Respeito ao edital Aprovados dentro do nmero de vagas tm de ser contratados por Adriana Aguiar A administrao do concurso tem que

respeitar as normas do edital e s pode se recusar a chamar os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas oferecidas se houver justificativa plausvel para isso. O entendimento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que concedeu Mandados de Segurana determinando a imediata nomeao e contratao de candidatos aprovados no concurso promovido pelo municpio de So Gonalo (RJ) em maro de 2004. Os desembargadores do Rio tm sido contrrios ao entendimento de que os candidatos aprovados em concurso tm mera expectativa de direito para serem contratados. Segundo os membros do TJ fluminense, a Justia tem que intervir sobre a administrao de concurso que no apresenta motivo para no preencher o nmero de vagas disponveis conforme o edital. Os aprovados levantaram a tese de que, como o concurso chegou ao fim sem que fosse prorrogado, e sem que fossem convocados todos os candidatos aprovados, a administrao deveria nomear os candidatos aprovados. Entre os casos, est o de uma candidata para a vaga de nutricionista que conseguiu que o municpio a contratasse j que no houve motivao para que ela no fosse chamada. O relator, desembargador Pedro Freire Raguenet, da 16 Cmara Cvel do Rio de Janeiro, entendeu que se a candidata se classificou dentro do nmero de vagas oferecidas ela merece a sua nomeao. Para o desembargador, a inrcia da Administrao no se justifica, pois se houve necessidade de contratao de servidores pblicos , ao mnimo, incongruente que, realizado o certame, no venha aquele a dar posse a estes que foram regularmente aprovados e que, se presume, faam falta ao ente pblico para prestao. Outra candidata aprovada em 17 lugar tambm para o cargo de nutricionista, que abriu 38 vagas no edital, tambm obteve sua imediata nomeao e contratao. O relator, desembargador Ricardo Fernandes, da 5 Cmara Cvel do TJ do Rio, entendeu que cabe Administrao Pblica alegar motivo relevante para justificar a ausncia de nomeao dos candidatos aprovados de acordo com o nmero de vagas. In casu, a defesa da autoridade municipal est baseada no exerccio da discricionariedade administrativa. Como algumas decises j transitaram em julgado, alguns dos aprovados j foram contratados pelo municpio, conforme Dirio Oficial do municpio de 30 de agosto e 1 de setembro de 2006. MS 2006.004.00686 e 2006.004.00688 Leia a ntegra de uma das peties: EXMO SR. DR. DESEMBARGADOR 1 VICE-PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. "Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existncia de discrio administrativa fosse um salvo conduto para a Administrao agir de modo incoerente, ilgico, desarrazoado e o fizesse precisamente a ttulo de cumprir uma finalidade legal, quando conforme se viu a discrio representa, justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente, mais percuciente ante as circunstncias concretas, de modo a satisfazer com a mxima preciso o escopo da

norma que outorgou esta liberdade." CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2 ed., Malheiros, Pg. 97 ..... brasileiro, casado, tc. radiologia, vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do art. 5 da Constituio Federal, c/c o disposto na Lei n. 1.533/51 e alteraes posteriores, impetrar MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR, Contra ato do (a) PREFEITO (A) DO MUNICIPIO DE SO GONCALO, com endereo para notificao na Rua Feliciano Sodr, 100, Centro, So Gonalo RJ, em razo dos motivos fticos, jurdicos e probatrios que passa a expor: Preliminarmente a) Da Gratuidade de Justia Afirma o impetrante, sob as penas da lei e na forma do artigo 4 da lei 1060/50, que economicamente e juridicamente hipossuficiente, portanto titular do direito pblico subjetivo assistncia integral a gratuita, nos precisos termos do artigo 5, LXXIV da Constituio da Repblica e do artigo 30, caput e seu pargrafo 2 da constituio deste estado, fazendo jus, pois, gratuidade de justia. B) Da Legitimidade Passiva Ad Causam No h como deixar de se perceber a legitimidade da Exma. Sra. Prefeita de So Gonalo para figurar no plo passivo do presente writ, j que,conforme se observa nas provas trazidas baila pelo impetrante, foi esta autoridade que divulgou o edital do concurso, esta autoridade que homologou tal concurso, e concluindo, esta mesma autoridade que, conforme previso editalcia, dever contratar os aprovados do presente certame. Neste sentido de se observar a doutrina de Hely Lopes Meireles dando conta de que o Alcaide parte legtima para integrar o plo passivo da mandamental, eis que investida do poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal (HELY, Mandado de Segurana..., Malheiros, 17 edio, 1996, pg. 25), sendo orientao Pretoriana que incabvel a segurana contra autoridade que no disponha de competncia para corrigir a ilegalidade ... (RT 492198). Sobre o tema h vrios precedentes do Superior Tribunal de Justia: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE. AUTORIDADE.I A autoridade que deve figurar como coatora na impetrao aquela que praticou a ao ou omisso lesiva ao direito dos impetrantes, bem como detm poderes para corrigir a ilegalidade.II A tabela que imps os valores tidos como ilegais pelos impetrantes foi editada pelo prprio Prefeito Municipal e no pelo Sr. Diretor do Departamento de Recursos Humanos, autoridade que apenas adequou os valores dos vencimentos dos servidores aos nveis impostos pelo Chefe do Executivo que, portanto, o legitimado para integrar o feito.Recurso provido. (RMS 14.475SP, de minha relatoria, DJU de 01072002). AGRAVO INTERNO MANDADO DE SEGURANA LEGITIMIDADE PASSIVA GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL AUTORIDADE COATORA ATO DE EFEITO CONCRETO INCORPORAO DE QUINTOS I - Autoridade coatora aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas. II - O Decreto expedido pelo Governador do Distrito Federal teve efeitos concretos, sendo este, portanto, autoridade legtima para figurar no plo passivo do mandado de

