Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano Rusconi) Tipo subjetivo: dolo eventual y culpa consciente. Por Anala Cristina Garca Este trabajo relativas en primer intentar al tema se repasar de la algunas distincin el lugar

consideraciones Para ello,

conceptual entre el

DOLO EVENTUAL y la CULPA CONSCIENTE. lugar esbozar

sistemtico que ocupa ste tema, dentro del anlisis del hecho punible. sta ubicacin previa es a lo efectos de no perder de vista la consideracin del carcter instrumental del sistema del hecho punible el cual, es utilizado por el operador judicial en su labor cotidiana, sea este operador judicial, litigante, funcionario judicial o legislador. El fin prctico ser siempre, abordar el trabajo de subsuncin, tarea a lograrse estableciendo la conexin entre, por un lado, el campo normativo o supuesto fctico convocante. Seguidamente, se expondrn las diversas teoras que intentan dilucidar la distincin entre ambas construcciones conceptuales. Finalmente se esbozar un resumen de un caso paradigmtico que diera lugar a varios debates. El tipo subjetivo: su lugar sistemtico. El tema convocante debe ser en primer lugar situado dentro de nuestro intrumento conceptual a fin de lograr un y, por otro el caso

anlisis

certero

que

como

fin

primordial

posibilite

resolver un caso penal. Esta forma organizada, sistematizada y analtica, me permitir ya desde lo actitudinal posicionarme con un grado de reflexin no siempre alentado por el fragor de la tarea tribunalicia. No otro camino es posible si de lo que se trata es de obtener un grado de racionalidad que impida que por cualquier resquicio, asome la arbitrariedad en las decisiones. Es que la vigencia de un Estado de Derecho nos empuja al desafo cotidiano de encarnar en nuestros actos mnimos aquellas normas funadamentales que configuran nuestra gua de interpretacin. Este proceso de subsuncin est organizado desde la ciencia penal a travs de un conjunto de filtros o tamices que exigen ser superados en el anlisis para as
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continuar avanzando

-o no- en esta conexin de ambos

campos arriba ya referida. El primer tamiz est configurado por la accin: slo cuando estemos frente a una accin humana reuniendo ciertas caso. caractersticas, inicio habremos nada de menos y poder que iniciar la toma para y de el continuar hacia el segundo estado en nuestro estudio del Este significa posicin acerca de qu habremos de sancionar: slo acciones humanas, aquellas exteriorizadas relevantes derecho penal, nunca los pensamientos ni los estados. Superada ya prcticamente la posicin adoptada por la escuela clsica o causalista el concepto final de accin intenta otorgar criterios materiales con cuya ayuda se pueda diferenciar la conducta humana relevante para el Derecho penal de la enorme multiplicidad de cursos del
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Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal parte general I. El hecho punible. Edit. Hammurabi, pg. 117, ao 2005.

acontecer

no

dominables.

Slo

son

penalmente

imputables

aquellos procesos en los cuales ha existido al menos la posibilidad de influir por medio del actuar final. (1) Continuando con el anlisis, ser el turno ahora de la tipicidad. No es posible dejar de recordar brevemente uno de los grandes temas que fueran motivo de divergentes opiniones As las -y como consecuencia divergentes por un arduas en discusiones-, tipo. a de las la torno voceros originados en la dogmtica alemana: el concepto de opiniones propugnadas giraron por teoras lado los

llamada escuela clsica o causalista y por el otro, los mentores de la escuela finalista. Mientras fundamentan dentro del el Tipo que con no respecto era a los elementos su que la ilcito discutible ubicacin

Objetivo,-analizando

exclusivamente

correspondencia objetiva entre accin y norma-, no suceda lo mismo con la consideracin de las instancias subjetivas. En la estructura del delito integrada por tres niveles (tipicidad, diferenciaba antijuridicidad de manera estricta y la culpabilidad), clasificacin se entre

elementos del delito objetivos y subjetivos: es decir, el ilcito tpico estaba caracterizado solamente por elementos objetivos externos, mientras que la relacin subjetiva del autor con el hecho deba ser analizado en otro lugar sistemtico, esto es, al considerar la culpabilidad cuyos contenidos estaban abarcados por el DOLO y la CULPA. Para la escuela clsica entonces, la accin humana deba ser analizada dentro de la tipicidad, sin elemento valorativo alguno. Esta valoracin jurdica estaba asignada en el lugar de la antijuridicidad y siempre desde un punto de vista objetivo. Es que para esta escuela, todo lo interno, aquellos elementos espirituales o morales

