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Captulo I. Disposiciones generales. Arts. 757 a 768

Manuel Miranda Estrampes La reforma del Proceso Penal. Comentarios al Procedimiento Abreviado, Juicios Rpidos y Juicios de Faltas (Enero 2003)

Id. vLex: VLEX-205861 http://vlex.com/vid/205861

Resumen

Texto

Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento regulado en este Ttulo se aplicar al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve aos, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que se su cuanta o duracin.

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Artculo 758

El enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artculo anterior se acomodar a las normas comunes de esta Ley, con las modificaciones consignadas en el presente Ttulo.

Concordancias: arts. 779 y 780 LECrim (AR).

Comentario:

Los artculos 757 y 758 se corresponden, respectivamente con los arts. 779 y 780, primer prrafo, de la vieja regulacin, sin que hayan sufrido modificacin esencial alguna, ni hayan sido objeto tampoco de ninguna enmienda al articulado presentada en relacin con la Proposicin de Ley. El legislador del 2002 opta as por mantener el criterio bsico de configurar el sumario como procedimiento tipo, como inequvocamente se infiere de la remisin a las normas comunes de la ley, por mucho que atendida la penalidad de los delitos objeto de enjuiciamiento por los trmites del abreviado, ste pase a ser, de facto, el procedimiento de referencia en la mayor parte de casos. El carcter materialmente ordinario de tal proceso se ve al menos simblicamente alzaprimado con la minscula modificacin operada por la reforma. En efecto, as como el antiguo artculo 779 se refera a sin perjuicio de lo establecido para los dems procedimientos especiales..., el actual artculo suprime el adjetivo dems, que no obstante s utiliza cuando define el mbito de aplicacin del juicio rpido (vase comentario al artculo 795), procedimiento este ltimo que remite precisamente al abreviado con carcter supletorio o subsidiario. A pesar pues de su insercin sistemtica en el Libro IV, cuya rbrica no ha sido modificada, tal supresin puede verse como un implcito reconocimiento del carcter ordinario de tal procedimiento, que sin duda lo es materialmente si se estima, con un sector de la doctrina, que el atributo de ordinario es predicable de todo procedimiento cuyo mbito de aplicacin se proyecte con carcter general a todo tipo de infraccin dependiendo de un criterio meramente cuantitativo, como el de la gravedad del delito a instruir y juzgar (en este sentido, ARAGONESES MARTINEZ, TOME GARCIA).

Como indica el artculo 757 dicho procedimiento se aplica a los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve aos, o con cualquier pena de naturaleza distinta pecuniaria o privativa de derechos, trtese de pena nica, conjunta o alternativa. El legislador de 2002 mantiene as el mbito de aplicacin resultante de la nueva redaccin que la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal, dio al artculo 779 LECrim.

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La fijacin del presupuesto determinante del procedimiento a seguir ha de hacerse tomando como referencia el marco penal genrico con que se conmina el delito correspondiente, abstraccin hecha de cualquier circunstancia que pudiera determinar la rebaja en grado de dicha pena. Por tanto, resulta irrelevante la fase de ejecucin del delito iter criminis, as como el marco de pudiera resultar como consecuencia de apreciar las reglas sobre participacin en el mismo en concreto, una simple complicidad. A fortiori, irrelevante resulta la posible apreciacin, ya ab initio, de eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas. Con independencia pues de todas estas circunstancias, la presencia de un marco penal abstracto cuyo lmite superior exceda de los nueve aos determinar inexorablemente la procedencia del sumario o procedimiento ordinario.

A la inversa, obvio resulta decir que el lmite de los nueve aos se refiere a los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, individualmente considerados. Que por razones de conexidad haya que instruir sobre hiptesis, por ejemplo, de concurso real de delitos, la suma de cuyas penas exceda de nueve aos, ello no determina un procedimiento distinto. Por tanto, basta con que el delito ms grave de la pluralidad de delitos objeto de instruccin no rebase dicho umbral para que proceda seguir los trmites de este procedimiento.

Las nicas excepciones a la tramitacin por dicho procedimiento vendrn determinadas, conforme al principio de especialidad, por lo dispuesto tanto en la Ley del Jurado cuanto por lo prevenido en el artculo 795 juicio rpido. No representa, en este sentido, excepcin alguna la tramitacin de los delitos de injuria y calumnia. Conforme a la doctrina sentada por la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS 79/1994, 1467/1944 entre otras), el criterio de la penalidad del artculo 14 de la LECrim no admite excepciones tcitas, por lo que tales infracciones, pese a lo dispuesto en los artculos 779 y 804 y ss. de la misma ley, han de enjuiciarse por los trmites del abreviado correspondiendo la competencia al Juzgado de lo penal (en igual sentido, Consulta 2/1994; en sentido crtico, no obstante, DEL MORAL)

Como es sabido, el procedimiento abreviado ha sido consagrado por la praxis judicial como el procedimiento de arranque de la prctica totalidad de asuntos, excepcin hecha de los casos en que ab initio y de forma manifiesta el hecho rene los caracteres de un delito castigado con penas superiores a los nueva aos incoacin de sumario, o, a la inversa, cuando el hecho es manifiestamente constitutivo de falta. Tal afirmacin parte, obviamente, de la consideracin
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de las diligencias previas como fase instructora propia del mismo abreviado, y del auto por el que se acuerda la tramitacin conforme a sus reglas, cabalmente, como un auto de continuacin, que no de transformacin, como impropiamente se suele denominar al supuesto previsto en el antiguo art. 789.5 (resolucin cuarta), actual artculo 779. Tal funcin de arranque cuasi indiscriminada, que en ocasiones encubre, simplemente, necesidades de estadstica del propio Juzgado, vena sin duda propiciada por la consideracin de las diligencias previas como espacio idneo para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en l hayan participado, as como el rgano competente para su enjuiciamiento, diligencias no obstante previstas, desde el tenor de la ley, slo para el caso de que en el atestado no existiesen elementos suficientes para formular acusacin, as como cuando el procedimiento se hubiese iniciado por denuncia presentada en el Juzgado o por querella (antiguo art. 789.3). Tal funcin de recogida, en punto al arranque del proceso, se ver radicalmente mermada por la configuracin del juicio rpido, al que no se puede acceder va conversin con la excepcin prevista en el artculo 779 1 5 (conformidad) sino slo mediante incoacin de diligencias urgentes.

Artculo 759

En las causas comprendidas en este Ttulo, las cuestiones de competencia que se promuevan entre Juzgados y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria se sustanciarn segn las reglas siguientes: 1 Cuando un Tribunal o Juzgado rehusare el conocimiento de una causa o reclamare el conocimiento de la otra que tuviere, y haya duda acerca de cul de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera comunicacin que con tal motivo se dirijan, pondrn el hecho, sin dilacin, en conocimiento del superior jerrquico, por medio de exposicin razonada, para que dicho superior, tras or al Fiscal y a las partes personadas en comparecencia que se celebrar dentro de las veinticuatro horas siguientes, decida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso.

Cuando la cuestin surja en la fase de instruccin, cada uno de los Juzgados continuar practicando las diligencias urgentes para la comprobacin del delito y averiguacin e identificacin de los posibles culpables. 2 Ningn Juez de Instruccin, de lo Penal, o Central de Instruccin o de lo Penal, podr promover cuestiones de competencia a las Audiencias respectivas, sino exponerles, odo el Ministerio Fiscal por plazo de un da, las razones para creer que el corresponde el conocimiento del asunto. El Tribunal dar vista de la exposicin y

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antecedentes al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo de dos das y, luego de odos todos, sin ms trmites, resolver dentro del tercer da lo que estime procedente, comunicando esta resolucin al Juzgado que la haya expuesto para su cumplimiento. 3 Cuando algn Juez de Instruccin, de lo Penal, o Central de Instruccin o de lo Penal, viniere entendiendo de causa atribuida a la competencia de las Audiencias respectivas se limitarn sas a ordenara aqul odos el Ministerio Fiscal y las partes personadas por plazo de dos das, que se abstenga de conocer y les remita las actuaciones.

