Ttulo Principal USURPACIN DE AGUAS - BIEN JURDICO PROTEGIDO - DELITO CONTINUO DELITO INSTANTNEO - DELITO INSTANTNEO DE EFECTO PERMANENTE

- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL - CMPUTO DEL PLAZO. tipo de Fallos Sentencia Tribunal Emisor TRIBUNAL SUPERIOR Sumario: 1- En el delito de usurpacin de aguas, el bien jurdico protegido, es el derecho del sujeto pasivo a usar y gozar de esas aguas, sea en virtud de un derecho real, personal o de una posesin de buena fe. No es el simple uso y goce pacfico de ellas, por que la ley no protege, sino que castiga a quien usa y goza, ilegtimamente el agua ajena. El delito de interrupcin del curso de aguas, puede realizarse por el represamiento de la mismas, vale decir, estancndolas; desvindolas de su curso moral, sin la intencin de sustraerla, para el uso y goce propio o ajeno, y detenindolas mediante obstculos o hacindolas sumir. La naturaleza del objeto material -v.gr., aguas fluyentes-, hacen que la accin reprimida pueda asumir formas permanentes, an sin necesidad de una intervencin constante del autor, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre el sujeto sigue desviando, es decir, constituye un delito permanente, pues la comisin se inicia al comenzar la sustraccin y se prolonga hasta que la misma cesa. 2- El trmino de la prescripcin ocurre cuando la accin reprimida por la ley se ha consumado. La distincin entre tipos instantneos y permanentes atiende al aspecto temporal de la consumacin del delito. El tipo es instantneo, si se produce y agota en un momento; en tanto que resulta permanente si la consumacin configura un estado, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. Debe diferenciarse de aquellos tipos de consumacin instantnea pero de efectos permanentes, en el cual lo que subsiste no es la consumacin del delito, sino sus efectos. Se ha aplicado errneamente la norma contenida en el artculo 63 del Cdigo Penal, pues el iudex comput el plazo de la prescripcin de la accin penal a partir de la obstaculizacin y desvo del curso del agua, cuando el mismo debi comenzar a correr desde que ces la referida obstaculizacin y desvo del curso de agua, pues el desvo y la obstaculizacin del curso de agua habra sido con el propsito de captar agua para el fundo del acusado. No hay elementos de conviccin que permitan sostener, que el desvo y obstaculizacin del curso de agua para provecho del acusado haya cesado.

SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS SETENTA Y DOS En la Ciudad de Crdoba, a los dos das del mes de octubre de dos mil ocho, siendo las once horas, se constituy en audiencia pblica la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Ada Tarditti, con asistencia de los seores Vocales doctores Mara Esther Cafure de Battistelli y Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "GAREIS, Carlos Adelino p.s.a. usurpacin de aguas -RECURSO DE CASACIN-" (Expte. "G", 17/08), con motivo de los recursos de casacin interpuestos por el querellante particular Pedro Jos Fras, y por el Dr. Justiniano Francisco Martnez, apoderado de los acusadores privados Ins Germania Ledesma, Ana Mara Seballes, Mara del Carmen Seballes, Mara Cristina Seballes y Jos Angel Seballes, en contra de la Sentencia

nmero setenta, del treinta de abril de dos mil ocho, dictado por el Juzgado Correccional de Cuarta Nominacin de esta ciudad. Abierto el acto por la Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: I. Se ha aplicado errneamente el artculo 63 del Cdigo Penal? II. Qu resolucin corresponde dictar? Las seoras Vocales emitirn sus votos en forma conjunta. A LA PRIMERA CUESTION Las seoras vocales doctoras Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli y Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron: I.1. Por Sentencia n 70, del 30 de abril de 2008, el Juzgado Correccional de Cuarta Nominacin de esta ciudad, resolvi: I. Sobreseer totalmente la presente causa a favor de Carlos Adelino Gareis, ya filiado, por el hecho que se le atribua y que la Requisitoria Fiscal de citacin a juicio, calificara como usurpacin de aguas (art. 182, inc. 3, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, cuarto prrafo incs. a y b, del Cdigo Penal y 348, 350 inc. 4 y 370 del CPP)... (fs. 645 a 647). II.1. Contra la decisin aludida Pedro Jos Fras interpone recurso de casacin invocando el motivo