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Artculos de Opinin
2 de Septiembre de 2011 Sobre los acuerdos previos de valoracin en operaciones vinculadas

Apas vs. documentacin: coste frente a riesgo

Las operaciones entre empresas vinculadas constituyen uno de los retos ms complejos que enfrenta la fiscalidad moderna. La existencia de intereses comunes entre empresas de un mismo grupo genera incentivos para que los trminos que pacten en sus operaciones internas sean los ms convenientes posibles para el colectivo empresarial (ie. el grupo empresarial del que forman parte), y no el que maximice la rentabilidad de cada unidad de negocios individualmente. Las consecuencias de estos incentivos, que como veremos, afectan la capacidad de recaudacin de las administraciones fiscales involucradas, resulta capital en un entorno donde la empresa multinacional es cada vez ms relevante en el comercio global.

Alberto Casale Gonzlez, miembro del Departamento Fiscal de Sala & Serra Esta situacin se deriva de la vinculacin econmica entre filiales, la cual rompe con uno de los paradigmas de la economa de mercado, ese que reduce el motor de la empresa a la maximizacin de sus beneficios. En un entorno de agentes independientes, los precios pactados son el resultado de la libre interaccin, y reflejan toda la informacin disponible en el mercado (incluyendo el precio ofertado por otros proveedores). Sin embargo, en operaciones dentro de un grupo empresarial, que una filial venda a otra por debajo de sus costes de produccin o adquiera productos y servicios que no necesita o que pudiera adquirir a un coste menor en el mercado puede resultar inclusive beneficioso para el conjunto, sobre todo si esas malas decisiones se involucran a empresas vinculadas. As, el precio que se pacte entre filiales desplaza beneficios entre jurisdicciones con sistemas y tipos impositivos heterogneos, lo cual puede resultar provechoso para sus accionistas. Las normas de valoracin de precios de transferencia constituyen un intento por parte de los Estados para minimizar los perjuicios que ests practicas suponen para su capacidad recaudatoria. As, la respuesta es trasladarles la carga de la prueba a los

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contribuyentes, obligndoles a elaborar documentacin que pruebe la naturaleza de valor de mercado de sus operaciones vinculadas. Pero el conflicto de intereses entre Administraciones fiscales, dada la relacin inversa entre lo que estas recaudan (una recaudar en impuestos una parte de lo que la otra ha dejado de recaudar, y cualquier ajuste que se realice generar una disminucin de lo ya recaudado para la otra) genera riesgos de doble imposicin al contribuyente, dada la potencialidad de conflictos que surgira de la aplicacin de diferentes reglas y tcnicas de valoracin en distintas jurisdicciones. Lograr la homogeneidad en los criterios de valoracin para estas operaciones es uno de los objetivos perseguido por la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), cuyos grupos de trabajo publican directrices que buscan lograr un consenso tcnico entre los distintos regmenes de precios de transferencia a nivel mundial. As, el rgimen espaol, por ejemplo, se basa en las directrices publicadas por esta organizacin, las cuales incluso son mencionadas en la exposicin de motivos de la Ley que lo consagra (Ley 36/2008), convirtindose por lo tanto en fuente de interpretacin de la norma interna. Lo mismo ocurre en otras jurisdicciones, como Reino Unido, Francia, Alemania, Portugal, etc., por lo que el contribuyente en Espaa enfrentar generalmente principios similares de valoracin al otro lado de la operacin, minorando riesgos de ajuste. La bsqueda de homogeneidad interpretativa ha permitido consolidar el principio de plena competencia como una de los pilares de la fiscalidad moderna. Este principio persigue equiparar el tratamiento fiscal que se aplica a los grupos con el aplicado a las empresas individuales, y se basa en el supuesto simplificador de que todas las operaciones realizadas entre empresas vinculadas deben pactarse en los mismos trminos y condiciones que las que pactaran terceros independientes. Esta paridad en el tratamiento se comprueba a travs de la aplicacin de cinco mtodos de valoracin, que permiten, de una forma ms o menos razonada, comparar los precios pactados en operaciones vinculadas con los acordados en operaciones no vinculadas. De esa forma, el complejo proceso de negociacin que permite formar el precio de un bien o servicio en el mercado se intenta replicar a las operaciones vinculadas a travs de una simple comparacin de sus consecuencias, es decir, del precio que terceros pactaron por algo similar o del margen de rentabilidad que obtuvieron en dichos pactos. Sin embargo, y a pesar de la interpretacin casi transversal del principio de plena competencia a nivel internacional, resulta inevitable la existencia de desacuerdos entre Administracin y contribuyente, y como consecuencia, de conflictos entre Estados. Estos desacuerdos son consecuencia de las valoraciones, que incorporan componentes subjetivos susceptibles de ser interpretados de manera distinta por partes con intereses opuestos, sobre todo si dichas valoraciones se limitan a la comparacin de situaciones no idnticas y que pudieran diferir en factores estratgicos, circunstanciales o temporales. Por ese motivo, el diseo y documentacin de una poltica de precios de transferencia ayuda al contribuyente a minimizar el riesgo de ajustes en el grupo, pero no le permite eliminarlo, convirtindose la documentacin en una solucin incompleta frente a un problema real. En los procedimientos inspectores se juzgar de manera expost la asertividad del contribuyente en cuanto a su toma de decisiones e interpretacin de la Ley, segn lo que haya declarado en dicho documento y en las

