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Aspectos gerais da "carteirada" liberatria e o princpio da taxatividade

Jeferson Botelho Elaborado em 07/2011. Pgina 1 de 1 aA So comuns, no Brasil, casos de pessoas influentes, dotada de luzes sociais, holofotes aquecidos, reluzentes e incandescentes, querendo se valer de suas qualidades especiais para ingressarem em locais abertos ao pblico, geralmente acessveis com o pagamento de ingressos, exigindo tratamento diferenciado e almejando auferir vantagens com a utilizao da chamada carteirada. So geralmente autoridades pblicas ou polticas impregnadas com poro de poder decisrio. Algumas vozes so levantadas. Questionamentos so feitos. Afinal de contas crime, ilcito civil, ato imoral ou no existe nenhuma repercusso no campo jurdico para esse fenmeno? A Lei 12.299, de 27 de julho de 2010, Estatuto do Torcedor, em seu artigo 13-A, impe vrias condies de acesso e permanncia do torcedor no recinto esportivo, dentre elas "estar na posse de ingresso vlido". A carteirada considerada ingresso vlido? De incio, deve-se considerar que a lei penal no pode se afastar do princpio da taxatividade, que serve de proteo social contra os desmandos estatais. Assim, as condutas tpicas, merecedoras de punio, devem ser claras e bem elaboradas. Os tipos penais no podem ser dbios e repletos de termos valorativos porque isto poderia dar ensejo ao abuso do Estado. Faremos uma primeira abordagem na Lei 8.112/90, que estabelece regime nico para os servidores civis da Unio e versa no em seu art. 117, IX: "Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica". Pode configurar, consoante posio doutrinria, ato de improbidade administrativa no sentido de qualquer ao ou omisso que atente contra os Princpios da Administrao Pblica, violando os deveres de honestidade e impessoalidade, entre outros, deitando ncoras no artigo 11 da Lei 8.429/92. "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia;"

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Agora diretamente ao assunto. Existe conduta tpica para quem se utiliza do expediente da carteirada para ingressar em locais abertos ao pblico, como espetculos, campo de futebol, cinema, teatros e outros? A doutrina brasileira, muito vazia de contedo normativo, extremamente vacilante, com fteis agresses ao princpio da taxatividade, caminha para duas direes: A primeira posio entende que a carteirada se subsume no tipo penal de concusso, previsto no artigo 316 do Cdigo Penal Brasileiro. "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida". A segunda posio entende que o comportamento se agasalha no artigo 4 da Lei 4898/65. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; O ponto nevrlgico da questo quanto configurao do crime de concusso se esbarra naquilo que vem a ser "vantagem indevida". Ensinam os doutrinadores Damsio de Jesus, Celso Delmanto e outros que vantagem indevida na conduta concussional deve ser patrimonial. Em sentido contrrio, leciona com maestria o jurista Guilherme de Souza Nucci, em sua Obra Cdigo Penal Comentado 4 Ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pg. 863): "...vantagem indevida: pode ser qualquer lucro, ganho, privilgio ou benefcio ilcito, ou seja, contrrio ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes. .. h casos concretos em que o funcionrio deseja obter somente um elogio, uma vingana ou mesmo um favor sexual, enfim, algo impondervel no campo econmico... No se tratando de delitos patrimoniais, pode-se acolher essa amplitude". Na mesma linha de pensamento ensina o jurista Bento de Faria, Cdigo Penal Brasileiro Comentado. Vol. II. 2 Ed. Record. Editora: Rio de Janeiro, 1959, pg. 99, ao tratar do elemento material do crime vantagem indevida, j afirmava que:

"... pode ser expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, seja ou no de ordem patrimonial, proporcionando um lucro ou proveito". J o professor Fernando Capez leciona no mesmo sentido, afirmando que no se cuida, no caso, de crime patrimonial, mas de delito contra a Administrao Pblica. Tutela-se a "...regularidade da administrao, no que tange probidade dos funcionrios, ao legtimo uso da qualidade e da funo por eles exercida", no dizer de Mirabete (Manual de Direito Penal, Vol. III, 19 Ed. Atlas: So Paulo, 2003, pg. 319). Segundo parte da doutrina, a restrio da incidncia da norma que incrimina a concusso homenagem impunidade e atentado aos Princpios da Moralidade e da Impessoalidade, que regem a Administrao Pblica, Constituio Federal e, mais que isso, afronta o Princpio da Isonomia, trazido expressamente no caput do art. 5, que impe que "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...". Na recente deciso prolatada nos autos de um processo envolvendo o Sindicato de restaurantes e bares de Braslia, o Ministrio Pblico Federal entendeu que a carteirada ilegal e constitui crime: "O uso indevido de identidade funcional por parte de policiais federais para, fora de servio, ingressarem em estabelecimentos ou eventos privados, como meio de isentar-se do pagamento de entrada a todos cobrada e/ou de despesas de outra natureza, constitui, sem dvida alguma o delito de abuso de autoridade, tipificado no art. 4, alnea h, da Lei 4.898/1965 (ato lesivo do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder)". Passamos ento a analisar duas situaes que podem ocorrer: Se o promotor do evento no oferece objeo quanto carteirada, no se pode atribuir tipicidade penal a esse fato. Aqui no h que se cogitar concusso, porque no h exigncia, uma das elementares da conduta tpica. No se pode falar em abuso de autoridade, mesmo que haja ato lesivo ao patrimnio da pessoa natural ou jurdica. Com a entrada da autoridade sem o pagamento, a permisso dos promotores do evento afasta a tipicidade, diante da disponibilidade do bem jurdico patrimonial. Aqui poderia se cogitar do instituto do consentimento do ofendido, que funcionaria como causa supralegal de afastamento da ilicitude. Mas antes mesmo de se chegar ao segundo momento de anlise do delito, numa concepo tripartida, poder-se-ia utilizarse da atipicidade penal. Mesmo sendo o crime de ao penal pblica incondicionada, num processo de desconstituio do tipo, estaria afastada a conduta ilcita pela possibilidade da disponibilidade do objeto. Portanto, trata-se de fato atpico. Se os promotores do evento agora no permitem a carteirada. Como fica essa situao? Considerando as penas previstas para as duas condutas, a resposta penal que mais se aproxima do princpio da proporcionalidade a do abuso de autoridade. Querer atribuir concusso que prev pena de 02 a 08 anos de recluso, alm da multa para essa conduta adotar o direito penal do inimigo para as autoridades que se utilizam desse expediente. Aqui nos parece espetculo cabotino, fruto de aparies miditicas.

O que se percebe hoje no Brasil a febre das recomendaes normativas de rgos pblicos. H recomendao at para que a Polcia informe endereos residenciais atualizados de policiais, verdadeiro aborto jurdico, sem contar das proibies de entrada de autoridades em campos de futebol, utilizando-se das chamadas carteiradas. O Egrgio TJSC, num julgado especificamente acerca da recomendao do MP, decidiu que aquele que no quer cumprir uma recomendao do Ministrio Pblico no precisa atac-la na Justia. Como a recomendao no tem carter coercitivo, basta desconsiderar a opinio, firmando entendimento que "no h como combater uma simples recomendao; caso haja discordncia quanto ao seu contedo, cabe ao autor meramente a desconsiderar". Por derradeiro, bom frisar que se aprende desde o incio nos bancos das faculdades de Direito que num estado democrtico de direito apenas se cumpre ordem judicial ou lei. Assim, deciso judicial no se discute, se cumpre, podendo ser combatida com utilizao das vias recursais exaurientes, e a lei, sendo aquela formada pelo processo legislativo, entendido como um conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos visando a formao das espcies normativas previstas no artigo 59 da Constituio Federal de 1988. O processo legislativo uma imperiosa exigncia do Estado democrtico e social de Direito, no sendo vlida uma espcie normativa sancionada sem, necessariamente, ter percorrido todos os passos previstos pela Constituio. Num raciocnio lgico, tendo a Constituio como balizamento do ordenamento jurdico, todas as demais espcies normativas so dela diretamente decorrentes. Destarte, o art. 59 da CF/88 prev a elaborao de emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. Concluindo, razovel o entendimento de que a conduta carteirada liberatria pode ser considerada ilcito penal de abuso de autoridade, prevista no artigo 4, alnea h, havendo recusa do promotor do evento em permitir a entrada das autoridades que no esto em efetivo servio. Mas bom salientar que a norma regente a Lei 4898, em vigor desde 1965, e no uma Recomendao ou memorando normativo que no possui carter coercitivo, nem vinculante, mas apenas didtico. No h necessidade de recomendao onde existe lei determinando ao ou absteno de condutas. "Interpretatio cessat in claris". Assim, no se perde tempo e nem dinheiro para baixar um ato normativo recomendando as pessoas a no se matarem, pois o artigo 121 do Cdigo Penal contm regra clara. Acredito mesmo que a melhor opo a autoridade pblica pagar o seu ingresso como qualquer cidado do povo.

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