Sendo assim, no punvel a mera apropriao para uso, com inteno de restituio.

DO MRITO Em que pese os ru ter admitido de forma tbia e irresoluta e fragmentria apenas e to somente a prtica da apropriao indbita, rechaando o delito de estelionato, verdadeira superfetao legal constante da pea madrugadora do processo (vide termo de interrogatrio de folha ___), tem-se que a prova que foi produzida com a instruo, no autoriza a emisso de um veredicto condenatrio. Gize-se que tanto a vtima, quando a nica testemunha inquirida no deambular da instruo, so dbias e imprecisas em suas declaraes, o que redunda, na imprestabilidade de tais informes para servirem de ncora a um juzo de valor adverso. A bem da verdade, a prova judicializada, completamente estril e infecunda, no sentido de roborar a denncia, haja vista, que a Titular da ao Penal, no conseguiu arregimentar um nica voz, isenta e confivel, que depusesse contra o ru, no intuito de incrimin-lo, do delito que lhe graciosamente arrostado. Assim, ante a manifesta anemia probatria hospedada pela demanda, impossvel sazonar-se reprimenda penal contra o ru, embora a mesma seja perseguida, de forma equivocada, pela denodada integrante do parquet. Sinale-se, outrossim, que para referendar-se uma condenao no orbe penal, mister que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas. Contrrio senso, a absolvio se impe por critrio de justia, visto que, o nus da acusao recai sobre o artfice da pea portal. No se desincumbindo, a contento, de tal tarefa, marcha, de forma inexorvel, a pea parida pelo dono da lide morte. Neste norte, veicula-se imperiosa a compilao de jurisprudncia autorizada: "Insuficiente para embasar decreto condenatrio simples probabilidade de autoria de delito, eis que se trata de mera etapa da verdade, no constitutiva, por si s, de certeza" (Ap. 42.309, TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO) "Sem que exista no processo um prova esclarecedora da responsabilidade do ru, sua absolvio se impe, eis que a dvida autoriza a declarao do non liquet, nos termos do artigo 386, VI, do Cdigo de Processo Penal" (Ap. 160.097, TACrimSP, Rel. GONALVES SOBRINHO). "O Direito Penal no opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, no pode o Juiz criminal proferir condenao" (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO) "Sentena absolutria. Para a condenao do ru a prova h de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvio basta a dvida, consagrando-se o princpio do in dbio pro reo, contido no artigo 386, VI, do C.P.P" (JUTACRIM, 72:26, Rel. LVARO CURY)

Destarte, todos os caminhos conduzem, a absolvio do ru, frente ao conjunto probatrio domiciliado demanda, em si sofrvel e altamente defectvel, para operar e autorizar um juzo de censura contra o denunciado.

Da inexistncia do Elemento Subjetivo Especial do Tipo Todavia, se o ilustrssimo magistrado entender de maneira diferente, ou seja, afastar a hiptese de extino da punibilidade, e considerar presentes todos os elementos objetivos do tipo, restaria, ainda, desconfigurado o delito previsto no artigo 168-A. Afinal, para que ocorra tal infrao penal, necessrio estar evidenciado o desvio de alguma importncia em proveito prprio ou alheio, no sendo suficiente uma simples suposio desse dolo. Esse elemento subjetivo especial do tipo corresponde a um especial fim de agir, expresso pela presena do animus rem sidi abendi, sem o qual a conduta tpica no estar caracterizada. Tal entendimento, presente tambm na veneranda sentena de fls., encontra-se consagrado pela jurisprudncia de nossos tribunais superiores, inclusive do STJ, como se ver a seguir:
Para que se verifique o crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias no basta que o agente pratique a conduta objetivamente descrita no tipo penal, consistente no no recolhimento das prestaes. indispensvel a verificao do elemento subjetivo, qual seja o dolo. No crime previsto na Lei 8212/91, art.95, d, o dolo consiste na vontade de apropriar-se indevidamente os valores devidos previdncia. Inexistente o chamado animus rem sidi abendi, o tipo penal no se perfaz. (Recurso Especial n 137.203 PB (97.0042830-3) Relator: Ministro Jos Dantas)

A oitiva de testemunhas de fls. 153 revelou que o Ru chegou a quitar alguns de seus dbitos previdencirios durante a fiscalizao; o autor, em seu depoimento pessoal, afirmou que a dvida estava sendo quitada, mesmo que a posteriori; os documentos fornecidos pelo INSS e juntados s fls. 90 declaram que os valores devidos estavam sendo regularmente pagos; finalmente, encontra-se s fls.226 e 227 dos autos comprovante obtido junto ao INSS em que se observa que todos os dbitos j foram devidamente adimplidos. Em consequncia, fica claramente provado que o Ru nunca teve o dolo de apropriar-se de nenhum valor devido previdncia, sendo impossvel, em decorrncia da falta do fim especial de agir, a realizao do tipo penal. 4 Da Inexigibilidade de Conduta Adversa Entretanto, mesmo que as argumentaes j elencadas nesta pea processual no sejam capazes de conduzir o livre convencimento do douto magistrado no sentido da absolvio do acusado, ainda assim no estaria caracterizada a prtica de crime.