Concordancias: art. 782 LECrim (AR); artculos 39 a 50 LECrim, arts. 51 y 52 LOPJ.

Bibliografa: AAVV (Martnez Arrieta, Dir.), Jurisdiccin y competencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996; BERMDEZ OCHOA, E., La competencia objetiva entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial tras la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, en Actualidad Penal, nm. 30/22-28 julio 1996; BERMDEZ OCHOA, E., La competencia objetiva en el procedimiento abreviado (Comentario al Auto de la AP de Madrid, de 5-12-1996), Actualidad Jurdica Aranzadi Parte Comentario, nm. 291, 1997; DE LA OLIVA SANTOS, A., La conexin en el proceso penal, Pamplona, 1972; DEL MORAL GARCIA A., Incidencia del nuevo Cdigo penal en la competencia objetiva en AAVV (Martnez Arrieta, Dir.), Jurisdiccin y competencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996; DIEZPICAZO JIMNEZ I., El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, REDC, 1991, n 31; GISBERT GISBERT A., La competencia en el orden jurisdiccional penal, Barcelona, 1998; GOMEZ COLOMER J.L, Constitucin y proceso penal, Madrid, 1996; GIL SAEZ B., /GOMEZ DE LIAO COBALEDA M., Jurisdiccin y competencia en materia penal. Cuestiones de competencia promovidas entre rganos de la jurisdiccin ordinaria y conflictos de competencia funcional, suscitados entre las jurisdicciones ordinarias y militar, Madrid, 1983; PALACIOS CRIADO T., La conexin penal. Normas de reparto, en AAVV (Martnez Arrieta, Dir.), Jurisdiccin y competencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996; TARDON OLMOS, M., Tramitacin procesal de las cuestiones de competencia, en AAVV (Martnez Arrieta, Dir.), Jurisdiccin y competencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996; MARTINEZ ARRIETA, A., Competencia: competencia funcional, en AAVV (Martnez Arrieta, Dir.), Jurisdiccin y competencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996; PERA VERDAGUER F., Jurisdiccin y competencia, Barcelona, 2 ed. 1979.

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Comentario:

1. Las cuestiones de competencia en el nuevo procedimiento abreviado: introduccin.

La regulacin de las cuestiones de competencia promovidas entre Juzgados y Tribunales del orden penal ha quedado prcticamente inalterada en la nueva ley, abstraccin hecha de la previsin contenida en la regla primera sobre la comparecencia a celebrar dentro de la veinticuatro horas por parte del superior jerrquico que haya de conocer de la cuestin, y a la que posteriormente nos referiremos.

Recordemos que en sentido estricto, cuestin de competencia es el incidente que puede suscitarse, bien de oficio o a instancia de parte cuando se estima que el rgano jurisdiccional que est conociendo un asunto carece de competencia, sea objetiva, funcional o territorial. En tanto que medida de la jurisdiccin, la competencia constituye el mbito delimitado por la ley dentro del cual un rgano investido de jurisdiccin puede exclusivamente ejercerla, tal y como proclama el artculo 9.2 de la LOPJ. Por ello, y como es sabido, la competencia, en tanto que presupuesto esencial del proceso penal, se integra en el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el artculo 24.2 CE, consagrndose adems en el artculo 117.3 de la misma Constitucin que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Como corolario, se integra a su vez en la garanta jurisdiccional que derivada del principio de legalidad proscribe la imposicin de pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por juez competente (artculo 3 del Cdigo Penal, artculo 1 LECrim). De todo ello deriva el carcter indisponible, improrrogable y absoluto de la competencia en materia penal, y por lo mismo la naturaleza de derecho necesario de las normas que regulan la competencia, y que obliga al Juez o Tribunal a examinar de oficio la suya, rechazndola, o promovindola tambin de oficio caso de que se considere incompetente (artculo 25 LECrim). De ello deriva tambin, como efecto, que la falta de competencia objetiva o funcional, cuando resulte manifiesta, determina la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales producidos (artculo 238 LOPJ).

Ni la determinacin de la competencia funcional ni la objetiva suscitan, cuantitativamente hablando, habitualmente el planteamiento de cuestiones de competencia, dado el sistema

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jerrquico imperante en nuestra organizacin de tribunales, y que se refleja en la prohibicin establecida en el artculo 52 de la LOPJ a la que posteriormente nos referiremos con ocasin del anlisis de las reglas segunda y tercera de este artculo. Por mor de esta dinmica, slo cuando en materia de competencia objetiva se combina el criterio de la gravedad de la pena, dispuesto en el artculo 14 de la LECrim, con el criterio ratione materia o ratione personae, aparecen problemas de determinacin que pueden originar las referidas cuestiones. En efecto, la regla general de atribucin de competencia objetiva por razn de la gravedad de la infraccin aparece consagrada en el artculo 14 LECrim. Pero existen dos rdenes de excepciones: por un lado la que representa la objetiva competencia ratione materiae en los casos de atribucin de competencias a los rganos de la Audiencia Nacional, las propias del Tribunal del Jurado, y las atribuidas a la jurisdiccin de menores. Y por otro, aquellas ratione personae, en las que el elemento determinante de la competencia es la condicin de aforado. Sin pretensin de exhaustividad puede decirse que el criterio de la gravedad expresado en el referido artculo 14 cede, en virtud del principio de especialidad, ante los otros criterios, de donde se derivan, siguiendo a DEL MORAL, las siguientes reglas. A) El conflicto entre la competencia de la Audiencia nacional y la atribucin al Tribunal del Jurado est resuelto por la LO 5/1995, de 22 de mayo: conoce la Audiencia nacional, en cuyo mbito queda excluido el juicio por jurado, segn seala el art. 5.3 de dicha ley. Tal regla vale igualmente cuando, por razones de aforamiento, el conocimiento de la causa deba ser desplazado a otro rgano jurisdiccional. En tal caso se excepta tambin el procedimiento previsto en aquella ley: conocer el rgano correspondiente (Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia), por los trmites del procedimiento abreviado u ordinario dependiendo de la gravedad del delito (Circular n 3/1993 de la Fiscala General del Estado). B) Cuando el conflicto se plantea entre un aforamiento y la competencia de la Audiencia Nacional, se resolver en favor de aqul, aunque el aforamiento lo sea ante un Tribunal Superior de Justicia (art. 272.2 LECrim y Consulta 1/1985 de la FGE). Sin embargo, si el aforamiento es en favor de la Audiencia Provincial, se combinan ambos criterios, de modo que conoce la Audiencia nacional: instruye el Juez Central de Instruccin y luego corresponde el enjuiciamiento a la Audiencia, aunque por razn de la gravedad hubiera de conocer el Juez de lo Penal. C) Los aforamientos son compatibles con la atribucin de la competencia al Tribunal del Jurado que se formar en tales casos en el mbito del rgano determinado por el fuero de la persona especial, salvedad hecha de que, como hemos sealado, el hecho sea de los que determina la competencia de la Audiencia Nacional. La nica excepcin es que se trate de fueros establecidos por la Constitucin (responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno y la de los Diputados y Senadores que ser exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Mayor incidencia cuantitativa en el planteamiento de cuestiones ostenta la competencia territorial, tanto positivas como negativas, determinada por el criterio del forum delicti comissi, y de cuya concrecin (forum incoatio, forum consumatio, teora de la ubicuidad, esta
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ltima ampliamente admitida) as como del juego operativo de los fueros subsidiarios ex art. 15 LECrim no procede dar siquiera cuenta por exceder de los lmites de este comentario. Competencia territorial que un sector doctrinal ha considerado histricamente como la nica fuente de genuinas y propias cuestiones de competencia (PRIETO CASTRO, ALMAGRO NOSETE, FENECH), afirmacin que actualmente carece de apoyo normativo, una vez aclarado (tras la LOPJ) que la Audiencia Nacional no constituye un rgano superior jerrquico de las distintas Audiencia Provinciales, y que por tanto pueden stas plantear declinatorias de jurisdiccin.

