Autor: Marcelo de Moraes Hartz e Cristiano Ritta Delegado da Polcia Civil do Estado do Rio Grande do Sul Ps.

: O artigo deve conter Resumo, Palavras-Chave, sumrio, introduo, desenvolvimento, concluso e bibliografia. RESUMO As recentes alteraes ao Cdigo de Processo Penal promovidas nos ltimos anos visam consolidar os direitos e garantias fundamentais, cujo fundamento encontra-se no princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, o alinhamento dos ritos processuais com vista celeridade processual e a reforma nas regras relativas priso no curso do processo no desfazem os avanos conquistados na proteo dos direitos humanos. Pretende-se demonstrar nesse breve estudo que a recente reforma da Lei 12.403/11 no encerrou, peremptoriamente, o instituto da priso preventiva. Ao contrrio, trouxe mecanismos no-segregantes de liberdade que permitem ao ru responder o processo ou a investigao em liberdade, nas hipteses em que a sentena no teria o condo de segregar-lhe na priso. A NOVA LEI DAS PRISES E A PRISO PREVENTIVA NOS CRIMES PUNIDOS COM PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS Inicialmente, preciso afirmar que no pode ser ignorada a premissa de que, no regime constitucional e legal vigente, a priso, em especial a de natureza cautelar, medida de carter extremo e excepcional, inexistindo quanto a este aspecto qualquer inovao em relao legislao processual que vigorava at o advento da Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011. Dentre as principais modificaes introduzidas pela novel legislao esto a impossibilidade de manuteno da priso do preso em flagrante sem que esta seja convertida em priso preventiva; a previso de medidas cautelares diversas da priso; novos requisitos para concesso de fiana e parmetros para arbitramento de seu valor; e novos requisitos de admissibilidade da priso preventiva. Referidas modificaes vm ao encontro do princpio da excepcionalidade e/ou subsidiariedade da priso preventiva, tendo em vista que possibilitam autoridade judiciria competente a imposio de medidas cautelares alternativas priso, admitida esta exclusivamente quando presentes os requisitos que a autorizam (artigos 312 e 313), agregando-se circunstncia de

as medidas cautelares diversas da priso se revelarem inadequadas ou insuficientes (artigo 310, inciso II, in fine e artigo 282, 6, ambos do CPP). A imposio de medidas coercitivas no curso da persecuo penal deve estar adstrita ao postulado da proporcionalidade, haja vista que uma das linhas mestras do Direito Penal est estampado no princpio da no-culpabilidade e todas as regras legais que violarem esse princpio devem ser criadas e interpretadas restritivamente, a fim de preservar o ncleo essencial do direito de liberdade e da presuno de inocncia. Em virtude disso a nova redao do art. 282, inc. II do Cdigo de Processo Penal previu que as medidas cautelares devem ser adequadas gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Assim, para o juiz determinar a priso preventiva no basta que se faam presentes os fundamentos constantes no artigo 312 do CPP, quais sejam, a garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, bem como os requisitos de admissibilidade do artigo 313 do CPP. preciso, antes de mais nada, que a situao concreta indique no ser suficiente para o fiel alcance das finalidades (fundamentos) do artigo 312 a decretao de medida cautelar alternativa priso. Instituem o 6 do artigo 282 e a parte final do inciso II do artigo 310, um novo requisito de admissibilidade da priso preventiva, seno vejamos: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se: (...) 6 - A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (...) II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso;

Temos um binmio ftico-jurdico de requisitos priso preventiva. O primeiro, de natureza ftica - ou subjetiva -, diz respeito aos elementos do crime e do autor. O segundo, jurdico - ou objetivo -, trata dos elementos materiais do delito, tal como o limite da pena, o dolo, a natureza do delito etc. O legislador manteve os fundamentos da priso preventiva no art. 312, mas condicionou-os h alguma das hipteses do art. 313 exceto nos casos em que a priso preventiva for decretada