sustancial de la referida va impugnativa (CPP, 468 inc. 1) (fs. 662 a 666). El motivo de agravio escogido encuentra correspondencia en la equivocada aplicacin del artculo 63 del Cdigo Penal, por cuanto se ha aplicado la primera parte del mismo cuando rige el ltimo apartado; toda vez que el delito enrostrado al inculpado (usurpacin de aguas) es un delito permanente que no ha dejado de cometerse jams, persistiendo el causante en su conducta antijurdica evitando de este modo que comience a transcurrir el trmino para la prescripcin de la pretensin penal. Luego de resear los argumentos vertidos por la sentenciante, se focaliza en la fecha en que presuntamente se habra producido el hecho, destacando que Gareis comenz a desviar aguas que pertenecan por concesin a los damnificados. Es all donde finca el error del fallo recurrido, ya que si bien el imputado Gareis realiz obras y comenz a desviar aguas en la fecha fijada en la requisitoria fiscal, su conducta ha permanecido sin solucin de continuidad hasta el da de la fecha, desviando minuto a minuto diferentes aguas hacia su fundo e impidiendo que lleguen a los legtimos concesionarios de las mismas ante la DIPAS. De tal manera que, la conducta que nos ocupa es sin lugar a dudas un delito permanente como lo entiende la mejor doctrina nacional y la jurisprudencia compartida. De ser as, la conducta no se encuentra extinta por la prescripcin, sino que el trmino para que ello ocurra no ha comenzado a correr. Con cita de Soler seala que la naturaleza del objeto y la forma de comisin del aludido delito hacen que este hecho pueda asumir formas permanentes, an sin necesidad de una intervencin constante del autor, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre, el sujeto sigue desviando, es decir, el estado consumativo es permanente. La conducta del imputado Gareis claramente es receptada por las normas contempladas en los incisos 1 y 3 del artculo 182 del Cdigo Penal, ya que saca agua para s de una acequia sin la debida autorizacin legal y lo hace desvindola. Ambas figuras en la que encuadra la conducta del imputado son tratadas por la doctrina predominante como de carcter permanente y esto resulta adecuado si se tiene en cuenta que diariamente desde la fecha fijada como iniciacin de la conducta hasta el da de hoy, el encartado desva agua perteneciente por concesin los damnificados, apropindose de ella y utilizndola ilegalmente para el riego de su fundo, generacin de energa. Destaca que el imputado plante cuanta cuestin ha podido, llegando a eludir la accin de la justicia, por lo que fue declarado rebelde, urdiendo tambin sintomatologas de pnico, para suspender la audiencia de debate a la que fuera citado y lograr la extincin de la accin penal por va de la prescripcin. Su conducta ha sido real y notoriamente intencionada en eludir la accin de la justicia y entorpecer sus investigaciones,

demostrando contumacia y peligrosidad procesal. Entiende que la figura liberatoria aplicada en este caso debe ser analizada con criterio restrictivo, toda vez que la parte damnificada y vctima del delito, demostr ante el Estado su evidente inters en lograr un pronunciamiento definitivo que entre otras cosas haga cesar el delito, no slo sus efectos sino el delito mismo, ya que pese a estar firme y con autoridad de cosa juzgada la decisin del Tribunal Superior de Justicia en orden a la vigencia de la concesin de agua que el imputado se negaba a reconocer a nuestra parte, este nunca ces en la conducta delictiva y contina desviando las aguas, utilizndolas para el riesgo de su propiedad e impidiendo que lleguen al fundo de los damnificados concesionarios. Hace reserva del caso federal. 2. De otro costado, el Dr. Justiniano Francisco Martnez, en su carcter de apoderado de los querellantes particulares Ins Germania Ledesma, Ana Mara Seballes, Mara Cristina Seballes y Jos Angel Seballes, impetra recurso de casacin invocando el motivo sustancial de casacin (CPP, 468 inc. 1), en el cual desarrolla idnticos agravios que lo expuesto por Pedro Jos Fras (fs. 667/675). III. Notificado del recurso de casacin interpuesto, a fs. 684 y ss. se pronuncia sobre el mismo el Sr. Fiscal Adjunto, mediante Dictamen P n 343, quien decide mantener la impugnacin. IV. El tribunal de mrito, a su turno, tuvo por acreditado el hecho nominado segundo, como lo