ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 06 de Octubre de 2008.

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BOLETÍN INFORMATIVO
06 de Octubre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL LUNES 06 DE OCTUBRE.

Aprueban Formato "Constancia de Verificación de Pesos y Medidas", a emplearse para

verificar el cumplimiento de los límites en los pesos vehiculares establecidos en el
Reglamento Nacional de Vehículos, cuando el origen de las mercancías sea de un sólo
generador de un sólo punto de carga. (R.D. N° 2253-2008-MTC/20, Pág. 380996)

Entrada en vigencia del "Convenio 176 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
la Seguridad y Salud en las Minas" (Pág. 381026)

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL DOMINGO 05 DE OCTUBRE.

Proyecto de Modificación del Reglamento de OSINERGMIN para la solución de

controversias.
Se autorizó la prepublicación del Proyecto de Proyecto de Modificación del Reglamento de
OSINERGMIN para la solución de controversias. Se podrán realizar sugerencias y observaciones que
únicamente serán recibidas por escrito en la Mesa de Partes de OSINERGMIN o vía correo electrónico
a controversias@osinergmin.gob.pe, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de
publicación. (Ley N° 29264, Pág. 380870)

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL SÁBADO 04 DE OCTUBRE.

Ley de Reestructuración de la Deuda Agraria.

Se establece el Programa de Reestructuración de la Deuda Agraria (PREDA) destinado a crear los
mecanismos necesarios para reestructurar las deudas generadas por créditos agropecuarios
vencidos, otorgados por entidades del Estado. (Ley N° 29264, Pág. 380870)

Decreto Supremo que aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la

SUNASS.
Se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la SUNASS, el cual deberá ser
publicado en el portal del Estado (www.peru.gob.pe), en el Portal de Servicios al Ciudadano y
Empresas - PSCE (www.ciudadano.gob.pe) y en el portal institucional de la SUNASS
(www.sunass.gob.pe). (D.S. N° 067-2008-PCM, Pág. 380871)

Ratifican Acuerdo de PROINVERSION que incorpora la entrega en concesión al sector

privado del Proyecto "Gasoducto a Chimbote" al proceso de de promoción de la inversión
privada. (R.S. N° 078-2008-EF, Pág. 380877)

JUDICIALES
Nada Reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

MYPES LIMITADAS EN ASPECTO TRIBUTARIO

CCL SOSTIENE QUE ELLO NO SE ESTABLECIÓ EN LA LEY MYPE.

Para la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el reciente reglamento del Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF) establece una nueva limitación para que las microempresas puedan incorporarse o
permanecer en el Régimen Especial de Renta (RER), por lo que se verían obligadas a incorporarse al
régimen general.
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"El reglamento señala que el límite de diez personas que debe

tener la empresa debe incluir a los trabajadores propiamente
dichos, que figuran en planillas, pero además a los locadores de
servicios considerados perceptores de 'cuarta/quinta', a los
provenientes de 'services' y de empresas tercerizadoras con
desplazamiento", señaló el gremio.

Con esta nueva limitación, no contemplada en la Ley Mype,

algunos microempresarios se verán obligados a incorporarse al
régimen general, donde el IR es el 30%, ya que el RUS, solo les
permite emitir boletas de venta que no sirven para sustentar
gasto, limitación que por muchos años les impide operar con las
demás empresas.

EL DATO
La CCL agregó que las nuevas limitaciones dispuestas por el MEF para computar a los 10
trabajadores para acogerse al RER contrastan con las disposiciones del MTPE, que considera a 10
trabajadores subordinados de la empresa y no a los que prestan servicios independientes ni al
personal de terceros. Por ello, estimó que si bien el reglamento de la Ley de Mype es un gran avance,
debe ser revisado lo antes posible.

HRE: OTRO BANCO QUE ESTÁ A PUNTO DE QUEBRAR

CANCILLER ANGELA MERKEL ASEGURA QUE GOBIERNO ALEMÁN GARANTIZA PROTECCIÓN
DE LOS AHORROS.

Otro de los bancos más importantes de Europa está cerca

del colapso, luego de que fracasaran las negociaciones para
rescatar a la segunda financiera hipotecaria más grande de
Alemania, Hypo Real Estate (HRE). La entidad informó que
un consorcio alemán de instituciones financieras,
involucrado en un plan gubernamental de rescate, se ha
retirado de las negociaciones y ha rehusado asistir con casi
US$ 50.000 millones para un plan de emergencia.

