IVR XXV. World Congress. Law, Science, Technology Frankfurt am Main den 19.08.

2011
Thesen Papier

Verfassungswandel als dynamische Verfassungsinterpretation

GERALDINA GONZLEZ DE LA VEGA HAUPTTHESE: Das Konzept des Verfassungswandels ist mit der Verfassungsdemokratie inkompatibel. Statt von einem Verfassungswandel zu sprechen, sollte man die Entwicklung in der Zeit des Sinns der Normen als dynamische Interpretation bezeichnen. Methodologische positivismus (Bobbio) WELCHE VERFASSUNG? Wurde fr die Entwicklung diese Thesen in Betracht genommen. Die Hauptthese dieser Paper geht davon aus von dem Konzept der normative Verfassung der Nachkriegzeit. Dazu muss man die drei folgenden Aspekte, die mit der Souvernitt des Volkes eng verbunden sind, erklren: (a) der Unterschied zwischen pouvoir constitu und pouvoir constituant, (b) die Verfassungsgerichtsbarkeit und (c) die Mglichkeit, die Verfassung durch Verfassungsinterpretation und Verfassungsnderung im Laufe der Zeit anzupassen. Die Verfassung wird durch ihre Konkretisierung gltig und effektiv gestaltet (Hesse). Die Verfassungsnorm soll nicht von der Realitt isoliert werden, da sie dann ihre Normativitt verliert.

ERSTE THESE: VERFASSUNGSWANDEL ODER VERFASSUNGSWANDLUNG? Unglckliche bersetzung auf Spanisch: Mutacin Die erste Auffassung Verfassungswandlung des Konzepts geht auf Paul Labands Aufsatz Die Wandlungen der deutschen Reichsverfassung von 1895 zurck.

Die zweite Auffassung Verfassungswandel entspricht dem zeitgenssischen konstitutionellen Verstndnis. Es gibt keine gesicherte Unterscheidung zwischen den Begriffen Verfassungswandel und Verfassungswandlung. Das Konzept der Verfassungswandlung bzw. des Verfassungswandels wird als eine Chiffre fr ganz verschiedene Mglichkeiten der Normen einer offenen Verfassung benutzt. Fortentwicklung von

ZWEITE THESE: METHODOLOGIE UND NORMATIVE VERFASSUNG Die Verfassungswandlung ist ein Begriff, der mit dem deutschen

Sptkonstitutionalismus eng verbunden ist. Seine Einfhrung direkt mit dem Positivismus der Zeit verbunden war und mit dem Verstndnis der Verfassung als ein vorherrschendes politisches Instrument. In diesem Sinn beruht die Begrndung des Gesetzes auf dem selbstndigen Willen des Staates, der als juristische Person betrachtet wird. Die Verfassungswandlung ist direkt mit der Methodologie dieser Zeit verbunden. Laband hat im Kontext des 19. Jahrhunderts die Normen als unvernderliche Dogmen verstanden. Von diesem Standpunkt aus war das positive Verfassungsrecht nur ein unvollendetes Schema des geltenden Staatsrechts, auch wenn es fr konkrete Flle bindend war. Dieses Verstndnis war auch mit dem politischen Moment beeinflusst (Bismark). Damals wurde die rechtswissenschaftliche Arbeit primr als Konstruktion des Rechts im Sinne der hierarchischen Systematisierung des gegebenen Rechtsstoffes und erst im zweiten Schritt Interpretation, Anwendung des positiven Rechts auf den Fall. Die fehlende Bindungskraft der Verfassungsnormen in der Weimarer Republik und die Anwendung von sozial- und geisteswissenschaftlichen Methoden (wie bei Smend oder Schmitt) oder positivistischen Methoden (im Sinne von Laband) fhrten zu der Akzeptanz der Verfassungswandlung als einer Mglichkeit, um das politische System zu bilden.