Obviamente, la determinacin de la competencia en todos estos casos exige una mnima conformacin del objeto del proceso. Su progresiva delimitacin en el decurso del proceso puede a su vez determinar una competencia diversa de la inicialmente fijada. El asunto aparece tratado en el comentario al artculo 760 y a l nos remitimos.

En el marco anteriormente esbozado, la LECrim regula con carcter general las cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales Ordinarios en el Captulo II, Ttulo I, Libro I de su cuerpo normativo, artculos 19 a 45. La previsin de un rgimen especial de las cuestiones de competencia en el procedimiento abreviado fue objetada por el informe del Consejo General del Poder Judicial, pese a que la misma no supone ms que simple reiteracin del derogado artculo 782 LECrim. En efecto, para el Consejo resultaba innecesario el tratamiento autnomo de las cuestiones de competencia genricas contenidas ya en la Ley: Resulta ms conveniente un tratamiento unitario de las cuestiones de competencia que sea aplicable a todos los procedimientos o a todas las modalidades procesales, evitando de este modo la posible colisin entre las cuestiones de competencia genricas y las especficas de cada procedimiento. La crtica esbozada no carece de fundamento: el actual artculo 759, lo mismo que su predecesor, el artculo 782, se limitan a regular la sustanciacin de las cuestiones de competencia en el abreviado desde la perspectiva de una decisin judicial ya adoptada o en vas de adoptarse la relativa a la propia competencia, sin distinguir por ello si la misma ha sido o est en vas de ser adoptada de oficio o bien a instancia de las partes o el Ministerio Pblico por inhibitoria o declinatoria (arts. 26 y ss. LECrim). Nada se dice, en punto a plazos y procedimiento, respecto a la promocin de inhibitorias o requisitorias por las partes o el Ministerio Pblico, al que ser de aplicacin el rgimen general. Un autntico propsito agilizador abona por ello la conveniencia de simplificar y regular con carcter general tales cuestiones, empezando incluso por la virtualidad o no de admitir en el abreviado dichas vas de discusin de la competencia territorial (al respecto, postulando como nica va la prevista en el art. 23 LECrim, GOMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA, ARAGONESES MARTINEZ; admitiendo, de contrario, las declinatorias planteadas ante el Juez de instruccin, cfr. STS de 6 de marzo de 1994).

2. La regla primera del artculo 759

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La regla primera del artculo 759 se limita a regular la resolucin de las cuestiones de competencia tanto positivas como negativas entre rganos jurisdiccionales de igual grado. Comprende as tanto la inhibicin a favor del rgano que se considere competente acordada de oficio o a instancia de parte (declinatoria) cuanto el requerimiento a otro rgano para que se abstenga de conocer de la causa, siempre que en ambos casos el rgano en cuyo favor se inhibe o a quien se requiere de inhibicin rechace tal comunicacin. En caso contrario, cuando se acepta la inhibicin acordada en su favor, o como consecuencia del requerimiento que otro rgano le hubiere realizado, no se plantea problema alguno. En caso de discrepancia, dispone el precepto que la resolucin de la controversia recaiga en el superior jerrquico, conforme a lo prevenido en el artculo 51 de la LOPJ. Tal regla puede verse como una concrecin de lo previsto con carcter general en el artculo 22 de la LECrim, de la que se distingue por la exigencia de la exposicin motivada al superior jerrquico sin que sea preciso remisin de testimonio, as como por la preceptiva realizacin de comparecencia en la que dicho superior oir a las partes personadas, as como al Ministerio Fiscal. La referencia a la comparecencia viene a sustituir a la prescripcin efectuada en el artculo 782 de oir in voce al Fiscal y a las partes personadas. Comparecencia que habr de celebrarse, lo que constituye una novedad, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la toma en conocimiento del hecho.

Con buen criterio, el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto postulaba la supresin de la previsin contenida en la regla primera del artculo 759, referente a la comparecencia, toda vez que tratndose de cuestiones jurdicas y no siendo la regla general, lo procedente sera el informe o audiencia por escrito. Bien mirado, el pretendido efecto agilizador de la comparecencia puede suponer, simple y llanamente, un obstculo aadido a la tan pregonada celeridad, as como un gravoso coste de tiempo y medios cuando las partes, lo que no resultar infrecuente, hayan de desplazarse, en el trmino de veinticuatro horas, a la sede del Tribunal superior jerrquico para la celebracin de aqulla. La sola idea de acudir a la Sede del Tribunal Supremo a los efectos de ventilar una cuestin de competencia territorial entre un Juzgado de Instruccin de Huesca y otro de Lleida es suficientemente elocuente de la razonabilidad de la objecin apuntada.

Las cuestiones de competencia son resueltas por el rgano jurisdiccional superior comn que ser la Sala II del Tribunal Supremo respecto de juzgados y tribunales que no tengan otro superior comn (art. 60.1, LOPJ); la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
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respecto a los rganos jurisdiccionales de la Comunidad Autnoma que no tengan otro superior comn (art. 73.3.c, LOPJ); a la Audiencia Provincial respecto a las cuestiones de competencia suscitadas entre los juzgados de paz de su partido (art. 87.1.d, LOPJ). Frente a su resolucin, no cabr recurso alguno. Pero el legislador de 2002 ha perdido la oportunidad de clarificar el rgimen de recursos contra los propios autos de los rganos jurisdiccionales acerca de su competencia, bien sean de oficio o a instancia de parte, lo que hubiese sido necesario desde la tan pregonada idea de simplificacin y aceleracin. En efecto, como quiera que las mencionadas resoluciones no estn excepcionadas del nuevo recurso de apelacin, bien puede suceder que, por ejemplo, un Auto por el que se acuerda la inhibicin a favor de otro juzgado de instruccin, de diferente provincia, sea recurrido en apelacin por las partes sin efectos suspensivos ante la respectiva Audiencia Provincial, sustancindose el recurso de forma paralela al incidente competencial, caso de rechazo de la inhibicin, y a resolver por el TSJ o el TS en su caso. Tratndose de la misma provincia, se superpondrn ante el mismo rgano dos incidentes con el mismo fondo. Nuevamente, la pereza legislativa deja sin resolver stas y otras cuestiones.

De forma igualmente crtica ha de valorarse el haber desaprovechado la oportunidad para recordar, expresamente, que entre las diligencias urgentes y absolutamente indispensables cuya prctica no queda suspendida por el cuestionamiento de la competencia, se hallan no slo las relativas a la comprobacin del delito y averiguacin e identificacin del delincuente, sino tambin, especialmente, las protectoras de la vctima, en los trminos de la nueva redaccin dada al artculo 13 LECrim por LO 14/1999.