segurana. Precedentes: ERESP 113378DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, RESP 147784DF, Rel. Min. Fernando Gonalves e RESP 113661DF, Rel. Min. Edson Vidigal.III Agravo Regimental desprovido. (AgRgResp 113.014DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 25062001). (...).1. A autoridade que tem poderes para corrigir o ato impugnado a que detm legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurana, sobretudo quando tal autoridade a signatria da norma na qual lastreou-se a impugnada reduo no valor da penso. (...). (MS 7.372DF, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 03092001). EMBARGOS DE DIVERGNCIA. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE PASSIVA. GOVERNADOR E SECRETRIO DE ESTADO. SERVIDORES PBLICOS VINCULADOS A FUNDAO PBLICA. AUTORIDADE COATORA Autoridade coatora aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas Embargos rejeitados. (EREsp 113.378DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 18092000). Inmeras so as decises daquela corte no sentido do que vem sendo defendido, que para no alongar demais o arrazoado se deixa de transcrever. E para que no reste qualquer sombra de dvida, com relao a legitimidade da prefeita para figurar no plo passivo deste mandamus o impetrante, apela mais uma vez a lio do insigne mestre Hely Lopes Meireles que Considera autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado(...). Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas; executor o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela. (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Hbeas Data, Malheiros, 19 edio, 1998, p. 54) c) Da Tempestividade Da Impetrao De incio preciso destacar, ainda, que a no contratao do impetrante e no motivao do ato que culminou com a no prorrogao do prazo de validade do concurso constituem atos omissivos da administrao, e como tal, no operam em decadncia, para os fins do que determina a lei de Mandado de Segurana, sendo neste sentido que vem se manifestando a jurisprudncia e doutrina majoritrios, in verbis: CONCURSO EXPECTATIVA DE DIREITO ATO OMISSIVO DECADENCIA INOCORRENCIA MANDADO DE SEGURANCA. Ato Omissivo. Decadncia. Inocorrncia. Tratando-se de ato omissivo de autoridade impetrada, no ocorre a decadncia do direito, porque no h ato lesivo. Nesse caso, a segurana pode ser impetrada a qualquer tempo para fazer cessar a omisso. (...). (2003.004.01425 Mandado De Seguranca Des. Sergio Cavalieri Filho - Julgamento: 26/04/2004 - Orgao Especial) Recurso ordinrio em mandado de segurana - Enquanto h omisso continuada da Administrao Pblica, no corre o prazo de decadncia para a impetrao do mandado de segurana, sendo certo, porm, que essa omisso cessa no momento em que h situao jurdica de que decorre inequivocamente a recusa, por parte da Administrao Pblica, do pretendido direito, fluindo a partir da o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetrao da segurana contra essa recusa. - Em se tratando de concurso pblico, a abertura de novo concurso pela Administrao Pblica traduz situao jurdica de evidente recusa de aproveitamento dos candidatos do concurso anterior, pondo termo, assim, omisso continuada pela falta desse aproveitamento, comeando a correr o prazo de decadncia para a impetrao da segurana. - Ocorrncia, no caso, da decadncia. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (ROMS 239879, STF, Min. Moreira Alves em 25-03-2003) DECADNCIA - MANDADO DE SEGURANA - ATO OMISSIVO. Tratando-se de ato omissivo -

no caso, a ausncia de convocao de candidato para a segunda fase de certo concurso -, descabe potencializar o decurso dos cento e vinte dias relativos decadncia do direito de impetrar mandado de segurana, prazo estranho garantia constitucional. (ROMS 236578, STF, Min. Marco Aurlio, em 2111-2000). Assim, ante o entendimento firme a que chegaram os Egrgios Tribunal de Justia deste Estado e o Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o prazo para se impetrar mandado de segurana no flui em vista de atos omissivos, o impetrante requer, desde j, seja rejeitada qualquer preliminar de decadncia, que venha, eventualmente, a ser oposta. No Mrito I. Dos Fatos Em outubro do ano de 2003 o municpio de So Gonalo divulgou, atravs de ato do prefeito, edital de concurso pblico para provimento de vagas em diversos cargos, tendo o impetrante se candidatado para o cargo de TCNICO DE RADIOLOGIA; O impetrante aps resultado final deste certame (onde no cabia mais recurso, e, aps a homologao), atingiu