DRITTE THESE: HERMENEUTIK UND AUSLEGUNG Neue Interpretationsregeln entsprechen dem neuen Verfassungsverstndnis als einer vorrangigen, bindenden und justiziablen Norm. Erwhnungswert ist der hermeneutische Vorschlag von H.-G. Gadamer. Dieser Vorschlag hat zusammen mit seinem hermeneutischen Zirkel die juristische Interpretation, vor allem die Verfassungsauslegung, stark beeinflusst. In diesem Sinn spricht man nicht mehr von Auslegung, sondern von Konkretisierung, also von Produktion eines Sinns im Akt der Applikation, der Anwendung des zu verstehenden Textes auf die gegenwrtige Situation des Interpreten. Mit dem hermeneutischen Vorschlag reagiert man auf die irreversible Zeit, die das Verstndnis der Normen betrifft. Es gibt drei groe Interpretationsmodellen: 1) Das das traditionelle Modell oder laut Riccardo Guastini die kognitive oder formalistische Theorie bezieht sich auf die Idee, dass die Interpretation eine auf Wissen basierende Handlung ist, in der der Interpret nur den Sinn des normativen Textes besttigt. d.h. Es geht um eine Handlung der Erkenntnis 2) Das zweite Modell das hermeneutische oder skeptische sttzt sich auf die Idee, dass die Interpretation eine Auswertungs- und Entscheidungshandlung sei. Nach diesem Modell sind juristische Normen das Resultat einer Interpretation, d.h. die Normen existieren nicht vor der Interpretation. 3) Das dritte Modell entspricht einer gemigten Theorie, nach der die Interpretation als Erkenntnis oder als Entscheidung von der Offenheit der Normen abhngt, also seiner Unklarheit und seiner Unbestimmtheit. D.h. man schreibt eine Bedeutung zu, um einen zweifelhaften Fall zu entscheiden. Auf diesen Punkt sttzt Ronald Dworkin seine Begriffe von schwierigen Fllen und einfachen Fllen (hard cases and easy cases) sowie seine Unterscheidung zwischen Prinzipien und von Regeln. dem Wichtig dabei ist, den klaren zu Interpretationsbereich auf letzteren beziehen. schattigen Interpretationsbereich

unterscheiden, weil sich alle Interpretationsauseinandersetzungen normalerweise

Die

Rechtswissenschaft

unterscheidet

zwischen

Rechtsnorm

und

Rechtssatz. Eine Rechtsnorm wird von der Autoritt geschaffen, und ein Rechtssatz wird von den Juristen erzeugt, um das Recht zu verstehen und zu beschreiben. Wenn man von Verfassungswandel spricht, sollte man von Wandel in der Rechtsnorm und nicht in dem Rechtssatz sprechen, da eine nderung in dem Rechtsatz zwangslufig einen Wandel in ihrem Text bedeutet. D.h. das Objekt der Interpretation ist der normative Text und sein Produkt ist eine Norm. Es gibt zwei Interpretationsarten: eine richterliche und eine dogmatische. Die dogmatische Interpretation orientiert sich an den Texten und produziert keine normativen Ergebnisse.Der Richter wendet das Recht an, um einen Rechtsstreit zu lsen, also Die richterliche Interpretation produziert Normen und ist deswegen immer systemrelevant. ZWISCHENERGEBNIS: In diesem Sinn kann Man den Verfassungswandel als die Wandlung des Ergebnisses der Interpretation des BVerfG in Bezug auf vorherige Interpretationen des gleichen normativen Textes verstehen. Allenfalls ist dieses Konzept NUR geeignet, um den historischen und soziologischen Wandel, der die Interpretation der Verfassungsnormen beeinflusst, zu erklren und zu verstehen.