AHORROS GARANTIZADOS
Sin embargo, ante esta nueva señal del alcance de la crisis
crediticia global, el gobierno alemán anunció ayer que
garantiza los depósitos de los ahorristas privados del país. Angela Merkel, canciller de Alemania, dio
la noticia luego de una reunión de emergencia con los ministros de gobierno y los máximos
representantes del banco central y del órgano regulador financiero alemán (BaFin), que tuvo como
fondo la crisis que atraviesa el HRE.

"No permitiremos que la crisis de un instituto financiero ponga en peligro todo el sistema. Por eso
estamos trabajando a toda máquina para salvar al HRE", dijo Merkel.

Previamente, los líderes de Francia, Alemania, Italia y el Reino Unido –las mayores economías de
Europa– acordaron trabajar en conjunto para hacer frente a la actual crisis bancaria, aunque sin
crear un fondo de rescate bancario similar al de Estados Unidos. "Cada gobierno operará con sus
propios métodos y medios, aunque de forma coordinada", agregó el presidente de Francia, Nicolas
Sarkozy.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

COPEÍNCA INCORPORARÍA SOCIO ESTRATÉGICO ANTES DE FIN DE AÑO

PESQUERA SE ENCARGARÁ DE LA PESCA DE JUREL Y CABALLA Y SOCIO APORTARÍA EL
PROCESAMIENTO.

Antes de fin de año, Pesquera Copeínca espera definir la incorporación de un socio estratégico para
ampliar su participación en el negocio de consumo humano directo, en el que participan a través de
su subsidiaria Marinasol. Samuel Dyer, gerente general de la pesquera, explicó que, además de
capital, este socio aportaría el 'know how' que necesitan para la parte de procesamiento. "Nosotros
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nos encargaremos de la pesca de jurel y caballa y el

socio de la producción de conservas", afirmó. Aunque
declinó brindar el nombre del futuro socio, dijo que se
trata de un importante grupo internacional.

Cabe mencionar que entre los planes de Marinasol está

la construcción de una planta de conservas y
congelados de jurel y caballa en Paita.

El proyecto demandará una inversión estimada de

US$10 millones y se concretará en menos de un mes.

Reveló que al cierre del presente ejercicio sus

inversiones ascenderán a US$15 millones, monto que
estará orientado a los trabajos de mantenimiento y
modernización de algunos activos pesqueros.

Dyer no descartó seguir ampliando su participación en

el negocio harinero, mediante la compra de
embarcaciones pesqueras.

No obstante, precisó que este proyecto se concretará en el mediano plazo, pues por el momento
están abocados al proceso de fusión de Copeínca con Pesquera San Fermín y Piangesa, las dos
últimas adquisiciones de la compañía, realizadas en el 2007, que le permitieron consolidarse como la
segunda pesquera más importante del país.

Entre sus planes también estarían continuar ampliando su participación en la pesca del sur del país.
"Quizá construyamos nuevas plantas, pero eso está en evaluación", dijo.

CAMPOSOL APOSTARÁ POR EXPORTAR ESPÁRRAGO FRESCO

EN EXPORTACIONES DE ESPÁRRAGOS FRESCOS LOS IQUEÑOS SIEMPRE OCUPARON EL
PRIMER LUGAR. EN TANTO QUE LOS AGROEXPORTADORES DEL NORTE SE CENTRARON EN
EL NEGOCIO DE LOS ENVASADOS.

Esta situación se ha mantenido por muchos años.

Sin embargo, las agroexportadoras del norte han
comenzado a realizar más envíos de fresco, porque
consideran que obtienen un mejor precio.

Ese es el caso de Camposol. Gustavo Guerrero,

gerente de producción de la empresa asentada en
La Libertad, informó que la meta es que un 50%
de las exportaciones sea fresco y el resto
envasado.

Actualmente la relación es de 30% de fresco y

70% de envasado.

"Lo fresco se asocia con lo saludable, por ello tiene una mayor demanda en los mercados
internacionales, sobre todo en los europeos", apuntó.

Sin embargo, sostuvo que este será un proceso de algunos años porque primero tendrán que
desarrollar los mercados.

