ARBITRAGEM E MEDIAO

PROF. FABIANO ROBALINHO CAVALCANTI

1 EDIO

ROTEIRO DE CURSO 2010.1

Sumrio

Arbitragem e Mediao

INTRODUO ................................................................................................................................................................................3 BlOCO I INTRODUO ................................................................................................................................................................10

Aula 1. A Eficcia do Processo e os Mtodos Alternativos de Soluo de disputas ......................... 10 Aula 2. Natureza Jurdica da Arbitragem ...................................................................................... 35 Aula 3. O Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e a Arbitragem no Ordenamento Jurdico Brasileiro .................................................................................................. 40 Aula 4. As Partes na Arbitragem Arbitrabilidade Subjetiva......................................................... 62 Aula 5. O Objeto de Arbitragem Arbitrabilidade Objetiva ...................................................... 113 Aula 6. rbitros (funes, poderes e deveres) .............................................................................. 115 Aula 7. Clusula compromissria e Compromisso Arbitral......................................................... 117 Aula 8. Questes diversas sobre a clusula compromissria (I).................................................... 120 Aula 9. Questes diversas sobre a clusula compromissria (II) .................................................. 127

BlOCO II - ARBITRAgEM - FUNDAMENTOS.......................................................................................................................................62

BlOCO III CONvENO DE ARBITRAgEM .................................................................................................................................... 117

BlOCO Iv PROCEDIMENTO ARBITRAl......................................................................................................................................... 130

Aula 10. Instaurao da Arbitragem ........................................................................................... 130 Aula 11. Processo de escolha e nomeao dos rbitros ................................................................ 132 Aula 12. Procedimento Arbitral.................................................................................................. 135 Aula 13. Sentena arbitral .......................................................................................................... 137 Aula 14. Hipteses de interveno do Judicirio antes do procedimento arbitral ........................ 141 Aula 15. Cooperao entre o Judicirio e a arbitragem ............................................................... 145 Aula 16. Nulidade do Laudo Arbitral: Ao de nulidade (art. 32) e Embargos de Devedor......... 148 Aula 17. Execuo das Sentenas Arbitrais ................................................................................. 152

BlOCO v - A RElAO ENTRE O JUzO ARBITRAl E O PODER JUDICIRIO.......................................................................................... 139

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iNtroduo
Apesar das crticas feitas ao judicirio brasileiro, estudos recentes demonstram que o sistema estatal de resoluo de disputas enfrenta problemas em todo o mundo. Analisadas trs variveis bsicas (tempo, custo e iseno das decises), difcil encontrar algum pas cujo judicirio apresente uma relao equilibrada entre elas na soluo dos litgios. Se, por um lado, o Judicirio brasileiro criticado pela sua lentido e pela quantidade de recursos, o Judicirio norte-americano, muitas vezes usado como referncia de eficincia, criticado pelos seus custos e pelo excesso de estmulos realizao de acordos. Estudos demonstram que, desde 1985, apenas 1,8% das aes iniciadas chegaram a ser julgadas nos Estados Unidos. A.A.S. ZUCKERMAN, no livro Civil Justice in Crisis, analisa a crise mundial do Judicirio e seus efeitos na sociedade. Segundo o autor, a maioria dos sistemas de soluo de litgios apresenta srias falhas, que comprometem a efetividade das decises:
A sense of crisis in the administration of civil justice is by no means universal, but it is widespread. Most countries represented in this book are experiencing difficulties in the operation of their system of civil justice. Whether the difficulties take the form of exorbitant costs or of excessive delays, they have serious implications. As we have seen, cost can place access to justice beyond the reach of citizens with limited means. Delays may render access to justice useless. Each of these phenomena may have many and varied ramifications for the social fabric. A denial of justice to the poor contributes to deprivation and social alienation. Delays can render the judicial protection of rights ineffectual, reduce the value of rights, adversely affect economic activity, and lead to economic distortions. Of course, there are always cost implications to justice, as we have observed, and there are inevitable delays. But no society can remain indifferent when cost and delay reach proportions that threaten the justice system as a whole1.

O autor tambm compara os pases de civil law, como a Frana, a Itlia e a Alemanha, com os pases que adotam o sistema da common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos, para concluir que h imperfeies em ambos os sistemas:
In England, the cost and delay involved in civil litigation have been a source of concern for some time now. The cost of litigation is not only high, but also unpredictable and often disproportionate. Indeed, it is possible for the costs to each party to exceed the value of the subject matter in dispute. The urgency of the situation may be inferred from the attempts that the British government is current making to reform the administration of civil justice in order to reduce costs. The situation is not much better in other common law countries. In Australia there has been a huge increase in the volume and complexity of litigation, especially over the last four or five decades. The present system simply cannot cope. It is too

1 ZUCKErman, adrian a.S. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure. new York, oxford, 1999, p. 12.

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labour intensive, too costly, and too slow. As in England, the strain of the legal aid budget has proved insupportable. As a result, Australia has seen a drastic reduction in the availability of legal aid. () In most civil law countries the state of the administration of justice is a source for concern. In France there has been an explosion in the volume of litigation and a substantial increase in delays. Costs are also worrying. Although these problems are not as serious as in some other continental countries, the French system seems to suffer from low public confidence; a majority of the population see civil justice as being too difficult to attain, too expensive, and unequal. Moreover, judges and lawyers share the publics sense of dissatisfaction2.

A crise do judicirio ao redor do mundo faz ressurgir a demanda pelos mtodos alternativos de resoluo de disputas. MAURO CAPPELLETI, sem dvida um dos principais mestres do direito processual, em seu clssico estudo sobre o acesso justia, destaca a relevncia dos mtodos alternativos de soluo de disputas na pacificao dos conflitos sociais:
Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remdios legais reflitam as necessidades, problemas e aspiraes atuais da sociedade civil; entre essas necessidades esto seguramente as de desenvolver alternativas aos mtodos e remdios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessveis ao povo; da o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender s urgentes demandas de um tempo de transformaes sociais em ritmo de velocidade sem precedente3.

Os mtodos alternativos de soluo de disputas so, em geral, formas utilizadas pelas partes para pacificar um determinado litgio, sem a necessidade de utilizao de um processo judicial perante o Judicirio. Tratam-se de institutos antiqssimos, usados em Roma e nos grandes centros de comrcio desde a Idade Mdia. CARREIRA ALVIM, citando a lio de MOREIRA ALVES, relata a evoluo dos mtodos utilizados para a resoluo de conflitos, sem a interferncia do Estado:
No princpio, quando ainda inexistia o Estado, como poder poltico, os conflitos de interesses eram resolvidos pelos prprios litigantes, ou pelos grupos a que pertenciam, sendo a transposio dessa modalidade de justia privada para a justia pblica produto de uma lenta e segura evoluo. Registra Moreira Alves, com base em indcios, que essa evoluo se fez em quatro etapas: a) na primeira, os conflitos entre particulares so, em regra, resolvidos pela fora (entre a vtima e o ofensor, ou entre os grupos de que cada um dele faz parte), mas o Estado ento incipiente intervm em questes vinculadas religio; e os costumes vo estabelecendo, paulatinamente, regras para distinguir a violncia legtima da ilegtima; b) na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vtima, em vez de usar a vingana individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber

2 ZUCKErman, adrian a.S. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure. new York: oxford, 1999, pp. 12/13.

CaPPEllEti, mauro. os mtodos alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do movimento Universal de acesso Justia, in revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho de 1994, p. 97.
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uma indenizao que a ambos parea justa, ou escolher um terceiro (o rbitro) para fix-la; c) na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatrio: o facultativo s era utilizado quando os litigantes o desejassem e, como esse acordo nem sempre existia, da resultava que, as mais das vezes, se continuava a empregar a violncia para a defesa do interesse violado; por isso o Estado no s passou a obrigar os litigantes a escolherem rbitro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, mas tambm a assegurar a execuo da sentena se, porventura, o ru no quisesse cumpri-la; e d) finalmente, na quarta e ltima etapa, o Estado afasta o emprego da justia privativa e, por meio de funcionrios seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivduos, executando, fora se necessrio, a deciso. No entanto, mesmo nessa etapa, se as partes concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a designao do rbitro. No direito romano o registro ainda do emrito romanista encontram-se exemplos de cada uma dessas quatro etapas: da primeira, na pena de talio (vingana privada: olho por olho, dente por dente), estabelecida ainda na Lei das Doze Tbuas; da segunda, durante toda a evoluo do direito romano, pois sempre se admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos por rbitros escolhidos pelos litigantes, sem interferncia do Estado; da terceira, nos dois primeiros sistemas de processo civil romano o das legis actiones e o per formulas; da quarta, no terceiro desses sistemas a cognitio extraordinria.4

Entre os mtodos alternativos de soluo de disputas, a arbitragem e a mediao revelam sua importncia. A arbitragem o mtodo pelo qual as partes outorgam a uma pessoa ou um grupo de pessoas a tarefa de pacificar um litgio. So pessoas escolhidas pelas partes para proferirem decises com o mesmo contedo e a mesma fora das sentenas judiciais. Em outras palavras, as partes buscam pessoas de confiana delas, que entendem da matria objeto do conflito e decidem permitir que esta parte componha o litgio existente entre elas. A doutrina especializada aponta como principais benefcios da arbitragem a celeridade, a confidencialidade, o conhecimento tcnico da matria objeto do litgio pelo rbitro que decidir o litgio, a informalidade do procedimento e o custo, este ltimo questionado por muitos. J a mediao, um mtodo pelo qual um terceiro imparcial ajuda as partes a encontrar uma soluo aceitvel para ambas. O mediador no julga, no compe o litgio. Ele apenas estimula as partes a chegarem a um acordo. A mediao, alm de apresentar alguns benefcios comuns arbitragem, como a celeridade na pacificao do litgio e a confidencialidade, possui ainda outras vantagens como o fato de ser mais justa e produtiva. Por ser um mecanismo de autocomposio, a mediao tende, tambm, a aumentar a possibilidade de as partes manterem uma relao mesmo aps o surgimento do conflito ao passo que os mtodos de heterocomposio, via de regra, fomentam a litigiosidade entre as partes. A arbitragem no novidade no Brasil. O instituto j era previsto no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio do Imprio, em 18245. Embora as constituies que se seguiram no a tenham expressamente consagrado, a arbitragem foi

alvim, J.E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: mandamento, 2000, pp. 15 e 16.
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art. 160. nas [causas] cveis, e nas penais civilmente intentadas, podero as Partes nomear Juizes rbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
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mantida pela legislao infraconstitucional, destacando-se, neste ponto, o Decreto n 3.084, de 5 de novembro de 1898, e os Cdigos de Processo Civil de 1939 e de 1973. O instituto da arbitragem s volta a ser consagrado na Constituio da Repblica de 1988, que o prev expressamente nos 1 e 2 do artigo 114. Contudo, por diversos motivos que sero estudados ao longo do curso, foi somente com a promulgao da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, que a arbitragem passou a ser efetivamente utilizada como um mtodo alternativo de resoluo de conflitos. A mediao, por sua vez, no possui um conjunto normativo que a regulamente. A doutrina estabelece um procedimento padro, que, no entanto, no deve ser seguido como um modelo rgido, inflexvel. Nada obstante, h um projeto de lei em trmite no Congresso Nacional (PL n 4.827/98), apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que pretende instaurar a mediao paraprocessual. Os mediadores funcionariam como auxiliares da justia, como expe PETRNIO CALMON:
O ponto central da proposta a instituio da mediao como novo paradigma de justia, em que todas as pessoas e empresas, antes de propor qualquer medida judicial, busquem resolver o conflito pela mediao. Para tanto, a proposta contempla a instituio de um quadro de mediadores judiciais, registrados perante cada Tribunal de Justia, composto dentre advogados formados por cursos especficos, mantidos ou supervisionados ela Ordem dos Advogados do Brasil e pelos Tribunais de Justia. As atividades dos mediadores-advogados sero fiscalizadas pela Ordem dos Advogados. A proposta no exclui as entidades especializadas em mediao e os mediadores independentes, prevendo o cadastro de todos esses que desejarem atuar tambm para os fins previstos na lei que se prope. Com a formao eficiente dos mediadores e seu registro perante os Tribunais, espera-se o redirecionamento dos conflitos para o novo mecanismo, em atitude espontnea daqueles que esto na iminncia de buscar o Poder Judicirio para resolver o conflito6.

Hoje em dia, os mtodos alternativos de soluo de disputas so ferramentas essenciais na pacificao de litgios. A dinmica e a complexidade das relaes comerciais no mundo de hoje exigem que os operadores do direito busquem solues adequadas para cada situao especfica, para prevenir e resolver os litgios entre as partes. Parece claro que dificilmente um sistema de soluo de controvrsias padro atender de forma adequada as necessidades de cada um desses conflitos. Por isso, importante que os bacharis de direito tenham pleno domnio desses institutos, de forma a que possam us-los da maneira mais adequada possvel. inegvel que as disputas entre uma sociedade annima e um acionista minoritrio; um construtor de uma hidreltrica e o contratante da obra; um consumidor e a empresa de telefonia; um locador e um locatrio demandam solues diferentes. Pergunta-se:

Calmon, Petrnio. fundamentos da mediao e da Conciliao. rio de Janeiro: forense, 2007, p. 136.
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1) eficaz um sistema de soluo de conflitos que leva 3 anos para julgar uma disputa entre um locador e um locatrio a respeito de uma indenizao de R$ 3.000,00, quando o custo incorrido pelo Estado para manter esse processo do incio ao fim de R$ 30.000,00? 2) eficaz um sistema de soluo de conflitos que mantm parada a construo de uma hidreltrica por 3 anos para decidir se o construtor, de acordo com o projeto, deve passar um determinado cano pelo teto ou pelo piso, enquanto as partes seguem arcando com os gigantescos custos fixos de um projeto deste porte? 3) eficaz um sistema de soluo de conflitos que leva 3 anos para julgar um pedido de anulao de uma deliberao de uma empresa com aes negociadas em bolsa, enquanto ao longo de todo esse tempo diversas pessoas compraram e venderam aes? Eis a relevncia da matria a ser examinada.

METODOLOGIA

O curso ser divido em seis blocos. No primeiro, estudaremos o conceito de arbitragem e a sua evoluo no ordenamento jurdico brasileiro. Analisaremos as questes referentes natureza jurdica do instituto, questionando-se se a arbitragem possui natureza jurisdicional ou contratual, ou, ainda, natureza mista ou intermediria, tema ainda controverso na doutrina. A definio de arbitragem oferecida pela doutrina a seguinte:
A arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos a direitos transigveis. Esta definio pe em relevo que a arbitragem uma especial modalidade de resoluo de conflitos; pode ser convencionada por pessoas capazes, fsicas ou jurdicas; os rbitros so juzes indicados pelas partes, ou consentidos por elas por indicao de terceiros, ou nomeados pelo juiz, se houver ao de instituio judicial de arbitragem; na arbitragem existe o julgamento de um litgio por uma sentena com fora de coisa julgada.7 A arbitragem meio alternativo de soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a assumir a mesma eficcia da sentena judicial colocada disposio de quem quer que seja, para a soluo de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de mecanismo privado de soluo de litgios, atravs do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impe sua deciso, que dever ser cumprida pelas

alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: mandamento, 2005, p.14.
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partes. Esta caracterstica impositiva da soluo arbitral (meio heterocompositivo de soluo de controvrsias) a distancia da mediao e da conciliao, que so meios autocompositivos de soluo de litgios, de tal sorte que no existir deciso a ser imposta s pats pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estaro limitados mera sugesto (que no vincula as partes).8

A partir destes conceitos, ser feito um debate em sala, expondo as diferentes posies acerca da natureza jurdica do instituto e os fundamentos nos quais se baseiam as diversas correntes. Nesta fase introdutria tambm trataremos do princpio da autonomia da vontade, pilar fundamental dos mtodos alternativos de resoluo de disputas. Por ltimo, analisaremos as vantagens e desvantagens da arbitragem e a utilidade deste instituto. Analisaremos, ainda, a evoluo do instituto da arbitragem no ordenamento jurdico brasileiro e o tema da constitucionalidade da arbitragem no Brasil. Neste ponto, destaca-se o julgamento da SE n 5.206, em que Ministros de direita e de esquerda se uniram em defesa do conservadorismo, na tentativa de decretar a inconstitucionalidade da Lei n 9.307/96 (Lei de Arbitragem). No bloco II, estudaremos o que pode ser objeto de um processo arbitral. Conforme estabelece o artigo 1 da Lei n 9.307/96, somente so arbitrveis litgios entre partes capazes envolvendo direitos patrimoniais disponveis. Em nosso estudo, analisaremos quais so esses direitos e porque somente eles podem ser objeto de um processo arbitral. Por fim, estudaremos as partes e os rbitros. Quais partes podem se submeter arbitragem? Pode haver interveno de terceiros no processo arbitral? Analisaremos, ainda, a possibilidade de submisso de empresas pblicas e de sociedades de economia mista arbitragem. Veremos tambm quem pode exercer a funo de rbitro, quais so suas responsabilidades e os efeitos da equiparao dos rbitros aos funcionrios pblicos (art. 14, da Lei de Arbitragem). O bloco III tratar da conveno de arbitragem. A finalidade deste bloco estudar como as partes se submetem arbitragem. Explicaremos as diferenas entre clusula e compromisso arbitral. Qual forma exigida por lei para a conveno de arbitragem? Qual a validade das clusulas de arbitragem anteriores entrada em vigor da Lei n 9.307/96? Pode haver clusula arbitral tcita? vlida e eficaz conveno de arbitragem prevista em estatutos e contratos sociais de empresas? Examinaremos os efeitos negativos da clusula de arbitragem, que afasta a possibilidade das partes submeterem um determinado litgio ao juzo estatal. Veremos, ainda, os tipos de clusulas arbitrais, diferenciando as cheias e as vazias, e os prs e contras da arbitragem institucional e ad hoc. No bloco IV, trataremos das questes referentes ao juzo arbitral. Estudaremos o procedimento arbitral desde sua instaurao, com a formao do tribunal, passando pela fase cognitiva, at sua extino. Analisaremos, tambm, a sentena arbitral e suas caractersticas e, ainda, os efeitos da coisa julgada na arbitragem. No bloco V, estudaremos a relao entre a arbitragem e o Poder Judicirio. A cooperao entre ambos essencial, sobretudo em razo do rbitro no possuir o

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 51-52.
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poder de coero que os juzes togados detm. Assim, em diversas situaes, ser preciso que o rbitro recorra ao Judicirio para efetivar suas decises. Exemplo o caso de uma testemunha que se recusa a prestar depoimento, ou o caso de uma das partes se tornar relutante exibio de documentos essenciais para o julgamento da lide. Veremos como o rbitro deve proceder diante destas situaes. Estudaremos, ainda, as aes de nulidade de laudo arbitral e se h possibilidade de uma sentena arbitral ser objeto de ao rescisria. Por fim, ser examinado o modo de execuo de laudos arbitrais estrangeiros ou domsticos e a necessidade, ou no, de homologao. Concludo nosso estudo sobre a arbitragem, passaremos, no bloco VI, a tratar de outro importante mecanismo de soluo de conflitos: a mediao. Examinaremos as diferenas entre a arbitragem e a mediao, e as situaes nas quais se recomenda a opo entre uma ou outra. Veremos quais so as funes do mediador e como a mediao e a conciliao so utilizadas em outros pases. Ao longo do curso ser realizado um procedimento arbitral simulado, no qual a turma ser separada entre partes, advogados e rbitros. Sero realizados todos os atos de um processo arbitral normal, desde a redao das peas at a sentena. Acreditamos que essa diviso da matria permitir aos alunos compreender a relevncia desses mtodos alternativos de soluo de disputas, permita-se a repetio, ferramentas essenciais para a pacificao de conflitos no mundo moderno.