a 17 (dcima stima) posio, ficando, portanto, dentro do nmero de classificao; j que o total de vagas oferecidos, no edital, para este cargo foi de 19 (dezenove) vagas; Tal concurso fora homologado em 11 de maro do ano de 2004, ou seja, h mais de dois anos; tendo perdido a sua validade no ms de maro deste ano sem que houvesse prorrogao, sem que fosse chamado todos os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas e, ainda, sem que fosse exposto qualquer motivo declarando desnecessrios os cargos vagos; Alm do mais se torna necessrio destacar (e fazemos isso com destaque) a grande necessidade de recursos humanos que os municpios encontram numa rea to sensvel como a da sade (v. g. tcnicos, medicina, fisioterapia, terapia ocupacional), merecendo destaque matria publicada no jornal O DIA de 19 de maio de 2006, sobre o caos na sade de So Gonalo, dando conta de que o relatrio aponta carncias que colocam em risco a vida dos pacientes: falta de profissionais, de remdios, aparelhos quebrados e condies precrias de higiene comprometem gravemente o atendimento (...) De se ressaltar que este Egrgio Tribunal de Justia, quando do julgamento dos mandamus 686/06 e 688/06, em 18 e 25 de julho de 2006, respectivamente, impetrados aps o termino de validade do certame e em que figurou no plo passivo o PREFEITO DO MUNICPIO DE SO GONALO, concedeu a ordem a candidatos aprovados no mesmo concurso e em situao idntica a dO impetrante, reconhecendo a nulidade do ato administrativo desmotivado. Estando tais acrdos assim ementados: Ao de mandado de segurana. Candidata aprovada em concurso pblico para o cargo de nutricionista no municpio de So Gonalo em 17 lugar, dentro do nmero de vagas previsto no edital (38). Direito subjetivo que decorre da vinculao ao edital. Cabe Administrao Pblica alegar motivo relevante para justificar a ausncia de nomeao dos candidatos aprovados de acordo com o nmero de vagas. In casu, a defesa da autoridade municipal est baseada no exerccio da discricionariedade administrativa. Concesso da ordem para garantir impetrante a nomeao e a posse no cargo de nutricionista. (Mandado de Segurana 2006.004.00688, 5 CC, Rel. JDS. Des. Ricardo A. Fernandes, em 25-07-06) (grifamos). Mandado de segurana. Inconformismo da impetrante regularmente aprovada em concurso de provas e

ttulos para o cargo de nutricionista, no empossada. Se a impetrante faz prova de classificao suficiente para ocupar um dos cargos oferecidos, faz jus sua nomeao. Inrcia da Administrao que no se justifica, pois se houve necessidade de contratao de servidores pblicos , ao mnimo, incongruente que, realizado o certame, no venha aquele a dar posse a estes que foram regularmente aprovados e que, se presume, faam falta ao ente pblico para prestao. A discricionariedade no atuar da Administrao no absoluta, at mesmo porque a lei impe limitaes neste atuar; acaso ultrapassados os mesmos, seja por um fazer, seja por um no fazer, tal conduta passa a ser contraria lei e sujeita ao controle pelo Poder Judicirio como tal, se entende presena de irregularidade na conduta da autoridade apontada como coatora, sendo certo que assiste impetrante o direito de haver a posse do cargo pblico ao qual foi aprovada. Mandado de segurana que se conhece e se da provimento para que seja a impetrante, de pronto, nomeada e empossada para o cargo de nutricionista do Municpio de So Gonalo, como consta da inicial. (Mandado de Segurana 2006.004.00686, 16 CC, Rel. JDS. Des. Pedro Freire Raguenet, em 18-07-06) (grifamos). Assim, tendo em vista que tanto a melhor doutrina quanto a jurisprudncia mais moderna de nossos Tribunais vm caminhando no sentido de que o silncio da Administrao no curso da validade do certame no destri a presuno, anteriormente firmada, de que o preenchimento das vagas ativas necessrio e oportuno, o impetrante ingressa com o presente mandamus a fim de se ver nomeado e empossado no cargo em que conseguiu aprovao e classificao de forma legal. II. Cabimento Do "Writ". O presente remdio constitucional perfeitamente cabvel para a hiptese, eis que de acordo com expresso dispositivo constitucional o mandado de segurana ser sempre pertinente contra ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo agente pblico ou agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies de Poder Pblico. In litteris, a Constituio Federal, em seu art. 5., inciso LXIX preleciona: "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeascorpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;" Direito lquido e certo, aquele determinado em seus contornos, comprovvel de plano, que no exige dilao probatria, exatamente como no caso do Impetrante. Diz a melhor doutrina que cabvel o writ contra ato concreto de autoridade, admitindo, igualmente, a concesso do remdio herico para corrigir ilegalidade patente na iminncia de ocorrer. No caso, tem o presente natureza preventiva e repressiva, a primeira, para assegurar, de logo, impetrante o direito de ser nomeado para o cargo a que se candidatou e logrou aprovao, o segundo, para lembrar, por assim dizer, a Administrao que todos os seus atos devem ser expressamente motivados. III. Do Direito a) Inconstitucionalidade Do Ato Coator Administrao No Pode Praticar Ato Desmotivado Por muito tempo existiu o entendimento de que aquele candidato aprovado em concurso pblico tinha apenas expectativa de direito de ser nomeado, ou o direito de ser nomeado caso fosse preterido na ordem classificatria, ou por nomeaes discricionrias (smula 15 STF). Hoje o entendimento da mais alta Corte deste pas no sentido de que os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas existentes poca do edital de abertura do concurso tm direito nomeao, a menos que a convenincia

