Una teora sobre la reforma Constitucional

Tipos de constituciones en cuanto a su capacidad de reforma

Constituciones rgidas, flexibles y ptreas. La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma. Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede concretarse por obra de un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria o mediante un procedimiento distinto y ms complejo que el empleado por el rgano legislativo para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de las Constituciones tcnicamente modernas estn incluidas en esta categora, como acontece con la de Argentina y Estados Unidos. Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La reforma de las Constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades que para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carcter constitucional y supremo, sino solamente aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador. Este tipo de Constitucin, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la prctica el trmino Constitucin designe a aquellos estatutos, documentos jurdicos y costumbres bsicos sobre los cuales se sustenta el sistema poltico de un pas, y cuya alteracin no requiera la intervencin de algn rgano especial o la aplicacin de formalidades diferentes a las que rodean el accionar legislativo ordinario. Para James Bryce, autor de la distincin entre las Constituciones rgidas y las Constituciones flexibles, la subsistencia de estas ltimas est condicionada a: 1) El gobierno de una minora dotada de alta capacitacin poltica y tica; 2) Participacin permanente y racional del pueblo en los temas polticos; 3) Conformidad del pueblo con la conduccin gubernamental. Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una Constitucin rgida (siempre que sus clusulas respondan a la idea poltica dominante y permitan satisfacer las necesidades bsicas de la comunidad). Esto se debe a que las Constituciones rgidas son necesariamente ms precisas y estables que las Constituciones flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la supremaca constitucional y la distincin entre un poder constituyente extraordinario y el poder legislativo ordinario. Junto a las Constituciones rgidas y flexibles, existe una tercera categora: las Constituciones ptreas. Una Constitucin ptrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal. La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la reforma de la Constitucin en todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie inexistente en la prctica y. de manifestarse, destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestacin slo sera viable en sociedades teocrticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna inaceptable su modificacin por la accin humana. Quizs, el ejemplo ms Ilustrativo de esta especie lo fue el Cdigo de Hammurabi que expresamente prohiba su reforma. La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de alguna o algunas clusulas de la Constitucin. La Constitucin de Francia de 1958 establece que la forma republicana de gobierno no podr ser objeto de reforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitucin de Italia de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139).Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a las clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas. Clusulas ptreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma est prohibida. Toda modificacin que se pretenda introducir a ellas ser manifiestamente nula, por alterar el compromiso poltico que torga legalidad y legitimidad de origen al sistema poltico que estructura la Constitucin. Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que prohben su modificacin total o parcial durante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones carcter suspensivo a los fines de la reforma. Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tcitas. Las primeras son aquellas en las que la prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto constitucional, en tanto las segundas estn integradas por los principios y bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin importar alterar los fundamentos histricos que motivaron su establecimiento. La petrificacin es temporal cuando est prohibida la reforma de la Constitucin durante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones.

Sobre la constitucin argentina

En la constitucin argentina hemos tenido por ejemplo clausulas ptreas temporales, un ejemplo de esto es el texto de la Constitucin argentina sancionado en 1853, que estableca que La Constitucin puede reformarse en todo o en

cualquiera de sus parte, pasados diez aos desde el da en que la Juren los pueblos (art. 30). Esta clusula qued sin efecto en 1860, con motivo de la formacin del Estado argentino. Y a raz de la incorporacin de la provincia de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. En ese Pacto se acord que Buenos Aires pasaba a formar parte de la Confederacin Argentina.