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bloco i iNtroduo aula 1. a eficcia do Processo e os mtodos alterNativos de soluo de disPutas

A evoluo histrica dos mtodos de soluo de litgios mostra que o Estado foi, paulatinamente, assumindo o papel de pacificador social. Aps a dissoluo da sociedade medieval, houve a passagem da concepo jusnaturalista para uma concepo positivista, que predomina at hoje na maior parte dos pases. Essa transformao est diretamente atrelada ao advento do Estado moderno, conforme noticia NORBERTO BOBBIO:
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado9.

O processo de monopolizao da produo jurdica pelo Estado foi acompanhado da monopolizao da jurisdio. Esta tem como essncia o ato de dizer o direito, conforme leciona SERGIO BERMUDES, cujos ensinamentos sobre o conceito de jurisdio sero abordados com mais profundidade na prxima aula:
A etimologia do substantivo jurisdio jurisdicto, em latim j lhe revela o contedo. A palavra formada pela aglutinao de duas outras: juris, genitivo singular da 3 declinao, significando do direito, e dictio, nominativo singular da mesma declinao, isto , dico, ou dio, ato de dizer; de dicere, dizer. Nisto consiste a jurisdio na sua essncia: dizer o direito, no sentido de identificar a norma de direito objetivo preexistente (ou de elabor-la, se inexistente) e de faz-la atuar numa determinada situao ()10.

Por meio do Poder Judicirio, o Estado exerce sua funo jurisdicional, ao impor aos titulares de interesses em conflito uma deciso, aplicando as leis abstratamente concebidas a um determinado caso concreto. O Estado assumiu, assim, o papel de garantidor da paz social, limitando o mbito da autotutela. O ministro LUIZ FUX expe os motivos para o xito deste modelo:
A supremacia dessa soluo revelou-se pelo fato incontestvel de a mesma provir da autoridade estatal, cuja palavra, alm de coativa, torna-se a ltima manifestao

bobbio, norberto. o Positivismo Jurdico: lies da filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 27.
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bErmUDES, Sergio. introduo ao Processo Civil. rio de Janeiro: forense, 2006, 4 ed., p. 19.
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do Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados devem-na respeito absoluto, porque haurida de um trabalho de reconstituio dos antecedentes do litgio, com a participao dos interessados, cercados, isonomicamente, das mais comezinhas garantias11.

Diversos fatores, contudo, fizeram com que o Estado no fosse mais capaz de atender demanda da sociedade, gerando uma crise deste modelo: a globalizao, que dinamizou as relaes sociais, fazendo com que as normas jurdicas perdessem efetividade diante de casos concretos cada vez mais complexos; o processo de conscientizao de direitos, sobretudo aps a consolidao da ordem democrtica, gerando uma demanda maior por justia; o advento dos direitos sociais e dos direitos de 3 gerao, que exigem uma atuao positiva do Estado; a judicializao dos conflitos sociais; entre diversas outras razes. Alm desses, outros elementos decorrentes do prprio modelo estatal de soluo de disputas tambm contriburam para a falncia do Estado como pacificador social, dentre os quais se destacam o excesso de formalismo, a falta de recursos e investimentos por parte dos governos, os elevados custos e a demora na entrega da prestao jurisdicional. ADRIAN ZUCKERMAN, ao realizar um estudo nos sistemas judicirios de diversos pases, publicado em 1999, aponta trs principais problemas do judicirio brasileiro:
The state of the Brazilian administration of civil justice reflects the complexity of the social and political conditions of this vast and variable country. Three types of problems can be identified. First, there is a shortage of well-educated and properly trained lawyers and judges. Second, the administration of justice is poorly equipped for dealing with the volume of litigation that enters the courts. Many tasks are performed manually which, in more developed systems, are automated or simply obsolete. Every new piece of paper is actually sewn to the file of the case with needle and thread, and there are few, if any, document reproduction facilities. Third, numerous laws, some of them quite antiquated, govern civil procedure. This aggravates the problem of disparity in the interpretation of the law which, in turn, creates uncertainly and further complexity. One of the problems faced when a new procedural law comes into effect in Brazil is the very strong conservatism of those in charge of the administration of justice, who seek to apply the new rules according to obsolete principles. Professor Bermudes suggests that at the root of the problems lie not complex and difficult procedures, but the unhelpful attitudes of those who operate the procedures and the deep infrastructural flaws of the court system12.

O Judicirio est inegavelmente sobrecarregado. As mais recentes estatsticas indicam que um processo judicial dura, em mdia, oito anos. Segundo dados do Superior Tribunal de Justia, foram julgados, somente neste tribunal, 328.447 processos em 2007 uma mdia de quase 900 processos por dia. Esse problema, contudo,

fUX, luiz. tutela jurisdicional: finalidade e espcie. informativo jurdico da biblioteca ministro oscar Saraiva, v. 14, n.2, jul./ dez. 2002, p. 153/168.
11 12 ZUCKErman, adrian a.S. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure. new York: oxford, 1999, p. 28.

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no novo e, tampouco, exclusivo do Brasil. A Ministra NANCY ANDRIGHI informa que o problema remonta China Imperial13:
Sob a tica da busca das solues oportuno trazer baila um singular decreto imperial chins, onde se pode constatar que a falta de acesso ao Poder Judicirio e a morosidade da Justia sempre, desde os mais remotos tempos, so problemas que acompanham o Poder Judicirio e j exigiram muita dedicao. Referido decreto mostra uma trajetria da Justia no mundo oriental, de milenar sabedoria. Na China do sculo VII, o imperador Hang Hsi, (cf. Legal Institutions in Manch China /Van der Sprenkel, 1962, p. 77), no exerccio das suas funes imperiais, expediu o seguinte decreto externando a sua vontade, verbis: Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos tribunais Sejam tratados sem nenhuma piedade Sem nenhuma considerao, de tal forma que se desgostem tanto da idia do Direito, quanto se apavorem com a perspectiva de comparecer perante um magistrado. Assim o desejo para evitar que os processos se multipliquem assombrosamente. O que ocorreria se: inexistisse o temor de se ir aos tribunais. O que ocorreria se: os homens concebessem a falsa idia de que teriam sua disposio uma justia acessvel e gil. O que ocorreria se: pensassem que os juzes so srios e competentes. Se essa falsa idia se formar, os litgios ocorrero em nmero infinito e a metade da populao ser insuficiente para julgar os litgios da outra metade. inegvel que, hoje, a viso plmbea do Imperador Chins mostra-se, absolutamente, inoportuna e extempornea e incompatvel com o regime democrtico.

O Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS retratou sua consternao com o Poder Judicirio por meio de um poema, escrito na ocasio em que o Superior Tribunal de Justia atingiu a marca de dois milhes de julgamentos14:
Acromegalia O Superior Tribunal de Justia (STJ) atingiu, em 4 de agosto de 2006, aos 17 anos de idade, a cifra de dois milhes de julgamentos! Dois milhes de processos! Integrante do Tribunal, contribu com praticamente cinco por cento desse gigantesco montante. De fato, nmeros apurados pela Assessoria de Gesto Estratgica do STJ do conta de que, nos 15 anos em que atuo como ministro, decidi 95.789 processos.
anDriGhi, nancy. mediao e outros meios alternativos. audincia pblica, ministrio da Justia, braslia, 17 de setembro de 2003.
13 14 GomES DE barroS, humberto. Disponvel em: www.stj.gov. br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=365&tmp. texto=82724. acesso em 1 de fevereiro de 2008.

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No h engano: at a tarde do dia 30 de agosto de 2006, eu decidira 95.789 processos. Dividido esse nmero por 15 (nmero de anos em que estou no Tribunal), obtm-se a mdia de 6.386 em cada ano ou 532 por ms ou, ainda, 17,73 dirios. Sou, ento, um heri um mrtir da distribuio da Justia? Coisa nenhuma! Esses nmeros absurdos traduzem, em verdade, a deformao do Superior Tribunal. Concebido para atuar em situaes especiais, unificando a interpretao da lei federal, o STJ transformou-se em terceira instncia ordinria, com funo de alongar inda mais a durao dos processos. A apregoada reforma do Poder Judicirio s fez substituir o Cdigo de Processo Civil por uma colcha de retalhos, cujas complicaes prometem aumentar o trabalho da Corte Superior. Isso se fez porque interessa chamada Fazenda Pblica utilizar o Poder Judicirio como inslito gerente de banco, cuja maior utilidade alongar o perfil da dvida interna. semelhana daqueles gigantes vtimas de acromegalia, o STJ tende a crescer. E crescer indefinidamente, enquanto funcionar como bancrio, rolador de dvidas, a juros irrisrios. Assim, em lugar de considerar-me heri, quebrador de recordes, merecedor de louros olmpicos, sinto-me vtima de doena crnica. O recorde bimilionrio, longe de trazer alegria, reaviva a memria do poema que escrevi, em 14/8/99, quando a Primeira Turma do STJ julgou, em uma sesso, mais de 500 processos. Eis a poesia, a que chamei QUATORZE DE AGOSTO: Votos iguais Recursos inteis Da monotonia O tdio profundo Faz com que a turma Se alheie do mundo Quinhentos processos Passaram por ns Que os deglutimos Sem d e sem pena Com a indiferena De frrea moenda O STJ To bem concebido Sucumbe sina De se transformar Em reles usina E cada ministro Perdendo o valor Torna-se um chip
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De computador Quatorze de agosto Oh, quanto desgosto Fazemos agora Bem desatentos a sesso mais aborrecida E mais enervante De todos os tempos

A crise do Judicirio se acentua quando a sociedade no recorre a mtodos alternativos de resoluo de conflitos, ou quando tais mtodos no so aceitos como legtimos. Pesquisa realizada em 2005 pela AMB (Associao dos Magistrados Brasileiros) revela que 89,8% dos magistrados consideram que o Poder Judicirio deve ter o monoplio da funo jurisdicional e que 79,6% acreditam que todas as formas alternativas de soluo de conflitos (juiz leigo, juiz de paz, juiz arbitral, comisso de conciliao prvia) devem estar subordinadas ao Poder Judicirio. Ocorre que os mtodos alternativos de soluo de litgios, como expusemos na Introduo, so institutos antiqssimos, que remontam Roma antiga, e no uma novidade, uma moda, que aparece e desaparece com a mesma facilidade. O chamado fenmeno da ADR (Alternative Dispute Resolution), movimento surgido nas dcadas de 70 e 80 nos Estados Unidos, enfatiza o uso de mtodos que amenizam a litigiosidade entre as partes. Cada vez mais, surge a conscincia de que a melhor forma de pacificar a sociedade simplesmente evitar os litgios. Assim, privilegiam-se mtodos de autocomposio, caso da conciliao e da mediao, ou mecanismos que compe o litgio, tal qual o Judicirio, mas de forma mais adequada s necessidades das partes, caso da arbitragem. A utilizao dos mtodos alternativos de soluo de disputas, especialmente o uso excessivo desses mecanismos no uma unanimidade entre os autores. Muitos criticam a informalidade desses mtodos e os excessivos estmulos, quase coeres, composio entre as partes. A leitura obrigatria desta aula composta de dois artigos, um favorvel e outro crtico ao uso de mtodos alternativos de soluo de disputas. O objetivo desta aula instaurar um debate sobre os benefcios e malefcios da utilizao destas ferramentas.

CASO

Ronaldo, certo dia, descobre que tem um aneurisma cerebral e que necessita de tratamento srio. Ciente disso, entra em contato com seu plano de sade para que este arcasse com todos os custos iniciais do referido tratamento, que custaria R$ 1.500,00 para os exames iniciais. Acionado, o plano se posiciona no sentido de
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no pagar o tratamento. Ronaldo ento resolve ajuizar uma ao judicial contra seu segurador. Iniciada a ao, o ru requer a produo de percia mdica, que custar R$ 2.000,00, para analisar se o tratamento realmente necessrio. Percebe-se, atravs do exposto, que o valor para instituir o processo e dar seguimento a ele (custas + R$ 2.000,00) maior do que o valor da causa. Segundo Richard Posner, um dos grandes estudiosos de law in economics, em uma situao como esta, em que o custo do processo se torna maior do que o valor da causa, o Judicirio deve se desestimular a instaurao desses processos. Ser que esta uma sada vivel?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

CAPPELLETTI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia, in Revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho de 1994, pp. 82/97. OWEN, Fiss. Against Settlement in The Yale Law Journal, vol. 93, n. 6, maio de 1984, pp. 1073/1090. ANEXO I

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AnExO I

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aula 2. Natureza Jurdica da arbitragem

A arbitragem pode ser definida como a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos a direitos transigveis15. Com algumas variaes esse conceito de arbitragem adotado pela doutrina especializada. Diante disso, levanta-se a questo sobre a natureza jurdica do instituto, tema ainda no pacfico na doutrina. Questiona-se se a arbitragem possui natureza jurisdicional, contratual ou privatista, ou, por fim, natureza mista ou intermediria. Essa discusso se d devido a caractersticas particulares deste instituto. Por um lado, a arbitragem decorre unicamente da vontade das partes. Um determinado conflito somente ser submetido arbitragem se houver manifestao das partes neste sentido. Vigora, portanto, o princpio da autonomia da vontade, que eminentemente privatista. Essa caracterstica se evidencia na medida em que cabe s partes determinar qual ser a lei (material ou processual) aplicvel no procedimento arbitral, podendo, ainda, optar por arbitragem de direito ou de eqidade (art. 2, caput e 1, da Lei n 9.307/96). Sobre a manifestao de vontade nos negcios jurdicos, discorre CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA:
Detendo-nos um instante mais sobre o elemento vontade frisamos que o princpio pelo qual se lhe reconhece o poder criador de efeitos jurdicos denomina-se autonomia da vontade, que se enuncia por dizer que o indivduo livre de, pela declarao da sua prpria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e contrais obrigaes16.

Os poderes dos rbitros decorrem desta manifestao de vontade e so por ela limitados. Os rbitros s podem dirimir os conflitos que forem expressamente submetidos a eles, por partes absolutamente capazes, restando inegavelmente limitado o seu escopo de jurisdio. A Lei de Arbitragem determina, ainda, que os rbitros esto obrigados a seguir as regras estipuladas pelas partes na clusula ou compromisso arbitral. O inciso IV do art. 32 da referida lei estabelece que nula a sentena arbitral que for proferida fora dos limites estabelecidos pelas partes. Tudo isso contribui para que se conclua pela natureza contratual da arbitragem. Entretanto, por outro lado, arbitragem possui caractersticas que a distanciam dos conceitos privatistas. A lei estabelece que os rbitros so juzes de fato e de direito e que a sentena por eles proferidas no est sujeito a recurso ou homologao pelo Judicirio (art. 18, Lei n 9.307/96). Alm disso, a sentena proferida pelos rbitros constitui ttulo executivo judicial, com a mesma fora que qualquer sentena ou acrdo proferido pelos rgos do Poder Judicirio (art. 475-N, IV do Cdigo de Processo Civil). Assim, para que se possa prosseguir na discusso sobre a natureza jurdica da arbitragem, cabe abordar, primeiramente, o conceito de jurisdio. Para tanto, transcrevam-se os ensinamentos de SERGIO BERMUDES sobre o tema:

alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem belo horizonte: mandamento, 2005, p.14.
15

PErEira, Caio mario da Silva. instituies de Direito Civil, vol. i. rio de Janeiro: forense, 2005, 21 edio, pp. 478/479.
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A etimologia do substantivo jurisdio jurisdicto, em latim j lhe revela o contedo. A palavra formada pela aglutinao de duas outras: juris, genitivo singular da 3 declinao, significando do direito, e dictio, nominativo singular da mesma declinao, isto , dico, ou dio, ato de dizer; de dicere, dizer. Nisto consiste a jurisdio na sua essncia: dizer o direito, no sentido de identificar a norma de direito objetivo preexistente (ou de elabor-la, se inexistente) e de faz-la atuar numa determinada situao () A jurisdio s o Estado pode exerc-la. Trata-se de um atributo da sua soberania. Giuseppe Chiovenda a v, corretamente, como uma atividade substitutiva. No exerccio da jurisdio, o Estado substitui por sua vontade, coativamente imposta, a vontade das partes em lide ou diga-se por extenso a vontade do titular da pretenso concernente matria de relevncia social. Pode acontecer, como acontece no mais das vezes, que a vontade do Estado coincida com a de um dos litigantes ou com a do titular do interesse no conflituoso. Todavia, no a vontade deles que prevalece, seno a vontade do Estado, enunciada no ato pelo qual ele presta a jurisdio. A vontade jurisdicional do Estado substitutiva da vontade das partes, ainda quando parte seja o prprio Estado por um dos componentes do seu imenso e formidvel organismo. J que se falou em Chiovenda, cabe a nota, em pginas de introduo ao processo civil, de que ele o pai da processualstica moderna. Hauriu a cincia dos grandes mestres alemes, como Oskar von Blow e Adolf Wach, que divulgou em italiano, em inmeras publicaes e na sua ctedra, na Universidade de Roma, tornando-os acessveis aos muitos que, como eu, no transpem as barreiras ngremes do idioma de Goethe, mas juntou sistematizao que empreendeu muitas concepes magistrais dele prprio, na obra que constitui ponto de partida para os grandes avanos alcanados no sculo XX, que o viu desaparecer em 1937. A jurisdio funo estatal de aplicao do direito objetivo para a preveno ou soluo de lides, ou para a administrao de interesses sociais relevantes. Eis a sua natureza, distinguida pelo fato de que os atos jurisdicionais so autoritrios, impondo-se aos litigantes ou aos titulares de interesses sociais significativos, e substituindo-lhes a vontade. Desprovida de autoridade e despida do seu carter substitutivo, a jurisdio converte-se-ia numa espcie de atividade consultiva, ou conselheiral, frustrando-se, assim, a funo estatal de promover a paz e o equilbrio sociais pela administrao da justia. () No sistema constitucional brasileiro (no necessariamente noutros), a jurisdio entregue a um poder do Estado, o Poder Judicirio (de judiciarius, adjetivo de judicium, julgamento, ato de julgar, que vem de judex, juiz; de judicare, julgar, este ltimo de jus, direito, e dicere, dizer), integrado sempre por agentes estatais, chamados juzes, substantivo cuja etimologia se acaba de explicar (no importa que o rgo onde atuam lhes confira denominao especial, como a de ministro ou desembargador), investidos de dignidade especialssima, e cercados das garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios (CF, art. 95, I, II, III),
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no em proveito prprio, mas em benefcio dos jurisdicionados, para que exeram sua funo com independncia, pois, ao se desincumbirem dela, como adverte Chiovenda, s esto sujeitos lei (CPC, art. 126) e aos ditames da sua conscincia 17.