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pruebas que presente, pero slo cuando las decisiones ya han sido tomadas y slo quedan sus consecuencias. Los inspectores se centrarn en identificar esos errores, y de la subjetividad y conflictos de intereses surgirn discrepancias, en un momento en que el nico pacto posible entre las partes ser motivado por el intento de minorar sus consecuencias negativas (pe. acta firmada en conformidad). Esa solucin ser incompleta mientras las partes no eliminen las asimetras de informacin, lo cual slo ser posible si pactan la valoracin de la operacin de manera previa. Una negociacin en estos trminos hace previsible las consecuencias futuras de los pactos para todos los agentes, por lo que es lo ms posible permitiendo que a un precio real que puede lograrse en una operacin vinculada. Soluciones de este tipo son posibles en la normativa fiscal espaola, as como en la normativa de otros pases con regmenes basados en las Directrices OCDE, por lo que un acuerdo previo que involucre a todas las partes se convierte en una solucin superior a la documentacin expost de precios dada su eficacia. Pero esa eficacia no hace que el acuerdo previo resulte necesariamente eficiente. El coste de negociacin con los otros agentes (se requiere lograr el acuerdo de varias partes con intereses enfrentados) es elevado, y requiere tiempo, especialistas y mucha paciencia. La alternativa para el contribuyente, tomar decisiones (con o sin el apoyo de especialistas) y luego preparar documentacin que las justifique, a pesar de no estar exenta de riesgos, es una alternativa simple y barata. La eleccin ideal entre estas alternativas estar basada, por lo tanto, en un anlisis de sus costes y beneficios. Un escenario sin riesgos, en el que todas las operaciones estn pactadas exante con los interesados, resulta irreal debido a su coste elevado, pero la solucin de no pactar ninguna puede no resultar tampoco la solucin ms adecuada, debido a que habr operaciones cuyo riesgo inviten a asumir el coste que resulte necesario. Una operacin sencilla, como un alquiler de inmuebles, por ejemplo, no requerir en general de un acuerdo previo entre las partes. Su coste sera menor que sus beneficios, y por lo tanto resultara una alternativa eficaz pero no eficiente. Pero en operaciones complejas que impliquen, por ejemplo, la transferencia conjunta de bienes/servicios y el derecho de uso de patentes tecnolgicas, marcas u otros intangibles valiosos, la alternativa del acuerdo previo probablemente s que resulte eficaz y eficiente de manera simultnea. Por lo tanto, lo racional para el gestor del grupo ser analizar los pros y contras de solicitar acuerdos para sus operaciones, segn las conclusiones de un anlisis caso a caso. Los costes a considerar sern, por un lado, la cuantificacin del riesgo de ajustes, recargos y doble imposicin, los cuales dependern a su vez de la probabilidad de que se aplique un ajuste en caso de inspeccin y de la beligerancia de las administraciones relevantes, y por el otro, el coste de enfrentar una negociacin en esos trminos y de asumir sus consecuencias. La tendencia en la prctica de precios de transferencia deber permitir con el tiempo facilitar esta toma de decisiones para los grupos. La estandarizacin de enfoques y la mayor experiencia de las Administraciones tributarias en el anlisis de ciertas operaciones (pe. mtodo de reventa para valorar la transferencia de distribuidores sin gasto de marketing) deber reducir sustancialmente el riesgo de ajustes para el contribuyente en las jurisdicciones afectadas, por lo que la alternativa de la documentacin generalmente se impondr en las operaciones cotidianas frente a la alternativa de los acuerdos. Adems, el cierre de inspecciones sin ajustes ni sanciones

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permitir lograr muchas veces para estas operaciones acuerdos tcitos e informales entre contribuyente y Administracin, siempre y cuando el modelo de negocios o los trminos pactados no cambien. Pero la alternativa del acuerdo previo siempre estar ah para el contribuyente, y ser generalmente la ms recomendada para las operaciones que lo merezcan. Establecer un precio para una operacin compleja basndose en tcnicas y supuestos simplificadores que buscan valorarla a travs de su comparacin con otras, muchas veces utilizando comparables imperfectos o artificiales, siempre dejar sus conclusiones sujetas a interpretacin, y cuanto mayor sea la subjetividad que incorporen mayores sern los riesgos y, por lo tanto, mayores los beneficios de negociar acuerdos. Esto depender, adems del tipo de acuerdo a negociar. Existen acuerdos unilaterales y multilaterales, los cuales varan en cuanto al nmero de partes involucradas, pero tambin en el grado de proteccin que ofrecen y su complejidad para lograrlos. Los acuerdos multilaterales, que involucran al contribuyente con dos o ms Administraciones, siempre que resulten de manera simultnea eficaces y eficientes, ofrecern al contribuyente la mayor proteccin de todas.