administrativa, devidamente comprovada mediante os motivos do ato, recomende o contrrio (RE 192568, Min. C. Velloso) (grifou-se) E vem sendo assim, pois se aps a abertura do certame se tornar inoportuno ou inconveniente o preenchimento dos cargos, deve a Administrao decidir, de forma expressa e motivada, pelo no provimento, declarando desnecessrios os cargos vagos. A simples omisso de nomear e o silncio que a acompanha no so modos adequados do exerccio do poder da Administrao de prover os cargos pblicos. Ou seja, estes no so modos legtimos e, portanto, jurdicos, de acordo com a concepo totalizante da obrigao avenada, de exerccio da faculdade de oportunidade e convenincia do provimento no cargo, por descumprimento de um dever lateral de conduta de lealdade que a Administrao implicitamente assume com cada candidato no momento em que este se inscreve no concurso. Repita-se a exausto que a omisso, o deixar escoar sem manifestao o prazo de validade do certame, no considerada manifestao legtima de vontade, desvio de poder, ou seja, violao do interesse pblico consubstanciado no atentado finalidade ou objeto do concurso que o preenchimento das vagas existentes. A jurisprudncia do Pretrio Excelso, e tambm deste Egrgio Tribunal de Justia, bem corroboram a tese do impetrante, verbis: CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS - OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia.CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel (...) (RE-192568 / PI - RECURSO EXTRAORDINARIO Relator: Ministro MARCO AURELIO Publicao: DJ DATA-13-09-96 PP-33241 EMENT VOL-01841-04 PP-00662 Julgamento: 23/04/1996 - Segunda Turma.)(grifou-se) CONCURSO PBLICO aprovao dentro do nmero de vagas oferecidas. Direito ao provimento imediato. Vinculao ao edital. indiscutvel que a mera aprovao em concurso pblico no gera direito liquido e certo nomeao no cargo, consoante entendimento manso e pacfico de nossa doutrina e jurisprudncia. Entretanto, a aprovao dentro do nmero de vagas oferecidas cria expectativa fortssima, equiparvel a direito, que s poderia ser frustrada pela cabal demonstrao de falta de interesse superveniente da administrao na contratao de pessoal, o que no ocorreu na espcie. Quando da publicao do edital, a municipalidade declarou a existncia de um cargo vago, no havendo comprovao da perda de interesse, impe-se o respectivo e imediato provimento, em respeito s normas editalcias principio da vinculao ao instrumento convocatrio e ao postulado da eficincia administrativa (CR, 37, Caput). Portanto, no se h de falar m simples expectativa de direito. Desprovimento do recurso.(TJRJ, Ap. Civ. 42617/2005, 5 CC, Rel. JDS Des. Suimei Meira Cavalieri) (grifou-se) A doutrina tambm neste sentido, como podemos ver a seguir em trecho da esclarecedora matria O Direito Nomeao em Virtude de Aprovao em Concurso Pblico, Comentrio de Jurisprudncia, Professor Mauricio Jorge P. Mota, in: www.uerj.br, verbis: O princpio da moralidade administrativa insculpido no caput do artigo 37 da Constituio impe que a prpria abertura do concurso deva ser tomada como expresso da necessidade e oportunidade do provimento no cargo: impensvel , dentro do rigor da moralidade administrativa, que se promova a abertura de um concurso sem que, ao menos naquele momento inicial, haja a necessidade e oportunidade

(vagas disponveis) para o preenchimento dos cargos. Temos ainda a lio do mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, in "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2 ed., Malheiros: "Mesmo quando a lei se omite em explicitar os motivos necessrios para a produo do ato, nem por isso poder-se-ia abraar a concluso de que, em tais hipteses, a Administrao pode agir sem motivos, isto , sem apoio em fatos que lhe sirvam de base para expedir o ato , ou que est livre para calar-se em quaisquer fatos, sejam quais forem. Pg. 93/94 O Ministro Marco Aurlio em voto proferido nos autos do RE 192568 decidiu que se a administrao abre concurso pblico, para preenchimento de um certo nmero de vagas, ela se obriga a nomear, no prazo do concurso, os aprovados dentro do nmero de vagas, a menos que surja motivo, com base na convenincia administrativa, a recomendar o no preenchimento das vagas. O motivo h de ser consistente, sempre sujeito ao controle judicial. O que deve ser tomado em linha de conta que a administrao pblica sempre age com base em motivos srios, para a realizao do interesse pblico. (grifou-se) Sendo este tambm o entendimento do Superior tribunal de Justia ao consignar atravs de voto do Eminente Ministro Milton Pereira no ROMS 16596 PI que sentido tem para os aprovados, sem explicao da Administrao Pblica, sem nenhuma demonstrao motivada de convenincia de no os nomear?. Ainda no sentido do que defendido lembramos que bastante conhecida a distino e trazemos ao debate a