A corrente defensora da natureza jurisdicional afirma que, uma vez que a arbitragem declara o direito aplicvel ao caso concreto, no h como no reconhecer sua jurisdicionalidade. Entre os defensores dessa primeira corrente18, est CARLOS ALBERTO CARMONA, que afirma:
O art.32 [da Lei 9.307/96] afirma que a deciso final dos rbitros produzir os mesmos efeitos da sentena estatal, constituindo a sentena condenatria ttulo executivo que, embora no oriundo do Poder Judicirio, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese jurisdicional da arbitragem, pondo termo atividade homologatria do juiz, fator e emperramento da arbitragem. Certamente continuaro a surgir crticas, especialmente de processualistas ortodoxos que no conseguem ver a atividade processual e muito menos jurisdicional fora do mbito da tutela estatal estrita. Para rebater tal idia tacanha de jurisdio, no h lio mais concisa e direta que a de Giovanni Verde19: A experincia tumultuosa destes ltimos quarenta anos nos demonstra que a imagem do Estado onipotente e centralizador um mito, que no pode (e talvez no merea) ser cultivado. Deste mito faz parte a idia de que a justia deva ser administrada em via exclusiva pelos seus juzes.20

Ainda em defesa do carter jurisdicional da arbitragem, independente da maneira que se constitui o tribunal arbitral, veja-se o entendimento do Desembargador CARREIRA ALVIM:
Quando se afirma a base convencional da arbitragem, no se define a sua natureza jurdica, seno identifica-se a forma por que ela se constitui. Por idntica razo, ningum diria que o Tribunal do Jri tem natureza jurdica aleatria pelo simples fato de serem os jurados escolhidos por sorteio21.

17 bErmUDES, Sergio. introduo ao Processo Civil. rio de Janeiro: Ed. forense, 2006, 4 ed., pp. 19, 21, 22, 24 e 29. 18 anGEliS, Dante barrios de. El proceso civil, comercial y penal de amrica latina; PalCio, lino Enrique. manual de derecho procesal civil; aroCa, montero. Comentrio breve a la ley de arbitraje; alvim, J.E. Carreira. tratado geral da arbitragem; fiGUEira Jnior, Joel Dias. arbitragem, jurisdio e execuo.

Em sentido oposto, os defensores da corrente contratual ou privatista, afirmam que a arbitragem possui natureza eminentemente contratual, uma vez que as partes, utilizando-se da autonomia da vontade, pactuam no sentido de que seus respectivos direitos transigveis sero decididos por juzo prprio, que no a jurisdio fornecida pelo Estado. Essa posio sustentada por diversos autores estrangeiros, valendo destacar, dentre eles, Giuseppe Chiovenda e Salvotore Satta. Em posio intermediria, na qual reconhecido o patente carter privado existente no momento em que as partes escolhem a arbitragem como meio de resoluo de um conflito, sem, contudo, deixar de conhecer o carter pblico da arbitragem no momento em que ocorre a resoluo de um conflito, filia-se ALEXANDRE FREITAS CMARA, que afirma:

vErDE, Giovanni. arbitrato e giurisdizione, in larbitrato secondo la legge 28/83. npoles: Jovene Editore, 1985, p. 161/182.
19

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas, 2004, 2 ed., p. 45.
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alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: Ed. mandamentos, 2000, p. 133.
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Parece-me que as duas posies so criticveis. Em primeiro lugar, deve-se afirmar, a meu juzo, a funo exercida pelos rbitros pblica, por ser funo de pacificao de conflitos, de ntido carter de colaborao com o Estado na busca de seus objetivos essenciais. De outro lado, parece inegvel que a arbitragem, se inicia por ato de direito privado, qual seja, a conveno de arbitragem, que ser estudada mais adiante. No se pode, porm, confundir a conveno de arbitragem, ato que institui o procedimento arbitral, com arbitragem em si. a natureza desta, e no daquele, que se busca, e tal natureza , a meu juzo, a de funo pblica. Pblica, mas no estatal, e por conseguinte no se poderia considerar que tal funo jurisdicional. Pensar de outra forma, a meu ver, seria infringir o monoplio estatal da jurisdio, o que no me parece possvel. Relembre-se agora o que j disse anteriormente: o Estado no possui o monoplio da Justia, mas possui o da Jurisdio. preciso, ainda, afirmar minha convico no sentido de que a arbitragem verdadeiro processo. Esta afirmao deve ser explicada com cuidado, para que no seja mal compreendida. Encontra-se superado pela melhor doutrina processual o velho preconceito de afirmar que s existe processo jurisdicional. Mas modernamente, encontra-se em doutrina a afirmao de que deve-se considerar processo todo procedimento realizado em contraditrio. Explique-se: h no direito uma srie de procedimentos, entendidos estes como seqncias ordenadas de atos destinados elaborao de um provimento. Toda vez que um procedimento se realiza em contraditrio, isto , toda vez que na seqncia de atos que compe o procedimento se tem assegurada a participao (ao menos potencial) dos interessados no provimento (assim entendidos todos aqueles que sero alcanados pelos efeitos de tal provimento), ter-se- um processo. Assim sendo, pode-se falar em processo administrativo, em processo legislativo e, at mesmo, em processo arbitral, ao lado do tradicionalmente reconhecido processo jurisdicional. Este se distingue dos demais processos por ter como elemento intrnseco uma relao processual que se estabelece entre Estado-Juiz, autor e ru (alm de alguns outros sujeitos que podem se incorporar a tal relao, como o assistente). O processo jurisdiciona, portanto, processo como os outros (o administrativos, por exemplo), por ser um procedimento realizado em contraditrio, mas se distingue dos demais por ter intrnseca uma relao jurdica diferente das que se apresentam nos demais tipos de processo. Pode-se, assim, afirmar que o procedimento em contraditrio um mdulo processual, cuja presena capaz de atribuir a determinado instituto a natureza de processo, mas para que tal processo seja jurisdicional necessrio que, alm deste mdulo processual, forme-se a relao jurdica processual entre as partes e o Estado. No processo arbitral, alm do procedimento em contraditrio, instaura-se uma relao processual entre as partes e o rbitro (ou Tribunal Arbitral). Esta relao processual diferente da que se estabelece no processo jurisdicional na medida em que o rbitro, por no ter poder de imprio, no se pe acima das partes (embora, assim como o Estado-juiz, delas seja eqidistante). Assim sendo, processo arbitral e processo jurisdicional se distinguem intrinsecamente, uma vez que possuem distintas
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relaes processuais, ainda que ambos possam ser muito semelhantes (e at mesmo iguais) do ponto de vista extrnseco (ou seja, do ponto de vista do procedimento, que se realiza obrigatoriamente em contraditrio). Sendo a arbitragem um procedimento que se realiza obrigatoriamente em contraditrio (o que, alis, determinado de forma cogente pela lei de arbitragem, que impe a observncia de tal princpio no procedimento arbitral), faz-se presente o mdulo processual, devendo-se considerar, pois, que a arbitragem um processo. No, porm, um processo jurisdicional, pois a jurisdio monoplio do Estado, no podendo ser exercida pelo rbitro, o qual um ente privado. Ademais, no se faz presente na arbitragem a relao jurdica processual jurisdicional, qual seja, aquela que se estabelece entre as partes e o Estado-Juiz. No h, portanto, como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora no se possa negar o mnus pblico exercido pelo rbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificao social. Com isto, coloco-me numa posio publicista frente arbitragem, negando a tese de quem v neste instituto uma figura exclusivamente regulada pelo direito privado22.

Tal discusso acerca da natureza jurdica da arbitragem ainda no encontra soluo pacfica, contudo, possvel notar que grande parte da doutrina se filia ao entendimento de que prevalece a natureza jurisdicional da arbitragem. Apesar desta discusso no impedir o avano do uso da arbitragem como meio de resoluo de conflitos, ela de extrema relevncia, conforme veremos adiante.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 3 edio, pp. 33/50.

Cmara, alexandre de freitas. Arbitragem Lei n9.307/96. rio de Janeiro: Ed. lumen Jris, 4 Ed., 2005, pp. 12-15
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aula 3. o PriNcPio da iNafastabilidade do coNtrole JurisdicioNal e a arbitragem No ordeNameNto Jurdico brasileiro

Nas fases primitivas da civilizao, quando ainda no havia o Estado como o concebemos, os conflitos surgidos no mbito social eram resolvidos fora, pelos prprios sujeitos que figuravam no litgio. Vigia o regime da vingana privada e da autotutela. No havia o conceito de imparcialidade ou a idia de que era preciso entregar a um terceiro a tarefa de dirimir o conflito; no havia sequer a noo de estabelecerem-se regras abstratas e neutras para serem aplicadas no caso concreto. Com o passar do tempo, iniciou-se a conscincia de que seria possvel alcanar uma soluo amigvel e imparcial, por meio da indicao de um terceiro, alheio ao conflito e de dotado de confiana de ambas as partes, para que este buscasse a melhor soluo. JOS CRETELLA NETO afirma que a idia de arbitragem remonta Grcia Antiga:
Tnkides sugere que a arbitragem era to comum na Grcia Antiga que os helenos a faziam remontar na sua origem prpria Mitologia. A Mitologia grega refere-se a Paris, filho de Pramo e Hcula, no monde Ida, funcionando como rbitro entre Atena, Pramo e Afrodite, que disputavam a ma de ouro, destinada mais bela. O litgio foi decidido em favor de Afrodite, que subornou o rbitro, prometendo-lhe, em troca, o amor de Helena, raptada, posteriormente, por Paris, da resultando a Guerra de Tria. E o rei Acrision, da cidade de Argos, pai de Danae, teria institudo o primeiro tribunal internacional, ao qual se referem Pausanias e Plutarco, em suas obras. A mais antiga arbitragem teria ocorrido entre Messenia e Esparta, em 740 a.C23.

No Brasil, a arbitragem surge pela primeira vez na Constituio do Imprio de 1824, que dispunha, no art. 160, a possibilidade das partes de indicarem rbitros para soluo de controvrsias. O Cdigo Comercial brasileiro de 1850 previa no artigo 20 que sero necessariamente decididas por rbitros as questes e controvrsias a que o Cdigo Comercial d esta forma de deciso. Como se v, o Cdigo Comercial estabelecia a arbitragem obrigatria para determinadas causas, o que, alm de contrariar o texto constitucional da poca, ia de encontro ao prprio esprito do instituto, que, como vimos, tem por fundamento a autonomia da vontade. A obrigatoriedade do instituto foi afastada pela Lei n 1.350 de 14 de setembro 1866. A arbitragem deixou de ter previso constitucional a partir da Constituio da Repblica de 1891, sendo regulada por normas infraconstitucionais, dentre as quais se destacam o Decreto n 3.900 de 1867, que serviu de base para a legislao sobre arbitragem nos planos estaduais, quando no vigia o sistema de unidade processual; o Decreto n 3.084, de 1898, que consolidou a legislao de arbitragem de sua poca; o Cdigo de Processo Civil de 1939, que dedicou o Livro IX somente ao

CrEtElla nEto, Jos. Curso de arbitragem. rio de Janeiro: forense, 2004, p. 6.

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instituto; e, finalmente, o Cdigo de Processo Civil de 1973, que consagrou o juzo arbitral em diversos dispositivos24. A Constituio de 1988 voltou a consagrar o instituto da arbitragem, mas foi a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, que estabeleceu um marco na evoluo legislativa do instituto. inegvel o avano da arbitragem aps a entrada em vigor da Lei 9.307/96, sobretudo a partir do reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Antes da Lei de Arbitragem entrar em vigor, o Supremo Tribunal Federal havia adotado posio no sentido de que a clusula arbitral no poderia ser objeto de execuo especfica, devido ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Entendia o Supremo Tribunal Federal que, surgida uma lide especfica, as partes teriam o direito de submet-la a arbitragem, atravs da celebrao de compromisso arbitral. Entretanto, o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional vedava a possibilidade das partes, antes mesmo do surgimento do litgio, no momento da celebrao do contrato, estipularem que todo e qualquer litgio que eventualmente surgisse na execuo daquele contrato seria submetido arbitragem. Ou melhor: as partes poderiam incluir tal clusula no contrato, mas o Supremo Tribunal Federal no reconhecia o direito de uma das partes requerer a execuo especfica desta clusula, solicitando ao Judicirio que compelisse a parte recalcitrante a se submeter arbitragem. A Lei 9.307/96 modificou tal situao, estabelecendo, ento, que a clusula arbitral gera um efeito negativo, que exclui dos tribunais estatais a possibilidade de se conhecer e julgar as disputas relativas aos contratos que contm clusula arbitral. Estabeleceu-se, dessa forma, que se uma parte propuser ao relativa a contrato que contenha clusula arbitral, alegando o ru a existncia de conveno de arbitragem (art. 301, IX, do CPC), o juiz dever extinguir o processo, sem julgamento do mrito, conforme prescrito no art. 267 do CPC. Destaque-se que, ao contrrio do afirmado anteriormente Lei 9.307/96, hoje em dia, tanto a clusula arbitral quanto o compromisso arbitral (espcies do gnero conveno de arbitragem), conforme definido no art. 3 da Lei de Arbitragem, produzem o mesmo efeito de afastar a jurisdio estatal. Sobre o tema, eis a posio da doutrina:
Segundo a sistemtica adotada, tanto a clusula quanto o compromisso excluem a jurisdio estatal, efeito que at o advento da Lei 9.307/96 s era produzido pelo compromisso arbitral, ex vi do art. 301, IX, do Cdigo de Processo Civil, em sua redao original. Dessa forma, a clusula compromissria pacto atravs do qual os contratante avenam, por escrito, submeter arbitragem a soluo de eventual litgio que possa decorrer de uma determinada relao jurdica passa a ser apta a afastar a competncia do juiz estatal. O Legislador no quis ousar demais: poderia ter feito, como na Espanha, a completa identificao entre a clusula e o compromisso, deixando inclusive de utilizar

alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: Ed. mandamentos, 2000, pp. 17/20.
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terminologia diferenciada (os espanhis tratam apenas do convenio arbitral, abandonando os vocbulos clusula e compromisso), tudo para se demonstrar a ruptura do velho sistema que revelava ser a clusula um mero pr-contrato do compromisso. Muito embora o legislador brasileiro no tenha revolucionado a terminologia predominante, mudou por completo os conceitos: hoje, no Brasil, pode-se instituir arbitragem apenas e to-somente com base na clusula compromissria, dispensada a formalidade do compromisso. Este tambm o entendimento da jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CLUSULA ARBITRAL. LEI DE ARBITRAGEM. APLICAO IMEDIATA. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO. CONTRATO INTERNACIONAL. PROTOCOLO DE GENEBRA DE 1923. - Com a alterao do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuao tanto do compromisso como da clusula arbitral passou a ser considerada hiptese de extino do processo sem julgamento do mrito. - Impe-se a extino do processo sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia de clusula arbitral, j vigorava a Lei de Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois, as normas processuais tm aplicao imediata. - Pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleio de compromisso ou clusula arbitral imprime s partes contratantes a obrigao de submeter eventuais conflitos arbitragem, ficando afastada a soluo judicial. - Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princpios gerais de direito internacional em detrimento da normatizao especfica de cada pas, o que justifica a anlise da clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923. Precedentes. - Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 712.566/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, DJ de 05.09.05) A clusula arbitral passou a poder ser objeto de execuo especfica a partir da entrada em vigor da Lei de Arbitragem porque o art. 7 da Lei n 9.307/96 dispe que Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a cotao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim25.