3. Las reglas segunda y tercera del artculo 759

La regla segunda no es ms que una concrecin de la regla general de prohibicin de suscitar cuestin de competencia entre rganos jurisdiccionales subordinados entre s, que recoge el artculo 52 de la LOPJ al sealar No podrn suscitarse cuestiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre s. El Juez o Tribunal Superior fijar, en todo caso y sin ulterior recurso, su propia competencia, odas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo comn de diez das. Acordado lo procedente, recabarn las actuaciones al juez o tribunal inferior o le remitirn las que se hallare conociendo. Manifestaciones concretas de la misma pueden verse en la regla segunda del artculo 789.5, cuando seala que el Juez de Instruccin mandar remitir las actuaciones al Juez de Paz cuando repute falta el hecho y su enjuiciamiento no le corresponda; o los artculos 624 y 625, al establecer la misma obligacin en el sumario, slo que condicionada a la consulta con el Tribunal superior competente; o incluso la obligacin de remitir la causa al juez de instruccin competente en casos de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito pero s de falta (artculo 639 en relacin con el nmero dos del artculo 637, ambos de la LECrim).

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En lnea con lo anteriormente sealado sobre el escaso celo a la hora de imprimir simplicidad y celeridad al incidente, lleva nuevamente razn el informe del Consejo General del Poder Judicial cuando objet, al apartado 2 de la regla que examinamos, el sin sentido de la doble audiencia al Ministerio Fiscal ante el rgano inferior que plantea la competencia y el superior que ha de resolverla, toda vez que el sistema jerrquico de la institucin y el principio de unidad de criterio hacen que el dictamen, salvo supuestos excepcionales, haya de ser el mismo, lo que supone una redundancia que no es til ni agiliza el trmite.

En consonancia con la prohibicin de suscitar o promover cuestin de competencia ante rgano superior jerrquico, la regla tercera regula el requerimiento coercitivo del rgano superior al inferior en punto a la abstencin de conocimiento de la causa y remisin de las actuaciones. Concuerda en este sentido con lo previsto en el artculo 21 LECrim para el sumario, establecindose por lo dems idntico plazo de dos das para resolver, previa audiencia del fiscal y las partes personadas.

Artculo 760

Iniciado un proceso de acuerdo con las normas de este Ttulo, en cuanto aparezca que el
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hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del artculo 757, se continuar conforme a las disposiciones generales de esta Ley, sin retroceder en el procedimiento ms que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales. Por el contrario, iniciado un proceso conforme a las normas comunes de esta Ley, continuar su sustanciacin de acuerdo con las del presente Ttulo en cuanto conste que el hecho enjuiciado se halla comprendido en alguno de los supuestos del artculo 757. En ambos casos el cambio de procedimiento no implicar el de instructor.

Iniciado un proceso conforme a las normas de esta Ley, en cuanto aparezca que el hecho podra constituir un delito cuyo enjuiciamiento sea competencia del Tribunal del Jurado, se estar a los dispuesto en el artculo 309 bis.

Acordado el procedimiento que deba seguirse, se le har saber inmediatamente al Ministerio Fiscal, al imputado y a las partes personadas.

Concordancias: art. 780, prrafos segundo, tercero y cuarto LECrim (AR).

Bibliografa: CAMPOS SNCHEZ M., Necesidad de conservacin de las actuaciones procesales. (Validez del enjuiciamiento por el procedimiento abreviado, de hechos que correspondera tramitar por el procedimiento ordinario), en AJA, nm. 489/2001; DEL MORAL GARCIA, A., Procedimiento abreviado: mbito de aplicacin y transformacin a otros tipos procedimentales, en Cuadernos del Poder Judicial, n 37; ESPARZA LEIBAR, I, El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Granada, 1996; ORTELLS RAMOS, M, La adecuacin del procedimiento en el proceso penal abreviado, en RDProc., 1994 (n 3).

Comentario:

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1. Introduccin: sobre el cambio de procedimiento y la validez de lo actuado.

Aun cuando la LECrim no consagra un precepto de carcter general sobre la fungibilidad de los procedimientos, el actual artculo 760, heredero del derogado 780 LECrim, s prev el cambio de procedimiento de abreviado a sumario y viceversa, as como del procedimiento abreviado al juicio por Jurado. Ello no obstante, la conversin al juicio de faltas aparece prevista en el trmite del actual artculo 779.1.2 (antiguo artculo 789.5). Dicha fungibilidad es consecuencia directa del entendimiento del objeto del proceso como realidad dinmica, que se va construyendo y reconstruyendo progresivamente durante la instruccin, se acota ms precisamente en los trmites del artculo 384 auto de procesamiento en el sumario, o en el auto de continuacin ex artculo 779.1.1, alcanza perfiles ntidos en los escritos de acusacin, y acaba por delimitarse ya completamente durante el mismo juicio oral siempre que no se produzcan aqu variaciones sustanciales. Precisamente por que el Juez no queda constreido a la comprobacin del hecho tal y como ha sido denunciado o afirmado en la querella, puede surgir durante la instruccin misma, o incluso en fases posteriores, elementos fcticos que a la luz de los tipos aplicables determinen un procedimiento diverso, o simplemente, puede suceder que sobre una misma realidad fctica pretendan las acusaciones sostener una calificacin con igual trascendencia.

1.1. Momento de la transformacin

Por principio, la posibilidad de adecuar el procedimiento no se ve sometida a tope temporal alguno. El artculo 780 LECrim ha sido interpretado en trminos muy amplios, llegando a afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la conversin cabe en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento en cuanto se aprecie que concurre la causa (STS 1546/1989, de 1 de noviembre. En igual sentido, Circular FGE 1/1989). En todo caso se ha considerado que el lmite a la posibilidad de convertir viene dado por la formulacin de la acusacin definitiva (STS 29-10-1990), por que slo aqu queda delimitado definitivamente el objeto del proceso. No obstante, es preciso retener aqu que en la cuestin relativa al procedimiento a seguir para el conocimiento y fallo de los hechos punibles aparecen implicados diversos planos que, interrelacionados, apuntan a soluciones diversas segn sea el momento en el que se pretenda, de oficio o a instancia de parte, la adecuacin procedimental. Por principio, puede afirmarse que la idoneidad del cauce procesal seguido constituye, sin ms matices, una cuestin de mera legalidad ordinaria. Desde tal perspectiva, la vulneracin o infraccin de las normas procesales relativas al procedimiento a seguir no tiene, sin ms,
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trascendencia constitucional. Slo cuando dicha vulneracin prive al justiciable de algunos de los instrumentos puestos a su alcance para la defensa de sus derechos se producir indefensin en el sentido constitucional del trmino (entre otras muchas, Cfr. STCC 106/1993, o 366/1993). Desde esta perspectiva, la conversin de procedimiento una vez abierto juicio oral puede pugnar con otros intereses de relevancia constitucional, como por ejemplo el derecho a un proceso sin dilaciones debidas, o simplemente contra los instrumentales principios de economa procesal y conservacin de los actos procesales. Cuestin diversa acontece cuando la progresiva determinacin del objeto del proceso, en su entendimiento fctico-normativo, determina no slo un cambio de procedimiento sino tambin de competencia. Aqu entra en juego el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, por lo que la remisin al rgano competente puede a su vez abonar la adecuacin procedimental, cuando esta sea procedente.