De igual visión sería la empresa Sociedad Agrícola Virú. El representante de esta empresa, Pablo
Ferreyros, comentó que por una cuestión de rentabilidad también girarán a los espárragos frescos.

Las exportaciones de espárrago fresco ascendieron en el 2007 a US$235,5 millones, lo que significó
25,8 % de incremento con relación al mismo período del año anterior.
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DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

KUNTUR: GASODUCTO AL SUR NO SE FINANCIARÁ CON LAS TARIFAS ELÉCTRICAS

La empresa Kuntur Transportadora de Gas indicó que el proyecto del Gasoducto Andino del Sur no
requerirá que los consumidores vuelvan a subsidiar la
construcción de esa obra como pasó con el gasoducto de
Camisea. El director de Kuntur, Guillermo San Román,
señaló que el desarrollo de este proyecto, que demandará
un monto de la inversión de más de US$ 1,350 millones, no
implicará un incremento en la tarifa del usuario eléctrico al
no requerir de un otorgamiento de una Garantía de Red
Principal (GRP). La empresa espera financiar una tercera
parte de esa inversión con recursos propios, y el resto, a
través de financiamiento con la banca multilateral.

TODO TIPO DE EMPRESA SERÁ OBLIGADA A

REGISTRAR A SUS TRABAJADORES

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

lanzaría dentro de un mes un Plan Nacional de Registro
Obligatorio de Trabajadores en cualquier tipo de empresas
para mejorar la formalización del mercado laboral, así lo
informó el nuevo ministro del sector, Jorge Villasante. El
objetivo de dicho plan es la formalización en todo el espectro
laboral, y no pensando única y exclusivamente en la micro y
pequeña empresa.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

LAS FERIAS SON LA MEJOR VITRINA PARA LAS PYME.

Para las pequeñas y medianas empresas (PYME), participar en

ferias empresariales y exhibiciones se ha convertido una
herramienta fundamental debido a que son una excelente
oportunidad para acceder a nuevos mercados y promocionar
sus productos. Además, son una excelente vitrina para conocer
clientes, mantener relaciones con otras empresas, estudiar a la
competencia e intercambiar información útil para el negocio.

Según expertos, si lo que su empresa necesita es promocionar

su nombre y sus productos, lo recomendable es buscar
información en municipios, ministerios, asociaciones o gremios
empresariales acerca de las ferias que se realizan durante el
año. Una vez ubicadas, es importante saber quién la organiza, costo, duración, las proyecciones
económicas para las empresas que participan y saber si en realidad vale la pena participar.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 00504-2008-PA//TC DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

La Notificación en el Procedimiento de Ejecución Coactiva.

La demandante considera que la notificación de las comunicaciones antes mencionadas vulneran su

derecho fundamental al debido procedimiento porque “la forma como pretenden cobrar [me]
el supuesto adeudo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima no es la establecida por la Ley de
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la materia” (sic) (fojas 13).

La determinación de si dichas comunicaciones vulneran este derecho fundamental pasa por precisar
previamente su naturaleza. A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida que ambas no
constituyen propiamente actos administrativos, no resultan idóneas para exigir el cobro de
determinados montos o deudas tributarias.

Ello se desprende de la propia carta de Empresa Recaudadora Perú S.A. y del requerimiento del SAT
cuestionados (vid. fojas 2 y 3 del cuaderno principal) que señalan expresamente su carácter
meramente informativo.

Por tal motivo ninguna de dichas comunicaciones tiene la capacidad de constituirse en mecanismos
efectivos de cobranza que supongan necesariamente, vencido un determinado periodo, el inicio de un
proceso de ejecución coactiva con la correspondiente adopción de medidas cautelares que pretendan
asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, ya que para ello se requiere de la resolución
correspondiente que cuente con requisitos tales como plazo para efectuar el pago, monto, detalle de
la deuda, entre otros.

No obstante lo señalado este Colegiado estima pertinente precisar que la Ley de procedimiento de
ejecución coactiva señala, respecto del procedimiento de cobranza para las obligaciones tributarias
de los gobiernos locales (artículo 29º), que:

“[e]l Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante la notificación al Obligado de la Resolución

de Ejecución Coactiva, la que contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigible
coactivamente, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimiento de
dictarse alguna medida cautelar”.

Esta disposición legal desvirtúa cualquier efecto que pretenda conferir la administración a dichas
comunicaciones, que no sea la de ser meramente informativas.