deban ser analizados al momento de arribar al tamiz o filtro de la culpabilidad, all acaecan, no antes. El diferente en finalismo lo que introduce respecta una a la visin por cierto del consideracin

anlisis de la accin. Es all en donde habremos de poner el ojo de la valoracin, no esperar al lugar sistemtico de la culpabilidad. Es decir el momento del anlisis de la tipicidad se habr visto enriquecido con la consideracin de los elementos que conforman el tipo subjetivo. La tipicidad ahora no se conforma slo con una consideracin objetiva de los elementos del tipo sino que adems habr de verificarse si se dan el conocimiento y la voluntad de realizar esa conducta abarcada por la descripcin de la norma. A ese conocimiento y a esa voluntad la llamamos dolo y, desde una visin clsica el mismo habr de estar integrado volitivo. El Cdigo Penal no ha definido expresamente el concepto de dolo. La doctrina ha realizado una clasificacin de los diferentes tipos de dolo: el dolo directo est caracterizado por que las consecuencias de la accin son conocidas por el autor y queridas por el mismo como principal resultado de su accionar. En el dolo indirecto o de consecuencias necesarias, el autor no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su accin: esta consecuencia accesoria es necesaria aunque no querida. Y finalmente el dolo eventual en donde el autor no persigue como meta el resultado penalmente relevante sino que ste resultado tiene con su accin una relacin posible. Un problema. Varios intentos de solucin. por un elemento cognoscitivo y un elemento

La cuestin de cmo se ha de determinar y cmo se ha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (consciente) no slo posee una extraordinaria importancia prctica, sino que es considerada autores tambin la una de las cuestiones ms difciles y discutidas del Derecho Penal. Sostienen algunos que diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente no encierra ninguna dificultad, sino que el conflicto nace en el campo de la realidad donde la lnea divisoria entre ambos conceptos se vuelve difusa y hasta imperceptible. De todas formas, el verdadero conflicto nace cuando se trata de el imputar y un resultado ello subjetivo lesivo se debe cualquiera, determinar en el relevante previamente penalmente para

elemento

predominante

accionar del autor, ya que de ello depender bsicamente la intensidad de la reaccin penal en materia de pena. La doctrina mayoritaria ha entendido histricamente que lo determinante para calificar al dolo eventual es la voluntad ms o menos intensa, que se revela en la accin del sujeto de realizar el tipo penal y que ello denota una gravedad adicional del injusto, que no est presente en la culpa consciente, como en la que la si bien su autor del puede representarse posible produccin resultado

lesivo, confa en que ello no ocurrir. De acuerdo a esta concepcin la diferencia entre dolo y culpa estara dada por la presencia de voluntad en el primero y su ausencia en la segunda. Sin embargo, a finales de la dcada del cuarenta surge una nueva tendencia doctrinaria que propone para determinar los lmites del dolo despojarlo de todo elemento volitivo y definir su contenido a partir del slo elemento

cognitivo. Comienza a instalarse la sensacin en algn sector de la doctrina de que, en verdad, se debe atribuir al conocimiento mucha ms trascendencia que a la voluntad. Cuando ser se tan
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analiza

la

conducta

de

un

sujeto esa

que

conoce

perfectamente el desenlace del curso lesivo, empieza a no necesario preguntarse por instancia volitiva. (2) Adscribe a esta lnea doctrinaria Enrique Bacigalupo cuando afirma que La evolucin en este sentido ya haba comenzado en el mbito de los delitos de omisin, en el que se consideraba que la forma ms grave de stos no se poda apoyar en una inexistente voluntad de realizacin: el que omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin su intervencin. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor del hecho que se representa) resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado por su accin y acta dolo, es el El el mbito porque, que al menos la la tiene accin una clara actitud y de su menosprecio por la seguridad del bien amenazadoobra con conoce de que a realiza una en de el consecuencia.3 (3) resultado de lo adscripcin criminal estas de la teoras redunda en las divergentes consecuencias tanto en poltico las como de que dogmtica. Si entendemos dolo como conocimiento y voluntad, quedarn indemnes categoras mientras culpa si lo consciente entendemos (consciente-incosciente),

como puro conocimiento, desaparecer la categora de culpa

Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte Genera, Editorial Ad-Hoc, pg. 244-ao 2007. 3 Bacigalupo, enrique, Derecho Penal parte general. Ed. Hammurabi, pg. 320. Ao 2000.