A la luz de los diversos principios someramente esbozados, pueden distinguirse, precisando ya ms, varias constelaciones de casos:

a) Tratndose de la mutacin de abreviado a juicio de faltas, el cambio de procedimiento slo resultar admisible hasta el dictado del auto de apertura del Juicio oral (antiguo artculo 790.6, actual artculo 783). Tras ste, procede simplemente celebrar juicio en el Juzgado de lo Penal o en la Audiencia Provincial: tal es la opinin unnime en doctrina y jurisprudencia. El argumento esgrimido podra sintetizarse de esta guisa: siendo el abreviado un procedimiento ms garantista, ninguna razn existe para convertir. Prevalece aqu por tanto el principio de economa procesal y conservacin de los actos procesales. En cuanto al problema de competencia que pudiera suscitarse, sta viene sostenida con base en el discutible principio de quien puede lo ms puede lo menos, argumento a fortiori, que encontrara por lo dems apoyo normativo en el mbito de competencia del juez de lo penal, en el tenor del artculo 14 tercero LECrim, atribuyndole competencia para el enjuiciamiento de las faltas sean o no incidentales. Ningn precepto similar habilita no obstante a las Audiencias para el conocimiento y fallo de las faltas no incidentales (para las incidentales, artculo 742 LECrim), por lo que resulta comprensible que algn autor haya levantado su voz crtica a la pretensin de orillar la imprescindible reserva de ley habilitante de la competencia con el discutible criterio arriba expuesto (DEL MORAL). A la inversa, cuando durante la celebracin del juicio de faltas se dedujere, con apoyo en la prctica de la prueba, alguna pretensin punitiva de naturaleza delictiva, proceder la suspensin del juicio ms bien se trata, simplemente de una innominada y no prevista terminacin y la incoacin, en su caso, de diligencias previas o sumario. Discutido resulta el caso en el que se llega a juicio de faltas previa conversin de abreviado ex art. 779.1.1. Admitir aqu una nueva conversin choca contra un previo Auto de conversin que ha devenido firme. Slo en atencin a la clusula rebus sic stantibus podra justificarse dogmticamente la posibilidad de una nueva conversin. Quede aqu simplemente apuntado el problema que se suscita, en punto a la garanta de imparcialidad, cuando quien conoce de la falta respectiva es el mismo rgano que instruy las diligencias previas luego convertidas a juicio de faltas (fundamental, al respecto SSTC 145/1988, y SSTEDH 24-2-1993 Fey, 26-2-1993 Padovani y otros).

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b) La conversin de sumario a abreviado tampoco resulta precisa una vez abierto juicio oral. Por las mismas razones antes sealadas, conocer la Audiencia, mantenindose la tramitacin sumarial (Vase STS 25-9-1997). Ciertamente, la consideracin del sumario como procedimiento revestido de mayores garantas puede someterse a discusin si se repara, por ejemplo, en las alegaciones del artculo 793.2 LECrim; o en el recurso de apelacin contra la sentencia del Juez de lo penal, en los casos en que el delito est castigado con pena inferior a cinco aos, frente a los angostos lmites del recurso de casacin. La privacin, se mire como se mire, de una autntica segunda instancia tratndose de delitos competencia de la Audiencia Provincial, podra aconsejar un cambio de tendencia en este mbito. Admitirlo supondra que el sumario, desde tal perspectiva, priva de garantas que s ostenta el abreviado, y probablemente por ello el Tribunal Supremo no ha admitido tal posibilidad (fundamental, al respecto, STS 25-9-1999, agudizado aqu el problema por tratarse de enjuiciamiento ordinario, que no de abreviado, como mecanismo para contrarrestar el desaparecido antejuicio a jueces y magistrados).

c) La conversin de abreviado a sumario no suscita especiales problemas cuando se efecta en la instruccin, a salvo del problema de la validez de lo actuado, al que posteriormente nos referiremos. El problema fundamental viene dado cuando se pretende tal conversin durante la sesiones del juicio oral. En tal caso cabe tambin distinguir dos hiptesis: 1. Si se trata de procedimiento abreviado por delito competencia de la Audiencia, resulta discutible la necesidad de suspender la causa y remitirla al instructor para que resuelva sobre el procesamiento. En contra de tal posibilidad se ha esgrimido que el auto de continuacin por los trmites del abreviado ya constituye el subrogado funcional del auto de procesamiento, por lo que en ausencia de autntica indefensin, debe primar el principio de conservacin de los actos procesales (Circular 1/89, V.c.e.1.4). Quienes sostienen la necesidad de convertir en sumario, con retroaccin al momento previo al procesamiento, alegan que siendo el sumario un proceso con ms garantas, no es de recibo imponer penas superiores a aquellas que delimitan el mbito de aplicacin del abreviado (ALMAGRO, ORTELLS, DEL MORAL). Recientemente, nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasin de ocuparse de este problema afirmando la validez del enjuiciamiento y fallo por el Procedimiento Abreviado de hechos para los que se peda incluso inicialmente en los escritos de acusacin provisional penas que correspondera tramitar por el Procedimiento ordinario, siempre que no se haya observado vulneracin de normas esenciales del procedimiento generadoras de indefensin y obviamente el enjuiciamiento hubiese correspondido a la Audiencia (STS 325/2000, de 4 de
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marzo). La tesis de nuestro ms alto tribunal cuestiona realmente el dogma del mayor garantismo del proceso ordinario, en trminos que por su inters, reproducimos literalmente: Las diferencias objetivas que pueden sealarse entre el Procedimiento Abreviado y el Procedimiento ordinario, consisten fundamentalmente en la desaparicin, en el Abreviado, del auto de procesamiento con la consiguiente declaracin indagatoria y los recursos que se abren contra dicha resolucin. Otra distincin radica en la obligatoriedad de que la prueba pericial se lleve a efecto por dos peritos, mientras que en el procedimiento Abreviado es suficiente con uno solo. Tambin se podra aadir que, en este ltimo, se suprime la fase intermedia y se concentra en el juez de instruccin la fase de calificacin y de apertura del juicio oral. Estas diferencias no son suficientes para afirmar, con carcter genrico, que el incumplimiento de las formalidades legales del procedimiento ordinario, lleva aparejada indefensin. La comparacin objetiva entre ambos procedimientos no nos puede llevar a la afirmacin de que uno es ms garantista que el otro, puesto que si llegsemos a la conclusin de que el procedimiento Abreviado adolece de un dficit de garantismo, ello nos llevara inexorablemente a declarar la incompatibilidad de dicho procedimiento con las previsiones constitucionales. En todo caso debemos proclamar que, en el asunto que nos ocupa, se han respetado escrupulosamente las garantas establecidas por la ley para esta clase de proceso. Por lo que respecta al Auto de procesamiento sealaremos que, en el Procedimiento Ordinario tradicional y preconstitucional, constitua una garanta para el acusado, en cuanto que, a partir de ese momento, conoca el mbito objetivo al que se circunscriba la acusacin provisionalmente esbozada por el Juez de Instruccin y la calificacin jurdica aproximada de los hechos que se le imputaban. Pero no slo ste era su efecto, sino que sus verdaderas posibilidades de defensa se iniciaban en este momento procesal ya que, hasta el Auto de procesamiento, no se dispona de asistencia letrada y se careca de la posibilidad de intervenir en las diligencias que se llevarn a cabo, por lo que se poda decir que, gran parte de la causa, se construa a sus espaldas y sin posibilidades de salvaguardar sus derechos. Posibilitada la asesora jurdica desde el comienzo mismo de las actuaciones en las dependencias policiales y garantizada la asistencia letrada durante el procedimiento, el Auto de Procesamiento ha perdido la relevancia que tena en el sistema anterior. No obstante es necesario garantizar al acusado el conocimiento cierto de los trminos de la acusacin que se dirige contra l y para ello hay que procurar que en un momento hbil, en el que tenga todava posibilidades de preparar su defensa, conozca, en su verdadera dimensin, el alcance de los trminos de la acusacin. Esto se consigue de manera ms plena y eficaz en el Procedimiento Abreviado al condicionarse la apertura del juicio por el Juez de Instruccin, a la existencia de un escrito de acusacin que fije los trminos objetivos, subjetivos y jurdicos del debate contradictorio. A este respecto, como ha dicho la doctrina de esta Sala, resulta eficaz el escrito de acusacin, ya que su existencia equivale al auto de procesamiento, superndolo en cuanto a la proteccin de los derechos en juego, ya que delimita el objeto del proceso de manera ms rigurosa y plena que el auto de procesamiento. As se ha dicho en la Sentencia de 25 de noviembre de 1998) con cita de las Sentencias de 5 de mayo de 1997) y 21 de mayo de 1993). La nica diferencia radica en que, contra el auto de procesamiento, existe la posibilidad de recurso de reforma y subsidiaria apelacin, mientras que el auto de apertura del juicio oral no tiene posibilidades de ser recurrido. Esta diferencia parece ms formal que sustancial ya que lo verdaderamente esencial es que, el acusado conozca el mbito y contenido de la acusacin formulada, lo que se ha respetado escrupulosamente en el procedimiento presente.