Para Mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00504-2008-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 027251-2008-PHC/TC. DE FECHA 02 DE OCTUBRE DE 2008.

Principio de Interdicción.

Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdicción de

la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la
Constitución ha reconocido al Ministerio Público.

De ahí que se haya señalado en sentencia anterior que “el grado de discrecionalidad atribuido al
fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos
suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben:
a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica;

b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y

c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02725-2008-HC.html
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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI.

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

RESOLUCIÓN Nº 0387-2004/TDC-INDECOPI – EXP. N° 769-2003/CPC DE FECHA 25 DE

AGOSTO DEL 2004.

El Derecho de los Consumidores a efectuar Pagos Anticipados y el Deber de Idoneidad de

los Proveedores.

Esta Sala considera que, el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total
o parcial reconocido por el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, no puede
ser vaciado de contenido por un negocio jurídico celebrado en el marco de la contratación masiva,
donde el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada se encuentran relativizados por la
inexistencia de una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada.

En tal sentido, esta Sala no puede convalidar la distorsión o desnaturalización del derecho de los
consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial reconocido por el literal g) del
artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual no es de libre disposición y regula las
relaciones entre los particulares. Dicha distorsión o desnaturalización podría provenir de una cláusula
contractual mediante la cual se intentara recuperar, total o parcialmente, los intereses dejados de
cobrar por la cancelación anticipada del crédito, privando, de esta manera, de contenido al referido
derecho.

En efecto, la Ley de Protección al Consumidor garantiza el derecho de los consumidores a efectuar

pagos anticipados de sus deudas y, si bien a la vez, señala que los proveedores pueden cobrar los
gastos derivados del ejercicio de este derecho, esto último no puede ser entendido como una
autorización para limitar los efectos del derecho a efectuar pagos anticipados mediante la
recuperación parcial o total de los intereses dejados de cobrar. Es claro que el ordenamiento no
puede estar en contradicción consigo mismo, estableciendo, por un lado, el derecho a efectuar pagos
anticipados -con la consiguiente liquidación de intereses- y, por otro lado, privar de contenido al
mismo derecho mediante la posibilidad de recuperar, por la vía de las penalidades, los intereses
dejados de cobrar.

El literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, al establecer que los proveedores
pueden cobrar los gastos derivados del pago anticipado, busca defender equilibradamente el interés
de los consumidores y usuarios -en forma consistente con el mandato del artículo 65 de la
Constitución Política del Perú- sin que ello signifique perjudicar a los proveedores, permitiéndoles
recuperar, precisamente, los gastos administrativos que surjan del pago anticipado pero, de ninguna
manera, los intereses dejados de percibir por el ejercicio del derecho a efectuar pagos anticipados.

Para Mayor Información visite la siguiente página:

http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/resoluciones/cpc/Re0387-
2004%20_Sector%20Ban

ARTÍCULO
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS SERVICIOS MÉDICOS: CRITERIOS ASUMIDOS
POR EL INDECOPI.

Dr. Harry Edgar Pereda Lozano.

Especialista en Derecho del Consumidor.

Nuestra legislación nacional regula el tema del consentimiento informado en materia de salud tanto
1 2 3
en el artículo 4° así como en los artículos 15° h) y 27° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud.

1
Artículo 4 LGS: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su
consentimiento previo o de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviese impedida
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Si bien en la actualidad se entiende la enorme importancia que reviste el derecho que tiene todo
paciente de ser adecuadamente informado a efectos de que preste o no su consentimiento para ser
sometido un tratamiento médico o quirúrgico, ello no siempre fue así. En efecto, en la antigüedad tal
4
como lo expresa el Dr. Fernández Sessarego : “en tiempos que no pueden considerarse remotos, el
médico imponía su decisión personal, en cuanto al tratamiento a que debía ser sometido el paciente”.
En tal sentido – a decir del autor – ante la actitud paternalista del médico, al paciente sólo le
quedaba aceptar el tratamiento que éste le impartía, quedando muchas veces ignorante de los
detalles y posibles consecuencias que se podrían derivar.