Lo ptreo y la reforma constitucional argentina

QU SN? Bsicamente, las clusulas ptreas de la Constitucin son aquellas que no pueden ser reformadas mediante el ejercicio del poder constituyente derivado, es decir, mediante el procedimiento del art. 30 CN. o como dice ms claramente Ricardo Guastini, esta teora postula que existen principios constitucionales (expresamente formulados o meramente implcitos) que no pueden ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisin constitucional (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. En CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, p. 51). El art. 30 de la CN pareciera ser de una claridad total cuando dice que esta constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Y si dice en el todo, no cabra otra interpretacin ms que la literal y evidente (in claris non fit interpretatio). Sin embargo y contrario a esta idea algunos autores afirman lo opuesto. El constitucionalismo clsico argentino declara como ptreas en la forma federal de estado, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado. Ahora bien vale la pena preguntarnos quien decide ciertos temas como ptreos y en base a que acuerdos o mayora, y en el caso de que sea la doctrina o idea de el constitucionalismo clsico en que medida puede este estar por encima de las decisiones del pueblo y decidir para este formas de regirse sin la participacin del mismo ,es decir, si esto autoriza a que estn fuera de toda discusin por parte del pueblo. (en el peor de los casos tendramos unanimidad del pueblo en x cuestin y una clausula ptrea ajena a esto que permanece intocable). Ahora bien con respecto a esto, y en palabras de Waldron, lo que el pueblo puede hacer, constitucionalmente, puede siempre, en algn sentido, deshacerlo (Waldron, p. 311). La historia constitucional argentina lo demuestra con la Constitucin de 1949, aun cuando despus haya sido anulada y dejada sin efecto por el gobierno militar ilegtimo. Es decir que por un lado tenemos una crtica en base al carcter profundamente anti democrtico y elitista de esta teora. Pretender dejar ciertos temas, no menores, como por ejemplo, la confesionalidad o laicidad del Estado, o la forma federal de Estado, o la forma republicana de Gobierno, apartados de la decisin popular pone de relieve una notable desconfianza en quien se dice, en otras pginas, que es el soberano, esto es, el Pueblo. Pretender excluir estos temas, y otros de similar importancia, ya no mediante una Constitucin, sino mediante una teora respecto de los contenidos ptreos implcitos de la misma, es totalmente contrario al principio de auto gobierno popular. Podra sostenerse esta teora y al mismo tiempo decir que nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina decidimos sobre la sociedad y el Estado que queremos? Creo que no. La idea de porciones de decisiones fundamentales excluidas totalmente de la deliberacin popular es totalmente antidemocrtica. Me gustara pensar que estos argumentos son suficientes para derribar el muro infranqueable que pretende levantar la teora de las clusulas o contenidos ptreos. Si esto no fuera suficiente, creo que otro argumento lo proporciona el art. 36 CN, que dice que esta constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por acto de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Es decir, si el art. 30 CN, como parte de la Constitucin, debe mantener su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza, ello excluye la posibilidad de que, mediante cualquier tipo de actos (siendo los actos de fuerza los ms graves, ello excluye los menos graves) se dejen de lado disposiciones constitucionales. LA INUTILIDAD DE LAS CLUSULAS PTREAS SEGN VANOSSI. Jorge Vanossi trata el tema en su libro clsico, Teora Constitucional. Vanossi se opone a la existencia de clusulas ptreas, tanto explcitas como implcitas, y se alegra de que no sean mayora las constituciones que fijen clusulas ptreas. Si bien distingue las clusulas ptreas explcitas de las implcitas (aclarando que estas ltimas son las que la doctrina y los intrpretes consideran que son tales), las trata conjuntamente. Las razones por las que Vanossi se opone a la existencia de estas clusulas, sean explcitas o implcitas, se relaciona con