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Lo mismo podramos decir de la utilizacin de un solo perito para informar sobre los extremos solicitados por la parte que lo ha propuesto. La pericia mdico forense ha evolucionado y ahora, en algunas circunscripciones, existe una Clnica Mdico Forense en la que se ha impuesto el trabajo en equipo, desde perspectivas multidisciplinares, por lo que la firma del documento en el que se plasman los dictmenes es el reflejo de una colaboracin o participacin mltiple, en los anlisis y diagnsticos. Es pues, un mero formalismo, el hecho de que en el momento del juicio oral se efecte el trmite probatorio por uno o por varios peritos. En todo caso debemos resaltar que, la parte acusada, tuvo la oportunidad de proponer contrapericia para contradecir la que consideraba contraria a sus intereses. Finalmente, la Sentencia cierra su argumentacin con el discutible afirmacin de que, pese a ser la peticin de pena superior a los nueve aos, la pena definitivamente impuesta (seis aos de prisin) hubiera autorizado tramitar toda la causa por el Procedimiento Abreviado.

En la prctica, la doctrina expuesta supone vetar la conversin del procedimiento de abreviado a sumario una vez abierto juicio oral, bien se articule dicho pedimento como cuestin previa, bien en el trmite de conclusiones definitivas. Slo un problema de competencia arrastrar, en tales casos, el cambio de procedimiento. En la prctica, tambin, ello supone situar el lmite de conversin siempre que no se afecte a la competencia en el Auto de apertura del juicio oral. Previo a su dictado, el Juez de instruccin, a la vista de los escritos de acusacin de las partes cuando la peticin de pena se funde en delito castigado en abstracto con ms de nueve aos de prisin, proceder a incoar sumario, o bien denegar la apertura del juicio oral con relacin a tal pretendido delito, si considera que no puede prosperar la acusacin por no estar fundada en las diligencias practicadas en el trmite de instruccin ausencia de indicios, o falta de tipicidad. Una vez firme dicho Auto recurrible como es en apelacin el pronunciamiento relativo al sobreseimiento por el delito propio del sumario, precluye de facto la posibilidad de convertir, a salvo, nuevamente, de que se suscitara un problema de competencia (vase STS 1189/2000, de 3 de julio). Ciertamente, a esta conclusin se llega no slo considerando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, sino recordando que el Juez de instruccin no queda vinculado por la peticin de las partes acusadoras y en particular el Ministerio Fiscal sobre el cambio de procedimiento de abreviado a sumario, no rigiendo en nuestro sistema un principio acusatorio puro (Vase Memoria de la FGE de 1993, Pgs. 872878).

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2. Si el procedimiento abreviado seguido ha abocado a juicio oral ante el Juez de lo Penal, proceder la suspensin en todo caso del juicio, remitiendo la causa al instructor para que resuelva sobre el procesamiento, siguindose la tramitacin por el procedimiento ordinario. Aqu s puede decirse que la conversin proceder incluso en el trmite de las conclusiones definitivas. Tambin aqu la reforma ha consagrado, no obstante, un criterio muy restrictivo. En efecto, con base en el Art. 790.7 previo a la reforma, la firmeza del auto de apertura determinaba la continuacin del procedimiento ante el rgano en ella determinado, salvo que de la prueba practicada durante sus sesiones resultare que la pena a solicitar definitivamente excediera de la competencia de aqul, en cuyo caso proceda el dictado de auto acordando la inhibicin con remisin del proceso al Tribunal competente, correspondiendo a este ltimo ordenar o no el cambio a procedimiento ordinario. Tal mencin ha desaparecido en la nueva ley, quedando nicamente la previsin correspondiente al art. 793.8, en el actual artculo 788.5 (vase comentario).

En ambos casos el Juez de lo penal se declara simplemente incompetente y remite las actuaciones a la Audiencia Provincial, quien deber pronunciarse sobre el cambio y sus efectos. Para un sector de la doctrina (ESCUSOL, PORTERO), la Audiencia debe aqu limitarse a celebrar juicio y dictar sentencia, toda vez que resulta competente y debe primar el principio de conservacin de los actos ya practicados, no retrocediendo en el procedimiento (igual criterio en Circular 1/1989 de la FGE). Otro sector doctrinal estima imprescindible retroceder en el procedimiento, declarando la nulidad de actuaciones, cuando la inaplicacin de las normas del ordinario haya comportado merma de garantas (ALMAGRO). A la luz, no obstante, de las consideraciones supra efectuadas, tal matizacin puede quedar en mero ornato retrico si se estima que en ningn caso el abreviado supone disminucin de garantas respecto del ordinario.

1.2. Problemtica especfica de la conversin al procedimiento por Jurado

La conversin de procedimiento abreviado a procedimiento del jurado viene regulada en el prrafo segundo del precepto que comentamos, remitiendo a lo dispuesto en el artculo 309 bis de la LECrim, introducido por L0 5/1995 del Tribunal del Jurado. La reforma ha suprimido la remisin al artculo 789.3 prrafos segundo y tercero, por resultar redundante con el contenido del precitado artculo 309 bis. La diccin, en este punto, del artculo 760 no ofrece duda: iniciado un proceso conforme a las normas de esta Ley, en cuanto aparezca que el hecho podra constituir un delito cuyo enjuiciamiento sea competencia del Tribunal del Jurado, se estar a lo dispuesto en el artculo 309 bis, esto es, deber incoarse el procedimiento previsto para el Jurado, poniendo inmediatamente la imputacin en conocimiento de los presuntamente inculpados. La remisin a dicho precepto comprende lgicamente la previsin de que por las partes personadas pueda instarse tal conversin, debiendo el Juez resolver en el plazo de una audiencia, y pudiendo recurrir

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directamente en queja ante la Audiencia Provincial en caso de no resolver o desestimar la peticin, recurso que deber ser resuelto en el plazo de ocho das. Nuevamente, tampoco el artculo 760 establece lmite preclusivo alguno a la posibilidad de acordar de oficio o instar tal conversin. La misma no ofrecer problemas si se verifica durante la instruccin del abreviado o del sumario.