El cambio de visión histórica – de paternalista eminentemente vertical hacia una relación médico
paciente en sentido horizontal – pasó por reconocer que la importancia de brindarle toda la
información necesaria al paciente y el reconocimiento de su derecho a consentir o no de ser sometido
a un tratamiento médico, provenía no sólo de su derechos a la vida, salud, integridad psicosomática
y el derecho a su intimidad. Sino que fundamentalmente emana – en virtud de ser ontológicamente
5
libre – del reconocimiento de su propia dignidad como ser humano .

A nivel internacional, uno de los instrumentos legales que regula el derecho de consentimiento
informado es el “Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina” (04/04/1997), el cual
establece en su artículo 5 que: “No podrá llevarse a cabo intervención alguna en una persona - en
materia de salud- sin su consentimiento informado y libre. Dicha persona deberá ser informada
antes, y de manera adecuada, sobre el objetivo y naturaleza de la intervención, así como de sus
6
consecuencias y riesgos. Podrá revocar el consentimiento en todo momento y con plena libertad ”.
Ahora bien, el consentimiento informado - según lo regula nuestra legislación - es un derecho que
tiene todo usuario del servicio médico a ser informado sobre todo lo necesario para que pueda
brindar o no su consentimiento informado previo a la aplicación de cualquier procedimiento médico.

Según Sessarego – citando a Quintana Ferguson – algunos autores sostienen (equivocadamente) que
el médico tendría el deber de informar en los casos que el tratamiento a aplicar entrañe especiales
peligros. Sin embargo, según el autor –esta posición ha sido rebatida por la mayoría autorizada de la
doctrina quienes señalan que siempre existe la obligación del médico de informar al paciente y que lo
7
único discutible serían los alcances y extensión de dicha información .

de hacerlo. Se exceptúa de este requisito a las intervenciones de emergencia. La negativa de recibir

tratamiento quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su
caso. En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente
incapaces, a que se refieren los numerales 1 y 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento
para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento
de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones
a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

2
Artículo 15 LGS: “Toda persona, usuaria de los servicios médicos, tiene derecho: (…)
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la
aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste.

3
Artículo 27 LGS: “El médico tratante, así como el cirujano-dentista y la obstetriz están obligados a
informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así
como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos. Par aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas
riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está
obligado a obtener por escrito su consentimiento informado”.

4
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Aspectos jurídicos del "consentimiento informado" del paciente en la
responsabilidad médica: con especial referencia a la jurisprudencia comparada” En: Negocio jurídico y
responsabilidad civil: estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Editorial Grijley. Lima,
2004, p. 705.

5
Ibídem. p. 715-717

6
http://www.colmed2.org.ar/images/code04.pdf.

7
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. p. 742.
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Si bien, el artículo 15 inciso f) de la LGS regula prescribe que la información que se le brinde al
usuario del servicio médico debe ser “veraz, oportuna, completa sobre las características del servicio,
las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio”, no señala
en modo alguno con diáfana claridad los alcances de la información que se le debe brindar al
8
paciente a fin de que éste emita válidamente un consentimiento informado , o en todo caso,
desautorice cualquier intervención médica o quirúrgica sobre su persona basado en la información
9
recibida. Ante tal escenario, consideramos que deberá ser la autoridad competente – en nuestro
caso el INDECOPI a través de la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la
Competencia, según conozcan del caso – quien determinará “de acuerdo a las características de la
situación que se somete a su conocimiento, el evaluar, teniendo todas las pruebas posibles a su
alcance, si la información proporcionada al paciente fue lo suficientemente completa, clara y veraz
para que éste adoptara una decisión sobre el tratamiento o intervención quirúrgica a la que fue
sometido.

Ahora bien, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad

Intelectual ha conocido denuncias por falta de idoneidad en el servicio médico y ha establecido – en
la solución de tales casos – criterios a tener en cuenta en la realización de cualquier análisis al
respecto.

A.1. Caso Brenner.

10
Según los antecedentes del presente caso “El 4 de febrero de 2003 la señora Brenner denunció a
11
la Clínica por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia, la señora
Brenner señaló que el 18 de diciembre de 2002 fue atendida en la Clínica por presentar un posible
cuadro de aborto, siendo informada por los médicos que la atendieron que el propio útero expulsaría
los residuos del feto. Agregó que el 16 de enero de 2003 fue atendida nuevamente debido a la
presencia de sangrado vaginal y que, en dicha oportunidad, el médico tratante dispuso la realización
de un legrado, intervención que según dicho médico era rápida y sencilla, sin embargo, al momento
de la intervención le perforaron el útero comprometiendo la arteria uterina, motivo por el cual
tuvieron que realizarle una laparotomía exploratoria, operación que concluyó con la ligadura de
trompas de la paciente, dado que los médicos consideraron que un futuro embarazo podría resultar
peligroso”.