su inutilidad, puesto que la existencia en las Constituciones de clusulas ptreas o irreformables es con el tiempouna invitacin y una incitacin a practicar la gimnasia de la revolucin, para poder obtener as la modificacin ansiada de los contenidos prohibidos. De donde resulta que en el plano de la dinmica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida eternidad de ciertas clusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumacin de esos cambios por vas revolucionarias, es decir, al margen o en oposicin al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo. Ahora bien si tuviramos que buscar alguna clausula ptrea en la CN, en base a lo anteriormente explicado, en mi opinin, seria la primer parte del art 30, esto es la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, el resto de la clausula podra ser modificada en caso de que el pueblo decida otra forma de reforma de la misma. Pero lo que debe permanecer y es la base para la existencia de una constitucin y que este exista y se mantenga con vida a travs del tiempo es la posibilidad de responder (relativamente) a la practica, es decir que en cierta medida no son abstracciones sino que deben ser aplicables en algn punto a la realidad y lo nico que puede llegar a permitir que una ley escrita sea aplicable tanto hoy , como hace 200 aos o dentro de 2000 aos es la posibilidad de cambio de la misma , cambio que naturalmente radica en el pueblo , ya que a este se aplica la constitucin y por tanto es deber de este (aunque sea indirectamente) actualizar aquello que dio origen para poder seguir aplicndolo. Kelsen sostiene que todo sistema jurdico contiene una nica regla bsica (Grundnorm) que implica todas las restantes reglas del sistema. La norma fundante bsica no se encuentra contenida en un orden jurdico positivo, puesto que no es una norma positiva, es decir, impuesta, sino una norma presupuesta en un pensamiento jurdico. La estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin hipottica. Ahora bien la validez de la norma fundante bsica esta dada en la aceptacin del pueblo y esta esta pro encima y da origen a la CN. Es decir que en ultima instancia la CN depende en cierta medida de la aceptacion del pueblo, retomando las palabras de Waldron y citando a Rousseau en su contrato(cap XII). Para ordenar el todo y para dar la mejor forma posible a la cosa pblica hay que considerar diversas relaciones. Primeramente, la accin del cuerpo entero obrando sobre s mismo, es decir, la relacin del todo con el todo o del soberano con el Estado, y esta relacin se compone de aquellos trminos intermediarios que veremos a continuacin. Las leyes que regulan esta relacin llevan el nombre de leyes polticas, y se llaman tambin leyes fundamentales, no sin alguna razn, si estas leyes son sabias; porque si no hay en cada Estado ms que una buena manera de ordenar, el pueblo que la ha encontrado debe atenerse a ella; mas si el orden establecido es malo, por qu se han de tomar como fundamentales leyes que nos impiden ser buenos? De otra parte, un pueblo es siempre, en todo momento, dueo de cambiar sus leyes, hasta las mejores. Porque si le gusta hacerse el mal a s mismo, quin tiene derecho a impedirlo?... Las leyes se escriben sobre mrmol o bronce pero la justificacin de estas no esta en la inscripcin ni en el material de este, sino en los corazones de los ciudadanos, que es la verdadera constitucin del Estado; que toma todos los das nuevas fuerzas; que, en tanto otras leyes envejecen o se apagan, sta las reanima o las suple; que conserva a un pueblo en el espritu de su institucin; que sustituye insensiblemente con la fuerza del hbito a la autoridad. Me refiero a las costumbres, a los hbitos y, sobre todo, a la opinin; elemento desconocido para nuestros polticos, pero de la que depende el xito de todas las dems y de la que se ocupa en secreto el gran legislador, mientras parece limitarse a reglamentos particulares, que no son sino la cintra de la bveda, en la cual las costumbres, ms lentas en nacer, forman, al fin, la inquebrantable clave. Si debe haber una clausula ptrea en cualquier constitucin esta no puede ser otra que la capacidad de reforma de la misma en base al pueblo que le da poder, en clase surgi una pregunta sobre si podramos eliminar en base al art 30 este mismo artculo, en base a derecho internacional (CIJ art 34 fuentes derecho internacional) tenemos una costumbre casi unnime de reforma del sistema legal cuando este por diversos motivos no corresponda o no sea aplicable a su pueblo, y aun mas esta idea cae por su propio peso, en caso de que se reformara la CN en base a este articulo para eliminarlo y establecer as una constitucin ptrea, el pas habra aplicado la costumbre y no se habra negado en cada oportunidad posible ni demostrado su disconformidad abiertamente de manera coherente a lo largo del tiempo, por lo tanto debera aplicar la costumbre internacional de la que el fue parte y acepto al reformar la CN. Cabe destacar que esta costumbre es tambin un principio sobre el que se apoya todo el sistema legal , el principio de cambio. Apoyar una idea distinta a esta sera desconocer la fuente de poder que le da origen y mantiene con vida a la CN, e ira en contra del

art 33, la base y fundamento de la constitucin y el mismo prembulo. Ahora bien se podra modificar esta clausula y ponerle art 29 o incluso eliminarla, pero jams se puede desconocer la esencia, que es la base que da origen a aquello sobre lo que hablamos. Y como en clase hablamos sobre que una constitucin debe mantenerse a travs del tiempo, la nica manera en que un pueblo compuesto por seres racionales acepta una CN que vaya en contra de sus derechos, o de su capacidad para reformarla siendo que ellos le da origen seria con el uso de armas, en tal caso se anulara la racionalidad por el uso de la fuerza y la justificacin no estara dada ms que en esa base el uso de las armas y la imposicin de ideas a la poblacin, sin embargo debemos diferenciar adopcin de imposicin y aun que esto sucediese solo cumpliramos el objeto de mantenerla en el tiempo , pero estaramos incurriendo en falta de lmites y negando las relaciones de los poderes con sus ciudadanos, es decir que no estaran establecidas las bases para su gobierno y para la organizacin de las instituciones en que tales poderes se asientan. Ni se garantizara al pueblo sus derechos y libertades. Por lo tanto no podramos decir que aquello impuesto en contra de la posibilidad de cambio constitucin ptrea corresponda con una definicin actual de constitucin, y es por esto que es difcil encontrar ejemplos de constituciones ptreas y aquellos que encontramos son aquellos en los que se sustenta un poder divino mas all del poder del hombre e incomprensible por este. Se trata de una especie inexistente en la prctica y. de manifestarse, destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestacin slo sera viable en sociedades teocrticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna inaceptable su modificacin por la accin humana. Quizs, el ejemplo ms Ilustrativo de esta especie lo fue el Cdigo de Hammurabi que expresamente prohiba su reforma. Por Pablo Loschi