hace la pieza acusatoria: en fecha que no ha podido determinarse con exactitud, pero que podra fijarse entre el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve y el treinta de octubre de dos mil tres, el prevenido Carlos Adelino Gareis ejecut, sin la correspondiente autorizacin, de la DIPAS (Direccin Provincial de Aguas y Saneamiento), obras de captacin de aguas para la acequia que nace en el ro terneras atadas, ms precisamente en el lugar ubicado a unos cuatro a seis kilmetros del paraje denominado Todos los Santos en direccin hacia Ongamira, departamento Totoral de la provincia de Crdoba, y que atraviesa el predio que est en posesin del trado a proceso desde el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve hasta la fecha. Tales obras, consistentes en la construccin de un muro diagonal sobre la margen derecha del mencionado ro y que se completan con otras edificaciones sobre el cauce de la acequia (instalacin de caos para riego de huerta y dos piletas; colocacin de compuertas en el cauce de la acequia; obstruccin total de la misma, con una chapa, plsticos, tierra y piedras; y construccin de piedra con un cao de 20 cm. de dimetro, por donde se desva el curso de agua hacia una pileta), fueron ejecutadas por el imputado Gareis con el propsito de captar agua solamente para su fundo, privando del servicio de agua y del derecho de riego proveniente de dicha acequia que tienen los inmuebles ubicados en el paraje Pozo de Correa, departamento Totoral de la provincia de Crdoba, propiedad de los seores Jorge Antonio Nores Fras, Mara Rosa Fras de Nores Martnez, Matilde Fras de Tagle, Pedro Jos Fras, Jos Angel Saballes y Juan Pablo Perotto. Tal derecho de riego a favor de estos, tienen origen en la concesin de riego otorgada el 1 de abril de 1883, tiene origen en la concesin de riego otorgada el 1 de abril de 1883, bajo el n 244 (Expte. Del 21 de abril de 1883 que obra en el Libro 56 del Archivo de la DIPAS, de fecha 10 de agosto de 1903), transformndose en n 6364, en el ao 1972, mediante resolucin interna n 4885 de la Direccin General de Hidrulica dictada con fecha 27 de julio de 1972 (fs. 380 y vta.). IV. La atenta lectura del libelo interpuesto por los acusadores privados permite advertir que su crtica se focaliza en la errnea aplicacin del artculo 63 del Cdigo Penal al considerar que el a quo aplic la norma en el contenida como si el delito de usurpacin de aguas, atribuido al acusado, se trata de un delito de consumacin instantnea. A fin de dar

acabada respuesta a la cuestin trada a examen, es menester examinar, en primer lugar, las caractersticas relevantes del delito de usurpacin de aguas contenido en el artculo 182 del Cdigo Penal, y las incidencias de las mismas en la aplicacin del art. 63 del referido cuerpo normativo. Antes de ingresar al estudio del primero de los tpicos que plantea el doble abordaje arriba enunciado, debe aclararse que el mismo se va a acotar al agravio trado en la impugnacin, el cual versa sobre el momento consumativo del delito contenido en el artculo 182 inc. 3 del Cdigo Penal. 1. En ese marco de entendimiento, cuadra precisar que el delito de usurpacin de aguas previsto en el artculo 182 del Cdigo Penal se inserta en el captulo 6, del Titulo 6 del Libro II del Cdigo Penal. El bien jurdico protegido por los tipos que sancionan la usurpacin de aguas se finca en el derecho del sujeto pasivo a usar y gozar de esas aguas, sea en virtud de un derecho real, personal o de una posesin de buena fe. De tal manera que, no es el simple uso y goce pacfico de ellas, por que la ley no protege, sino que castiga a quien usa y goza, ilegtimamente el agua ajena (NEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino Parte Especial-, T. V, Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1976, p. 514; CLEMENTE, Jos Luis- ROMERO, G. Sebastin, El delito de usurpacin, 2da edicin, Lerner, Crdoba, 2005, p. 168; TRABALLINI, Mnica, Usurpacin, en CARRERA, Daniel P. *Director+, Estudios de las figuras delictivas, Tomo II-A, Advocatus, Crdoba, 1999, p. 285); GAVIER, Ernesto RIVERA, Euclides, Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegtimos de muebles o el uso de coaccin, en BALCARCE, Fabin I. Derecho Penal Parte Especial, MEL Editor, 2007, 500). No constituye una cuestin balad afirmar que, la figura de usurpacin de aguas se