questo puramente em termos didticos, j que a distino conhecida que Kelsen faz entre agente pblico e ente privado, O particular, o ente privado, pode fazer tudo aquilo que no lhe proibido pela lei, mas o agente pblico somente pode fazer o que a lei lhe permite. Isto por que, quando um agente pblico pratica um ato administrativo, ele tem de dizer porque o faz, tem que motivar o ato (RE 192568, Min. C. Velloso) at mesmo para que esse ato possa ser submetido ao controle judicial em caso de alegao de ofensa a direito, dado que a Constituio consagra o princpio da inafastabilidade do controle judicial de leso ou ameaa a direito (C.F., art. 5, XXXV). No podendo ser esquecido que de acordo com o Eminente Ministro Marco Aurlio, nos autos do RE 192568, as hipteses como a dos autos, violam frontalmente os princpios insculpidos no art. 37 CF, j que nessas hipteses o da legalidade foi menosprezado, j que olvidados os parmetros do edital de concurso e o resultado deste ltimo; o da impessoalidade, no que, conhecidos os aprovados e classificados para as vagas, resolveu-se partir para a nomeao parcial colocando-se em plano secundrio, at mesmo, as necessidades existentes; o da moralidade, no que, espezinhado o primeiro, deixou-se de proceder, at mesmo, prorrogao do concurso, abrindo-se margem convocao de outro to logo esgotado o prazo de dois anos; por ltimo, o da publicidade, no que as regras insculpidas no edital serviram de estimulo inscrio de candidatos, restando ignoradas. Antecipando-nos a eventual contestao, onde a autoridade impetrada poder alegar que no contrata por que existe uma bice oramentria no municpio, lembramos que a prvia avaliao da convenincia e oportunidade quanto realizao do concurso supe o exame das fontes de custeio salarial (TJRJ, Ap. Civ. 42617/2005, 5 CC, Rel. JDS Des. Suimei Meira Cavalieri), sendo que o entendimento majoritrio deste Egrgio Tribunal bem corrobora esta tese, verbis: CONCURSO PUBLICO APROVAO DIREITO NOMEAO. Candidatos aprovados em concurso pblico e classificados dentro do nmero de vagas oferecidas. Ao abrir o concurso com oferecimento de vagas, presume-se que a administrao j tenha feito, previamente, a avaliao e a necessidade da admisso dos novos servidores aprovados, bem como da respectiva fonte de custeio para cobrir as despesas com salrios dos novos servidores. (...) (Ap. Civ. 2004.01.03401 Julgamento:

06/04/2004) Assim, definida a presuno da oportunidade e convenincia no momento da abertura do concurso, e o entendimento jurisprudencial e doutrinrio de que esta s pode ser elidida por prova insofismvel em contrrio, qual seja, uma declarao da desnecessidade dos cargos por parte da Administrao, a nomeao do impetrante uma medida que se impe. Nomeao Ato Vinculado Discricionariedade No Se Confunde com Arbtrio Por muito tempo (diga-se antes da Constituio de 1988) tambm se entendeu que o judicirio no poderia interferir no executivo para substitu-lo no juzo de oportunidade e convenincia, pois nomear ou no os candidatos aprovados em concurso pblico tratar-se-ia de ato discricionrio, no sujeito a sindicabilidade pelo poder judicirio. Mas a jurisprudncia mais moderna apoiada na melhor doutrina, hoje, vem entendendo que no caso de concurso pblico, a divulgao do edital por si s j significa que foi realizado um juzo de oportunidade e convenincia, ainda mais quando da nomeao parcial dos candidatos aprovados, sendo que a deixaria o campo da discricionariedade passando a ser ato vinculado. este o entendimento que vem adotando o Egrgio Superior Tribunal de Justia, conforme se v no voto, em caso idntico ao dos autos, do brilhante Ministro Milton Pereira no RMS 16596 PI: Reforo que as nomeaes, por si, confortaram a validade do concurso, cuja legalidade ou validade, alis, no discutida para os remanescentes aprovados. Da a pergunta: est ou nao a administrao vinculada obrigao de cumprir, de reconhecer o exercicio de direito dos aprovados a noemao? Por essas estrias, se assim se pe, inequvoco que as nomeaes foram iniciadas, deixa-se o campo da discricionariedade para o do ato agora vinculado. E ainda no mesmo julgado: Registrado afirmativamente que a Administrao Pblica, dentro do prazo de validade, nomeou candidatos aprovados, entendo que se vinculou a obriagao, em relao aos demais aprovados no mesmo concurso e ainda no nomeados, alinhando-me com a lio de Celso Antnio Bandeira de Melo, que seria deixar incuo o disposto constitucionalmente. Este Egrgio Tribunal de Justia tambm vem adotando este entendimento de que o judicirio no estar se intrometendo indevidamente no chamado mrito administrativo (palavrinha que, como num passe de mgica, colocaria a Administrao margem do controle jurisdicional), j que a situao em tela no se trata de ato discricionrio, mas sim de ato vinculado, pois ao abrir a concorrncia, a municipalidade avaliou previamente a convenincia e oportunidade de suprir o seu quadro funcional (...) a publicao do edital revela a inteno da Administrao em suprir as deficincias do seu quadro pessoal (...) no havendo comprovao de perda de interesse impe-se o imediato e respectivo provimento em respeito s normas editalcias princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. (TJRJ, Ap. Civ. 42617/2005, 5 CC, Rel. JDS Des. Suimei Meira Cavalieri) (grifou-se).

