Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi) TENTATIVA DEL DELITO IMPOSIBLE?

Mara Teresa Bomaggio A raiz de tocarme intervenir como operador del sistema ( yo era Defensora Oficial) en un caso, deb abordar el tema de la llamada tentativa del delito imposible, el que por lo interesante, inusual y pasible de varias interpretaciones, me pareci adecuado ( y me atrajo personalmente) para plantearlo y tratarlo . Caso: Una beba recin nacida, o ya su cuerpo exnime, fue arrojada al pozo ciego de una vivienda, lugar donde fue encontrada por personal policial. Su madre, haba alumbrado en su propio domicilio, donde se haba desencadenado naturalmente el trabajo de parto, en horas de la madrugada, afrontando el nacimiento a solas, sin asistencia mdica, salvo - quizs- el padre de la nia). Las primeras informaciones mdicas recogidas : el cadver no presentaba lesiones internas o y placenta adheridos; se externas, con cordn umbilical auxilio de su pareja (

mostraban las llamadas petequias cardacas y pulmonares, lo que indicara un cuadro de asfixia, que el pulmn estaba

pobremente aireado, que la data de gestacin era entre los 7 y 9 meses, y que el bito se produjo por paro cardiorespiratorio no traumtico por insuficiencia respiratoria aguda en un recin nacido. Estas consideraciones preliminares fueron aclaradas y ampliadas durante el debate : sin por el perito mdico de la Suprema Corte de Justicia deceso obedeci a un inadecuado funcionamiento de los pulmones conocido como insuficiencia respiratoria aguda, y que tal vez, de ser correctamente asistida la criatura podra haber sobrevivido. Cabe aclarar, que el tero de la madre no presentaba signos traumticos que evidenciaran maniobras agresivas. La muerte de la beba bien pudo haber concomitado con el parto, o pudo haber tenido un lapso sobrevivencial que puede abarcar desde escasos minutos hasta un mximo de dos horas a lo sumo. El sistema pulmonar de la nia, que presentaba una patologa aguda de base, conduca inevitablemente a su muerte. De los distintos informes surge que no se encontraron en los pulmones restos que indicaran presencia de material compatible con el contenido del pozo ciego, aun cuando el cuerpo cay boca abajo, de lo que se dedujo que no respir la beba en el lecho

dudas, la infante respir al momento del nacimiento y el

final. En sntesis final, la nia fue arrojada al inmundo pozo, ya sin vida. Naci con vida, pues respir, pero por dificultades pulmonares, se produce su deceso. Es importante sealar, que la madre nunca declar ni tampoco se sincer con su defensor, por lo que slo se contaba con los elementos relevados. La conducta de los padres vena tipificada en principio como de homicido calificado por el vnculo ( art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal) y obviamente llevaban detenidos ms de dos aos. PLANTEO de LOS PROBLEMAS Ahora bien, la vida biolgica del sujeto pasivo, como bien jurdico protegido por la norma, resulta presupuesto o condicin ineludible para poder empezar a hablar del delito de homicido ( art. 79 del C.Penal). Probado acabadamente que la beba es

arrojada al pozo ya sin vida, y que su deceso era por causas naturales, comenzara a jugar la aplicacin del ltimo prrafo del art. 44 del Cdigo Penal, que atena sobremanera la responsabilidad de quienes se encuentran involucrados, y

que reza : ...Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

La vaguedad de la frmula del art. 44 del Cdigo Penal en relacin al delito imposible As el problema detectado es la vaguedad de la expresin Si el delito fuese imposible...... Qu es, qu significa delito imposible? La ley no define al delito imposible, se limita a disponer cmo proceder el juez si el delito fuera imposible. Los jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a travs de un lenguaje, y en la inmensa mayora de los casos, de un lenguaje escrito. Los legisladores utilizan un lenguaje natural, hablado por sus sbditos, ya que eficaz posible. La formulacin de normas generalmente est utilizando un interesados en comunicar sus directivas en la forma ms lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del legislador se encuentre limitada por los defectos que presentan los lenguajes naturales. En muchas ocasiones las palabras usadas

en una oracin plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en otras el vnculo sintctico entre los trminos de la oracin da lugar a equvocos. La dificultad no siempre se debe a que quien formul la oracin no hubiera querido comunicar una idea precisa, sino que el lenguaje natural, al que hay que recurrir para comunicarse, padece de ciertos defectos endmicos que dificultan la transmisin clara del mensaje. Algunos de los problemas de interpretacin lingstica ms notorios son ambigedades, las imprecisiones la promulgacin de las normas. Ellos son los problemas que se encuentra quien debe resolver un caso concreto y determinado, y est frente a la norma jurdica - abstracta - y pretende resolverlo.Estamos ante un claro supuesto de vaguedad de la expresin del art. 44 del cdigo de fondo ya que la misma es imprecisa y puede dar lugar a distintas interpretaciones acerca de su significado, esto es, qu se entiende por ella. Posibilidades de interpretacin. Entonces, pues , la cuestin a dilucidar es cmo del lenguaje, la fuerza de las oraciones, y las dificultades en o vaguedad, la carga emotiva