consciente y con ella la menor punicin que las mismas reciban. Teoras y sus intentos de delimitacin entre Dolo eventual y culpa consciente. Si bien como afirma Eugenio Zaffaroni para la opinin dominante basta para configurar el dolo eventual que el agente haya tomado seriamente la posibilidad del resultado o que se resigne a ella (4)4 se han elaborado muchas teoras para delimitar el dolo eventual de la culpa con representacin cuyas diferencias, ciertamente residen ms en la forumulacin que en las consecuencias prcticas
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(5)

La teora de la probabilidad pone nfasis en un factor cognitivo-intelectual es decir ponderando el lado cognitivo, partiendo de un conocimiento cualificado. Esta teora se basa en el grado de probabilidad de produccin del resultado del que es consciente el autor. La teora del de la posibilidad en una busca el factor del caracterstico dolo especial cualidad

conocimiento en la posibilidad de la realizacin del tipo. Estas teoras privilegian la atencin del aspecto cognoscitivo. En el lado opuesto, encontramos las teoras que acentan el aspecto volitivo del dolo. No basta con el conocimiento del riesgo sino que debe haber una aprobacin del resultado hipottico. All encontramos enrolada en sta postura a la Teora del consentimiento habr
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la que sostiene que haya aprobado Ed.

dolo

eventual

cuando

el

autor

Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal parte Ediar, pgs. 526, 527. Ao 2000. 5 Stratenwerth, Gunter, op. Cit. Pg. 192.

general.

internamente el resultado posible aceptando la concrecin del posible resultado. Se aplicaba la vieja frmula de Frank: habra que preguntarse qu hubiera hecho el autor en caso de representarse por seguro el resultado? Si de todas formas Esta autor apruebe hubiese teora el actuado
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hay

dolo,

si

se

hubiera en que la se

abstenido hay culpa (6)

se

ha

visto sino

corregida que basta

actualidad por la dogmtica moderna: hoy no se exige que el resultado resigne o se conforme frente a una produccin eventual. Ahora bien, estas distinciones conceptuales que han intentado poner luz en la se delimitacin complementan de ambas la que construcciones averiguados tratara psquicos de conceptuales, los con

pregunta ulterior de cul es el modo en que han de ser realmente la correspondientes

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detalles a

surgen de la actitud interna del autor. (7) cuestin (la probatoria probabilidad internos o

Es decir, se procesos del

frente

posibilidad

acaecer del resultado, el consentimiento o conformidad de la produccin del mismo, segn la teora en la cual nos enrolemos). Al respecto, Javier Esteban de la Fuente en su artculo titulado El concepto de Dolo Eventual en la doctrina y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa(7)8 seala que ste organismo adopta una postura mixta o eclctiva del dolo eventual, sealando que el mismo est integrado por tres elementos bsicos:

6 7

Stratenwerth, Stratenwerth, 8 De la Fuente, Jurisprudencia

Gunter, Gunter, Javier, Penal.

op. Cit., pg. 517. op. Cit., pg. 199. Cuadernos de Doctrina y A VI, Nro. 10B, Ed. Ad Hoc.

1)

Hay

un

primer

requisito

comn

al

dolo

eventual y a la culpa consciente- que es la posibilidad de produccin del resultado el cual se refleja en la mente del autor. 2) Un segundo requisito el autor debe haber previsto el resultado como probable. 3) El tercer del modo requisito sujeto, la es tome que, sobre ese de o

resultado que aparece como probable en la mente algn intervencin aceptndolo voluntad,

conformndose con l. Para realizada recurrir permiten a por la el el citado autor, Supremo de lo ms interesante consiste a en que

destacar de la construccin conceptual de dolo eventual Tribunal la espaol, del apreciacin indicadores objetivos

constatar

presencia

dolo

eventual,

aplicando un criterio similar al de Armin Kaufman. As estos indicadores seran: a) las relaciones que ligasen y a del autor y vctima; c) b) la personalidad o del agresor agredido; actitudes incidentes

observados o acaecidos en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actor provocativos, palabras insultantes, sus tras amenazas de males d) la que se anunciaron, de e) tono los clase, y su fugaz o episdico de las mismas o porfa y repeticin en pronunciamientos; la perpetracin y de manifestaciones accin del criminal; arma intervinientes durante la contienda y del agente causante dimensiones caractersticas empleada

idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo

hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin de su voluntariedad y de su carcter ms o menos vital; g) insistencia conducta o reiteracin de los por actos el atacantes; infractor, h) ya posterior observada

procurando atender a la vctima ya desentendindose del alcance de sus actos ya alejndose del lugar, en que se protagonizaron. El Caso Cabello. El presente caso fue resuelto en primera instancia el 21/11/2003 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 30 de la Capital Federal (causa Nro. 695 caratulada Cabello, Sebbastin s/doble homicidio doloso en concurso ideal con lesiones leves dolosas) (9)9 El citado Tribunal haba condenado a Sebastin Cabello como autor del delito de homicidio simple con dolo eventual. En aqulla sentencia se consider probado que el momento del hecho el imputado decidi correr una picada sin que hubiera otros motivos de apuro y que ste, dada su educacin, conocimientos, volicin y lucidez se represent el resultado, es decir el fallecimiento de dos personas como posible consecuencia de su participacin voluntaria en correr la picada y que opt por ese comportamiento al resultarle indiferente el prjimo y los resultados que previamente- despreci y asumi. Dos autores consultados esbozaron sendas crticas a la opinin vertida en aqulla y a la evaluacin probatoria acerca del elemento subjetivo del tipo, para el caso dolo eventual. As Ral Elhart en su
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El da 30 de agosto de 1999 cerca de las dos de la madrugada, Sebastin Cabello corri con un Honda civic de propiedad de su padre una picada antinormtiva a velocidad antirreglamentaria junto a otro vehculo que habra sido un BMW por la avenida Cantilo. En tal cotexto embisti por detrs a un Renault 6 en el que circulaban a menor velocidad y con las luces reglamentarias encendidas Celia E.Gonzlez y carman de 38 aos de edad y su hija Vanina Rosales de 3 aos de edad producindose la muerte de ambas por carbonizacin a consecuencia del incendio inmediato que caus el impato.

artculo El caso Cabello: para imputar el dolo eventual, es insoslayable demostrar la indiferencia del autor ante el resultado probable? (10)10expres que la decisin sobre lo que es dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en consideracin a la distincin entre la causacin del resultado ms fcilmente evitable y aquella otra evitable con ms dificultad. No es acertado para ste autor atenerse a en qu medida el autor en su actitud interna, se ha distanciado de la evitacin de la consecuencia. El punto radica en que para poder establecer jurdico penalmente si Sebastin Cabello se dio cuenta de que no dejaba de ser probable la produccin de fallecimientos no cuenta la apreciacin subjetiva individual de Cabello, es decir la evitabilidad no es individual sino objetiva. Sostiene que para poder determinar la zona lmite del dolo eventual e introducirnos en la de la imprudencia, habra que evaluarse la misma segn el juicio jurdico y no individual- acerca de la relevancia del riesgo percibido para la decisin. En otro artculo Edgardo Donna y Javier de la Fuente (11)11 previo a adentrarse en el anlisis de los requisitos que marca del la dolo eventual, del consideran hay dolo imperioso eventual responder algunas preguntas tales como: es el resultado el existencia dolo?, cuando el riesgo creado abarca al autor del hecho?, cul es el criterio para fijar el monto de la pena?,cul sera el mnimo del homicidio simple con dolo directo?. Una de las consideraciones vertidas es la omisin realizada por el Tribunal Oral el que no expres cul era su concepto de
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Elhart, Ral. Revista de D.Penal y Procesal Penal- Sep. 2004. Ed. Lexis Nexis, pgs. 249 a 258. 11 Donna, Edgardo- De la Fuente, Javier, Revista de D. penal- Delitos contra las personas II- 2003-2, Pgs. 453 a 523.