Por bvio, este dispositivo representava uma inovao, contrariando a jurisprudncia at ento sedimentada no Supremo Tribunal Federal. Isso levou muitos autores a suscitarem a inconstitucionalidade do art. 7 da Lei de Arbitragem -- alm de outros dispositivos --, sob o fundamento de que afrontaria a garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdio estatal (art. 5, XXXV, CF: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito). Veja-se o seguinte trecho de tal deciso:
Voto Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE:

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, pp. 34/35.
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Ora, essa impossibilidade no a pode suprir a lei ordinria, sem ferir a garantia constitucional de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (CF, art. 5, XXXV). S no a transgride o compromisso porque, por fora dele, so os prprios titulares dos interesses objeto de uma lide j concretizada que, podendo submet-la jurisdio estatal, consentem em renunciar via judicial e optar pela alternativa da arbitragem para solucion-la. E s para isso. Na clusula compromissria, entretanto, o objeto dessa opo, posto que consensual, no so lides j determinadas e concretizadas, como se d no compromisso: sero lides futuras e eventuais, de contornos indefinidos; quanto muito, na expresso de Carnelutti (ob. Cit., p. 550), Lides determinveis pela referncia ao contrato de cuja execuo possam vir a surgir. A renncia, com fora de definitiva, que a se divisasse via judicial j no se legitimaria por derivao da disponibilidade do objeto do litgio, que pressupe a sua determinao, mas, ao contrrio, consubstanciaria renncia genrica, de abjeto indefinido, garantia constitucional de acesso jurisdio, cuja validade os princpios repelem. Sendo a vontade da parte, manifestada na clusula compromissria, insuficiente dada a indeterminao do objeto e, pois, diversa da necessria a compor o consenso exigido formao do compromisso, permitir o suprimento judicial seria admitir a instituio de um juzo arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que, s ela, lhe pode emprestar legitimidade constitucional: entendo nesse sentido a lio de Pontes (ob. Cit., XV/224) de que fere o princpio constitucional invocado hoje, art. 5, XXXV, da Constituio atribuir, ao compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo do assentimento de uma das partes, eficcia fora do que a vontade dos figurantes em se submeterem. (SE 5206 AgR/EP Rel. Min. SEPLVEDA PERTECE, J 12.12.01, DJ 30.04.04)

Esta posio sustentada por dois dos mais influentes ministros do STF, Seplveda Pertence e Moreira Alves, ficou vencida, tendo o STF reconhecido a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Arbitragem, por maioria:
1. Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponveis - a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso por representao comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento,por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral - no constitui, na espcie, questo prejudicial da homolofGv DirEito rio 43

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gao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal - dado o seu papel de guarda da Constituio - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio. Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31). (SE 5206 AgR/ EP Rel. Min. SEPLVEDA PERTECE, J 12.12.01, DJ 30.04.04)

O reconhecimento da constitucionalidade do art. 7 da Lei de Arbitragem, permitindo a execuo especfica da clusula de arbitragem foi um passo essencial para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

SE n 5206 AgR/EP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTECE, j. 12.12.01, DJ 30.04.04.

BIBLIOGrAfIA OpCIOnAL

RTJ 68/382 Caso Lage ANEXO II

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bloco ii - arbitragem - fuNdameNtos aula 4. as Partes Na arbitragem arbitrabilidade subJetiva

A Lei de Arbitragem estabelece que as partes capazes de contratar podero valerse da arbitragem para dirimir litgios (...). (art. 1). O dispositivo legal refere-se capacidade jurdica estabelecida na legislao civil (art. 1 e seguintes do Cdigo Civil). Tambm relevante atentar para a regra prevista no art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo a qual a capacidade da parte para celebrar um determinado negcio jurdico regida pela lei do seu domiclio. Uma primeira discusso que surge sobre quais partes podem se submeter arbitragem diz respeito aos entes despersonalizados. Um condomnio, por exemplo, no tem personalidade, mas indiscutvel a capacidade deste ente ser parte num processo judicial. O mesmo ocorre com os Esplios e as sociedades de fato ou irregulares. Por isso, a doutrina tende a reconhecer a legitimidade destes entes para figurar como partes em procedimentos arbitrais. Outra questo relevante suscitada pela parte final do artigo 1 da Lei de Arbitragem, que estabelece que as partes capazes podem submeter arbitragem litgios sobre direitos patrimoniais disponveis. A leitura deste dispositivo na sua integralidade leva concluso de que a parte tem que ser capaz e poder dispor, transigir sobre o direito submetido arbitragem. Da, conclui-se que as partes que tm apenas capacidade de administrao de bens, e no de disposio, no tm poderes para celebrar uma conveno de arbitragem vlida. o caso do inventariante, do administrador judicial na falncia e o sndico de um condomnio. Para celebrar uma conveno de arbitragem, essas partes necessitam das respectivas autorizaes exigidas por lei para dispor de direitos (autorizao judicial no caso do inventariante e do administrador judicial e da assemblia de condminos no caso do condomnio).

CASO

PRAABRAS, empresa estatal, criada para cuidar da manuteno de praas e outros logradouros pblicos, celebrou contrato com a CAPITAL S.A., empresa privada, outorgando a esta ltima o direito de expor a sua logomarca em diversas praas, mediante a assuno da obrigao pela CAPITAL de arcar com os custos de manuteno dessas reas. O contrato contm clusula compromissria, na qual as partes se comprometem a submeter qualquer litgio decorrente do contrato arbitragem, a ser realizada no Rio de Janeiro, de acordo com as regras da Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem.
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Surgido um conflito entre as partes no curso da execuo do contrato, a CAPITAL deu incio ao procedimento arbitral. Ao responder o requerimento de arbitragem, a PRAABRAS recusou-se a se submeter a arbitragem, alegando ser ela empresa estatal e que, por isso, no teria capacidade de dispor sobre os seus direitos, sendo a clusula compromissria, por essa razo, nula de pleno direito. Devem os rbitros reconhecer a nulidade da clusula compromissria e a incapacidade da PRAABRAS de se submeter arbitragem?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

Acrdo Processo n 8.217/93, TCU. Revista de Direito Administrativo n 193, jul/set de 1993. ANEXO III AgRg no MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 28.06.2006, DJ 14.08.2006 p. 251 ANEXO IV

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

TALAMINI, Eduardo, Sociedade de Economia Mista. Distribuio de Gs. Disponibilidade de direitos. Especificidades tcnicas do objeto litigioso. Boa-f e Moralidade Administratia (parecer) in Revista de Arbitragem e Mediao n 5, ano 2, abril/jun de 2005.

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aula 5. o obJeto de arbitragem arbitrabilidade obJetiva

Da mesma forma que o art. 1 da Lei de Arbitragem limita as partes que podem submeter os seus litgios arbitragem, ele tambm restringe as matrias que podem ser julgadas por rbitros, quelas que envolvem direito patrimonial disponvel. Nesta aula examinaremos a interpretao dada pela doutrina e pela jurisprudncia a estes dois adjetivos, patrimonial e disponvel. Tambm faremos o cotejo entre esta regra e a dos artigos 851 e 852 do Cdigo Civil:
Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgio entre pessoas que podem contratar. Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outros que no tenham carter estritamente patrimonial.

Comentando o teor do art. 1 da Lei de Arbitragem, CARLOS ALBERTO CARMONA expe o seguinte:
Diz-se que um direito disponvel quando ele pode ser ou no exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringncia. Assim, so disponveis (do latim disponere, dispor, pr em vrios lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraados, tendo o alienante plena capacidade jurdica para tanto26.

O teor dos dispositivos legais acima elencados, sem dvida nenhuma, afasta a possibilidade de partes submeterem arbitragem litgios relativos a direito de famlia, especialmente os casos que tratem de estado das pessoas (investigao de paternidade, separao e divrcio e ptrio poder), sucesso e direito penal. Em certas reas, entretanto, a doutrina ainda no tem entendimento pacfico. Por exemplo, existe um grande debate sobre a possibilidade de se submeter arbitragem litgios relativos a questes trabalhistas, discusso essa gerada em grande parte devido ao teor do art. 444 da CLT:
Art. 444. As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

No tocante s relaes de consumo, necessrio conciliar o teor do art. 51, VII, do CDC, com o art. 4, 2, da Lei de Arbitragem:

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 56.
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Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem; Art. 4 (...) 2. Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para a clusula.

Ao longo desta aula constataremos que a limitao imposta pela lei refere-se ao objeto da arbitragem, quer dizer, ao pedido formulado pelas partes, controvrsia que o tribunal arbitral tem que pacificar. Nada impede que uma das partes, formule um pedido relativo a um direito de natureza patrimonial disponvel e use argumentos fundados em direito penal na sua defesa. Nada impede, tambm, o tribunal arbitral de julgar improcedente um pedido formulado em arbitragem, acolhendo o argumento do requerido de que o pleito do requerente se funda em lei inconstitucional.

CASO

Pedro e Joana casaram-se em 1973. Aps 35 anos de casados Pedro decidiu separar-se. Ao longo de todos esses anos, Joana dedicou-se apenas a cuidar do marido, dos filhos e da casa, sem exercer qualquer profisso. Aos 60 anos de idade, no se sente ela apta a iniciar vida profissional que possa prov-la devido sustento e, em razo disso, pretende pleitear do marido o pagamento de penso. Pedro, tentando evitar um litgio que poderia trazer maiores desgastes relao do casal em processo de separao, com reflexo nos filhos, concorda em pagar alimentos a Joana. Entretanto, os dois no conseguem chegar a um acordo a respeito do montante dos alimentos que devero ser pagos mensalmente a Joana. Diante desta lide, os dois decidem submeter a questo referente ao valor dos alimentos devidos arbitragem, escolhendo para rbitro Antnio, padre que celebrou o casamento deles e acompanhou o casal ao longo de toda a vida conjunta. Pergunta-se: pode a questo relativa estipulao do valor dos alimentos a serem pagos a Joana ser submetida arbitragem?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. Atlas S.A., 2004, 2 edio, p. 55-68. BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil: estudos e pareces: 3 srie. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 294/304.

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aula 6. rbitros (fuNes, Poderes e deveres)

A Lei de Arbitragem contm um captulo inteiro regulando a figura do rbitro, suas funes, poderes e deveres (arts. 13 a 18). A primeira questo suscitada quem pode ser rbitro. O caput do art. 13 estabelece que pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes. Como se v, a norma no exige a qualificao de bacharel em direito ou qualquer conhecimento em matria legal para que algum funcione como rbitro. Exige apenas que a pessoa goze da confiana das partes e que seja capaz. Essa regra j foi objeto de questionamentos. Afinal, conforme estipula o art. 18 da Lei de Arbitragem, o rbitro juiz de fato e de direito e a sentena por ele proferida produz os mesmos efeitos de uma sentena proferida por rgo do Poder Judicirio. Como pode um engenheiro dizer qual a norma jurdica aplicvel a um caso concreto? Por outro lado, preciso reconhecer que muitas vezes uma determinada disputa pode envolver questes tcnicas que fogem ao conhecimento de um bacharel em direito. Por exemplo, surgido um litgio entre um empreiteiro e o contratante da obra a respeito de quantos metros cbicos deve ter a fundao de um edifcio, ningum melhor que um engenheiro da confiana de ambos para decidir esta controvrsia. Nomeado rbitro um advogado, ter ele que, obrigatoriamente, nomear um engenheiro para preparar um laudo e o julgamento tender a ser de acordo com o que determinar o engenheiro. Afinal, o rbitro, advogado, no ter o conhecimento tcnico necessrio para questionar ou decidir de forma diferente da indicada pelo engenheiro. Por isso, a lei no limita o poder das partes de buscar um rbitro para julgar a lide com conhecimento especfico que elas entendam mais apropriado para o caso concreto. Alm de exigir que o rbitro seja pessoa capaz e que goze da confiana das partes, a lei estabelece que o rbitro, no exerccio de suas funes proceda com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. O art. 14 da Lei de Arbitragem, por sua vez, determina as situaes em que as pessoas esto impedidas de funcionar como rbitro, adotando um padro mais rigoroso do que o estipulado pelo Cdigo de Processo Civil para os magistrados. Qual a razo para isso? Nesta aula tambm examinaremos a funo do rbitro. Qual a relao existente entre o rbitro e as partes? Quais so as obrigaes dos rbitros e qual a responsabilidade civil e criminal deles, considerando que o art. 17 da Lei de Arbitragem equipara o rbitro aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal?

CASO

Pedro e Joo celebraram contrato de mtuo com clusula compromissria segundo a qual qualquer disputa relativa ao contrato deveria ser julgada por rbitro nico,
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que seria escolhido de comum acordo pelas partes. A clusula ainda estabelecia que, caso as partes no conseguissem chegar a um acordo a respeito do nome do rbitro, este seria indicado livremente pelo presidente da Fundao Getlio Vargas. Surgido um determinado conflito a respeito dos juros devidos por Joo, Pedro e ele no concordam no nome de um rbitro e, seguindo a regra contratual, encaminham carta ao presidente da Fundao Getlio Vargas que, por sua vez, indica Marcelo como rbitro para dirimir o litgio. Joo insurge-se contra esta indicao, dizendo que Marcelo no goza da sua confiana, pois, no passado, ele foi locatrio de Joo e deixou de pagar diversos meses de aluguel. Alm disso, trata-se de pessoa com nome inscrito no Serasa devido emisso de diversos cheques sem fundo. Pergunta-se: de acordo com a lei, tem fundamento a oposio apresentada por Joo? Ao examinar essa questo, o aluno deve prestar especial ateno aos arts. 13 e 14 da Lei de Arbitragem e os arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil (estes ltimos tratam dos casos de impedimento e suspeio de magistrados).

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. Atlas S.A., 2004, 2 edio, p. 199/231.

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: O Padro de Conduta Ideal in CASELLA, Paulo B. (coord.) Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. So Paulo: LTr, 1999, 2 edio, pp. 233/269

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bloco iii coNveNo de arbitragem

aula 7. clusula comPromissria e comPromisso arbitral

Em aulas anteriores, j vimos que, nos termos do artigo 1 da Lei n 9.307/96, as pessoas capazes de contratar podem se submeter arbitragem. J vimos tambm, quando estudamos a natureza jurdica do instituto, que a autonomia da vontade possui especial relevncia na arbitragem, pois, somente por meio da livre manifestao de vontade possvel que uma parte se submeta ao juzo arbitral. Segundo CARMONA, a autonomia da vontade importante, ainda, por possibilitar que as partes escolham livremente qual ser a lei aplicvel para a soluo do conflito, de tal sorte que o rbitro no ter que recorrer s regras de conflitos de leis para estabelecer a norma que reger o caso concreto27. Neste bloco, estudaremos de que maneira as partes podem se submeter arbitragem e de que forma determinam os termos em que esta ser conduzida. O ordenamento jurdico brasileiro abarcou duas diferentes formas de submisso ao instituto sob o nome de conveno de arbitragem, conforme se v pelo artigo 3 da Lei n 9.307/96:
Art. 3. As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.

Veja-se conceito de conveno de arbitragem fornecido por CARREIRA ALVIM:

A conveno de arbitragem a expresso da vontade das partes interessadas, manifestadas numa mesma direo, de se socorreram da arbitragem para a soluo dos seus (virtuais ou reais) litgios28.

O prprio conceito acima nos permite identificar os dois diferentes instrumentos abrangidos pelo termo conveno de arbitragem. possvel que as partes incluam desde logo, em um determinado contrato, uma clusula pela qual concordam que qualquer litgio futuro e, portanto, incerto oriundo daquele acordo ser submetido arbitragem: a esse instrumento d-se o nome de clusula compromissria; de outra maneira, possvel que, aps surgido o litgio, as partes concordem em submet-lo arbitragem, neste caso, o litgio j concreto e atual, podendo constar no prprio termo o objeto da arbitragem: denomina-se este termo de compromisso arbitral. A Lei de Arbitragem define da seguinte maneira esses instrumentos:

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 34.
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alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: Ed. mandamentos, 2000, p. 207
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Art. 4. A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Art. 9. O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

ALEXANDRE FREITAS CMARA faz a seguinte diferenciao entre os dois instrumentos:

O compromisso tem, portanto, como pressuposto, uma controvrsia j surgida entre as partes, ao contrrio da clusula compromissria, a qual celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litgios futuros e eventuais. Assim sendo, aps surgir a lide, podem as partes celebrar o compromisso arbitral, submetendo-se a um rbitro a composio da lide29.

A Lei de Arbitragem estabelece que ambos os instrumentos devem ser celebrado em documento escrito. A lei fornece, ainda, os elementos obrigatrios e facultativos para a celebrao do compromisso arbitral. O artigo 10 determina que deve constar do compromisso arbitral a qualificao das partes e dos rbitros (ou a identificao da entidade qual as partes delegaram a indicao de rbitros), a matria objeto da arbitragem e o lugar em que ser proferida a sentena arbitral. O artigo 11 arrola os elementos facultativos do compromisso, cuja falta no implica em qualquer invalidade do documento. Frise-se que as duas diferentes formas de conveno possuem natureza jurdica, requisitos legais e caractersticas diversas, que sero estudadas mais profundamente nas prximas aulas. Entretanto, desde logo, possvel identificar um problema passvel de ser enfrentado em relao clusula compromissria. Tendo em vista que, quando as partes firmam este acordo o litgio a ser submetido arbitragem futuro e incerto, o que acontece quando, aps efetivamente surgir a disputa, uma das partes se recusa a se submeter ao juzo arbitral? Antes do advento da Lei n 9.307/96, no havia o que fazer. A orientao do Supremo Tribunal Federal, como vimos, era a de que, devido natureza voluntarista da arbitragem, no seria possvel compelir uma parte a se submeter arbitragem. Mesmo havendo clusula compromissria derrogando a competncia da justia estatal, o conflito no poderia ser levado arbitragem, em decorrncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Contudo, a Lei de Arbitragem alterou completamente o tratamento dado ao tema. A lei diferencia o procedimento diante de clusulas compromissrias vazias ou cheias. As clusulas compromissrias vazias so aquelas que se limitam a afirmar que qualquer litgio decorrente de um determinado negcio jurdico ser solucionado atravs da arbitragem30. As clusulas compromissrias cheias, por sua vez, so

Cmara, alexandre freitas. arbitragem. rio de Janeiro: lumen Juris, 1997, pp. 27/28.
29

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 36.
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as que determinam, desde logo, todos os elementos essenciais para a instituio da arbitragem, podendo se reportar s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada, conforme estabelece o art. 5 da Lei de Arbitragem. Se h recalcitrncia na instituio de arbitragem diante de uma clusula compromissria cheia, possvel que a arbitragem seja instituda desde j, sendo desnecessrio levar a questo ao poder judicirio. Neste caso, no haver a necessidade de celebrao de um compromisso arbitral, pois j esto identificados os elementos necessrios para a instituio da arbitragem. A arbitragem dever, portanto, ser instituda, de acordo com os termos da clusula cheia. J em relao clusula compromissria vazia, no h a mesma possibilidade. Isso porque a clusula no prev os mecanismos de instituio da arbitragem. Contudo, isso no significa que a clusula desprovida de eficcia. O artigo 7 da referida lei dispe que existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim. Assim, a parte que pretende instaurar o juzo arbitral, dever acionar o poder judicirio, a fim de celebrar o compromisso arbitral que dar incio instituio da arbitragem. Esta ao ser estudada mais profundamente no Bloco V, contudo, j possvel visualizar, desde logo, que a clusula compromissria passvel de execuo especfica. Isso significa que, mesmo que uma das partes se recuse a se submeter arbitragem, se houver clusula compromissria, a arbitragem poder ser instituda. As partes devero comparecer perante o juiz estatal para celebrar o compromisso (2, art. 7). Se, mesmo perante o juiz togado, houver resistncia, o juiz dever prolatar sentena que substituir a vontade da parte recalcitrante. Essa sentena valer como compromisso arbitral, conforme determina o 7 do art. 7 da Lei de Arbitragem.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 3 edio, pp. 171/202.