se debe enmarcar legalmente la conducta destinada a obtener

un resultado daoso, coartada en su consumacin por el prematuro deceso de la recin nacida, o sea la falta de consumacin por imposibilidad fctica, ajena a la voluntad del autor. No hay una postura dogmtica unvoca. Una postura es considerar que es un accionar doloso, de evidentes actos indicativos de la intencin, y no slo el comienzo de ejecucin, sino de una conducta acabada tendiente al fin. O sea, se hizo cuanto estaba a su alcance para lograr el fin propuesto. No se trat de la concepcin de la idea, la decisin, la preparacin ( hasta aqu amparados por el principio de reserva), ni a meros estamentos de comienzo de ejecucin, sino que transitaron los autores todos los peldaos subjetivos y objetivos de la conducta. Aqu la previsin del art. 44 del C.Penal, ltimo prrafo, prevera la situacin, ya que se tratara de un delito imposible, sin diferenciar entre el motivo de la falta de consumacin del hecho, en tanto inidoneidad del medio o del objeto. Si la ley no distingue, no corresponde que lo hagamos nosotros. Puede citarse as a Sancinetti en Teora del delito y disvalor de la accin, en cuanto el delito es el desarrollo de un proyecto de accin, ms all

del resultado, fuere cual fuere el motivo de su frustracin. No corresponde hacer una amoral de la ley, que lleve a lectura

desconocer las conductas

disvaliosas slo porque el resultado no lleg a producirse ( Conf. Sancinetti, Marcelo A., Teora del delito y disvalor de accin, ed. Hammurabi, 1991, pgs. 359 y ss, y 374 y ss.). Una segunda postura, dira que, el presupuesto ineludible para que pueda hablarse de homicidio es la existencia de vida. Estaramos entonces ante una inidoneidad sobre el objeto . Aqu puede citarse a Zaffaroni que dice que ...la tentativa intil tiene lugar nicamente cuando el medio elegido es inidneo para lograr la consumacin. Cuando tiene lugar la llamada inidoneidad del objeto, no es posible hablar de tentativa puesto que ello requiere el comienzo de ejecucin de un delito, es decir, de una tipicidad objetiva y no comienza a ejecutarse ninguna tipicidad objetiva cuando no hay objeto idneo, sin que interese si esa inidoneidad es fctica o jurdica..., y tambin que .. cualquier interpretacin que admita que la tentativa puede abarcar una carencia en el tipo que no obedezca a la naturaleza de etapa previa inherente a la tentativa, est violando una estructura lgico-objetiva, puesto que pretende subsumir en la tentativa lo que no es un comienzo de ejecucin de un delito. Una tentativa

inidnea as concebida, slo podra tener lugar en el caso de que se creyese que el delito imposible es una figura distinta de la tentativa y con caractersticas propias. Esta ltima interpretacin sera inconstitucional porque esa figura abarcara conductas que no afectan bienes jurdicos... ( Tratado de derecho Penal, Parte general, Tomo IV, pg. 463 y ss. ). Tambin en similar sentido se expide Nez :El comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige una conducta idnea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no concurre la condicin del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que fundamenta el castigo de la tentativa.....El delito imposible no es, en consecuencia, una tentativa porque falta el peligro propio de sta. Terminolgicamente la ley sino una tambin hace la distincin , o tentativa inidnea, pues no habla de tentativa imposible

de delito imposible. El delito imposible es, tambin, ampliacin de la imputacin penal perfecta; vale decir, los se

es, como la tentativa, una imputacin imperfecta de delitos configurados en las leyes penales. No es como pretende por lo general, una ampliacin del

mbito de la

imputacin penal delimitado por ese elenco legal de delitos. Por consiguiente, no puede haber delito imposible punible si la inidoneidad consiste en la atipicidad de la conducta del autor ( Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal,Parte General, Tomo VI , Cap. V Delito Imposible). Puede agregarse que la imposibilidad

 puede ser absoluta, cuando empleado o rezos,

por su naturaleza, el medio

elegido para delinquir resulta inepto en general o un vaso

para consumar el delito a que tiende ( por ejemplo, los los ritos de umbanda, el terrn de azcar de agua no son aptos para daar o producir la salud y menos para matar