dolo eventual, de culpa consciente para el caso atendiendo asimismo a sus propios precedentes. Por dnde pasara la distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente? Si el autor es consciente del riesgo y no obstante sigue adelante con su accin asumiendo y resignndose frente a ello, existir dolo eventual porque hay una decisin en contra del bien jurdico. Si el autor confi en la evitacin del resultado, debe descartarse el dolo eventual. Esta confianza para la evitacin es la clave para Donna que permite diferenciar ambos conceptos siendo til retomar entonces la teora de Armin Kaufmann al respecto. Para Donna entonces el elemento clave, la llave que permite encontrar la distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente es la confianza en la evitacin del resultado. El Tribunal debi haber profundizado en la cuestin acerca de si no obstante haber excedido concientemente la velocidad permitida, Cabello confi en que nada ocurrira o en que con su habilidad controlara en todo momento el vehculo. El dolo debe seguir siendo una categora psicolgica: si no se demuestra que el autor era consciente del riesgo y adems se resign frente a esto porque no confi en su habilidad no habr dolo. Es que el anlisis no podr hacerse sino a partir de una concepcin del hombre como ser libre y responsable, analizando su autora por lo que hizo sin otras finalidades distintas como podran ser las necesidades de prevencin. Cabe acotar que la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal (con fecha 2/09/2005) cas la mencionada sentencia modificando la calificacin jurdica del mismo, convirtindola en homicidio culposo. All la Sala manifest que no poda condenarse con el tipo subjetivo del dolo eventual si no se haba logrado acreditar que el mencionado

Cabello

hubiera

previamente

conocido

aceptado

que

al

conducir de forma temeraria iba a ocasionar la muerte de terceros. Para dicha Sala la conformacin del dolo eventual requiere que el sujeto se represente la realizacin del tipo como posible y se conforme con ella. Es decir debi demostrarse que fue consciente del riesgo, lo asumi y no tuvo una verdadera renuncia en la evitacin del resultado.no parece sencillo descartar esa confianza en la evitacin del resultado cuando no est del todo claro que el imputado haya visto el auto de la vctima y adems est probado que intent frenar antes de la embestida. Conclusiones: llegado el punto de abordar algn tipo de

conclusin para este trabajo, advierto que, por un lado no obstante la intencin esbozada por los referentes de cada teora, la distincin conceptual se torna con dificultades prcticas al resolver los casos, fundamentalmente en lo que respecta a la actividad probatoria. Como sntesis y toma de posicin, en palabras de Maximiliano Rusconi entiendo que el ingreso en el mbito de la imputacin al dolo requiere siempre cierta decisin de voluntad que deja al bien jurdico en peligro o riesgo librado del de a su suerte. que Cualquier el decisin rechazo de con la Y conciencia la base riesgo, implique es

produccin del resultado como un suceso posible (an sobre malos clculos) slo imprudencia. siguiendo al mencionado autor, con cita de Roxin esta decisin por la posible lesin al bien jurdico es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de

la imprudencia consciente y la que justifica su ms severa punicin.(12)12 Asimismo no es posible dejar de considerar que en los ltimos tiempos se ha puesto una expectativa y un nfasis desmedidos e imposibles de responder, en el desempeo automotor) tribunales. prevencin de que Se los los exceden escuchan que jueces la frente labor a con estos el de un fallos trfico nuestros fin de de (fundamentalmente relacionados voces atenta

judicial el

solicitando contra

general

principio

culpabilidad y mucho ms an con la concepcin del hombre como ser libre y responsable. As y en palabras de Edgardo Donna el autor debe responder exclusivamente por lo que hizo (objetiva y subjetivamente) sin que con ello se pretenda obtener otras finalidades distintas (confianza o ejemplificacin). Es de destacar que, si el trabajo del jurista se relaciona mucho ms con los lmites, con la contencin republicana del poder penal, que con una muy discutible justificacin del poder que se le presenta, en verdad , como una manifestacin tremenda de irracional violencia (13)
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habr que desarrollar la tarea judicial en clave abandonando una la tradicional reflexin entre que la establecer conexin inescindible

garantista pretende

funcin de las normas penales, las teoras de la pena y la legitimacin del castigo estatal.

12

Rusconi, Maximiliano, Ilcito negligente contra la vida y trnsito vehicular en Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal, pginas 15 a 36, Ed. AdHoc. 13 Rusconi, Maximiliano, op. citada, captulo I., pgs. 31 a 44.

Si nuestro instrumento conceptual de uso diario es el sistema del hecho punible, ste deber ser utilizado con el norte puesto en los del lmites que otorgan de las garantas (instrumentos principio mnima

intervencin) frente a este poder de coercin estatal que amenaza (y concreta) con extenderse en un avasallamiento a los derechos esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Se tratara siempre y en definitiva, de no perder de vista que la teora del delito nos posibilita la implementacin de la poltica criminal de un Estado y que si ste pretende ser un Estado constitucional de derecho, deber entonces garantizar con la aplicacin absoluto de de las la normas ley constitucionales fundamental. imperio