PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Curso de Direito/ 2 Perodo/Tarde

O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

- Uma anlise de acordo com o Ordenamento Jurdico Brasileiro-

Isabela Arajo Veloso

BELO HORIZONTE 2011 1. INTRODUO

A obra de Lon L. Fuller apresenta o fictcio caso dos Exploradores de Cavernas, que se inicia em princpios de 4299, quando cinco membros de uma sociedade amadorstica de exploradores penetraram em uma caverna de rocha calcria no Condado de Stowfield. Quando estes cinco exploradores estavam em uma caverna, ocorreu um desmoronamento que os bloqueou-lhes completamente a nica sada da mesma. Depois de vinte dias isolados, um grupo de resgate consegue manter contato com os exploradores e os informa que provavelmente morrero em decorrncia da falta de alimentos antes das sadas serem desobstrudas. Aps 32 dias foram resgatados quatro exploradores. O outro explorador foi assassinado para servir de alimento aos demais depois de um nefasto sorteio que ele havia sugerido aos demais para escolher quem seria sacrificado. Os sobreviventes foram condenados morte por ceifarem a vida do infortunado explorador e recorreram a Suprema Corte. O embasamento dos votos dos juzes da Suprema Corte variou entre as diversas teorias da filosofia do direito e ofereceu uma lio sobre a essncia de cada teoria, notadamente sobre o jusnaturalismo e o positivismo. Assim, o livro mostra a argumentao dos cinco juzes responsveis pelo caso ao decidir pela acusao ou absolvio dos rus. Este presente trabalho objetiva analisar o referido caso luz do ordenamento jurdico brasileiro, com especial ateno ao Cdigo Penal Brasileiro. Todavia, no nosso objetivo contestar ou justificar os votos proferidos pelos juzes, com finalidade de obter uma argumentao final nica e absoluta visto que, este caso, oferece uma enorme gama de argumentaes que defendem teses diametralmente opostas.

2. PRIMEIRA PARTE: ANLISE DOS JUZES

O Presidente do Tribunal, C. J. Truepenny diz que a lei que determina a pena do assassino no permite exceo, mas como para ele esses acusados no merecem a punio de morte, uma maneira apropriada para diminuir os rigores da lei adotar o princpio da clemncia executiva. Segundo ele, ao conceder a clemncia aos rus, ser realizada a justia sem debilitar a letra ou o esprito da nossa lei e sem se propiciar qualquer encorajamento sua transgresso. Podemos relacionar sua argumentao com a corrente ps-positivista que diz que o juiz deve realizar um juzo de adequabilidade da norma ao caso concreto. Percebemos esse princpio no discurso de Truepenny quando ele diz que os acusados devem ser condenados, pois assim manda a lei, mas a pena deve ser reduzida se levarmos em conta a situao em que o crime ocorreu. O juiz coerente em seu discurso.

Foster acredita que os rus so inocentes, baseando-se em duas premissas. A primeira estabelece que a lei positiva pressupe a possibilidade da coexistncia dos homens em sociedade. No momento em que os acusados no se encontravam em sociedade, mas sim em um estado de natureza, essa lei inaplicvel a eles. A segunda premissa coloca que toda lei deve ser interpretada analisando a situao em que o crime ocorreu. Com isso, ele quis dizer que um homem pode infringir a letra da lei sem violar essa lei. Assim, de acordo com a afirmativa, uma pessoa ao cometer um crime pode estar agindo sem a inteno de faz-lo ou estar em uma situao que o obrigue a tal. Nesses casos a lei deve ser repensada. Como os rus se encontravam em uma situao de vida ou morte, eles no tiveram outra opo para sobreviver seno cometer o crime. Ao analisar as correntes do pensamento jurdico, observa-se uma concordncia das idias de Foster com o jusnaturalismo, em especial com a teoria contratualista de Thomas Hobbes. Assim como esse pensador, o juiz afirma

que os acusados encontravam-se na caverna em um estado de natureza que impunha riscos s suas vidas. Para sair deste estado de natureza e garantir sua sobrevivncia, eles fizeram um contrato entre eles, chamado por Hobbes de contrato social. Outra idia naturalista que pode ser observada em sua defesa o fato de ele colocar o direito natural vida acima da lei positiva. Observamos que Foster tambm coerente em suas ideias.

Tatting se mantm imparcial, uma vez que no consegue separar sua opinio pessoal da sua opinio enquanto juiz, e assim dar um voto de acordo com a lei. Ele afirma que quando se sente inclinado a absolver os rus ele no encontra argumentos suficientes para justificar sua ao, e critica muito seu colega Foster, pois acha que ele utiliza argumentos infundados e absurdos ao defender os acusados. Por outro lado, quando pensa em conden-los, ele no acha justo essa sentena, pois vidas foram sacrificadas para salv-los. Em suas ideias encontramos traos do Positivismo, como por exemplo, quando ele no aceita que aqueles homens se regiam por leis naturais e assim o contrato, de que falou Foster, e que teria sido estabelecido na caverna por eles, no vlido. Por outro lado, podemos observar tambm uma influncia ps-positivista em seus argumentos, uma vez que ao se manter imparcial, ele refuta a validade da lei para o caso devido s circunstncias em que ocorreu o crime. Percebemos que Tatting incoerente na sua argumentao pois apresenta duas opinies enquanto pessoa, considera os rus inocentes e enquanto juiz que deve respeito s leis, os condena.