Apenas por amor ao debate, e caso esse Eminente Magistrado no esteja, ainda, filiado a esta corrente que vem se formando e se tornando bem forte; passaremos agora a demonstrar que mesmo que a hiptese dos autos se tratasse de ato discricionrio ainda assim seria possvel a sindicabilidade do judicirio, pois, "Partindo-se da premissa de que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito (individual, coletivo, difuso, pblico ou privado) no seja passvel de apreciao pelo Poder Judicirio, resta concluir que tambm a discricionariedade administrativa est sujeita ao controle jurisdicional", como afirma ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, in "Princpio da Prioridade Absoluta aos Direitos da Criana e do Adolescente, publicado na Revista Igualdade, Vol. 6., n. 21, out/dez/1998. A jurisprudncia tambm vem se manifestando neste sentido conforme podemos ver em julgado RECENTE em que foi relator o Des. NERY DA SILVA, do TJGO, que ressalta a indeclinabilidade da Jurisdio e do princpio da legalidade: No h imunidade legal para quem infringe o Direito. O poder discricionrio no est situado no das fronteiras dos princpios legais norteadores de toda iniciativa da administrao e sujeita-se regular apreciao pela autoridade judicante." (RT 721/212) Cabe agora analisar a discricionariedade conferida pela Lei ao Administrador, cuja razo de ser e alcance se encontram muito bem explicitadas nas Lies do Mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, in "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2 ed., Malheiros: "discrio administrativa no pode significar campo de liberdade para que o administrador, dentre as vrias hipteses abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto. Em ltima instncia, o que se est dizendo o seguinte: o mbito de liberdade do administrador perante a norma, no o mesmo mbito de liberdade que a norma lhe quer conferir perante o fato. Est-se afirmando que a liberdade administrativa, que a discrio administrativa, maior na norma de direito, do que perante a situao concreta. Em outras palavras: que o plexo de circunstncias fticas vai compor balizas suplementares discrio que est traada abstratamente na norma (que podem, at mesmo, chegar ao ponto de suprimi-la), pois isto que, obviamente, pretendido pela norma atributiva de descrio, como condio de atendimento de sua finalidade." Pg. 36. A abordagem dada discricionariedade administrativa parte sempre da noo de que esta a liberdade que detm o administrador em optar, dentre as vrias possibilidades de acordo com a oportunidade e a convenincia da Administrao, pela melhor soluo para o caso concreto. Quando, porm, enfoca-se a discricionariedade luz da finalidade administrativa e dos princpios constitucionais evocados acima, o campo de liberdade do administrador reduz-se. A discricionariedade administrativa, geralmente invocada como forma de legitimar a omisso do Poder Pblico no caso concreto e afastar o controle pelo Judicirio, necessita de critrios objetivos para ser auferida. Se h muito se vem construindo uma idia/tese (j consolidada, at) que limita a discricionariedade da ao administrativa aos ditames legais, de maneira que no haja afronta aos direitos dos particulares, e que orienta a busca, pelo Administrador, do timo para atingir o interesse social, no caso concreto, a omisso administrativa que, por via oblqua, inviabiliza o exerccio dos direitos e a concretizao da implementao das polticas ainda no percebida com facilidade.