substitutivamente, isto , como substituio de outra medida cautelar no-prisional que tenha sido descumprida; nessa hiptese no se exigira a presena dos requisitos do art. 313. Feitas essas breves consideraes, passemos ao objeto principal do nosso estudo, que consistir na abordagem dos novos requisitos de admissibilidade da priso preventiva como espcie autnoma de priso1 -, especialmente o constante no inciso I do artigo 313, que assim prescreve: Art. 313. Nos termos do artigo 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos. Nesse dispositivo reside uma das alteraes mais significativas da nova lei processual. A admisso da priso preventiva, ressalvadas as hipteses de reincidncia em crime doloso (artigo 313, inciso II) ou das caractersticas pessoais da vtima, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia (art. 313, inciso III), passa a alcanar somente os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos, ao passo que a lei revogada admitia a custdia cautelar contanto que o crime doloso fosse punido com recluso, independentemente da pena mxima fixada. Essa modificao nos requisitos implica inevitavelmente numa reduo significativa de infraes penais passveis de ser objeto de segregao cautelar. Exemplificando, crimes como aborto com o consentimento da gestante (art. 126), furto simples (art. 155, caput, do CPB), apropriao indbita (168 do CPB), contrabando ou descaminho (334 do CPB), corrupo testemunha ou perito (art. 343 do CPB) e coao no curso do processo (art. 344 do CPB) no podem, em tese, ensejar a decretao da priso preventiva. A expresso em tese acima aposta traz consigo a idia de que, via de regra, crimes punidos com pena dentro da citada faixa no poderiam sujeitar quem quer que fosse a uma priso cautelar. Tais modificaes legais apenas refletem uma posio da jurisprudncia que tem se tornado cada vez mais constante nos tribunais superiores. preciso considerar o art. 33 2 do Cdigo Penal
1

Eugnio Pacceli em seus comentrios Lei 12.403/11 identifica duas espcies de priso preventiva. Uma de natureza autnoma, cujo fundamento est no art. 313 incisos I e II do Cdigo de Processo Penal; e outra de natureza substitutiva, que decorre do descumprimento das medidas cautelares alternativas priso, e repousa no inciso III do mesmo art. 313.

como premissa interpretativa das regras que permitem a priso cautelar, haja vista que a priso no curso do processo no pode ser mais grave do que aquela qual o condenado ser submetido aps o trnsito em julgado. Assim, se considerarmos que o condenado no reincidente pena inferior a 4 anos dever ser preso em regime aberto, por bvio no se poder impor-lhe segregao cautelar mais gravosa pois o regime da priso preventiva semelhante ao regime fechado. No entanto, tentaremos demonstrar que tal regra admitir excees, na medida em que forem aplicados de forma analgica os dispostos nas Smulas 243 do STJ e 723 do STF. Consta da Smula 243 do Superior Tribunal de Justia: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um ano. Seguindo a mesma linha de orientao, dispe a Smula 723 do Supremo Tribunal Federal: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano. Ambas as smulas citadas incidem sobre o benefcio da suspenso condicional do processo institudo pelo artigo 89 da Lei n 9.099/95, que dispe sobre os juizados especiais cveis e criminais. Tal dispositivo prev a possibilidade de o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena. Pela orientao traada pelas smulas, o benefcio da suspenso condicional do processo no seria aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassasse o limite de um ano.

Isso porque se consolidou na jurisprudncia o entendimento de que no crime continuado ou no concurso de crimes (formal ou material) deve ser observada a pena da srie delitiva e no a de cada um dos crimes. Significa dizer o somatrio das penas ou sua majorao influencia diretamente na aplicao dos institutos penais e processuais, haja vista que a pena concretizada na sentena ser, obrigatoriamente, modelada pela incidncia desses institutos. Transportando essa orientao para o novo regime das prises, poder-se- inferir a admissibilidade da priso preventiva aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima igual ou inferior a quatro anos, desde que praticados em concurso material, formal ou continuidade delitiva, quando a pena privativa de liberdade mxima, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, superar quatro anos2. A aplicao desta interpretao evitaria que, por exemplo, um contumaz praticante de crime de furto, por no ter ainda contra si uma condenao criminal transitada em julgado que lhe abriria a priso preventiva pela via da reincidncia (art. 313, inc. II) , permanecesse em liberdade no decorrer do processo, possibilitando a reiterao de delitos da mesma natureza e, como ocorre habitualmente, sua escalada criminosa rumo prtica de delitos mais graves. A cessao da escalada criminosa consubstancia-se em um dos fundamentos da priso preventiva, qual seja, o de garantir a ordem pblica. Nesse sentido, diante da certeza e/ou probabilidade de que o indivduo continuar praticando crimes, levando-se em considerao seu histrico recente de prticas reiteradas, na medida em que a aplicao de medidas cautelares alternativas no se revelarem adequadas e eficazes a conter sua ao delitiva, cremos que a aplicao da priso preventiva a esses casos ser medida imperiosa e indispensvel. evidente que, em hipteses como essas, a admissibilidade da segregao cautelar dever encontrar abrigo em fundamentao plausvel de que o indivduo praticou outros crimes em concurso material, formal ou continuidade delitiva, e que a pena, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, extrapola o limite de quatro anos.
2