VIERTE THESE: NORMENSETZUNG UND NORMENGELTUNG Einheit und Normativitt sind wichtige Voraussetzungen des juristischen Systems: Einheit, weil alle Normen des Systems nach Kohrenz streben sollen; Normativitt, weil alle Normen den Gltigkeitskriterien entsprechen mssen, um diesem System anzugehren. Die "gewandelte" norm gehrt zu diesem System. Nach einem methodologischen- positivistischen Ausblick soll die Interpretation auch den Identifizierungskriterien des Systems entsprechen. Diese Kriterien sttzen sich auf die Idee einer normativen Kette, um die Gltigkeit einer Norm zu prfen.

Man muss auch Die zeitgenssische Bindung an die Grundrechte und Grundprinzipien der Verfassung in Betracht nehmen. Wenn der Verfassungsrichter eine Verfassungsnorm interpretiert und anwendet, schafft er neue juristische Normen. Dann ist das juristische System, das mittels Willensakten geschafft worden ist, ein dynamisches System und jede Normenanwendung bedeutet die Produktion einer neuen Norm. Die Verfassungsinterpretation ist ein bedeutungsgebender Akt, aber der Interpret ist nicht frei, da es sowohl Verfassungsgrenzen als auch dogmatische Grenzen gibt. Man muss das juristische System eher als ein Netz denn als einen Stufenbau verstehen. Nach diesen berlegungen gilt: Die Verfassung ist N1, und von ihr aus werden die anderen Normen des Systems geschaffen. Die Auslegung dieser Normen durch einen Richter, ergibt eine Norm N2. Das Gericht darf dann eine N2 schaffen, die das ganze System betrifft. In diesem Sinn ist die N2 eine materielle Verfassungsnorm, da sie nicht zum Verfassungstext gehrt, aber einen Verfassungsinhalt in sich trgt. Daraus ergibt sich, dass, wenn der Verfassungsrichter eine Verfassungsnorm interpretiert, er auch eine neue Norm schafft, diese aber nicht zu der formellen Verfassung gehrt. Sie gehrt aber doch zu einem so genannten Verfassungsblock (bloc de la constitutionalit1). FUNOTE z.B. das IT-Grundrecht, das selbst von einem anderen von dem Gericht geschpfte Grundrecht entsteht (durch die Interpretation des Allgemeinen Persnlichkeitsrecht anerkannt, das wiederum durch eine andere BVerfGEntscheidung2 anerkannt wurde). Fr die Normenhierarchie ist dieses neue Grundrecht, also eine N2 eine generelle Norm mit Verfassungsrang, d.h., dass diese neue Norm eine materielle, nicht aber eine formelle Verfassungsnorm ist. Also es hat Verfassungskraft, es wird aber durch verschiedene Organe 1 Bedeutet, dass materielle Verfassungsnormen, d.h. Normen mit Verfassungskraft eigentlich
zahlreicher sind als die formelle Verfassungsnormen, d.h. die Normen die ausdrcklich im Verfassungstext verfasst sind. Also gibt es Normen, die nicht Teil der Verfassungsartikel sind, sich aber normative Kraft mit ihnen teilen. In diesem Sinn kann man die Normen, die das BVerfG schafft, verstehen: Sie wandeln die Verfassung nicht, sie sind nicht Teil des Verfassungstextes, teilen aber Verfassungsrang. Mexiko neuer Art. 1 + Radilla Entscheidung. 2 Lebach Urteil 1973 (BVerfGE 35, 202245).

geschaffen, nmlich durch das Verfassungsgericht, die europischen Organe, internationalen Einrichtungen, usw. Dieses Verstndnis stutzt sich auf zwei Ideen: 1) flexible Gewaltenteilung. 2) Der Dynamismus des Systems.