un aborto; o pretender cometer un hurto contra un

nudista en la playa). Se habla de inidoneidad relativa ( o concreta) cuando no siendo el medio o el modo inepto en general por naturaleza, pero en el caso concreto lo es ( por ejemplo, el ladrn quera hurtar y cuando entra al lugar no encuentra nada de inmunizado). Es necesario remarcar que la imposibilidad causal debe ser propia de la accin u omisin y no debida a la interferencia de una causa extraa que la volvi inocua. Aqu reside justamente la diferencia esencial entre la no consumacin del delito por causas ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa ( art. 42 C.Penal) y la no consumacin por imposibilidad, determinante del delito imposible ( art. 44 C.Penal). Me atrevo a sugerir un tercer criterio, esto es, considerar que el delito imposible es una categora o figura distinta que la tentativa. Se podra decir que la ley no habla de tentativa imposible o tentativa inidnea, sino de delito imposible. lo que pretenda; si bien el veneno es alguien que est apto para matar no lo sera en el caso de

Pero tambin me permito desecharlo de plano, ya que sera inconstitucional su punicin Cdigo Penal, puesto por el art. 44 del que sera un supuesto del llamado

delito putativo, en el cual el autor supone errneamente que existe una incriminacin correspondiente al hecho que realiza, y ante la ausencia de figura delictiva no correspondera su punicin. Por otra parte, una interpretacin sistemtica del cdigo, nos lleva a tener el supuesto en estudio, de delito imposible, comprendido dentro de las posibilidades tentativa, que es el ttulo VI del ordenamiento. La vaguedad nos enfrenta ante un serio problema que es el de la inseguridad jurdica, puesto que al dar lugar un texto a distintas interpretaciones por parte del juzgador, lleva al justiciable a estar a la eleccin que de las distintas posibilidades realice el primero. Mi suerte en el proceso depende de la opcin que se elija, la que no conozco hasta que se pronuncie el juzgador. Resolucin judicial En el caso en examen, hubo dos posturas , adquiriendo mayora la que se inclinaba por responsabilizar al matrimonio; de haber primado la del magistrado que qued en minora, hubieran sido absueltos. de

Nada ms aleatorio. El Tribunal en lo Criminal de Mercedes, conden -por mayora-a los padres de la beba como " co-autores del delito de Homicidio agravado por el vnculo en grado de tentativa inidnea". Recurrida la causa ante el Tribunal de Casacin, fue casada la sentencia y los absolvieron. As el Superior, en lo que nos interesa, sostuvo:" si no se pudo comprobar por los jueces, que un nio con vida fue tirado en una letrina, fue correctamente estimado a favor de los imputados que el deceso fue anterior al tiempo de la accin...El veredicto condenatorio expresa que los imputados hicieron cuanto estaba en sus manos, para lograr el fin propuesto de dar muerte a quien se supona una persona, superando los lmites constitucionales de legalidad y reserva. Por ello, se deriva el hecho a lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo Penal, que en la inteligencia adjudicada por la mayora, no distingue en la inidoneidad de medio y objeto, y se enrola en una corriente subjetiva, conforme a la cual es dable perseguir conductas disvaliosas, ms all de la concrecin de resultados, apartndose as del objetivismo en el que se ubica a Von Liszt y sus seguidores, y a los que se atribuye la adopcin de un paradigma dogmtico en procura de un pretendido garantismo liberal que puede desembocar en la desincriminacin de conductas reprochables. A un lado la ubicacin de las frmulas alemanas.....el Cdigo Penal hace referencia - en el artculo 44- al delito imposible y no a hechos que no constituyen delito. Por tanto,los hechos que no

tienen potencia alguna para violar efectivamente el derecho concreto no pueden ofender al abstracto. Francisco Carrara se preguntaba quin osara penar a quien hubiese acuado una moneda de madera o que lo acusara ante la justicia de haber robado el campanario de la Catedral? Y responda: estos casos no corresponden propiamente al delito imposible, sino al que hoy se denomina delito irreal. El sistema del hecho punible vincula al juez penal con un orden que tiene que seguir al tiempo de comprobar la punibilidad de una accin ( u omisin), verificando, entre otros temas, si la accin es subsumible en un tipo penal, ya que de no ser as carecera de relevancia jurdico penal (ver, entre tantos Winfried Hassemer "Fundamentos del Derecho Penal"...).....participo, con Ronald Dworkin, de la creencia de que la vida de un solo organismo humano, sea cual sea su forma o figura es sagrada e inviolable; y con Robert Nozick acerca del fuerte vnculo que significa ser padres - teniendo y criando hijos dan sustancia a sus vidas-, salvo para los imputados en lo que respecta a la nia de mentas. Pero , en la ley que debemos aplicar, como dice Ricardo C.Nuez no puede haber delito imposible punible si la inidoneidad consiste en la atipicidad de la conducta de los acusados, en razn, insisto, de estar muerta la hija que decidieron matar segn la inmodificable base fctica del veredicto, ya que el artculo 44 del Cdigo Penal no puede interpretarse como ampliacin de las incriminaciones legales, sustituyendo los principios de legalidad y reserva por el de analoga....con lo explayado, el modelo de estricta legalidad propio del Estado de derecho, conduce -en este examen- a considerar que el artculo 44 del Cdigo Penal ha sido