Keen condena os rus e em seus argumentos para acusao podemos perceber claramente os princpios do Positivismo. Ele bem objetivo ao afirmar que o juiz deve apenas considerar o que est escrito na lei, ou seja, a lei no foi criada para ser questionada ou gerar ponderaes entre o que justo ou no, ela foi criada para ser seguida. E juzes como Foster, que tentam ajustar as leis de acordo com sua opinio sobre o caso, no esto cumprindo sua funo de juiz. Alm disso, ele acredita que as excees ao cumprimento das leis fazem mais mal ao longo prazo do que decises rigorosas, pois essas excees abrem precedentes que no est de acordo com o propsito da lei tal qual foi concebida. Apesar de sua

impopularidade, as leis severas tm um valor moral, pois fazem com que o povo sinta responsabilidade em face da lei. Em sua opinio, Keen absolveria os acusados, pois ele acredita que eles j sofreram o suficiente para pagar por qualquer delito que possam ter cometido, mas ao levar em conta seu dever enquanto juiz, ele deixa de lado essa opinio e os condena, pois acredita que impossvel ao juiz aplicar uma lei tal come est redigida e, simultaneamente, refaz-la em consonncia com seus desejos pessoais. Dessa forma, fica claro a incoerncia em suas idias.

Handy foi muito influenciado pela opinio pblica ao inocentar os rus. Alm disso, ele diz que o caso no deve ser analisado pela teoria da lei, mas pela realidade da situao em que o crime ocorreu. Ele deixa bem claro a sua discordncia com Foster e Keen, ao afirmar que nem a lei da natureza de Foster, nem fidelidade lei escrita de Keen, no serviro de mais nada para aquele caso. Dessa forma relacionamos seu discurso com a corrente Ps-positivista, pois ele refuta a teoria de Foster (jusnaturalista) e de Keen (positivista). Alm disso, ele afirma que num julgamento deve se levar em conta a realidade do caso e no se influenciar apenas por palavras sobre o papel ou por teorias abstratas, o que reflete a teoria ps-positivista de adequabilidade da norma. Quanto coerncia, observamos que Handy no se contradiz em seu discurso.

3. UMA ANLISE DO CASO DE ACORDO COM A LEGISLAO BRASILEIRA

Como todos os Estados Democrticos de Direito, a Repblica Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5, da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivduo. Ao declarar isso quer a Constituio dizer que o indivduo tem direito a uma continuidade na sua existncia como pessoa humana. pelo reconhecimento deste direito de continuidade vida que a legislao penal tipifica e pune os atos atentatrios existncia e integridade fsica e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano conduta que se amolda norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Cdigo Penal (homicdio), que prev pena de recluso de seis a vinte anos para o autor deste delito. Numa primeira anlise a soluo

do caso em tela parece simples: se a norma penal prev que quem mata pratica conduta tpica do homicdio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, ento a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. Entretanto, a conduta tpica no basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessrio que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilcito, antijurdico. Geralmente o fato tpico tambm antijurdico, salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificao) que, nos termos do art. 23 do Cdigo Penal so o estado de necessidade, a legtima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou figura tpica. Dito

isto se acredita que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislao brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Cdigo Penal: o estado de necessidade. Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensveis:

a) Inevitabilidade do perigo: a situao deve estar de tal forma configurada que no admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurdico sem violar direito alheio. Tambm deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possvel. O sacrifcio de bem jurdico de terceiro inocente s admitido pelo ordenamento jurdico como recurso ltimo para que o sujeito proteja direito seu ou de terceiro;

b) Que o perigo no tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito;

c) Atualidade do perigo: consiste na exigncia de que o perigo seja atual ou que esteja na iminncia de ocorrer. A caracterizao de um simples perigo eventual no legitima a aplicao da excludente da ilicitude;

d) Razoabilidade da conduta do agente: necessrio que no seja razovel se exigir o sacrifcio do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado, isso porque no se pode exigir de ningum conduta de santo ou mrtir a sacrificar bem seu em nome da preservao de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrncia no concorreu. Presentes estes requisitos configurado est o estado de necessidade a licitar a conduta tpica do sujeito. Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era iminente, tendo o prprio mdico da equipe de salvamento admitido que fossem praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo perodo mnimo estimado de dez dias para o sucesso das operaes de salvamento; (b) a caverna calcria na qual encontravamse enclausurados os exploradores no oferecia qualquer forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invs da prpria carne humana dos prprios exploradores. Matar um companheiro para alimentar se de sua carne, foi o nico recurso possvel para satisfazer a necessidade vital de alimentao; (c) ao perigo de morte por inanio nenhum dos exploradores tinha dado causa j que a caverna subterrnea em que se encontravam presos teve sua sada bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurdicos em conflito so a vida de cada um dos exploradores no sendo razovel exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos

outros.

4. CONSIDERAES FINAIS

Para concluir nosso voto, inocentamos os rus. Levamos em conta a situao em que eles se encontravam (muito similar a situao de legtima defesa) em que a morte de um dos companheiros era o nico meio de garantir sua sobrevivncia. Alm disso, o mdico lhes garantiu que eles no sobreviveriam sem comida at que fossem resgatados, assim pareceu o mais apropriado assassinar uma vida em favor de quatro. A prpria vtima, ao dar a idia, instigou os acusados a cometer tal crime. V-se, portanto, que sob o mbito da legislao penal brasileira, o estado de necessidade plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os sobreviventes seriam absolvidos da acusao de homicdio. O bem jurdico que estava em jogo era a vida e ela a Constituio erigiu a patamar de direito fundamental. Quando o direito vida de duas pessoas entra em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situao no h como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado no inc. XLI do art. 5 do seu prprio, incorrendo em explcita contradio.

5. REFERNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Traduo do original ingls e introduo por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Fabris, 1976. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. 3. Ed. Vol. 1 Parte Geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002.