Por su parte la Clínica manifestó que “debido a la corta edad de la paciente se evitó practicarle una
histerectomía, sin embargo, debido al riesgo reproductivo que presentaba, se le tuvo que practicar
una ligadura de trompas, la misma que se realizó con la autorización de su cónyuge” y que “la
perforación uterina es una complicación propia del procedimiento de curetaje y dilatación empleado
para el manejo del aborto incompleto y que, la liquidación de gastos efectuada a la denunciante
12
guarda directa relación con los servicios médicos prestados .

Con respecto a la perforación uterina, la Sala coincide con el informe del Dr. Bueno – Tizón “no
constituye una complicación, en el sentido que no es consecuencia natural del tipo de intervención

8
Siendo en tal sentido muy amplio lo dispuesto por el artículo 27 de la LGS respecto que la información
debe darse al paciente será sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de
salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.

9
Dejando a salvo el derecho del paciente de acudir a la autoridad jurisdiccional para que resuelva el
eventual conflicto

10
Resolución N° 0129-2008/TDC-INDECOPI

11
Sociedad Francesa de Beneficencia

12
Al respecto la denunciante también solicito en su denuncia que la Comisión, como medida correctiva
ordene a la Clínica la exoneración del pago que le facturaron por S/. 4 555,07 Nuevos Soles (del cual sólo
le habían efectuado un descuento de S/700 Nuevos Soles).
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realizada a la señora Breener, sino que ésta se debió a la falta de habilidad de los médicos que
13
participaron en la intervención quirúrgica .

Respecto a la ligadura de trompas de la señora Brenner – propiamente referida consentimiento

informado – la Sala antes de pronunciarse hace una interpretación del artículo 4 de la Ley General de
14
Salud , para luego resolver lo siguiente:

“En el presente caso, nos encontramos dentro de la cláusula general que la norma describe, es decir
en el caso en que la señora Brenner debió prestar su autorización, pero que al encontrarse bajo los
efectos de la anestesia estaba impedida de darla, por lo que le correspondía al cónyuge otorgar la
autorización. Sin embargo, dicha norma describe aquellos casos donde la intervención a realizarse es
necesaria pues de ello depende la salud del intervenido, por ello de no poder otorgar la propia
persona la autorización por estar impedida, lo tiene que hacer la persona llamada legalmente a darlo.
En el presente caso, si bien los médicos consideraron que la ligadura de trompas debía realizarse
para evitar cualquier complicación en el futuro, la Clínica no ha señalado de manera fehaciente cuál
era la razón por la que dicha intervención se hacía necesaria, es decir la razón por la que dicha
intervención debía realizarse en ese preciso momento. La Sala considera que no existe justificación al
respecto, pues dicha intervención pudo haberse realizado de manera posterior y con la autorización
de la propia señora Brenner, luego de explicarle de manera clara porque era necesario practicarle
dicha intervención, pudiendo ella optar por una decisión meditada. Incluso, si se hubiesen realizado
los exámenes previos y se hubiese llegado a determinar que podían ocurrir complicaciones tales que
podrían ameritar la ligadura de trompas, se podría haber solicitado la autorización previa a la
operación de la señora Brenner para realizar la ligadura de trompas en caso ocurrieran dichas
complicaciones, evitándose este tipo de inconvenientes. En el presente caso ha ocurrido todo lo
contrario, pues los médicos solicitaron la autorización del cónyuge, quien en un contexto en que se
habían presentado las complicaciones del legrado uterino, era probable que no tomara una decisión
de manera serena sino que la tomó influido por la gravedad del caso. Por todo lo descrito, la actitud
de los médicos respecto a la ligadura de trompas no ha sido la más adecuada, en el sentido que no
había necesidad de realizar la referida intervención, lo cual implica negligencia y falta de
conocimiento por su parte”.