errneamente aplicado por el Tribunal, ya que el hecho relatado carece de uno de los elementos de la figura de homicidio, por lo que no constituye delito imposible tratar de matar a quien ya est muerta ( doctrina de los artculo 18 de la Constitucin Nacional, 79 y 80 inciso 1 del mismo Cdigo, adems del ya citado)..."(Acuerdo de la Sala III del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, del 27 de diciembre de 2005, causas 2735 y sus acollaradas 2736 y 2738). De todo lo reseado, el mensaje es que en la medida que ley sea sistemtica transmite seguridad en los justiciables; se conoce claramente las conductas reprochables, y es en esa senda que la persona puede elegir los caminos a optar, sabiendo de antemano si ello lo responsabilizar o no. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISTINTAS INTERPRETACIONES Planteado el caso en examen, la consigna para resolverlo es determinar si el hecho es tpico, ya que si no hay tipo no hay delito ( art. 18 de la Constitucin Nacional). Juegan entonces los principios constitucionales de legalidad y reserva, por los que las conductas reprochables son slo las tipificadas por la ley y quedaran exentas del entendimiento de los jueces, aquellas

que an siendo amorales no estn preconcebidas en un tipo penal ( arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional). As el presupuesto de la tipicidad legal como base de la represin estatal; y si no la hubiere - como en el caso en anlisis porque faltara el presupuesto vida para poder hablar de homicidio correspondera eximir de responsabilidad a las acciones que an reprochables moralmente no sean tpicas, puesto que falta un elemento que importa la plataforma sustantiva del delito. Si sostenemos la postura expuesta en el primer criterio de resolucin ,estaramos condenando por una conducta no tpica, contrariando las garantas constitucionales reseadas ut supra (legalidad).

Criterio que considero ms adecuado. Estimo que la segunda postura expuesta es la que ms se condice con los principios constitucionales y con el espritu de la ley. Si se comienza una conducta, la misma debe ser ilcita desde su comienzo para ser punible, si falta algn elemento normativo del tipo, la misma deja de ser punible ab initio, no siendo merecedora de reproche penal. Pensar lo contrario, violara principios

constitucionales bsicos

e implicara inseguridad jurdica.

Aqu cabe recordar, que en la corriente objetivista, predominante en la doctrina alemana, se han destacado especialmente por obra de Beling, aquellos casos en los cuales existe una total imposibilidad jurdica, tratando de separar con ello las situaciones en las cuales se encuentra una aberracin causal, fsica diremos, de aquellas en que existe una imposibilidad de naturaleza estrictamente formal. Son los que los alemanes llaman casos de falta de tipo, porque en ellos , en realidad, el sujeto no comienza a ejecutar la figura del delito; se trata de acciones atpicas, la nada jurdica. A fin de zanjar este problema de vaguedad de la expresin, es necesario delimitar su alcance incorporar a la norma : Si el delito fuera imposible de cometer por la inidoneidad del medio empleado, la pena se disminuir en la mitad..... Y ello porque si el delito es imposible desde el vamos porque no es tpica la conducta, no hay posibilidad de responsabilizar a quien inicia determinada accin, librada a reproche de cualquier otro tipo, pero nunca penal por el principio de legalidad. Se elimina as la vaguedad porque expresin deja de ser imprecisa la e

ya que se logra delimitar su

alcance y no dejar posibilidades de que se interprete de ahora un problema de ambigedad.

una

u otra manera, o que pueda hacer ingresar involuntariamente

Si desde el principio hay imposibilidad por inidoneidad del objeto, no hay conducta punible, y se respeta el principio de reserva. Pero si la imposibilidad se encuentra en el medio empleado, s la conducta es prevista por el art. 44 del C. Penal, deviene tpica y por lo tanto punible, no violndose garanta constitucional alguna.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 1) ZAFFARONI, EUGENIO RAUL : Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo IV, Ed. EDIAR, 1982; pg. 463 y ss. tentativa de delito imposible,pto. 560. 2) NUEZ RICARDO C. : Derecho Penal Argentino, Parte General, Tomo VI, Cap. V Delito imposible, pg. 339 y ss.; Ed. Lerner, ao 1971. 3) SANCINETTI, MARCELO A., Teora del delito y disvalor de accin, Cap. IV, Teora de la tentativa, pg. 353 y ss. 374 y ss.Ed. Hammurabi, 1991. III.-La