encuentra caracterizada por una forma muy particular de comisin impuesta por la naturaleza fluyente del objeto, que hace posible apoderarse del agua desvindola del curso que debe tener (Cfr., SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino, T.IV., Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 463). Debe sealarse tambin que el texto vigente prev como figuras bsicas la sustraccin de aguas (CP, 182 inc. 1), el estorbo en el ejercicio del derecho ajenos sobre el agua (CP, 182 inc. 2), y la interrupcin de un curso de agua (CP, 182 inc. 3), establecindose como agravantes el quebrantamiento o alternacin de obras (CP, 182 ltimo prrafo). En lo que aqu interesa, resulta de mencin que el delito de interrupcin del curso de aguas, puede realizarse por el represamiento de las mismas, vale decir, estancndolas; desvindolas de su curso normal, sin la intencin de sustraerla, para el uso y goce propio o ajeno; y detenindolas mediante obstculos o hacindolas sumir (NEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte Especial- 3ra. Edicin, Actualizada por Vctor F. Reinaldi, Lerner, Crdoba, 2008, p. 286; CREUS, Carlos BUOMPADRE, Jorge EDUARDO, Derecho Penal Parte Especial- 7ma. edicin, Astrea, 2007, p. 625; GAVIER, Ernesto RIVERA, Euclides, Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegtimos de muebles o el uso de coaccin, en BALCARCE, Fabin I. Derecho Penal Parte Especial, MEL Editor, 2007, 501). Sobre el momento consumativo del delito bajo examen, debe sealarse que si bien doctrina cientfica se pronuncia a favor del carcter instantneo del referido delito (NEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte Especial-, cit., p. 286; GAVIER, Enrique Alberto, en GAVIER, Enrique Alberto, en GAVIER, Enrique Alberto - LAJE ANAYA, Justo, Notas al Cdigo Penal Argentino, T.II, Lerner, Crdoba, 1995, p. 418, entre otros); parcenos que le asiste razn a quienes postulan que el delito de usurpacin de aguas resulta permanente (Cfr., SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.IV., Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 464; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal Parte Especial-, T.VI, Depalma, Bs. As. 1979, p. 239; NEZ, Ricardo

C., Anlisis de la ley n 21338 (parte especial), Lerner, Crdoba- Bs.As., 1976, p. 76). Ello es as, pues la naturaleza del objeto material -v.gr., aguas fluyentes-, que sustenta el bien jurdico protegido, hacen que la accin reprimida pueda asumir formas permanentes, an sin necesidad de una intervencin constante del autor, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre el sujeto sigue desviando, es decir, el estado consumativo permanece (SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.IV., Tea, Bs. As., 1970, T. IV, p. 465). Tal conclusin, adems, resulta congruente con la solucin que propone la doctrina -de manera coincidente- para la consumacin de la figura de la sustraccin de agua (CP, 182 inc. 1), sobre la cual se afirma que esta, por el modo previsto para su realizacin, constituye un delito permanente, pues la comisin se inicia al comenzar la sustraccin y se prolonga hasta que la misma cesa (NEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte Especial-, cit., p. 286; GAVIER, Enrique Alberto, en GAVIER, Enrique Alberto, en GAVIER, Enrique Alberto - LAJE ANAYA, Justo, Notas al Cdigo Penal Argentino, T.II, Lerner, Crdoba, 1995, p. 418, CLEMENTE, Jos Luis, en CLEMENTE, Jos Luis ROMERO, G. Sebastin, El delito de usurpacin, 2da. edicin, Lerner, Crdoba, 2005, p. 178). 2. Luego del necesario anlisis de las caractersticas relevantes de la figura de usurpacin de aguas queda ahora abocarnos al examen del momento a partir del cual debe computarse el trmino de prescripcin. El ordenamiento penal sustantivo seala que el punto de partida a partir del cual debe computarse el trmino de la prescripcin ocurre cuando la accin reprimida por la ley se ha consumado. Si el delito es instantneo, a la medianoche del da en que se cometi, en tanto que si el delito es continuo, el referido lapso comienza a correr desde la medianoche del da en que ces de cometerse (NEZ, Ricardo C., Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Lerner, Crdoba, 1988, p. 284; VERA BARROS, Oscar, La prescripcin Penal en el Cdigo Penal, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1960, p. 81; De la RUA, Jorge, Cdigo