En tal sentido, en el presente caso – en mérito al examen de los hechos – la Sala coincidió con la
Comisión de Protección al Consumidor en que “la Clínica no brindó un servicio idóneo a la
denunciante, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor”. Confirmando
además la medida Correctiva de la Comisión en el sentido que la Clínica “se abstenga de cobrar a la
señora Brenner por los servicios brindados”.

Respecto al análisis hecho por la Sala coincidimos en que efectivamente la Clínica no prestó un
servicio idóneo, más aun teniendo en cuenta que la autorización dada por su cónyuge fue
ilegalmente recabada, en la medida que nada justificaba la realización de la intervención de ligadura
de trompas a la denunciante – porque de dicha operación no dependía su salud –, pudiendo la misma
realizarse en forma posterior.

15
Al respecto y de forma ejemplificadora podemos citar al Dr. Leysser León , quien manifiesta que:
“en una sentencia del Tribunal de Milán del 14 de mayo de 1998, se estableció que la ejecución de

13
Falta de habilidad entendida como el no haberse adoptado precauciones necesarias teniendo en cuenta
la historia clínica de la paciente.

14
De cuya interpretación la Sala infiere que: “para la realización de una intervención quirúrgica es
necesaria la autorización de la persona que va ser sometida a dicha intervención y sólo si dicha persona
estuviese impedida de brindar su consentimiento, podría pedirse la autorización de la persona llamada
legalmente a darlo”. Señalando además la norma “una cláusula de excepción que permite a los médicos
prescindir de cualquier autorización en caso se trate de una intervención de emergencia”.

15
L. LEÓN, Leysser. “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate
sobre los derechos del paciente”. En REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, AÑO 5, N° 32, OCTUBRE
2003. EDITORIAL NORMAS LEGALES. 51. “En el citado caso, una paciente con un tumor cerebral perdió la
vida a causa de la realización de seis delicadas biopsias, a los cuales, como se demostró, no había
consentido”.
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una intervención médica in el consentimiento del paciente o sin una previa información de los riesgos
constituye, por sí propia, un hecho ilícito, lesivo del derecho a la determinación y del derecho a la
salud”.

Pues bien, la medida adoptada por el INDECOPI resulta desde sus atribuciones no sólo justa – al
establecer que la Clínica se abstenga de cobrarle a la denunciante debido a la falta de idoneidad en el
servicio prestado – sino además ejemplificadora al establecer como sanción a la Clínica el pago de 30
UIT ya que tal como establece la Sala: se le realizo a la denunciante “una intervención que
comprometió su maternidad de manera definitiva y que debió haberse realizado con mucha mayor
serenidad y cuidado”.

Ahora bien con respecto a la medida correctiva, debemos precisar que la misma – dentro de las
atribuciones concedidas al INDECOPI – no tienen carácter indemnizatorio, por ende la Sala actuó de
acorde a las facultades que le fueron legalmente conferidas al establecer que ante una falta de
idoneidad en la prestación del servicio, la Clínica no estaría autorizada a efectivizar el cobró de la
factura por el servicio mal prestado a la denunciante. En consecuencia será el poder judicial quien en
mérito a sus atribuciones establezca la indemnización que le corresponde pagar a la Clínica por los
daños y perjuicios ocasionados a la señora Brenner.

A.2. Caso Melloni.

16
De lo expuesto en los antecedentes del presente caso se tiene que:

“El señor Melloni señaló que en mayo del año 2000 inició un tratamiento en la Clínica, siendo
atendido por el doctor Araujo-Alvarez, respecto a una molestia en la parte superior de su muñeca
izquierda, por lo que fue sometido a una operación quirúrgica el 6 de marzo de 2001, calificada de
bajo riesgo. En dicha operación sufrió el corte de dos tendones situación por la que tuvo que ser
intervenido por segunda vez el 25 de abril de 2001, sin que los costos de esta última operación
hayan sido asumidos por la Clínica”. Al respecto: “El señor Melloni denunció que nunca le informaron
los riesgos de la operación, causándole sorpresa la aplicación de anestesia general para una
intervención calificada de bajo riesgo. Asimismo, señaló que al preguntar por qué le habían enyesado
la mano izquierda, el doctor Araujo-Alvarez sólo le informó que se había rasgado un tendón y que
luego de permanecer con el yeso por 30 días se superaría el problema, sin embargo semanas
después fue un médico asistente en la operación, el doctor Cornejo Valdez, quien le indicó que sería
necesaria una segunda intervención pues en la primera se había producido la rotura de dos tendones.