Ciertamente, en el procedimiento establecido en la ley del Jurado, el acopio de material instructorio se realiza a impulso de la acusacin, sea el Ministerio Pblico o los particulares. Pero el carcter ms marcadamente acusatorio de la instruccin en este procedimiento no empece a la validez de lo actuado durante la instruccin previa a la conversin (en tal sentido, Circular 4/1995, de la FGE), por mucho que dichas diligencias instructorias fueren acordadas de oficio por el Juez. El problema bsico se suscita nuevamente cuando, abierto el juicio oral, se produce al tiempo de las conclusiones definitivas una modificacin que suponga la incompetencia del rgano jurisdiccional ante el que se han enjuiciado los hechos trtese de Juez de lo Penal o Audiencia Provincial. Nuevamente la naturaleza dinmica del objeto del proceso permite dicha circunstancia: la competencia para el enjuiciamiento viene determinada por las pretensiones deducidas por las partes en los escritos de calificacin, pero sobre el mismo hecho objetivo, variaciones insignificantes en lo fctico pueden suponer variacin competencial. Imagnese el caso del delito de homicidio por imprudencia grave y el problema de su delimitacin con el homicidio doloso eventual mxime en sus versiones ms acendradamente cognoscitivas en detrimento de la dimensin volitiva (teora de la probabilidad)-. En tales casos, procede la suspensin del juicio y la remisin de las actuaciones al Tribunal del Jurado de la respectiva Audiencia. No es este, empero, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo (por todas, STS 1931/2000, de 7 del 12), en una nueva muestra de las limitaciones de toda ndole (vase, en materia de conexidad, el comentario al art. 795 de esta ley) a la competencia del Jurado. En efecto, el Tribunal Supremo, a la vista de lo dispuesto en el art. 48.3 de la Ley del Jurado que prev la continuacin del enjuiciamiento cuando la modificacin de la calificacin se realiza para acusar de un delito que no sea competencia del Tribunal del Jurado, sostiene la necesidad de colmar la supuesta laguna en el caso inverso, utilizando la misma regla: competencia del Juez de lo Penal o de la Audiencia Provincial, en su caso. Nuevamente los principios de conservacin de actos y de economa procesal abonaran dicha solucin. Mas resulta discutible, en primer lugar, que exista una verdadera laguna: el artculo 760, como hemos visto, no establece momento preclusivo alguno para la conversin del procedimiento, por lo que no puede decirse, en presencia de dicha norma general, que exista un vaco que precise ser colmado, mxime rigiendo como rige el principio de legalidad en punto a la atribucin de competencia, como expresin del derecho al juez predeterminado por la ley. En segundo lugar, est por ver si la opcin que expresa el mencionado art. 48.3 obedece exclusivamente al principio de economa procesal o
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ms bien o incluso adicionalmente al principio competencial pro juradista. De ser este el caso, la ratio iuris del precepto abonara un resultado diverso al defendido.

1.3. Validez de lo actuado con anterioridad al cambio de procedimiento

Como se ha sealado, el artculo 760 LECrim, en relacin con la conversin de abreviado a sumario, establece la continuacin del procedimiento conforme a las disposiciones generales de la ley, sin retroceder en el procedimiento, ms que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones conforme a dichos preceptos legales. La mutacin del procedimiento no invalida, como regla general por tanto, las actuaciones previamente practicadas, expresin del principio de conservacin de los actos procesales. Ello no obstante, la conversin a sumario puede obligar a practicar algunas actuaciones no necesarias en el abreviado, a saber: a) ordenar que se complete la prueba pericial con el concurso de otro perito, siendo que basta con uno solo en el procedimiento abreviado (actual artculo 778 vase comentario). Como seala la Memoria de la FGE de 1988, en la prctica suele citarse al efecto a otro perito para que suscriba el informe hecho por el anterior, no considerndose til, por razones de economa procesal, la repeticin ntegra de un informe ya existente si se considera completo. B) dictar auto de procesamiento (artculo 384 LECrim) y recibir declaracin indagatoria. Prescindir de tales actuaciones, pero fundamentalmente de esta ltima, podra determinar la nulidad de lo actuado (en tal sentido STS de 11 de junio de 1991). Las mismas consideraciones son extensibles a la conversin de jurado a sumario en el trmite del artculo 32.4 LJ.

A la inversa, si la conversin se produce de ordinario a abreviado, no ser preciso practicar nuevas diligencias ni retrocesin alguna. nicamente y aqu puede verse una excepcin a la conservacin de actos procesales en el Auto por el que se acuerde la conversin deber dejarse sin efecto el Auto de procesamiento, sin perjuicio de mantener o no las medidas cautelares de naturaleza personal que se hubieran podido adoptar en aquel. La conversin a abreviado durante la fase intermedia del sumario determina tambin la remisin de las actuaciones al instructor, quien una vez dejado sin efecto el auto de procesamiento, iniciar el trmite previsto en el artculo 780 LECrim.

2. El Auto de transformacin

La resolucin por la que se adecue el procedimiento a la vista de la ulterior concrecin del objeto del proceso deber adoptar la forma de Auto, con base en el artculo 141 LECrim. A nadie escapa la trascendencia de dicha resolucin, por afectar al

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imputado y a las partes, por alterar la naturaleza del proceso, el rgimen de medidas cautelares, de recursos, etc., en su caso. Dicha resolucin puede adoptarse obviamente a instancia de parte, aun cuando tambin cabe la adecuacin de oficio por parte del Juez instructor. En todo caso, las peticiones de las partes slo vinculan al Juez cuando coinciden todas ellas en la conversin de sumario a abreviado (VARELA); no a la inversa. No rigiendo en nuestra ley un sistema acusatorio puro, el Juez puede considerar la inexistencia de indicios suficientes para proceder por delito cuyo enjuiciamiento ha de hacerse a travs de los trmites del sumario (DEL MORAL, o Memoria de la FGE de 1993).

El ltimo prrafo del artculo 760 establece la obligacin de comunicar dicha conversin al Ministerio Fiscal, al imputado y a las partes personadas. Ello no obstante, si el imputado est personado por medio de procurador, la notificacin personal puede sustituirse por la que se haga a su procurador (SSTS 1611/1997, de 13 de diciembre). La falta de notificacin no acarrea la nulidad de lo actuado si no ha generado autntica indefensin por haber accedido a dicho conocimiento por otras vas (como por ejemplo por notificacin del auto de procesamiento, vase en este sentido STS 113/1994, de 30 de mayo; en sentido opuesto, constatando la indefensin del perjudicado a quien no se le comunic el cambio de faltas a abreviado, no constituyndose en parte y perdiendo el trmite preclusivo del recurso de apelacin, STC 66/1992, de 29 de abril).

Artculo 761

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1. El ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la accin penal o de la civil derivada del mismo habr de efectuarse en la forma y con los requisitos sealados en el Ttulo II del Libro II, expresando la accin que se ejercite.

2. Sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado anterior, al ofendido o perjudicado por el delito se le instruir de los derechos que le asisten conforme a los dispuesto en los artculos 109 y 110 y dems disposiciones, pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella.

Concordancias: art. 783 LECrim (AR); arts. 109 y 110 y 270 y ss. LECrim; art. 281.3 LOPJ.