A exegese dessas smulas tambm pode ser aplicada ao instituto da fiana, vedando-se ao Delegado de Polcia seu arbitramento quando a pena mxima, somada ou majorada, exceder aos 4 anos. Do mesmo modo, nos casos em que for obrigatria a aplicao de uma causa de diminuio de pena (ex. art. 14, inc. II tentativa), se o produto decorrente da incidncia da diminuio mnima fizer com que o crime seja apenado em at 4 anos, restar invivel a priso preventiva, e permitida a concesso de fiana. Isso ocorre, p.ex. no crime de supresso de documento pblico (art. 305), cuja pena de 2 a 6 anos de recluso. Se o crime for tentado, a incidncia da minorante reduzir a pena em, no mnimo, 2 anos (1/3), fazendo com que o limite mximo da restrio de liberdade seja de 4 anos. Da decorre a impossibilidade de priso preventiva, em tese, e a possibilidade de concesso de fiana pelo Delegado de Polcia;

Para fins de reflexo, imagine-se uma situao em que um sujeito est sendo processado por crime de apropriao indbita, cuja pena privativa de liberdade mxima de quatro anos. Este crime, isoladamente considerado, no admite a decretao de priso preventiva. Suponha-se que no decorrer do processo, dada sua condio pessoal e econmica, passe a coagir testemunhas ou a elas oferecer propina, para que mudem seus depoimentos, a fim de inocent-lo das acusaes. Nessa situao, seria razovel rechaar a decretao da priso preventiva tendo em vista que os crimes conexos de corrupo testemunha e coao no curso do processo tm, se isoladamente considerados, penas no superiores a quatro anos? Ainda, haveria medida cautelar diversa capaz de evitar a contaminao das provas a serem produzidas ao longo da instruo criminal, colocando em risco a prpria administrao da justia? Na situao exposta, se considerarmos os crimes isoladamente, a priso preventiva ser inadmissvel. Contudo, no nos parece esta a melhor exegese da sistemtica processual vigente, especialmente quando se traz lume o entendimento consolidado nas smulas do STJ e do STF. Se, em relao ao benefcio da suspenso condicional do processo, sua concesso fica afastada em relao s infraes penais praticadas em concurso material, formal ou continuado, quando a pena mnima, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um ano, por que razo haveria impedimento no sentido de admitir a priso preventiva quando, nas mesmas circunstncias, a pena mxima extrapolar o limite de quatro anos? Na nossa tica, em nome da preservao da coerncia do sistema, dentre outros fundamentos j delineados alhures, nenhuma. Em comum, ambos os institutos so de natureza processual penal, com a peculiaridade de a suspenso condicional do processo influir decisivamente no direito material, tendo em vista que a expirao do prazo de suspenso, sem revogao, acarreta a extino da punibilidade. Assim, poderamos acrescentar: sendo reconhecida a impossibilidade de concesso da suspenso condicional do processo, nos termos das indigitadas smulas, inviabilizando-se a fruio do benefcio da extino da punibilidade, instituto pertencente ao direito material, por que no haveria de ser admitida a priso preventiva, pelos mesmos fundamentos, e considerando que tal medida em nada afetar o direito material do investigado ou ru? Como se v, somente uma interpretao literal e obtusa obstaria a priso preventiva conforme proposto no presente estudo. Os mtodos de interpretao sistemtica, teleolgica e,

sobretudo, conforme a Constituio, nos permitem extrair do texto legal o seu real sentido, apresentando-nos solues concretas para casos que se aparentam sem soluo. CONCLUSO A priso preventiva ser admitida, uma vez presentes os fundamentos do artigo 312 e, na medida em que se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso, aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima igual ou inferior a quatro anos, desde que, praticados em concurso material, formal ou continuidade delitiva, a pena privativa de liberdade mxima, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, seja superior a quatro anos.

D uma olhada nessa sntese, veja se concordas ou no: Requisitos Positivos Pena restritiva de liberdade (art. 283 1) b. Prova da existncia do crime doloso (afastada nas contravenes) c. Indcios suficientes de autoria d. Adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. 2. a. b. 3. a. b. c. d. 4. a. b. Requisitos Negativos Excludentes de ilicitude Quando couber outra medida cautelar no prisional Fundamentos Garantia da Ordem Econmica Garantia da Ordem Pblica Convenincia da Instruo Criminal Aplicao da Lei Penal Hipteses Autnoma: 312 + 313 i. Converso da priso em flagrante ii. Priso no curso da investigao ou do processo Substitutiva: 282 4 - Independente do 312 e 313 i. Descumprimento de medida cautelar no-prisional c. Independente
(chamei de independente por no ter outro nome melhor; dispensa o 312 e 313)

1. a.

i. 5.

Quando houver dvida sobre a identidade civil (art. 313 p. n)

Requisitos Normativos (Independentes) a. Crime com pena mxima superior a 4 anos b. Crimes em concurso material, formal ou continuidade delitiva em que a pena mxima, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, extrapole o limite de quatro anos. c. Autor do fato reincidente d. Se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;