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. Atlas S.A., 2004, 2 edio, pp. 96/117.

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aula 8. Questes diversas sobre a clusula comPromissria (i)

Nessa aula, estudaremos a clusula compromissria. A Lei de Arbitragem, aps defini-la no caput do art. 4, passa a estabelecer os requisitos legais para sua validade. Primeiramente, a lei exige que a clusula compromissria seja estipulada por escrito (1 do art. 4). Em relao aos contratos de adeso, determina a lei que a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. Essa previso tem por objetivo proteger os aderentes, garantindo que eles tenham conhecimento da clusula. No h exigncia legal, contudo, de que a clusula compromissria conste do mesmo instrumento do negcio jurdico a que est vinculada. possvel que a clusula seja celebrada em documento apartado, inclusive em poca diferente da que foi celebrado o negcio principal. Para ser pactuada, basta que a clusula se refira ao negcio a que ir se atrelar, conforme redao do artigo 4, 1, in fine, da Lei de Arbitragem (A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira). Cumpre-nos salientar, neste ponto, importante caracterstica deste instrumento. A clusula compromissria possui autonomia em relao ao negcio ao qual est vinculada, como determina o artigo 8 da Lei n 9.307/96:
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.

Este o princpio da autonomia da clusula arbitral: ainda que prevista no mesmo documento, ela tida como um negcio separado, autnomo em relao ao contrato a ela submetido. Essa possibilidade comum no Direito Civil. Por exemplo: um determinado pedao de papel pode ter o ttulo de contrato de mtuo e a leitura de seu contedo mostrar que, alm de estabelecer o mtuo, h tambm no documento a previso de um penhor. Neste caso, haver dois contratos no mesmo documento, um de mtuo e outro de penhor. CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA ensina que a interpretao dos negcios jurdicos deve ser feita de modo a privilegiar a declarao de vontade do agente e as circunstncias da celebrao do ato, em detrimento do seu teor gramatical:
Na sua interpretao o que se procura a fixao da vontade, e como esta deve exprimir-se por uma forma de exteriorizao, o ponto de partida a declarao de vontade. O hermeneuta no pode desprezar a declarao de vontade sob o pretexto de aclarar uma inteno interior do agente. Deve partir, ento, da declarao de vontade, e procurar seus efeitos jurdicos, sem se vincular ao teor gramatical do ato,
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porm indagando da verdadeira inteno. Esta pesquisa no pode situar-se no desejo subjetivo do agente, pois este nem sempre coincide com a produo das conseqncias jurdicas do negcio. As circunstncias que envolvem a realizao do ato, os elementos econmicos e sociais que circundam a emisso de vontade so outros tantos fatores teis conduo do trabalho daquele que se encontra no mister de, em dado momento, esclarecer o sentido da declarao de vontade, para determinar quais so os verdadeiros efeitos jurdicos31.

O mesmo ocorre com a clusula compromissria. Ainda que esteja prevista no mesmo documento do negcio, ainda que no esteja denominada expressamente clusula compromissria, valer e ser independente daquele. Isso extremamente relevante, pois mesmo quando o conflito for relativo nulidade do documento em que estiver inserta a clusula compromissria, a questo poder ser submetida ao juzo arbitral. Caber aos rbitros decidir se o contrato ou no vlido e a eventual declarao da nulidade do contrato no implicar na nulidade da clusula compromissria nele inserta. Neste sentido, veja-se a lio de CARLOS ALBERTO CARMONA:
As partes, ao encartarem em determinado contrato uma clusula arbitral, inserem nele relao jurdica diferente, manifestando vontade apenas no que se refere soluo de eventuais litgio pela via arbitral; esta vontade, portanto, no tem ligao (seno instrumental) com o objeto principal do negcio jurdico (uma compra e venda, uma associao, um contrato de prestao de servios), de tal sorte que eventual falha que importe nulidade da avena principal no afetar a eficcia da vontade das partes (que permanecer vlida para todos os efeitos) de ver resolvidas suas controvrsias (inclusive aquela relacionada eventual nulidade do contrato e seus efeitos) pela via arbitral. Constata-se, em outros termos, que a causa do contrato principal diversa daquela que leva as partes a estipularem a soluo arbitral para futuras controvrsias32.

Essa autonomia, contudo, no impede que um eventual vcio que torne nula a avena principal seja tambm causa de invalidade da clusula compromissria, como na hiptese de incapacidade civil da parte contratante. Por fim, importante diferenciar os dois tipos de clusula compromissria. Como vimos na aula passada, existem clusulas compromissrias cheias e vazias. As clusulas compromissrias cheias so aquelas nas quais possvel identificar os elementos necessrios para a instaurao do procedimento arbitral, tais como o modo de indicao dos rbitros (ou sua prpria nomeao), o lugar em que ser proferida a sentena, a lei que reger a arbitragem etc. Tambm so consideradas cheias, as clusulas compromissrias que se reportarem s regras de alguma instituio especializada, como a Cmara de Comrcio Internacional CCI ou a American Arbitration Association AAA. Neste caso, o procedimento seguir as normas previstas por essas instituies. Esses rgos arbitrais institucionais, em geral, fornecem modelos padres de clusulas compromissrias. Vejam-se alguns exemplos:

PErEira, Caio mrio da Silva. instituies de Direito Civil, vol. i, rio de Janeiro: forense, 2005, p. 502.
31

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, pp. 158/159.
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Todos os litgios emergentes do presente contrato ou com ele relacionados sero definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, por um ou mais rbitros nomeados nos termos desse Regulamento. Modelo fornecido pelo Regulamento de Arbitragem da CCI. Todas as controvrsias oriundas do presente contrato sero resolvidas de forma definitiva por arbitragem, nos termos do Regulamento do Centro Brasileiro de Mediao e Arbitragem, por um ou mais rbitros nomeados na conformidade do mesmo regulamento. Modelo fornecido pelo Regulamento de Arbitragem do Centro Brasileiro de Mediao e Arbitragem (CBMA) As questes decorrentes deste contrato sero dirimidas por arbitragem administrada pela Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem da Fundao Getulio Vargas e realizada segundo o Regulamento dessa Cmara. O local da arbitragem ser a cidade de.... Modelo fornecido pela Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem

A criatividade dos advogados, entretanto, pode levar estipulao de clusulas muito mais complexas como, por exemplo:
CLUSULA DEZ SOLUO DE CONTROVRSIAS Disputas: Qualquer disputa, controvrsia ou desavena de qualquer espcie ou natureza (cada uma delas designada doravante como uma DISPUTA) entre as PARTES ou entre as PARTES e a INTERVENIENTE, decorrente do CONTRATO, ser solucionada preferencialmente em bases amigveis entre as diretorias das PARTES e da INTERVENIENTE. Fica convencionado que, para os fins desta clusula e dos seus itens as PARTES e a INTERVENIENTE sero denominadas, isoladamente, de PARTE LITIGANTE e, conjuntamente, de PARTES LITIGANTES. 10.1.1. Em caso de DISPUTA, qualquer PARTE LITIGANTE dever notificar as demais, (NOTIFICAO DE DISPUTA) descrevendo a controvrsia, indicando os nomes dos membros da diretoria nomeados para tentar solucionar a DISPUTA, bem como as datas de disponibilidade desses membros e solicitando que a referida DISPUTA seja levada ao conhecimento da diretoria das PARTES LITIGANTES. Qualquer NOTIFICAO de DISPUTA dever ser enviada imediatamente aps o surgimento de uma DISPUTA. Dentro de 5 (cinco) dias aps o recebimento de uma NOTIFICAO de DISPUTA, as destinatrias da NOTIFICAO de DISPUTA devero notificar a parte solicitante (NOTIFICAO de RESPOSTA) indicando os nomes dos membros da diretoria nomeados para tentar solucionar a DISPUTA, bem como as datas de disponibilidade desses membros durante o perodo de 15 (quinze) dias aps o envio da NOTIFICAO de RESPOSTA, os membros das diretorias nomeados pelas PARTES LITIGANTES devero reunir-se tantas vezes quanto possvel na tentativa de solucionar a DISPUTA, agindo sempre de boa-f. Caso as PARTES LITIGANTES no cheguem a um acordo dentro de 30 (trinta) dias do envio da NOTIFICAO de RESPOSTA, a DISPUTA dever ser submefGv DirEito rio 122

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tida ARBITRAGEM ou PERITAGEM, essa ltima mediante prvio acordo entre as PARTES LITIGANTES ou quando assim previsto no CONTRATO, nos termos adiante especificados. 10.1.2. Fica facultado INTERVENIENTE informar s PARTES em sua NOTIFICAO de RESPOSTA que no participar da ARBITRAGEM ou da PERITAGEM, nas hipteses em que a DISPUTA no verse, direta ou indiretamente, sobre os seus interesses, direitos ou obrigaes, previstos neste CONTRATO. Na hiptese de litgio sobre a necessidade de participao da INTERVENIENTE na ARBITRAGEM, caber ao TRIBUNAL ARBITRAL decidir sobre essa controvrsia. 10.2 - Arbitragem: No sendo obtida uma soluo de consenso para o trmino de uma DISPUTA dentro do prazo estipulado no item 10.1.1 acima, as PARTES LITIGANTES submetero a DISPUTA salvo aquelas em que as PARTES LITIGANTES optarem pela PERITAGEM e por assim estar disposto no CONTRATO a um TRIBUNAL ARBITRAL, o qual empregar, na soluo da controvrsia, a legislao substantiva brasileira (ARBITRAGEM). 10.2.1 A ARBITRAGEM ser regida, em todos os seus procedimentos, pelas Regras de Conciliao e Arbitragem da UNCITRAL, vigentes na data da assinatura do presente CONTRATO, e ser realizada na Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Brasil. A ARBITRAGEM ser necessariamente de direito, sendo vedado o julgamento por eqidade ou com base nos usos e costumes. Em caso de conflito entre as regras da UNCITRAL e as regras previstas nesta Clusula Dez, Prevalecero as regras previstas neste CONTRATO. 10.2.2 O idioma a ser adotado na ARBITRAGEM e em sua deciso ser o Portugus. 10.2.3 O TRIBUNAL ARBITRAL ser constitudo por 3 (trs) membros, observando-se as seguintes disposies: i. A PARTE LITIGANTE que tiver suscitado a controvrsia (PRIMEIRA PARTE) enviar NOTIFICAO s demais PARTES LITIGANTES (SEGUNDA E TERCEIRA PARTE), nos termos do Artigo 3 das Regras da UNCITRAL, indicando claramente o objeto da controvrsia e informando o nome de seu rbitro (PRIMEIRO RBITRO). ii. Dentro de 30 (trinta) dias do recebimento da NOTIFICAO supramencionada a SEGUNDA e a TERCEIRA PARTE informaro, de comum acordo, PRIMEIRA PARTE, tambm por NOTIFICAO, o nome do RBITRO que, de forma conjunta, indicam (SEGUNDO RBITRO). Caso a INTERVENIENTE no esteja participando da ARBITRAGEM, a SEGUNDA PARTE nomear sozinha o SEGUNDO RBITRO no prazo supra mencionado. iii. Se, na hiptese prevista no item ii, acima, a SEGUNDA e a TERCEIRA PARTE no chegarem a um acordo sobre a indicao do SEGUNDO RBITRO, nessa hiptese o International Center for Settlement of Investments Disputes (ICSID) de Washington EUA nomear o SEGUNDO RBITRO, por solicitao de uma
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das PARTES LITIGANTES. Se a ICSID, instada por qualquer das PARTES LITIGANTES, deixar de nomear o SEGUNDO RBITRO, no prazo de 20 dias do recebimento da sua notificao para este fim, a nomeao do SEGUNDO RBITRO ser realizada pela London Court of International Arbitration (LCIA), sediada em Londres, por solicitao de qualquer uma das PARTES LITIGANTES. iv. Fica estabelecido que a controvrsia poder ser suscitada por duas PARTES LITIGANTES, de forma conjunta (PRIMEIRA e SEGUNDA PARTE). Nessa hiptese, a PRIMEIRA e SEGUNDA PARTE indicaro o mesmo rbitro (PRIMEIRO RBITRO), e promovero a notificao da TERCEIRA PARTE para, nos termos e no prazo previstos nos itens anteriores, indicar o SEGUNDO RBITRO. Caso a PRIMEIRA e a SEGUNDA PARTE no cheguem a um acordo sobre a indicao do PRIMEIRO RBITRO, o ICSID nomear o referido RBITRO, por solicitao de uma das PARTES LITIGANTES. Se a ICSID, instada por qualquer das PARTES LITIGANTES, deixar de nomear o PRIMEIRO RBITRO, no prazo de 20 dias do recebimento da sua notificao para este fim, a nomeao passar a ser realizada pela LCIA, por solicitao de qualquer uma das PARTES LITIGANTES. v. Em caso de recusa expressa por qualquer das PARTES LITIGANTES em submeter a DISPUTA ARBITRAGEM, nos termos das disposies previstas neste CONTRATO e nas regras da UNCITRAL, e aps a constituio do TRIBUNAL ARBITRAL na forma estabelecida no item 10.2.3 (vi) abaixo, o TRIBUNAL ARBITRAL apreciar as razes da recusa da PARTE demandada e decidir a respeito da recusa manifestada pela PARTE LITIGANTE, devendo obrigatoriamente decidir se a oposio apresentada pela PARTE LITIGANTE tem natureza procrastinatria ou no. Exclusivamente na hiptese de recusa expressa por qualquer das PARTES LITIGANTES em submeter a DISPUTA ARBITRAGEM que venha a ser considerada como procrastinatria pelo TRIBUNAL ARBITRAL e em decorrncia nica e exclusiva de tal fato a SENTENA ARBITRAL seja proferida o prazo de 180 (cento e oitenta) dias a que se refere o item 10.2.5, a PARTE LITIGANTE recalcitrante ficar sujeita ao pagamento de multa diria no valor de R4 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), aplicada com base no nmero de dias compreendidos entre o trmino do prazo previsto no item 10.2.5 e a data em que a SENTENA ARBITRAL tenha sido proferida. V1. o valor acima mencionado ser corrigido, ao trmino de cada ano, a partir da data de assinatura do CONTRATO de acordo com o mesmo aumento (variao positiva), percentualmente verificado, do PREO DO GS ocorrido no perodo, sem prejuzo das PARTES e da INTERVENIENTE se reunirem, sempre que necessrio, para revisar, de boa f, este valor, de modo a adequ-lo realidade econmica da poca. vi. Dentro de 14 (quatorze) dias da nomeao do SEGUNDO RBITRO, ambos os RBITROS elegero um TERCEIRO RBITRO, que presidir os trabalhos. Se no houver consenso sobre o TERCEIRO RBITRO, sua indicao ficar a cargo da ICSID, no prazo de 20 (vinte) dias do recebimento da sua notificao para este fim. Se, no prazo mencionado, a ICSID no indicar o TERCEIRO RBITRO, a nomeao passar a ser realizada pela LCIA, por solicitao de qualquer uma das PARTES LITIGANTES.
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10.2.4. Na hiptese de omisso das Regras da UNCITRAL quanto a quaisquer aspectos procedimentais, sero aplicadas, subsidiariamente, e, no que couber, os preceitos da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) e do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. 10.2.5. No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da instituio da ARBITRAGEM, nos termos do art. 19 da Lei de Arbitragem, o TRIBUNAL ARBITRAL proferir uma sentena detalhada (SENTENA ARBITRAL). 10.2.6. A SENTENA ARBITRAL ser definitiva e irrecorrvel, ressalvados os casos de nulidade previstos na Lei de Arbitragem e demais regras aplicveis, devendo detalhar e quantificar a responsabilidade da PARTE LITIGANTE vencida, indicando ainda os honorrios dos RBITROS, os honorrios de sucumbncia, as despesas a serem arcadas por cada PARTE LITIGANTE e os prazos para os respectivos pagamentos. 10.2.7. As PARTES LITIGANTES concordam que qualquer uma delas poder ter a necessidade de obter tutela cautelar, inclusive, a execuo especfica e/ou aes de natureza emergencial, com pedido de concesso de medida liminar. Nesta hiptese, o Poder Judicirio ser o competente. Portanto, a propositura e a obteno de uma medida judicial liminar ou outras espcies de tutela de urgncia com referncia a este CONTRATO sero admitidas e no sero consideradas como infrao presente Clusula, desde que tal medida ou deciso judicial (i) seja limitada a evitar um dano iminente a uma das PARTES LITIGANTES e (ii) no aprecie ou decida sobre o mrito de qualquer disputa. O foro competente ser o indicado na Clusula 10.4 deste CONTRATO. 10.2.8 As PARTES LITIGANTES reconhecem que a soluo de determinada DISPUTA decorrente do presente CONTRATO ou a ele relacionados poder ter implicaes no CONTRATO ; e, da mesma forma, que a soluo de determinadas pendncias, litgios ou controvrsias decorrentes do CONTRATO poder ter implicaes nos direitos e obrigaes das PARTES no presente CONTRATO. Por conseguinte, na hiptese de instaurao de procedimento arbitral referente a litgio que verse sobre este CONTRATO, e cuja soluo possa ter implicaes, diretas ou indiretas, nos direitos e/ou obrigaes da INTERVENIENTE, fica convencionado que a INTERVENIENTE participar de qualquer ARBITRAGEM entre as PARTES, independentemente da anuncia das PARTES, na forma prevista nesta clusula, observado o disposto na Clusula 10.1.2.

Nesta aula, examinaremos estas questes e outras particularidades relativas s clusulas arbitrais.