Sendo, na maioria das vezes, atrelada subjetividade, confundindo-se o arbtrio com a discricionariedade (j que a inrcia pode ser denominada de oportunidade ou convenincia) ou mesmo desapercebida pela sociedade e pelos controladores do Poder Pblico, embora esteja latente, sentida e esteja a necessitar de critrios objetivos que a destaquem e a realcem. por isso que Autores do Quilate da Douta MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, 8a ed., Atlas, pg. 176, fazem o alerta: "O poder de ao administrativa, embora discricionrio, no totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competncia, a forma e a finalidade, a lei impe limitaes. Da porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados pela lei; se a Administrao ultrapassa esses limites, a sua deciso passa a ser arbitrria, ou seja, contrria lei. Possvel ento o controle da discricionariedade pautado em critrios que possibilitem a efetivao dos direitos e a implementao de uma poltica pblica compatvel com a proposta administrativa escolhida pela populao, atravs da eleio de seus administradores, mas tambm com os ditames constitucionais. Sob esta tica, pode-se conformar a ausncia de implementao de uma poltica pblica ao princpio constitucional correlato, que poderia estar sendo valorizado pela ao ou est a ser afrontado pela inao. E, a partir desta anlise, caracterizar a omisso do Poder Pblico. neste contesto que se afirma: Uma vez divulgado o edital de concurso pblico pela Administrao Pblica, ou por seus entes competentes, no h discricionariedade em nomear ou no os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas. Se cabe Administrao Pblica escolher o momento de divulgar um edital de concurso pblico, no certo que possua a discricionariedade de realizar nomeaes parciais. Ou seja, no se pretende obrigar o Poder Executivo a abrir um concurso e nomear os aprovados, mas a nomear os aprovados em um concurso que j fora aberto. No se pretende aqui substituir o Administrador na escolha das prioridades de sua poltica social, posto que foi ao mesmo que o Povo confiou a distribuio da receita pblica. Mas h que se reconhecer que certos valores vm previamente priorizados pela prpria Constituio, e no se pode admitir que sejam relegados a 2 plano. Que o que se d no presente caso. A deciso IMOTIVADA de no nomear os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas constitui a negao de poltica pblica e social (CONSIDERANDO A GRANDE FALTA DE PROFISSIONAIS DA AREA DE SADE NO MUNICIPIO) e de um direito daqueles que empreenderam tempo, dinheiro e hora de estudos para conseguirem aprovao num concurso to difcil como so os da rea da sade. Cabe repetir que a discricionariedade administrativa tem seu mbito delimitado. conforme, mais uma vez, nos ensina o Mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Ob. cit., ao esclarecer com percucincia o que no visto clareza: "O mrito do ato administrativo no pode ser mais que o crculo de liberdade indispensvel para avaliar, no caso concreto, o que conveniente e oportuno luz do escopo da lei. Nunca ser liberdade para

decidir em dissonncia com este escopo. Por tal razo, extrapolam o mrito e maculam o ato de ilegitimidade os critrios que o agente adote para decidir-se que no tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. o que se passa naqueles: (a) contaminados por intuitos pessoais pois a lei est a servio da coletividade e no do agente; (B) correspondentes a outra regra de competncia, distinta da exercitada pois lei no so indiferentes os meios utilizados; os que revelam opo desarrazoada pois a lei no confere liberdade para providncias absurdas; (d) que exprimem medidas incoerentes: 1. Com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juzo; 2. Com as premissas que o ato deu por estabelecidas; 3.com decises tomadas em casos idnticos, contemporneos ou sucessivos pois a lei no sufraga ilogismos, nem perseguies nem favoritismos, discriminaes gratuitas face da lei, nem solues aleatrias; e) que incidem em desproporcionalidade do ato em relao aos fatos pois a lei no endossa medidas que excedem ao necessrio para atingimento de seu fim." Pg. 82/83 Com efeito, de um lado a atividade administrativa "atividade de quem no proprietrio" e por isso de quem carece da possibilidade de atuar de acordo com a prpria vontade e inconseqentemente, o que s poderia ser admitido para o proprietrio. De outro lado, os poderes administrativos funcionam como a "contraface" de deveres e no esto deferidos ao administrador para que atue desarrazoadamente, ilogicamente, ou em descompasso com a finalidade em vista da qual lhe esto outorgados, como vem fazendo ao no nomear os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas de edital publicado aps extensa pesquisa sobre as necessidades de suprir o quadro funcional do Municpio, o que torna o ato discricionrio falacioso. B) Dos Candidatos Aprovados Ainda que assim no fosse, o princpio da moralidade administrativa no pode ser luz que no alumia, fogo que no queima, sino que no toca. preciso anotar que os sentimentos humanos no podem servir de manobras para as administraes pblicas. Todos os que j prestamos concursos pblicos sabemos das dificuldades que eles geram pera os que se sujeitem a prest-los. So noites indormidas, so gastos que se fazem, muitos candidatos matriculam-se em curso, comumente caros, livros so adquiridos, empregos so deixados de lado. Indagase: os candidatos metem-se numa aventura ou enfrentem coisa sria, confivel? claro que, tendo em viste o que retro foi dito, os candidatos esto se metendo em coisa sria, confivel. (RE 192568, Min. C. Velloso) Aqui se est a dificuldade de aceitar a chamada corrente majoritria (que entendia que o candidato aprovado em concurso pblico possua apenas uma expectativa de direito), cuja base terico-doutrinria faz acender a chama ainda sob o imprio do pas autoritrio antidemocrtico. O concurso pblico no apenas uma prova. , por vezes, a esperana de uma vida, que no pode ser retirado daquele que empreendeu eficaz e vitoriosa luta. Todo aquele que passou por um concurso pblico sabe a dor que cada um dele traz para aqueles que so responsveis. E qualquer sentena ser, data maximavenia, mais do que a aplicao de regras e de doutrinas pr-estabelecidas. Ser a estipulao da tica e refletir a norma de cada ente a ela subordinado.