Penal Argentino Parte General-, 2da. edicin, Depalma, Bs. As., 1997, p. 1075). No resulta ocioso recordar aqu que, la distincin entre tipos instantneos y permanentes atiende al aspecto temporal de la consumacin del delito. El tipo es instantneo si la vulneracin al bien jurdico se produce y agota en un momento; en tanto que resulta permanente si la consumacin configura un estado, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. Esta clase de tipo debe diferenciarse de aquellos tipos de consumacin instantnea pero de efectos permanentes, en el cual lo que subsiste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella (NEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte General-, 4ta. Edicin, Actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, , Lerner, Crdoba, 1999, p. 148). 3. El caso El contraste entre el referido marco conceptual y las particulares circunstancias de la causa permite concluir que se ha aplicado errneamente la norma contenida en el artculo 63 del Cdigo Penal. Ello es as, pues el iudex comput el plazo de la prescripcin de la accin penal a partir de la obstaculizacin y desvo del curso de agua, cuando el mismo debi comenzar a correr desde que ces la referida obstaculizacin y desvo del curso de agua. Tal conclusin se refuerza si se repara por un lado- en que la requisitoria de elevacin a juicio seala que el desvo y la obstaculizacin del curso de agua habra sido con el propsito de captar agua para el fundo del acusado (fs. 380 vta.), y -por el otro-, en que no se han agregado elementos de conviccin que permitan sostener como evidente que el desvo y obstaculizacin del curso de agua para provecho del acusado haya cesado. Por consiguiente, la afirmacin por la cual se proclama la prescripcin de la accin penal no resulta conforme a derecho, pues la misma se sustenta en una identificacin errnea del punto

de partida a partir del cual deba computarse el trmino de prescripcin de la accin penal. Votamos pues, negativamente, a la presente cuestin planteada. A LA SEGUNDA CUESTION Las seoras vocales doctoras Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli y Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron: I. En virtud de las respuestas brindadas a las cuestiones anteriores, corresponde hacer lugar a los recursos de casacin interpuestos por el querellante particular Pedro Jos Fras, y por el Dr. Justiniano Francisco Martnez, apoderado de los acusadores privados Ins Germania Ledesma, Ana Mara Seballes, Mara del Carmen Seballes, Mara Cristina Seballes y Jos Angel Seballes; en consecuencia revocar la Sentencia n 70, dictada el 30 de abril de 2008, por el Juzgado Correccional de Cuarta Nominacin en cuanto resolvi: sobreseer totalmente la presente causa a favor de Carlos Adelino Gareis, ya filiado, por el hecho que se le atribua y que la Requisitoria Fiscal de citacin a juicio, calificara como usurpacin de aguas (art. 182, inc. 3, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, cuarto prrafo incs. a y b, del Cdigo Penal y 348, 350 inc. 4 y 370 del CPP)...; debindose reenviar los presentes actuados al Tribunal de origen para su prosecucin. II. Sin costas en la Alzada, atento al xito obtenido (CPP, 550/551). As votamos. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: I. Hacer lugar a los recursos de casacin interpuestos por el querellante particular Pedro Jos Fras, y por el Dr. Justiniano Francisco Martnez, apoderado de los acusadores privados Ins Germania Ledesma, Ana Mara Seballes, Mara del Carmen Seballes, Mara Cristina Seballes y Jos Angel Seballes; en consecuencia revocar la Sentencia n 70, dictada el 30 de abril de 2008, por el Juzgado Correccional de Cuarta Nominacin en cuanto resolvi: sobreseer totalmente la presente causa a favor de Carlos Adelino Gareis, ya filiado, por el hecho que se le atribua y que la Requisitoria Fiscal de citacin a juicio, calificara como usurpacin de aguas (art. 182, inc. 3, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, cuarto prrafo incs. a y b, del Cdigo Penal y 348, 350 inc. 4 y 370 del CPP)...; debindose reenviar los presentes actuados al Tribunal de origen para su prosecucin. II. Sin costas en la Alzada, atento al xito obtenido (CPP, 550/551). Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y las seoras Vocales todo por ante m, el Secretario, de lo que doy fe.