CASO

Supondo que seu cliente tenha firmado um contrato com a clusula compromissria transcrita acima (a que faz referncia regras da UNCITRAL) e que, surgido o conflito, a outra parte se recuse a se submeter arbitragem, o que seu cliente ter que fazer para dar incio ao procedimento e instituir o tribunal?
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BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

LEMES, Selma Maria Ferreira. Clusulas Arbitrais Ambguas ou Contraditrias e a Interpretao da Vontade das Partes in MARTINS, Pedro A. Batista & GARCEZ, Jos Maria Rossani (coord.), Reflexes Sobre Arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. So Paulo: LTr, 2002, pp. 188

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aula 9. Questes diversas sobre a clusula comPromissria (ii)

A clusula arbitral desperta outras discusses e questionamentos na doutrina e na jurisprudncia. Nesta aula examinaremos alguns desses pontos mais polmicos. A primeira delas diz respeito validade das clusulas compromissrias celebradas antes da vigncia da Lei de Arbitragem. Conforme visto em aulas anteriores, antes da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, a jurisprudncia firmou-se no sentido de que uma parte no poderia exigir da outra a execuo especfica da clusula compromissria. Celebrado um contrato com esta clusula, no momento em que surgisse um litgio entre as partes, se uma delas se recusasse a submeter a questo a um tribunal arbitral, a outra parte no tinha forma de compeli-la a faz-lo. Com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem, surgiu a discusso a respeito dos efeitos deste novo diploma em relao s clusulas compromissrias firmadas antes dele entrar em vigor. Depois de algum debate, pode-se dizer que a jurisprudncia tem se firmado no sentido de que a Lei de Arbitragem se aplica s clusulas compromissrias celebradas antes da sua entrada em vigor:
() Impe-se a extino do processo sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia de clusula arbitral, j vigorava a Lei de Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois, as normas processuais tm aplicao imediata. () Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 712.566/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 05.09.2005 p. 407)

Muito se discute na doutrina tambm a respeito da validade de clusulas compromissrias compulsrias. Conforme visto anteriormente, o CDC veda isso nas relaes de consumo. Quando se fala de arbitragem compulsria, refere-se clusula que imposta parte. Em momento algum h uma manifestao de vontade dela concordando em submeter litgios arbitragem. Destaque-se que no Cdigo Comercial de 1850 havia regra nesse sentido (Art. 294. Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral), que foi revogada pela Lei n 1.350, em 1866. Essa discusso tem, de certa forma, ressurgido no campo das sociedades annimas, com o acrscimo do 3 ao art. 109 da Lei das S.A., pela Lei n 10.303/01, que permite expressamente a estipulao de clusula compromissria em estatutos sociais de companhias:
3. O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
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A indagao que surge com esta norma a seguinte: quais partes esto obrigadas a se submeter a arbitragem? Ser que uma aposentada que investe os recursos da penso recebida em aes est obrigada a se submeter arbitragem, quando ela jamais examinou o estatuto social da companhia e no tinha a menor idia da existncia de clusula arbitral? O problema ainda mais grave. Suponha que uma sociedade cotada em bolsa resolva fazer uma alterao do seu estatuto social, para incluir uma clusula compromissria. Convocada a assemblia de acionistas para aprovar a alterao, alguns no comparecem, outros comparecem e se abstm de votar ou votam contra, insurgindo-se expressamente contra a incluso de clusula arbitral no estatuto. Aprovada a deliberao para incluso da clusula compromissria no estatuto social por maioria, estariam obrigados a se submeter arbitragem os acionistas que (a) no compareceram assemblia; (b) compareceram e se abstiveram de votar; (c) compareceram e votaram contra a incluso da clusula? Outra questo relevante diz respeito aos contratos relacionados ou coligados. A complexidade de muitos negcios jurdicos acaba demandando a celebrao de mais de um instrumento para a consecuo de um nico negcio. Normalmente esses contratos esto interligados no sentido de que o negcio realizado pelas partes s pode ser examinado na sua inteireza se todos os instrumentos forem examinados em conjunto. Em situaes deste tipo, s vezes, as partes acabam colocando a clusula compromissria em apenas um dos contratos, sem deixar claro que todas e quaisquer controvrsia decorrentes do negcio como um todo devem ser levadas arbitragem. Surgida uma disputa relativa interpretao do instrumento que no contm clusula compromissria, uma das partes pode questionar se aquele litgio deve ou no ser submetido arbitragem.

CASO

Empresa Brasileira de Algodo celebrou com Empresa Europia de Tecidos contrato de compra e venda de algodo em que ficou estipulada a entrega de 100 toneladas do produto no prazo 1 ms. Ambas as empresas pertencem a grandes grupos empresariais e negociam diariamente dezenas de contratos de compra e venda de algodo. Conforme a costume deste mercado, as partes adotaram o contrato padro sugerido pela Liverpool Cotton Association. O instrumento firmado pelas partes no contm clusula de arbitragem. Entretanto, h uma clusula estipulando que se aplicam subsidiariamente ao contrato as clusulas gerais de contratos aprovadas pela da Liverpool Cotton Association. Dentre as clusulas gerais de contratos aprovadas pela Liverpool Cotton Association, h clusula compromissria remetendo qualquer questo relativa arbitragem. Passado o prazo estipulado no contrato, foram entregues compradora apenas 80 toneladas de algodo. Aps diversas tratativas visando solucionar o conflito, no houve possibilidade de acordo.
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Diante do impasse, o comprador recorreu LIVERPOOL COTTON ASSOCIATION LTD. onde foi instaurado processo arbitral. A Empresa Brasileira de Algodo recusa-se a participar da arbitragem, alegando que no houve concordncia expressa acerca da submisso dos litgios arbitragem. Diante dos fatos, pergunta-se: esto as partes obrigadas a se submeter arbitragem?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de, Arbitragem na Lei das Sociedades Annimas in CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de & ARAGO, Lenadro Santos de (org.), Sociedade Annima, 30 anos de Lei n 6.404/76. So Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 247/271 CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas, vol. II. So Paulo: Saraiva, 2008, 4 edio, pp. 303/327.

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

SEC 856/EX, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 18.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 203 SEC 839/EX, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16.05.2007, DJ 13.08.2007 p. 310

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bloco iv ProcedimeNto arbitral aula 10. iNstaurao da arbitragem

Passaremos, agora, ao estudo do procedimento arbitral. Como vimos, as partes podem se submeter arbitragem por meio de dois instrumentos diferentes: a clusula compromissria e o compromisso arbitral. O procedimento para a instaurao do juzo arbitral depender do tipo de conveno de arbitragem adotado pelas partes. A instaurao do juzo arbitral mais simples quando as partes celebram o compromisso. Isso porque, neste caso, j h o litgio e, diante dele, as partes decidem submeter a questo arbitragem. H, assim, uma comunho de interesses: as vontades de ambas as partes concorrem para a submisso da questo arbitragem naquele momento. Com a assinatura do compromisso arbitral, ser dado incio ao procedimento, que prosseguir de acordo com o que as partes nele estabelecerem. No caso das partes terem previsto a arbitragem atravs de clusula compromissria, o procedimento de instaurao da arbitragem um pouco mais complexo. Como vimos, ao celebrar a clusula compromissria, as partes se comprometem a submeter um litgio futuro e eventual arbitragem. Quando efetivamente surge esse litgio, a forma de instaurao da arbitragem depender muito do que as partes estabeleceram. Se a clusula de arbitragem for vazia, e ambas as partes concordarem em submeter o conflito arbitragem, dever ser seguido o disposto no artigo 6 da Lei n 9.307/96:
Art. 6 No havendo acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestar outra parte sua inteno de dar incio arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Assim, as partes devem firmar um compromisso, que possuir todos os requisitos exigidos pelo art. 10 da Lei n 9.307/96. Contudo, se h recalcitrncia de uma das partes, ser preciso que a outra parte recorra ao Poder Judicirio, nos termos do art. 7, da Lei de Arbitragem, tema j estudado em aulas anteriores. Para evitar esse risco e diminuir o tempo necessrio para instaurao do juzo arbitral, as partes podem celebrar uma clusula compromissria cheia, seja estipulando as regras de procedimento no prprio contrato, seja referindo-se s regras de alguma instituio arbitral. Nas clusulas cheias, as partes podem optar pela arbitragem ad hoc ou pela arbitragem institucional.
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No primeiro caso, aplicam-se regras escolhidas pelas partes ou constantes da clusula compromissria, sem nenhuma instituio por detrs para administrar e organizar o procedimento. Na institucional, mais comum, h uma instituio que administra a arbitragem, cobrando uma taxa para tanto. Nesta aula, examinaremos como se instaura um procedimento arbitral e alguns problemas que surgem com certa freqncia nesta fase da arbitragem.

CASO

A e B celebram clusula compromissria, elegendo como rbitro Pedro Antonio, professor catedrtico da faculdade, com larga experincia em direito civil, amigo e ex-advogado das partes, gozando da total confiana de ambas. A clusula estipula que a arbitragem ter incio com a remessa de uma carta para Pedro Antonio pela parte que pretende instaurar a arbitragem. Surgido o litgio, uma das partes encaminha carta ao rbitro e, duas semanas depois, recebe uma correspondncia da mulher de Pedro Antonio, comunicando que ele faleceu h 1 ano. O que devem as partes fazer? possvel instaurar a arbitragem?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 3 edio, pp. 203/218

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Formas de Instituio do Juzo Arbitral em Face da No Colaborao da Parte Requerida in ALMEIDA, Ricardo Ramalho (coord.), Arbitragem interna e internacional: questes da doutrina e da prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 393/416.

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aula 11. Processo de escolha e Nomeao dos rbitros

A escolha dos rbitros que iro atuar no procedimento depende muito da vontade das partes. Isso se coaduna com o prprio esprito do instituto, de conceder s partes o mximo de liberdade na estipulao das regras procedimentais. Assim, para nomeao dos rbitros, as partes devem seguir o que estiver estipulado na clusula ou no compromisso arbitral, adotando as regras previstas pela instituio de arbitragem, se for o caso (Art. 13. 3 As partes podero, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos rbitros, ou adotar as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada). A lei apenas estipula algumas exigncias, a fim de fornecer o mximo de liberdade s partes, resguardando, no entanto, um mnimo de garantia, em benefcio do prprio instituto da arbitragem. O pargrafo 1 do artigo 13 determina que o tribunal arbitral deve ser composto sempre por nmero mpar de rbitros. Essa regra tem por objeto evitar o empate na deciso de um litgio, embora no o impea totalmente, conforme saliente ALEXANDRE FREITAS CAMARA:
certo que o nmero mpar no afasta totalmente a possibilidade de um empate. Basta pensar na hiptese em que um dos rbitros entenda que um dos litigantes deve pagar ao outro a quantia de dez mil reais, outro rbitro entenda que o dbito de vinte mil reais, e o terceiro entenda que o dbito de cinqenta mil reais. Ou ainda que um dos rbitros entenda deve um dos litigantes entregar ao outro um bezerro, o segundo rbitro entenda que deve ser entregue um potro, e o terceiro entenda deve-se entregar ao vencedor um cabrito. As posies so inconciliveis, no havendo previso na lei para um mtodo de desempate. Nada impede, certo, que as partes estabeleam os critrios para solucionar o problema no prprio compromisso, mas isto, com certeza, raramente ocorrer. Prevalecer, ento, o voto do presidente do colegiado, nos termos do disposto no art. 24, 1, da Lei de Arbitragem33.

O pargrafo seguinte do artigo 13 dispe sobre as conseqncias da nomeao dos rbitros em nmero par:
1 As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar, podendo nomear, tambm, os respectivos suplentes. 2 Quando as partes nomearem rbitros em nmero par, estes esto autorizados, desde logo, a nomear mais um rbitro. No havendo acordo, requerero as partes ao rgo do Poder Judicirio a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeao do rbitro, aplicvel, no que couber, o procedimento previsto no art. 7 desta Lei..

Os artigos 14 e 15 tratam das hipteses de impedimento e suspeio dos rbitros. O primeiro estabelece que esto impedidos de funcionar como rbitros as

Cmara, alexandre de freitas. Arbitragem Lei n 9.307/96. rio de Janeiro: Ed. lumen Jris, 4 Ed., 2005, p. 41
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pessoas que tenham, com as partes ou com o litgio que lhes for submetido, algumas das relaes que caracterizam os casos de impedimento ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Cdigo de Processo Civil. V-se, assim, que, embora a lei tenha tentado aproximar o sistema de impedimento e suspeio aplicado aos juzos togados ao sistema a ser adotado na via arbitral, simplificou-o ao no diferenciar as duas hipteses. Impedido ou suspeito, a parte adotar o mesmo procedimento para impugnar a nomeao do rbitro. O pargrafo 2 do artigo 14 trata da recusa da parte ao rbitro nomeado. Sobre este dispositivo, recorra-se lio de CARLOS ALBERTO CARMONA:
A parte, ao indicar um rbitro para dirimir seu litgio, deve informar-se convenientemente, eis que, indicado o componente do tribunal arbitral (ou concordes as partes sobre o rbitro nico), no h mais lugar para arrependimentos. Quis o legislador criar momento preclusivo de estabilizao do processo, para evitar que as partes, simplesmente por no mais convir, pudessem afastar o rbitro nomeado. Se conheciam o motivo de impedimento e julgaram que tal motivo no afetaria a imparcialidade do julgador, tollitur quaestio!34.

Percebe-se, pela lio do eminente professor, que as hipteses de impedimento ou suspeio em arbitragem no so absolutas. Assim, se uma parte sabe de razes que tornariam o rbitro impedido ou suspeito e no a argi em tempo hbil, se considerar que anuiu com essa indicao, e a sentena prolatada por este rbitro ser perfeitamente vlida, sendo defeso a anulao do laudo sob tal argumento. O artigo 15 determina a forma de impugnao ao rbitro nomeado:
Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos termos do art. 20, a respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razes e apresentando as provas pertinentes. Pargrafo nico. Acolhida a exceo, ser afastado o rbitro suspeito ou impedido, que ser substitudo, na forma do art. 16 desta Lei.

A deciso relativa exceo de suspeio ou impedimento apresentada pela parte compete exclusivamente ao rbitro ou tribunal arbitral. Acolhida, ser afastado o rbitro suspeito ou impedido, que ser substitudo conforme do disposto no artigo 16. No sendo acolhida, a arbitragem seguir seu curso normal, podendo a parte impugnar o laudo, na forma do artigo 33, ao final do procedimento (art. 20, 2). Esse mecanismo, embora possa gerar maiores riscos para as partes, pois todo o procedimento pode ser eventualmente anulado, pretende impedir que uma parte refratria arbitragem possa dispor de mecanismos para retard-la. O artigo 16 trata da substituio dos rbitros:
Art. 16. Se o rbitro escusar-se antes da aceitao da nomeao, ou, aps a aceitao, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exerccio da funo,

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 217.
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ou for recusado, assumir seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. 1 No havendo substituto indicado para o rbitro, aplicar-se-o as regras do rgo arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na conveno de arbitragem. 2 Nada dispondo a conveno de arbitragem e no chegando as partes a um acordo sobre a nomeao do rbitro a ser substitudo, proceder a parte interessada da forma prevista no art. 7 desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na conveno de arbitragem, no aceitar substituto.

Novamente, a lei busca conceder neste ponto o mximo grau de liberdade s partes. Somente no caso de no haver qualquer previso sobre a matria na conveno de arbitragem ou nas regras da instituio que estiver administrando o procedimento e somente se as partes no chegarem a um acordo quanto nomeao do rbitro substituto as partes devero recorrer ao Judicirio, que dever proceder na forma prevista no artigo 7 da Lei de Arbitragem. Caso as partes tenham estabelecido que no aceitam substitutos aos rbitros indicados, o compromisso arbitral ser extinto, conforme prev o artigo 12, inciso II, da Lei n 9.307/96.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 3 edio, pp. 249/272.

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aula 12. ProcedimeNto arbitral

Em aulas anteriores, estudamos como instaurado o juzo arbitral e de que maneira os rbitros so eleitos pelas partes. Nesta aula, examinaremos como so estabelecidas as regras procedimentais que iro reger a arbitragem, bem como as questes relativas competncia do juzo arbitral. O artigo 21 da Lei n 9.307/96 diz que a arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes, na conveno de arbitragem, que poder reporta-se s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultandose, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. V-se, assim, que a Lei de Arbitragem prev trs possibilidades para as partes estabelecerem o procedimento. As partes podem (a) criar, j na conveno de arbitragem, um procedimento prprio a ser seguido para a soluo de suas disputas; (b) se reportar a uma determinada lei ou s regras de alguma instituio especializada; ou (c) delegar aos rbitros a funo de criarem as regras a serem adotadas. Dentre essas opes, a segunda , certamente, a mais utilizada. O 1 do artigo 21 estabelece que, omitindo-se as partes quanto ao procedimento a ser adotado, caber aos rbitros disciplin-lo. A lei no prev um procedimento suplementar a ser seguido no silncio das partes. Se no h nenhuma determinao na conveno arbitral, os rbitros podem adotar as regras que julgarem convenientes. O pargrafo seguinte determina que, qualquer que seja o procedimento eleito pelas partes, este dever obedecer aos princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e do livre convencimento. Esse dispositivo, que no pode ser afastado pela vontade das partes, visa assegurar um julgamento justo, respeitando-se o devido processo legal. A Lei de Arbitragem exige, ainda, que determinadas matrias sejam argidas na primeira oportunidade que [a parte] tiver de se manifestar:
Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem.