 preciso se afastar das meras repeties, quase acadmicas e sem vida, tornando concreta a mxima de Mauro Capelletti, dando conta de que o processo jurisdicional deve assumir a sua funo social (in problemas de reforma do processo civil nas sociedades, revista do processo 65, p130) deve ser um processo de seres humanos, e o desrespeito a esses deve ser veementemente repudiado, agindo o juzo com os instrumentos para recobrar, na sua mais extensa e exata medida, a tica possvel. c) Da Classificao do Impetrante Ainda, e para que no sirva de argumento em contestao, vale lembrar que os tribunais tambm tm decidido que a nomeao determinada por ordem judicial no quebra a ordem de classificao, e tambm a prpria LMS determina em seu artigo 1, 2, que quando o direito ameaado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana, e tem-se que o julgamento procedente ao pedido abrir precedentes para que outras pessoas que se sentirem prejudicadas busquem os seus direitos, inclusive atravs de litisconsrcio nesta ao (Art. 3, caput, LMS). E, no sentido do que defendido, vale a pena citar trecho do voto do Eminente desembargador Gerson Arraes nos autos do mandado de segurana 1868/2004, em que so partes os candidatos ao cargo de Procurador do Municpio de So Gonalo e a Impetrada, verbis: Diga-se que embora haja candidatos aprovados que no fazem parte da relao de impetrantes, este fato no deve prejudicar o direito dos que ingressaram com o mandado de segurana, assegurando-se a estes ltimos, a nomeao e posse pleiteadas, tendo-se em linha de conta o principio da razoabilidade, em que os fins devem guardar relao de proporcionalidade com o fim colimado, aplicando-se ainda a ponderao de interesses, em que o direito dos impetrantes ltimos colocados na ordem de classificao, no pode e no deve ser obstado, pelo fato de haver aprovados no impetrantes que se encontram em colocao anterior na ordem de classificao. A soluo da presente quaestio, pois esta a merecer julgamento por critrio de equidade, nada mais do que justia no caso concreto.(GRIFOS NOSSOS) E neste mesmo sentido de se lembrar que no h qualquer razo para o impetrante aguardarema posse de candidatos que foram aprovados em melhores condies. O direito no socorre a quem dorme j dizia o velho brocardo. Se os candidatos com melhores condies no buscam o direito, isto no pode inviabilizar o presente pleito, vez que o edital previa o nmero de vagas a contemplar a pretenso do impetrante. V. Do "Fumus Boni Iuris" E Do "Periculum In Mora" Induvidosamente esto presentes os pressupostos especficos para a concesso do writ, haja vista que, demonstrado de modo pleno, os relevantes fundamentos do "fumaa" do bom direito, existindo na hiptese mais do que fumaa, mas um verdadeiro incndio do boni iuris. Alm deste aspecto, de se verificar que o impetrante sofrer dano irreparvel, ou pelo menos de difcil reparao na hiptese remotssima de ser indeferido o pleito liminar, visto que o municpio, alm de no ter feito uma nomeao sequer para o cargo em disputa, deixou o prazo de validade do presente concurso escoar sem qualquer motivo lgico. V. Dos Requerimentos

Ex positis, com base nos dispositivos legais, constitucionais e no entendimento pretoriano firmado no ponto e trazido baila, requer-se: a) Gratuidade de justia; B) A concesso imediata de liminar, in initio litis e inaudita altera pars, nos termos do inciso II, do art. 7. da Lei Federal 1.533/51, com efeito cautelar, para determinar que a autoridade coatora nomeie e emposse imediatamente o impetrante no cargo de tcnico de radiologia do Municpio de So Gonalo. c) A notificao da autoridade apontada como coatora para, querendo, prestar informaes no prazo legal; d) A cientificao do (a) Ilustre Representante do Ministrio Pblico para ofertar parecer nos autos; e) Tendo em vista que a autoridade coatora praticou ato sem motivao, e que a hiptese dos auto s (conforme demonstrado) foge do campo discricionrio, requer Seja, ao final, ratificada a liminar requerida concedendo-se a segurana para determinar a imediata nomeao e posse dO impetrante para o cargo de tcnico de radiologia do muncipio de So Gonalo. f) A condenao da autoridade impetrada nas custas processuais e honorrios advocatcios. Ausente previso especfica da Lei 1533/51, o Autor fixa o valor da causa (provisoriamente e aproximadamente) em R$ 3.600,00 tendo em vista o contedo econmico do pedido que compreende a nomeao do impetrante ao cargo de tcnico, que ganha em mdia R$ 300,00 por ms, portanto, se fixa o valor, ao equivalente a 12 vezes o valor desses vencimentos, na simetria do Art. 260 do CPC. N. termos P. deferimento So Gonalo, 04 de agosto de 2006. Dr. Felipe Fernandes OAB/RJ 127.031 Revista Consultor Jurdico, 13 de setembro de 2006