FNFTE THESE: VERFASSUNGSGERICHSTBARKEIT A) Befugnisse und Grenzen: Das BVerfG ist fr Streitentscheidung zustndig, wenn es im Bereich des Grundgesetzes zum Streit kommt. Diese Zustndigkeit wird sowohl im GG als auch im BVerfGG erteilt. Der Ermessensspielraum des Gesetzgebers liegt nur im Rahmen der Verfassung, whrend der Ermessensspielraum des BVerfG sich auf den Fall beschrnkt, den es betrachten muss. Das BVerfG muss auf jeden Fall die Grenzen des Verfassungstextes im Auge halten sowie die immanenten Prinzipien des System des Grundgesetzes. Wahr ist, dass das BVerfG die Entscheidungen nicht erfindet, sondern sie erweitert, spezifiziert oder deutlich ausdrckt die Inhalte der Normen, die in dem geltenden normativen System schon latent existierten. Das BVerfG darf sich selbst nicht wie die gesetzgebende Gewalt verhalten. Das Verfassungsgericht ist auf den Fall, wegen dem es angerufen wird, beschrnkt. Wenn das Gericht eine Entscheidung trifft, darf es seine eigene Befugnisse und Grenzen nicht berschreiten. Diese sind nicht immer eindeutig und werden manchmal von den Richtern berschritten. Zutreffend ist, dass das BVerfG auch eine positive Ttigkeit ausbt (also im Gegenteil den Vorschlag von Hans Kelsen als einen negativen Gesetzgeber). Nun ist das darauf begrndet, dass der demokratische Prozess der Rechtschaffung dies erforderlich gemacht hat. z.B. Die Apellentscheidungen (nicht Raucher Gesetz oder berhangsmandate, das BVerfG hat den Gesetzgeber eine neue Regelung auszugeben aufgerufen oder die SentenzeLege -(Gesetzentscheidungen- wie im Fall der IT-Grundrecht oder die Sicherungsverwahrung)

Diese positive Ttigkeit basiert sich auf den Dynamismus des Systems und es legitimiert sich case by case auf die Argumentation der Richtern sowie auf die Autoritt des Gerichtes, Um Kontrolle und Grenzen zu setzen, muss man eine demokratische Verfassungslehre in Bezug auf die Kontrolldichte, materielle, funktionelle und methodische Kriterien entwickeln, um die Grundrechte (vor allem die Grundrechte der Minderheiten) zu bewahren sollte man eine Balance zwischen dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip. Die Freiheit des Gesetzgebers ist nicht nur durch die Grenzen des Rechtsstaates beschrnkt, sondern auch durch die Grenzen der Grundrechte der Minderheiten. Dieses dogmatische Prinzip rechtfertigt in diesem Fall die Existenz der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Verfassungsgerichtsbarkeit wird dann zur Kontrolle der Demokratie

(substantielle im Sinn Ferrajolis Mehrheitsprinzip + Grundrechte) und nicht nur des Rechtsstaates. Schlielich hat die verfassungsndernde Gewalt das letzte Wort ber den Inhalt der Verfassungsnormen gem Artikel 79 GG (Kompetenz-Kompetenz).

B) LEGITIMITT UND GELTUNG DER GESCHAFFENEN NORMEN Existenz: Der Verfassungsrichter handelt als Vertreter des Volks, das souvern ist, das aber die Souvernitt an die Verfassung weiterleitet. In diesem Sinn ist die Souvernitt in der Verfassung konkretisiert. Also das BVerfG leitet ihre Legitimitt aus der Verfassung und ihre verfassungsrechtliche Aufgabe ist sie die Verfassung- zu bewahren. Kompetenz: Die Gltigkeit der Handlung des Verfassungsrichters wird dann durch die Demokratie gerechtfertigt, da die Verfassung die Befugnisse festsetzt, die der Gesetzgeber in einer Geschftsordnung (BVerfGG) konkretisiert. Verfahren: Die Entscheidungen werden in einem dialektischen Verfahren getroffen, in dem die Tatsachen und ihre Konsequenzen debattiert und diskutiert werden. Es gibt auch die Mglichkeit fr die Richter, ein Sondervotum abzugeben und so ihre abweichende Ansicht darzulegen. Die Legitimitt der