A melhor doutrina entende crime como ato tpico, ilcito e culpvel. So requisitos da culpabilidade a imputabilidade penal do agente, a potencial conscincia da ilicitude e, finalmente, a inexigibilidade de conduta diversa. Atravs das provas testemunhais e do depoimento pessoal, colhidos nos autos, pode-se auferir a inafastvel dificuldade financeira na qual se encontrava a EMPRESA XXXXXXXX. E a razo de tais problemas financeiros foi a aquisio, por parte da referida empresa, de uma produtora de vdeo. Ocorre que a regularizao da situao trabalhista dos empregados desta ltima acabou por acarretar uma onerosidade excessiva aos cofres da primeira. Ento, o denunciado, dentro de uma situao financeiramente tortuosa, optou por saldar as dvidas trabalhistas junto a seus empregados, em detrimento do pagamento das contribuies sociais ao INSS. Ora, em tal panorama seria impossvel exigir do Ru qualquer outra conduta. Sabe-se, contudo, que a inexigibilidade de conduta diversa excludente da culpabilidade do agente. No ocorrendo, destarte, configurao de crime sem o elemento culpabilidade, conclui-se que o Ru no praticou qualquer ato criminoso. Os Tribunais Federais, inmeras vezes, j adotaram tal posicionamento, seno vejamos: Admite-se a absolvio, pela aplicao do princpio da inexigibilidade de conduta diversa, ao agente que dita de repassar
autarquia previdenciria as contribuies descontadas dos salrios de seus empregados, quando verificada atravs dos dados coligidos na instruo probatria a penria do microempresrio, face grave crise financeira, causada por atos e fatos alheios sua vontade, compelindo-o a abater-se do compromisso fiscal a fim de poder honrar os seus encargos para com os funcionrios. TRF da 3 Regio (RT 744/696-7)

ANTE AO EXPOSTO, REQUER: I.- Seja acolhida a preliminar, absolvendo-se o apelante forte no artigo 386, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, uma vez inexistente o exame pericial, sobre os documentos que servem de suporte e esteio a denncia, o qual de todo em todo necessrio para atestar-se a materialidade da infrao. II.- No mrito, decretada a absolvio do ru, forte no artigo 386, VI do Cdigo de Processo Penal, em ambos os delitos a que indevidamente manietado, uma vez aquilatada a defectibilidade probatria que preside a demanda. III.- Na remota hiptese de remanescer condenado, seja considerada para efeito de minorao da pena a confisso pelo mesmo obrada.

Na apropriao indbita, diferentemente do que ocorre no furto e no estelionato em que a coisa subtrada ou ardilosamente obtida, o agente tem a posse lcita da coisa, ou seja, o agente tem o legtimo e desvigiado poder de disponibilidade fsica da coisa anteriormente ao crime, ocorrendo uma arbitrria inverso da posse. Assim, o crime de apropriao indbita se consuma com a no restituio e a recusa em devolver a coisa, sendo despiciendo para a caracterizao do delito a prvia prestao de contas. (STJ REsp 471154 / MG - rgo Julgador: QUINTA TURMA - Relator Ministro FELIX FISCHER Data do Julgamento: 18/12/2003).

A vontade de apoderar-se de coisa alheia representa o elemento subjetivo do delito de apropriao indbita. Portanto, a inteno a de no restituir a coisa ou a conscincia de no mais poder restitu-la. 2. No caso dos autos, no restou demonstrado, com prova suficiente a um decreto condenatrio, o elemento subjetivo, pois na empresa do agente foi apreendida madeira, tendo este, assumido a condio de depositrio. Posteriormente, em inspeo, verificou-se a falta de parte da coisa, tendo, o acusado, alegado ter serrado a madeira para que no se deteriorasse. 3. O melhor caminho era seguir a trilha prpria do depositrio, cuja infidelidade tambm reprimida penalmente. Apelo provido. (TJRS - AC 70012849626 - 7 C. Crim. - Relator NEREU JOS GIACOMOLLI Data do Julgamento: 17.11.2005).