Bibliografa: ARAGONESES MARTINEZ S., Introduccin al rgimen procesal de la vctima del delito (II). Derechos: accin penal, ayudas pblicas y asistencia, en RDProc., 1998, n 1 ARAGONESES MARTINEZ S., Introduccin al rgimen procesal de la vctima del delito (III). Accin penal y vctima colectiva, en RDProc., 1999, n 1; BUENO ARUS F., La atencin a la vctima del delito, en La Ley, 1990 (3); CERES MONTES F.J., Lugar que desempea la vctima en particular en la fase de instruccin: nuevas tendencias, en PJ, 1995, n 38; CONCHA PELLICO G., Las vctimas y perjudicados por el delito en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en PJ, 1982, n 4; FAIREN GUILLN V., Accin, proceso y ayuda a las vctimas del delito, en La Ley, 1991 (3); FONT SERRA E., La accin civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid, 1991; GIMNEZ SNCHEZ I., Pluralidad de partes en el proceso penal, Madrid, 1998; GIMENO SENDRA V., La querella, Barcelona, 1977; SALOM ESCRIBA J., La querella, en Justicia, 1996 n 2; GONZALEZ MONTES J.L., Notas en torno a la accin penal y su ejercicio, en Problemas actuales de la Justicia. Libro Homenaje al Prof. GUTIERREZ ALVIZ Y ARMARIO, Valencia, 1998; GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI F., Nuevas perspectivas sobre la situacin jurdico penal y procesal de la vctima, en RUDProc., 1990 n 5; MARTINEZ ARRIETA A., La vctima en el proceso penal (I), AP, 1990 (1); MARTINEZ ARRIETA A., La vctima en el proceso penal (II), AP, 1990 (1); MUOZ ROJAS T., Notas sobre la jurisdiccin y la accin en el mbito procesal penal, en RDProc. Ib, 1977 n 1; NADAL GMEZ I., Ejercicio de acciones civiles en el proceso penal; Madrid, 2002; ORTELLS RAMOS M., Las partes no oficiales en el proceso penal abreviado, en La Ley, 1996 n 3983; SOTO NIETO F., Posibilidad excepcional de ostentar la doble condicin de acusador y acusado en un mismo proceso, en La Ley, 1999, n 4777; YZQUIERDO TOLSADA M., Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1997.

Comentario:

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El artculo 761 reproduce ntegramente el contenido del derogado artculo 783, sin que haya sido objeto de enmienda alguna durante la tramitacin parlamentaria. En su primer prrafo se limita a remitir, en cuanto al ejercicio por particulares de las acciones penales o civiles, a lo establecido en el procedimiento ordinario en los artculos 270 a 281 LECrim, que han de ser complementados por las previsiones de los artculos 100 a 117 de la misma ley. Se mantiene por tanto la previsin consistente en posibilitar la personacin en la causa del ofendido o perjudicado sin necesidad de formular querella en los trminos del art. 270 LECrim, como particularidad del procedimiento abreviado.

No obstante, de la puesta en relacin del artculo que examinamos con los artculos 771.1 y 776 de la misma ley, parece surgir una aparente contradiccin en cuanto al rgimen legal de acceso a la condicin de parte en el procedimiento abreviado. En efecto, as como el artculo 761 no distingue entre ofendido y perjudicado a tales efectos, encontramos en el artculo 771.1, relativo a los deberes de informacin impuestos a la Polica Judicial una precisa distincin entre ofendido y perjudicado. Segn su tenor literal, tras reiterar la informacin prevenida en los artculos 109 y 110, se instruir al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurdica gratuita, de su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado..... El precepto parece pues conferir exclusivamente al ofendido el derecho a personarse sin necesidad de previa querella; tratndose de mero perjudicado, habra que exigir su presentacin, por la que adems no estaran exentos de prestar fianza, segn los trminos del artculo 280, a salvo de tratarse del crculo de perjudicados dibujado en el ordinal segundo del artculo 281. 2 de la LECrim. Obviamente, respecto del perjudicado, el ejercicio del derecho a nombrar abogado que le represente o instar el nombramiento de uno de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurdica gratuita no supondra per se personacin, si por el mismo letrado no se interpone querella. Pues bien, as lo ha venido ya interpretando algn autor (SOSPEDRA NAVAS), considerando que la aparente contradiccin puede salvarse si se interpreta la mencin hecha en el artculo 761.2 a ofendido o perjudicado como expresiones sinnimas (con apoyo en la conjuncin disyuntiva o, frente a la copulativa y presente en el art. 771.1). Mas dicha interpretacin no debe prosperar. El artculo 771.1 regula, exclusivamente, los trminos de la informacin a transmitir por la Polica Judicial a ofendido y perjudicado. Mas dicha instruccin no supone en modo alguno conformacin del rgimen mismo de los derechos sobre los que se informa. No existe por ello contradiccin alguna entre reconocer un derecho y obligar a la Polica Judicial a informar slo de algunos. Puede incluso tener sentido que se constria la obligacin de informar, por razones funcionales, a aquel a quien sin duda se ve afectado principal y primariamente por el delito ofendido, pues la determinacin del crculo de eventuales perjudicados resulta de mayor complejidad, y es en fase instructora
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cuando tiene sentido que el Juez delimite dicho mbito y se proceda por el Secretario a informar de tal derecho a los perjudicados (vase comentario a artculo 776 LECrim). De ser otra la interpretacin, el artculo 776 hubiese reiterado la distincin, a efectos de querella, entre ofendido y perjudicado, cosa que no ha hecho. As las cosas, un elemental criterio hermenutico all donde el legislador utiliza trminos diversos hay que suponer que les ha dotado de diversa significacin protesta contra la pretensin de considerar la mencin al perjudicado del artculo 761.2 como sinnima de ofendido.

En todo caso, la distincin entre ofendido y perjudicado presenta mltiples problemas dependiendo de la estructura del tipo penal concreto, cuyo desarrollo excede de los lmites de este comentario. Por ello nos limitaremos ha recordar, de acuerdo con una opinin doctrinal muy extendida, los rasgos bsicos que delimitan ambas categoras.

Por principio puede decirse que el ofendido es la persona, fsica o jurdica, que sufre directamente el mal en que consiste el delito. La habitual referencia al directamente daado por el mal causado por el delito es excesivamente amplia para posibilitar una distincin entre ofendido y perjudicado. El concepto de ofendido se identifica as con el titular del bien jurdico directamente protegido por la norma penal. Viene as a coincidir con el concepto de sujeto pasivo del delito o vctima directa, lo que concuerda con el sentido de la expresin que cabe inferir de diversos preceptos del Cdigo penal (arts. 22.1 y 2, 65, 86, 120.4, 39, 155, 191, 201, 214, 456, 617, 620 y 639 CP). Frente a dicho concepto, el de perjudicado por el hecho punible deriva de la relacin o nexo causal habida entre los perjuicios de se dicen en su caso acrediten irrogados, y el hecho generador de la responsabilidad criminal. Dicho nexo causal, a tenor de lo previsto en los artculos 110 y 113 del CP puede darse tambin en relacin con terceras personas como por ejemplo los derivados de la asistencia sanitaria al ofendido, o los gastos que pueda provocar a la empresa la baja laboral del ofendido (seguros sociales, indemnizaciones establecidas en convenio, etc.). A diferencia del ofendido, el perjudicado por el hecho punible en procedimiento abreviado que desee mostrarse parte en la causa deber estar representado por procurador y dirigido por letrado, siendo nicamente al abogado defensor del imputado a quien se reconoce habilitacin para asumir su representacin, y siendo la intervencin del procurador nicamente preceptiva en el momento de evacuar el trmite de calificacin de la causa.

Artculo 762

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Los Jueces y Tribunales observarn en la tramitacin de las causas a que se refiere este Ttulo las siguientes reglas:

1 El Juez o Tribunal que ordene la prctica de cualquier diligencia se entender directamente con el Juez, Tribunal, autoridad o funcionario encargado de su realizacin aunque el mismo no le est inmediatamente subordinado ni sea superior inmediato de aqullos.

2 Para cursar los despachos que se expidan se utilizar siempre el medio ms rpido, acreditando por diligencia las peticiones de auxilio que no se hayan solicitado por escrito.

3 Si el que hubiere de ser citado no tuviere domicilio conocido o no fuere encontrado por la Polica Judicial en el plazo sealado el Juez o Tribunal mandar publicar la correspondiente cdula por el medio que estime m

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