Entscheidungen sttzt sich auf die Argumentation und die Darstellung von Grnden und Nachweisen. Ergebnis: Die deutsche Verfassung verleiht dem BVerfG die Zustndigkeit, die Verfassungsnormen zu konkretisieren, um einen Verfassungsstreit zu lsen. Wenn das BVerfG einen Verfassungsstreit entscheidet, dann konkretisiert es die Verfassung. Die Konkretisierung ist eine schpferische Aufgabe. Im Rahmen dieser Normenproduktion taucht das Phnomen des

Verfassungswandels auf, denn wenn die Verfassung interpretiert wird, kann sich der Sinn einer Norm wandeln, ohne dass ihr Text gendert wird. Tatsache ist, dass sowohl die interpretierte oder konkretisierte Norm, als auch das juristisches System identisch bleiben, also sie wandeln sich nicht. Nur wenn fremde Bestandteile eingeleitet werden und Ergebnisse die nicht innerhalb dieses System entwickelt werden knnen, darf man von einer relevanten Vernderung (Verfassungswandlung wenn Man mag) sprechen und ist es sehr wahrscheinlich dass das BVerfG seine Grenzen berschreitet hat. In dem Mae, in dem sich die Verfassungsgerichtsbarkeit an das Common Law System annhert, wird die Rechtsprechung mehr ein Erfahrungsprodukt sein, statt eines des a priori und des rein theoretischen Satzbaus. Deswegen ist heutzutage das Konzept des Verfassungswandels mit der Verfassungsdemokratie inkompatibel. Eine dynamische Verfassungsinterpretation muss weder als ein Widerspruch noch als etwas seltsames, sondern als eine natrliche Entwicklung der Prinzipien, die in der Verfassung enthalten sind, verstanden werden, um die normative Kraft der Verfassung und die Einheit, Flle und Kohrenz ihres Systems in der Laufe der Zeit zu bewahren. Eine Verfassungswandlung macht keinen Sinn mehr, wenn man die Idee einer Verfassungsordnung anerkennt, die wandelbar, offen und pluralistisch ist: also demokratisch und auf Grundrechte basiert oder was heutzutage wird als eine Verfassungsdemokratie verstanden.

BEISPIEL: Wenn man von der Idee ausgeht, dass der Text der Normen eine festgelegte Bedeutung hat, dann kann man sehen, dass sich die Norm, die die Ehe schtzt (Artikel 6 GG), gewandelt hat, wenn sich das BVerfG fr die Gleichstellung zwischen der Ehe und der Lebenspartnerschaft entscheidet.3 Wahr ist, dass man in einer offenen Gesellschaft nicht von einer feststehenden und unvernderbaren Bedeutung der Ehe oder der Familie ausgehen kann, sondern dass, wenn es um eine pluralistische und tolerante Gesellschaft geht, also eine demokratische, die Definition der Begriffe auf der Interpretationen beruht, die der Zeit und dem Wandel der Gesellschaft entsprechen. In diesem Sinn bleibt die Norm, die den Artikel 6 GG konkretisiert, unangetastet. In diesem Artikel steht nicht, dass eine Ehe nur zwischen einem Mann und einer Frau sein soll. Sie wurde so ausgelegt, weil diese Interpretation dem gesellschaftlichen Verstndnis der Ehe fr lange Zeit entsprach. Nichtsdestotrotz wird dieses Verstndnis heutzutage als ein Versto gegen das Diskriminierungsverbot, die Meinungsfreiheit, das Recht auf die freie Entfaltung der Persnlichkeit und das Recht eine Familie zu haben und zu grnden, der Homosexuellen gesehen. In diesem Fall wandelt sich dann das Ergebnis der Konkretisierung (der neuen Norm), aber nur in Beziehung zur vorherigen Konkretisierungen und nicht in Bezug auf Artikel 6 GG.

3 BVerfG Beschluss v. 7.7.2009 1 BvR 1164/07