Dentre esses pontos, merece destaque a questo da competncia. Questionada a competncia do juzo arbitral, caber a ele prprio decidir se ou no competente. Trata-se do princpio da Komptenz-Komptenz. Entretanto, a deciso do rbitro sobre sua competncia no final. Embora o 2 do artigo 20 estabelea que, rejeitada a argio de incompetncia, a arbitragem prosseguir normalmente, a incompetncia do juzo arbitral poder ser alegada novamente ao final do procedimento, por meio da ao de anulao do laudo, prevista nos artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem:

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Art. 20 () 2. No sendo acolhida a argio, ter normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuzo de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

Surge dvida na doutrina se essa regra se aplicaria a todos os casos, inclusive naqueles nos quais a nulidade da clusula arbitral ou a incompetncia do tribunal patente. Ao se entender pela aplicao absoluta do 2 do artigo 20, se os rbitros rejeitassem a argio de incompetncia mesmo diante de uma clusula manifestamente nula (assinada por um menor de idade totalmente incapaz, por exemplo), seria preciso que as partes se submetessem a todo o processo arbitral, para, somente depois de gastar tempo e dinheiro, poder recorrer ao Judicirio, primeiro para anular o laudo e depois para discutir o mrito do litgio. Argumentam alguns autores que esse entendimento iria de encontro ao princpio da economia processual e causaria um nus desproporcional parte que argiu a incompetncia do juzo arbitral. No tocante instruo do processo, h diversas questes relevantes. O artigo 22 da Lei de Arbitragem demonstra que o rbitro, por ser o destinatrio das provas, tem o poder de determinar quais provas so necessrias, inclusive determinando a produo de eventuais provas que no tenham sido requeridas pelas partes. Uma outra questo interessante diz respeito possibilidade dos rbitros requererem de pessoas que no celebraram a clusula compromissria e, portanto, no lhes outorgaram nenhum poder, a apresentao de documento. Pode-se exigir, de algum que no se submeteu livremente arbitragem, o cumprimento de deciso proferida por um rbitro ou tribunal arbitral? A doutrina ainda no possui uma resposta unssona para esta questo, sendo necessrio avaliar qual a extenso dos poderes dos rbitros quando institudo um juzo arbitral.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

PITOMBO, Eleonora C. Os Efeitos da Conveno de Arbitragem Adoo do Princpio Kompetenz-Kompetenz no Brasil in MARTINS, Pedro Batista, CARMONA, Carlos Alberto & LEMES, Selma Ferreira (coord.) Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares. So Paulo: Atlas, 2007, pp. 326/338

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

ANCEL, Bertrand. O Controle de Validade da Conveno de Arbitragem: O Efeito Negativo da Competncia-Competncia in Revista Brasileira de Arbitragem, n 6, abr-jun de 2005, pp. 52/64

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aula 13. seNteNa arbitral

Passaremos a analisar, nesta aula, a sentena arbitral, que o ato por meio do qual o rbitro ou tribunal arbitral pe fim ao procedimento, seja por meio do julgamento do mrito ou no. Como j visto, a Lei de Arbitragem equiparou as sentenas arbitrais s sentenas judiciais (art. 18). Sendo assim, as sentenas arbitrais possuem, basicamente, as mesmas caractersticas e efeitos das sentenas judiciais, no estando mais sujeitas homologao pelo Poder Judicirio. A Lei n 9.307/96 prev algumas imposies aos rbitros na prolao das sentenas. A sentena arbitral, sempre escrita (art. 24), deve ser proferida no prazo estipulado pelas partes ou, na falta de estipulao, em seis meses da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro. A expirao desse prazo extingue o processo arbitral, desde que, notificado o rbitro ou o presidente do tribunal arbitral, ela no seja proferida no prazo de 10 dias (art. 12, III). O artigo 26 exige que a sentena contenha, obrigatoriamente: um relatrio, com os nomes das partes e um histrico do litgio; os fundamentos da deciso; o dispositivo, no qual os rbitros decidiro as questes a eles submetidas; e a data e local em que for proferida. No prazo de cinco dias, poder uma parte, comunicando essa iniciativa outra, pedir ao juzo arbitral que corrija erro material da sentena, esclarea obscuridade, dvida ou contradio, ou supra omisso (art. 30). O artigo 32 da Lei de Arbitragem estabelece que ser nula a sentena arbitral que desobedecer quaisquer das imposies acima. Prev, ainda, a nulidade da sentena que no decidir todo o litgio submetido arbitragem, sendo vedado aos rbitros, portanto, proferir sentena parcial. Os casos de nulidade da sentena arbitral, enumerados no artigo 32, vo da nulidade do compromisso ao desrespeito aos princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro. O artigo 33 concede parte interessada a ao de nulidade da sentena arbitral e fixa o prazo decadencial de 90 dias para o seu exerccio, contados da notificao do ato ou do seu aditamento. O art. 31 determina que a sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constituir ttulo executivo. Modificando o inciso III do art. 584 do CPC, o art. 41 da lei incluiu, na categoria dos ttulos executivos judiciais, a sentena arbitral. Aps a reforma do Cdigo de Processo Civil, pela Lei n 11.232/05, este dispositivo se manteve no inciso III do artigo 475-N do CPC. Proferida a sentena, ela surte eficcia imediata, que, logicamente, fica suspensa pelo requerimento de correo de erro material, ou por pedido de esclarecimento de obscuridade ou contradio ou suprimento de omisso. Assim, v-se que a sentena arbitral faz coisa julgada e que sua eficcia ser a mesma das sentenas judiciais. A execuo da sentena arbitral condenatria se faz sempre judicialmente, admitida a oposio de embargos do devedor, com as mesmas limitaes dos embargos execuo de ttulo emanado do Judicirio.
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No plano da eficcia das sentenas arbitrais estrangeiras, assim consideradas pelo pargrafo nico do art. 34 as proferidas fora do territrio nacional, merece destaque a regra do art. 35: para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo Tribunal Federal. O advrbio unicamente mostra que no h necessidade de homologao da sentena arbitral estrangeira tambm pelo Judicirio do pas de origem, como exigiam autores e pronunciamentos de tribunais brasileiros. A Emenda Constitucional n 45/2004 alterou a redao do artigo 105, I, alnea i, deslocando a competncia para homologao de sentenas estrangeiras para o Superior Tribunal de Justia. As aes de nulidade, previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem, e a ao de homologao de sentena arbitral estrangeira sero estudadas com mais profundidade nas prximas aulas.

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 3 edio, pp. 345/368.

BIBLIOGrAfIA COMpLEMEnTAr

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Estrutura da Sentena Arbitral in MARTINS, Pedro A. Batista & GARCEZ, Jos Maria Rossani (coord.), Reflexes Sobre Arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. So Paulo: LTr, 2002, pp. 344/353.

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bloco v - a relao eNtre o Juzo arbitral e o Poder Judicirio

Apesar de os rbitros serem equiparados aos juzes estatais, tambm estando obrigados a agir com imparcialidade e independncia, e possurem o poder de instruir e julgar as causas a eles submetidas, no detm o poder de coero, concedido apenas aos juzes togados. Assim, quando h a necessidade do exerccio do poder de imprio, exclusivo do Estado, faz-se necessria a cooperao entre a arbitragem e o Poder Judicirio. Essa cooperao entre os juzos arbitral e estatal pode ser necessria (a) antes mesmo do incio da arbitragem, caso, por exemplo, da necessidade de obteno de uma liminar para evitar o perecimento de um direito; (b) durante o procedimento, hiptese de uma testemunha que se nega a comparecer perante o tribunal; ou (c) depois de encerrado o procedimento, como, por exemplo, quando se faz necessria a execuo judicial da sentena proferida pelo rbitro. Ressalte-se, contudo, o esclarecimento trazido por ALEXANDRE FREITAS CMARA, que, de maneira acertada, diferencia as relaes entre os rbitros e o Judicirio necessrias e previstas em lei, que conseqentemente, no ferem a autonomia do juzo arbitral, das interferncias que devem ser evitadas, por representarem uma interveno estatal:
preciso, pois, afirmar desde logo: podem existir relaes promscuas entre a arbitragem e o Poder Judicirio. E tais relaes devem ser combatidas, na medida que so capazes de enganar a sociedade, notadamente aqueles que, leigos na matria, no sabem distinguir os institutos da arbitragem e do poder estatal. Deve-se, pois, impedir que a arbitragem seja apresentada sociedade como algo que funciona dentro do mecanismo do Poder Judicirio. No h, nem pode haver qualquer instituio arbitral que funcione dentro da mquina judiciria. Afinal, a arbitragem , por definio, um mecanismo de resoluo de conflitos alternativo ao Poder Judicirio35.

Por outro lado, o referido autor destaca as chamadas boas relaes entre a arbitragem e o Poder Judicirio, onde este ltimo auxilia o juzo arbitral, uma vez que a participao do Estado se torna fundamental para a efetividade da arbitragem:
Como j dito, h relaes entre a arbitragem e o Poder Judicirio que so necessrias para que a arbitragem seja efetivada (ou seja, para que atribua ao titular do direito aquilo que ele tem direito de obter). dessas relaes que se passa a tratar. E tais relaes surgem em trs momentos distintos: no da instaurao do processo, na instaurao probatria e na efetivao dos provimentos arbitrais. (...) No se pode, porm, deixar de passar esta oportunidade para afirmar que as boas relaes entre a arbitragem e o Poder Judicirio no devem ser vistas apenas como relaes judiciria, mas tambm (e principalmente) como fenmeno cultural36.

Cmara, alexandre freitas. Das relaes entre a arbitragem in revista de arbitragem n 6, ano ii, 2005, p.20.
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Cmara, alexandre freitas. Das relaes entre a arbitragem in revista De arbitragem n 6, ano ii, 2005, pp. 22-23.
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Neste bloco, estudaremos a relao entre o Poder Judicirio e a arbitragem, analisando como se d esta interao, em que casos ela benfica e necessria e em quais ela deve ser evitada.

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aula 14. hiPteses de iNterveNo do Judicirio aNtes do ProcedimeNto arbitral

Nesta primeira aula, vamos tratar de algumas hipteses de interveno do Judicirio antes da instaurao do procedimento arbitral.

1 HIpTESE

Cuidaremos, primeiramente, da hiptese de uma parte ajuizar ao perante o Poder Judicirio, mesmo se a matria litigiosa for objeto de conveno de arbitragem. A arbitragem, como se sabe, tem como fundamento a manifestao da vontade das partes. A voluntariedade uma caracterstica muito importante do instituto. Contudo, aps a celebrao da conveno de arbitragem, as partes ficam atreladas quela manifestao, estando impedidas de acionar o Poder Judicirio na existncia clusula compromissria. Esse o efeito negativo da conveno de arbitragem, j estudado em aulas anteriores. Sendo assim, se uma parte ajuza ao perante o Judicirio, mesmo diante de uma clusula ou compromisso arbitral que derrogou a jurisdio estatal, cabe outra parte argir a existncia desta conveno. Esta a determinao do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, que diz competir ao ru alegar na contestao, antes de discutir o mrito, a existncia de conveno de arbitragem (inciso IX). O juiz deve, diante da alegao do ru, extinguir o processo sem julgamento do mrito (art. 267, VII, do CPC). Contra esta deciso, caber apelao sem efeito devolutivo (art. 520, VI, do CPC). O juiz, contudo, no pode conhecer esta matria de ofcio (art. 301, 4 do CPC). Isso porque, em consonncia com a natureza voluntarista da arbitragem, se a outra parte no argir a exceo de arbitragem na contestao, entende-se que renunciou tacitamente ao juzo arbitral. Nesta hiptese, o processo dever seguir perante o juzo estatal, derrogando-se a jurisdio arbitral.

2 HIpTESE

A cooperao entre o Judicirio e a arbitragem pode ser necessria, tambm, em situaes em que for preciso a concesso de uma tutela de urgncia antes de institudo o tribunal arbitral, uma vez que esse processo pode encontrar barreiras que gerem atraso no incio do procedimento (ex.: no reconhecimento da arbitragem por uma das partes). Em situaes excepcionais como essa, no faria sentido que, devido existncia de conveno arbitral, a parte ficasse impossibilitada de recorrer ao Judicirio, assistindo ao perecimento do seu direito. O periculum in mora, via de regra, permite a propositura de uma ao cautelar, diante do juzo estatal originariamente competente, sem prejuzo posterior instaurao da arbitragem.
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Discute-se, entretanto, o que deveria ocorrer aps a instaurao do tribunal arbitral, que julgar a ao principal. Cabe a ele avaliar a tutela de urgncia, podendo rever a deciso proferida pelo juiz togado? A jurisprudncia vem firmando entendimento sobre a questo. Veja-se acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais:
AO CAUTELAR INOMINADA PREPARATRIA - CLUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO DA AO NO JUZO ESTADUAL - POSSIBILIDADE - DEFERIMENTO DA MEDIDA - POSTERIOR AJUIZAMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL - REMESSA DOS AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENO OU NO DA TUTELA CONCEDIDA. Sendo a medida cautelar aviada antes de instaurada a arbitragem cabvel ao juzo estatal a concesso da medida perseguida, devendo, contudo, serem os autos remetidos ao juzo arbitral para que o mesmo aprecie a manuteno ou no da tutela concedida assim que iniciado o procedimento arbitral. De ofcio, determinaram a remessa dos autos ao juzo arbitral para manuteno ou no da tutela concedida. (Nmero 1.0480.06.083392-2/001, Relator Des. DOMINGOS COELHO, j. 14.02.2007, DJ 03.03.2007)

A doutrina, quase unanimemente, tem aceitado essa soluo, sobretudo em razo do poder geral de cautela, do qual dispe os juzes togados, que permite que o juiz, mesmo absolutamente incompetente para julgar a causa, conceda uma tutela de urgncia para evitar o perecimento de um direito (art. 800 e seguintes do Cdigo de Processo Civil). Ressalta-se, ainda, que, em ateno possvel necessidade de uma deciso liminar, e a despeito do tempo necessrio para que se instaure de maneira completa o tribunal arbitral (que se d com a respectiva aceitao dos rbitros conforme art. 19, da Lei de Arbitragem), algumas instituies, tal como a Cmara de Comrcio Internacional instituiram um novo instrumento denominado cautelar pr-arbitral. Atravs deste instituto, um terceiro eleito pelas partes ou at mesmo indicado pela prpria CCI, teria competncia para decidir acerca da necessidade de uma tutela cautelar. Tal instituto, ainda pouco explorado, merece a devida ateno, visto que, atravs de seu emprego, seria possvel ultrapassar uma das maiores crticas feitas arbitragem, que a necessidade de, em determinadas situaes, se recorrer ao Poder Judicirio.

3 HIpTESE

H outra hiptese em que o recurso ao Judicirio antes da instaurao da arbitragem pode se fazer necessrio. Celebrado contrato com clusula arbitral, qualquer uma das partes poder requerer a instaurao de arbitragem para solucionar eventual lide surgida na execuo do contrato. Recusando-se uma das partes a se submeter arbitragem, poder a
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outra parte recorrer ao Judicirio para compelir a parte recalcitrante a se submeter arbitragem. Neste caso, h duas lides, duas pretenses resistidas entre as partes. A primeira trata da questo de fundo, relativa interpretao ou cumprimento de determinada obrigao contratual (ex.: o atraso de pagamento de determinada parcela do preo). A segunda cuida da recusa de uma das partes em submeter o litgio existente entre elas arbitragem, enquanto a outra parte busca a execuo especfica da clusula compromissria. A ao proposta com base no art. 7 da Lei de Arbitragem tratar apenas desta segunda lide: a execuo especfica da clusula compromissria. Esta ao visa nica e exclusivamente celebrao de compromisso arbitral:
Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim. () 7. A sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso arbitral.

Sobre o tema, vejam-se os ensinamentos de ALEXANDRE FREITAS CMARA:

V-se, aqui, disposio que, na verdade, significa apenas a existncia de situao especfica de aplicao de uma norma geral: aquela segundo a qual a todo direito corresponde um mecanismo processual capaz de assegur-lo, e que nada mais do que a clusula geral garantidora da tutela jurisdicional adequada. Dito de outro modo: ao ser celebrada a clusula compromissria, as partes assumiram, uma perante a outra, uma obrigao de fazer: a obrigao de emitir declarao de vontade (ou, mais especificadamente, a obrigao de celebrar o compromisso arbitral). O descumprimento, por qualquer das partes, dessa obrigao de fazer, gera para outra parte o direito de obter tutela jurisdicional especfica, atravs de um provimento jurisdicional que lhe assegurar resultado prtico equivalente ao do inadimplemento. Assim sendo, proposta a demanda a que se refere o art.7 da Lei de Arbitragem, estar o demandante buscando uma sentena que seja capaz de produzir os mesmos efeitos da declarao de vontade no emitida, substituindo o compromisso arbitral no celebrado37.

A possibilidade de execuo especfica do compromisso arbitral representa uma conquista para o instituto da arbitragem, por trazer mais segurana e efetividade celebrao de conveno de arbitragem.

Cmara, alexandre freitas. Das relaes entre a arbitragem in revista De arbitragem n 6, ano ii, 2005, pp. 24-25.
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CASO

Hidreltrica S.A. celebrou com a Construtora Empreendimentos S.A. contrato de empreitada para realizar certos reparos na barragem do reservatrio da usina, que apresentava certas rachaduras. O contrato continha clusula arbitral, segunda a qual as partes se comprometiam a submeter todo e qualquer litgio arbitragem, concedendo poderes exclusivos aos rbitros, inclusive, para a concesso de tutelas de urgncia. De acordo com a clusula contratual, o tribunal arbitral ser composto por trs rbitros a serem indicados um processo que levar, no mnimo, 45 dias. No decorrer da execuo do contrato, as obras de reparo j realizadas comeam a apresentar novas rachaduras. A Hidreltrica S.A., questionando a qualidade do material usado pela construtora, suspende o pagamento pelos servios. A Construtora, por sua vez, alega que o material estaria de acordo com as especificaes determinadas no contrato e se recusa a prosseguir na execuo dos reparos se os pagamentos no forem regularizados. Pergunta-se: pode a Hidreltrica S.A. requerer ao judicirio a concesso de tutela de urgncia para compelir a Construtora a retomar os trabalhos sob pena de multa diria ou deve ela requerer a instaurao de tribunal arbitral?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

ARRUDA ALVIM. Exegese dos arts. 6 e 7 da Lei n. 9.307, de 1996 in MARTINS, Pedro A. Batista & GARCEZ, Jos Maria Rossani (coord.), Reflexes Sobre Arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. So Paulo: LTr, 2002, pp. 169/187.

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aula 15. cooPerao eNtre o Judicirio e a arbitragem

Vimos na aula anterior, a atuao do Judicirio antes do incio do procedimento arbitral. Analisaremos, a seguir, algumas hipteses em que a cooperao entre os juzos arbitral e estatal se faz necessria no curso de uma arbitragem.

1 HIpTESE

Como em qualquer processo judicial, possvel que, no curso do procedimento arbitral, seja necessria a concesso de medida que evite dano irreparvel parte ou que garanta a eficcia da sentena arbitral a ser proferida. O legislador previu essa possibilidade e, revogando dispositivo do Cdigo de Processo Civil (art. 1.086, inc. II) que negava aos rbitros a possibilidade de decretar medidas cautelares, assim disps no 4 do artigo 22 da Lei de Arbitragem:
Art. 22. () 4. Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originalmente, competente para julgar a causa.

A evasiva redao do dispositivo, contudo, suscita dvidas. Questiona-se se os rbitros teriam poderes para, sem a interveno de um juiz togado, conceder tais medidas e, ainda, como deveriam proceder para garantir a efetividade de suas decises, no caso de recusa das partes em cumpri-las. Parte da doutrina38 nega aos rbitros a possibilidade de conceder medidas cautelares. Desta maneira, o rbitro deveria funcionar somente como um interlocutor entre a parte e o juiz estatal. Essa interpretao, como bem observou CARLOS ALBERTO CARMONA geraria situaes francamente insustentveis, tornandose o rbitro um mero substituto processual da parte, que apenas instaria o rbitro a requerer (em nome prprio) a tutela de um pretenso direito do litigante39. PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, diferentemente, aduz ser possvel a concesso de uma tutela cautelar, somente se as partes assim tenha acordado na conveno de arbitragem40. Prevalece, todavia, outro entendimento, segundo o qual, requerida a medida cautelar, poder o rbitro conced-la, caso julgue pertinente, e essa deciso ter fora obrigatria para as partes. A solicitao ao Poder Judicirio, qual se refere o 4 do art. 22 da Lei de Arbitragem, somente seria necessria caso haja resistncia das partes em cumprir a tutela cautelar concedida. O poder de imprio, como sabido, de monoplio estatal, motivo pelo qual no poder o rbitro, evidentemente, utilizar a fora para fazer valer sua deciso. Assim, o rbitro dever comparecer perante o Judicirio apenas para pedir as providncias de efetivao das medidas por ele concedidas. SERGIO BERMUDES assim comenta o referido procedimento:

fUrtaDo, Paulo e bUloS, Uadi l. lei de arbitragem Comentada. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 93.
38

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 266.
39

PinhEiro CarnEiro, Paulo Cezar. aspectos processuais da nova lei de arbitragem in arbitragem: a nova lei brasileira (9.307/96) e a Praxe internacional, Coord. Paulo borba Casella. So Paulo: ltr., 1997, p. 131-156.
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O requerimento, solicitao, deprecao, ou seja que nome se d aos pedidos de que agora se cuida, tanto quanto o seu cumprimento so atos de cooperao entre juzos diferentes, como acontece nas cartas precatrias, rogatrias, ou de ordem. A tambm se revela a unicidade da jurisdio. Impossvel a prtica de todos os atos processuais apenas por um rgo jurisdicional, eles reciprocamente se auxiliam, cada um no mbito de sua competncia, a fim de que o processo alcance a sua meta. Essa cooperao, a realidade mostra que se vem estreitando, num tempo em que se tornaram muito geis as comunicaes41.

CARMONA pormenoriza o procedimento afirmando que o rbitro dever se dirigir ao juiz atravs de mero oficio, instrudo com cpia da conveno de arbitragem e do adendo de que trata o art. 19, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem, se existir e que o juiz dever observar se presentes os requisitos do art. 209 do CPC para o cumprimento do ofcio42.

2 HIpTESE

O rbitro dever conduzir a fase probatria do processo arbitral de maneira semelhante ao juiz estatal. Assim, caber ao rbitro decidir, mediante requerimento das partes ou de ofcio, sobre a pertinncia, necessidade e utilidade da produo de provas. O caput do artigo 22 da Lei de Arbitragem se refere expressamente ao depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e prova pericial, admitindo-se, contudo, todos os meios de prova moralmente legtimos. Interessa-nos, aqui, estudar o procedimento adotado para a oitiva de testemunhas. Conforme preceitua o 1 do artigo 22 da Lei de Arbitragem, caso julgue oportuna a produo da prova testemunhal, o rbitro dever determinar a data, local e hora para comparecimento das testemunhas, que devero sero intimadas por escrito. Caso a testemunha se recuse a comparecer sem justa causa, poder o rbitro recorrer ao Judicirio para que conduza a testemunha, no exerccio do seu poder de imprio, conforme estabelece o pargrafo 2 daquele dispositivo. Procedimento semelhante tambm poder ser adotado quando uma das partes se recusar a apresentar um determinado documento, fazendo-se necessria uma busca e apreenso.
Coord. batiSta martinS, Pedro a. e GarCEZ, Jos maria rossani. medidas Coercitivas e Cautelares no Processo arbitral in reflexes sobre arbitragem. So Paulo: ltr, 2002, p. 281.
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CASO

Instaurado tribunal arbitral, as partes arrolaram diversas testemunhas, dentre elas o Juiz de Direito da 1 Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro. Recusando-se o eminente magistrado a comparecer perante o tribunal arbitral, os rbitros solicitaram ao MM. Juzo da 15 Vara Cvel, para quem o requerimento foi distribudo, a conduo do magistrado, para comparecer em dia e hora

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 267.
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determinados, perante o tribunal arbitral para prestar depoimento. Pode o MM. Juzo da 15 Vara Cvel indeferir o requerimento, por entender ser impertinente para o julgamento da arbitragem o depoimento do colega?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil: estudos e pareces: 3 srie. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 26/31. MARTINS, Pedro A. Batista. Da Ausncia de Poderes Coercitivos e Cautelares do rbitro in MARTINS, Pedro A. Batista, CARMONA, Carlos Alberto & LEMES, Selma M. Ferreira, Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 357/382.

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aula 16. Nulidade do laudo arbitral: ao de Nulidade (art. 32) e embargos de devedor
A Lei de Arbitragem prev dois meios para a parte requerer a nulidade da sentena arbitral. A primeira se d por meio da propositura de ao de nulidade prevista no art. 32. A segunda atravs da apresentao de embargos de devedor execuo da sentena arbitral, proposta pelo credor. Aps a entrada em vigor da Lei n 9.307/96, houve uma grande discusso sobre as aes de nulidade da sentena arbitral. O art. 33 prev o prazo decadencial de 90 dias para a propositura da ao de nulidade prevista no art. 32. Ocorre que o credor pode iniciar a execuo da sentena arbitral aps o decurso deste prazo, o que tornaria o prazo decadencial incuo, se a parte devedora pudesse, a qualquer tempo, mesmo aps o decurso do prazo de 90 dias, argir em embargos de devedor as matrias listadas no art. 32 da Lei de Arbitragem. A doutrina majoritria acabou se firmando no sentido de que, de acordo com a interpretao sistemtica da Lei de Arbitragem, as matrias listadas no art. 32 da Lei de Arbitragem somente poderiam ser argidas em embargos de devedor se estes fossem apresentados dentro do prazo decadencial de 90 dias estabelecido para a ao de nulidade:
No proposta a demanda anulatria no prazo legal, resta ainda ao vencido outra possibilidade limitada, verdade de impugnar a sentena arbitral (desde que condenatria): havendo execuo, restar aberta ao vencido a via dos embargos do devedor, onde poder este agarrar-se a alguma das matrias do art. 741 do Cdigo de Processo Civil com o fito de livrar-se do processo de execuo. Retifico, nesta segunda edio dos Comentrios Lei de Arbitragem, a opinio que emiti em 1998 no sentido de que as matrias do art. 32 da Lei somar-se-iam quelas estabelecidas no art. 741 do Cdigo de Processo Civil, o que ampliaria, consideravelmente os temas sobre os quais poderia versar a defesa do credor, o que estimularia a inrcia da parte vencida na arbitragem quando a deciso dependesse de execuo civil. De fato, no parece conveniente estimular o estado de incerteza em que cairiam as partes com a possibilidade, em sede de sentenas arbitrais condenatrias, de somarem-se os motivos de nulidade. Se o objetivo da Lei foi e de fato foi! o de estabelecer um prazo peremptrio para ataque ao laudo arbitral, no parece conveniente, para dizer o mnimo, interpretar de modo extensivo e isolado o 3 do art. 33. Uma viso sistemtica do tema sugere, portanto, nova reflexo para admitir que as hipteses do art. 32 no se misturam e no se confundem com as do art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Fixadas estas premissas, duas so as hipteses contempladas pelo legislador: a primeira diz respeito possibilidade de cumulao de motivos de nulidade em sede de embargos, desde que o embargante oponha a defesa dentro do prazo de 90 (noventa) dias a contar da notificao da sentena arbitral; a segunda hiptese refere-se ao manejo dos embargos aps o prazo decadencial de 90 dias previsto na Lei de Arbitragem43.

Carmona, Carlos alberto. arbitragem e Processo Um Comentrio lei n 9.307/96. So Paulo: Ed. atlas S.a., 2004, 2 edio, p. 344 e 345.
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A parte que tiver interesse na decretao da nulidade da sentena arbitral poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente que o faa, desde que ocorrente um dos casos previstos na Lei de Arbitragem, e que vm elencados no seu art. 32 (art. 33, caput, LA), seguindo o feito o procedimento comum (sumrio ou ordinrio). A ao de nulidade deve ser proposta no prazo de at noventa dias, aps o recebimento da notificao da sentena arbitral, ou de seu aditamento (art. 33, 1, LA). A lei fala em notificao, embora o mais tcnico fosse intimao. () Da mesma forma que no pode a parte na Justia estatal, em vez de apelar da sentena judicial por vcios que comprometam a sua validade, relegar para o momento dos embargos do devedor, discusses que deveriam ter lugar em grau de recurso, tambm no pode, na Justia arbitral, em vez de propor ao de nulidade por vcios que possam comprometer a validade da sentena arbitral, protrair para o momento dos embargos do devedor discusses que deveriam ocorrer naquela oportunidade. Equivocada, portanto, a doutrina quando entende que existem duas portas abertas parte sucumbente para impugnar a sentena arbitral (atravs da ao de nulidade ou dos embargos do devedor), porque, na verdade, cada uma dessas portas possui uma dimenso prpria, s permitindo a passagem por eles, no momento prprio, de determinadas matrias. Portanto, a primeira regra a ser observada a seguinte: a) a ao de nulidade comporta, discusso somente da matria constante do art. 32 da Lei de Arbitragem; b) os embargos do devedor comportam discusso apenas da constante do art. 741 do Cdigo de Processo Civil. () Cada uma dessas aes ao de nulidade e ao de embargos do devedor tem seus prprios fundamentos, no podendo a parte vencedora deixar ocorrer a precluso do prazo para a propositura da ao de nulidade do art. 33, 1, da Lei de Arbitragem, por um dos motivos do art. 32, I a VIII, para depois, quando da execuo, pretender faz-lo, valendo-se do disposto no art. 33, 3, da Lei de Arbitragem, que tem os seus motivos no art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Assim no pensa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, para quem o legislador, atravs da ao de nulidade so inteiramente diversos dos fundamentos dos embargos do devedor, s admitindo a Lei de Arbitragem sejam alegados os prprios quela por ocasio destes, se a sentena arbitral vier a ser executada antes do decurso do prazo de noventa dias referido no 1 do art. 33. No apenas as hipteses previstas no art. 32 da Lei de Arbitragem sujeitam a sentena nulidade, pois, nos termos do 2 do art. 20 dessa mesma Lei, no acolhidas a argio de suspeio ou impedimento, tambm estas questes sero objeto de reexame pelo Poder Judicirio, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33. Na verdade, qualquer questo que tiver sido objeto de deciso incidental do rbitro pode, por no comportar impugnao imediata, ser objeto de reexame por ocasio da ao de nulidade (v.g., a que declarou a competncia; a que no conheceu a invalidade da conveno, a falta de contraditrio ou cerceamento de defesa), e conduzir nulidade desta44.

alvim, J. E. Carreira. tratado Geral da arbitragem. belo horizonte: Ed. mandamentos, 2000, p. 408, 409, 413 e 414.
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Alm dessa discusso, o sistema criado pela Lei de Arbitragem gerava situao curiosa. Iniciada a execuo da sentena arbitral e oferecidos os embargos execuo dentro do prazo de 90 dias, o devedor, exeqendo, poderia argir nos embargos todas as matrias listadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, sendo que esses embargos suspenderiam a execuo. Entretanto, se a parte credora esperasse o decurso do prazo de 90 dias para propositura da execuo e o devedor, para evitar a decadncia, tivesse que propor a ao de nulidade, esta ao, cujo objeto poderia ser rigorosamente idntico ao de eventuais embargos, no suspenderia a execuo que viesse a ser interposta pelo credor. Com a recente reforma do CPC, que acabou com o processo de execuo de ttulo executivo judicial, transformando-o em fase de cumprimento de sentena (Lei n 11.232/05), esse problema desapareceu, tendo em vista que os embargos de devedor, em geral, no suspendem mais a execuo.

CASO

A e B celebraram contrato com clusula compomissria, determinando, como permitido pelo art. 5 da Lei n 9.307/96, que a arbitragem seria instituda e processada de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional. O art. 24 do mencionado regulamento estabelece o seguinte:
O prazo para o Tribunal Arbitral proferir o Laudo final de seis meses. Este prazo comear a contar a partir da data da ltima assinatura aposta pelo Tribunal Arbitral ou pelas partes na Ata de Misso ou, no caso previsto no artigo 18(3), a partir da notificao pela Secretaria ao Tribunal Arbitral da aprovao da Ata de Misso pela Corte. A Corte poder prorrogar este prazo, atendendo a um pedido justificado do Tribunal Arbitral ou por iniciativa prpria, se julgar necessrio faz-lo.

Decorrido o prazo de 6 meses da instaurao da arbitragem, a parte r encaminhou ao tribunal arbitral notificao informando o decurso do prazo estabelecido no art. 23 da Lei n 9.307/96 (seis meses) para julgamento do caso e requerendo, na forma do art. 12, III daquela lei, a prolao de sentena no prazo de 10 dias. O Tribunal Arbitral comunicou s partes que o prazo previsto no art. 23 da Lei de Arbitragem no era aplicvel, porque a clusula compromissria determina que a arbitragem seria instituda e processada de acordo com o Regulamento de Arbitragem da CCI, que autorizaria a prorrogao do prazo de 6 meses. Proferida a sentena, a parte r props ao anulatria da sentena arbitral. O que deve o juiz fazer?

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BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

DINAMARCO, Cndido Rangel. Limites da Sentena Arbitral e de seu Controle Jurisdicional in MARTINS, Pedro A. Batista & GARCEZ, Jos Maria Rossani (coord.), Reflexes Sobre Arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. So Paulo: LTr, 2002, pp. 327/343.

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aula 17. execuo das seNteNas arbitrais

O art. 18 da Lei de Arbitragem equipara o rbitro ao juiz: O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. J o art. 31 estabelece que a sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui titulo executivo. A Lei de Arbitragem, entretanto, d tratamento diferenciado para as arbitragens domsticas, com sede no territrio nacional, e para as internacionais, cujas sedes so no exterior. Enquanto a sentena proferida em arbitragem domstica tem fora de ttulo executivo judicial, a proferida em arbitragem internacional depende de homologao pelo Superior Tribunal de Justia para ser executada no Brasil (art. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei). No ano de 2002, portanto, aps a entrada em vigor da Lei de Arbitragem, o Brasil ratificou a Conveno de Nova Iorque que trata da execuo de sentenas arbitrais. Um dos dispositivos deste tratado estabelece que os pases signatrios se comprometem a no impor nus execuo de sentenas arbitrais estrangeiras superiores aos impostos s sentenas arbitrais domsticas. Alguns doutrinadores chegaram a sustentar que, devido ratificao da Conveno de Nova Iorque, no seria mais necessria a homologao das sentenas arbitrais estrangeiros pelo Supremo Tribunal Federal, competncia transferida para o Superior Tribunal de Justia com a Emenda n 45 da Constituio Federal.
Questo de auto-monitoramento: considerando que a Constituio Federal estabelece a competncia do Superior Tribunal de Justia para homologar as sentenas estrangeiras (art. 105, I, i), correto afirmar que a Conveno de Nova Iorque dispensaria a homologao de sentenas proferidas em arbitragens com sede no exterior?

No tocante s sentenas arbitrais domsticas, a homologao desnecessria, cabendo, diretamente, o que sempre se chamou se execuo de sentena, na forma prevista no CPC. Recentemente, o Cdigo de Processo Civil sofreu diversas alteraes, especialmente no que diz respeito ao processo de execuo de sentena, que deixou de ser um processo independente, passando a ser uma mera fase do processo de conhecimento, chamada de cumprimento de sentena. Sendo a sentena arbitral um ttulo executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC), essa alterao, sem dvida afetar a arbitragem, suscitando diversas dvidas. A primeira delas diz respeito necessidade de citao pessoal do devedor, o que no necessrio na fase de cumprimento de sentena proferida por juiz togado, pois, neste caso, o processo j est instaurado e j h advogado constitudo nos autos, na pessoa de quem ser feita a citao.
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Outra questo a ser examinada a multa estabelecida no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. Determina o dispositivo que se o devedor no efetuar o pagamento do valor da condenao no prazo de 15 dias, incidir multa de 10%. No caso da arbitragem, qual o termo a quo para a exigncia desta multa? O STJ se pronunciou sobre essa questo, determinando que o prazo de 15 para o pagamento espontneo da condenao em sentena judicial inicia independentemente de intimao pessoal (REsp 954.859). Caberia este mesmo entendimento para a arbitragem?

CASO

Instaurada arbitragem em Paris entra as empresas A e B, o tribunal arbitral condenou a r, empresa B, a pagar a quantia de R$ 100.000,00 a empresa A. A sentena arbitral foi proferida no dia 15 de maio de 2007, cabendo contra ela, nica e exclusivamente, pedido de esclarecimento, no prazo de 5 dias do recebimento da notificao da sentena. Caso nenhuma das partes apresente o pedido de esclarecimento, qual o termo a quo para contagem do prazo previsto no art. 475 J do CPC?

BIBLIOGrAfIA OBrIGATrIA

SOUZA JR., Lauro da Gama e. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras in CASELLA, Paulo B. (coord.) Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. So Paulo: LTr, 1999, 2 edio, pp. 406/425.

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fabiaNo robaliNho cavalcaNti advogado. Scio do Escritrio de advocacia Sergio bermudes. bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do rio de Janeiro em 1997. mestre em Direito pela Universidade de harvard em 2000. membro da new York bar association desde 2001.

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ARBITRAGEM E MEDIAO

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Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
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