“Por su parte el doctor Araujo-Alvarez señaló que el señor Melloni suscribió la autorización respectiva
para su operación, aceptando los riesgos y secuelas que de ella pudieran generarse así como haber
sido informado de las mismas”.

Asimismo la Clínica, el 29 de abril de 2003, “interpuso un recurso de apelación contra la Resolución

Nº 401-2003-CPC por considerar que resultaba contradictoria frente a lo resuelto por la Segunda
Fiscalía Provincial Penal de Lima que, mediante Resolución del 25 de noviembre de 2002, declaró no
haber lugar formalizar denuncia por el delito de lesiones culposas contra el doctor Araujo-Alvarez y la
Clínica, disponiendo el archivo definitivo de la denuncia en todos sus extremos y actuados”.
Argumentando además que: “no se afectó el derecho de información del paciente debido a que la
decisión de operarse estaba tomada sin que resulte razonable informarle los riesgos implícitos de una
operación pues el consumidor conoce y sabe lo que le puede ocurrir si es que se somete a ella”.

La Sala al examinar los actuados concluye que:

“La afectación al deber de idoneidad materia del presente procedimiento se ha configurado, no por la
falta de atención de las complicaciones ocurridas en la operación, sino porque siendo éstas
previsibles para el doctor Araujo-Álvarez no fueron puestas en conocimiento del paciente en forma
previa, afectando con ello su expectativa respecto al resultado final de la intervención. En este
extremo, tal como lo ha señalado la Comisión, la Autorización de Operación suscrita por el señor
Melloni no constituye prueba alguna de haber sido informado sobre los riesgos asociados a la
extirpación de los gangliones ubicados en su mano izquierda, pues dicho documento sólo es un
formato que consigna en términos genéricos la siguiente frase: “(…) acepto los riesgos que de ella(s)

16
Resolución 295-2004/TDC-INDECOPI
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pueda(n) originarse así como las posibles secuelas de las que he sido debidamente informado”.

En principio se debe diferenciar la responsabilidad administrativa de la responsabilidad penal que de

la conducta del médico tratante se pueda derivar. En tal sentido con gran acierto el Tribunal
establece que si bien la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima archivo definitivamente la denuncia
(en fase preliminar) contra el Dr. Araujo- Álvarez ello no es óbice para que el Tribunal del INDECOPI
resuelva – atendiendo a otros criterios – de manera contraria al Ministerio Público. En efecto, si bien
en Ministerio Público archivo la denuncia por lesiones leves que recaían en el Dr. Araujo-Álvarez,
debe tenerse en cuenta que, tal como establece el Tribunal: “el dictamen pericial sobre el que se
sustenta la investigación sólo comprende una valoración de la historia clínica del señor Melloni y las
medidas adoptadas luego de practicada la operación que motivó su denuncia, todo ello encaminado a
determinar la existencia de indicios de negligencia médica” En cambio, el análisis que se hace a nivel
del INDECOPI va más allá e implica examinar el cumplimiento del deber idoneidad, el cual – según el
Tribunal – “supone otras consideraciones ajenas a la investigación penal, como son los medios través
de los cuales se informó previamente al señor Melloni sobre los riesgos asociados a la operación y si
estos resultaban previsibles o no para el consumidor, aspecto que debe ser considerado en el
procedimiento por infracciones a las normas de protección al consumidor al margen de la existencia
de lesiones que justifiquen la acción penal”

Es importante la explicación que hace el Tribunal al respecto ya que deslinda su actuación – la cual
está encaminada a velar por el cumplimiento de la idoneidad en la prestación del servicio por parte
del proveedor – la misma que se rige por las normas de protección al consumidor, de la actuación del
Ministerio Público en la cual se discute más bien la mala praxis médica a efectos de atribuirle una
responsabilidad penal al médico tratante. En el mismo sentido Fernández Sessarego señala que: la
figura jurídica consistente en el deber del médico de informar al paciente para obtener su
consentimiento se desvincula de aquella que se refiere a su deber de afrontar el tratamiento o la
intervención quirúrgica del paciente a su cargo con diligencia y aplicando los conocimientos de la
17
ciencia médica” .

18
El profesor Sessarego cita asimismo a manera de ilustración una sentencia resuelta por la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de Buenos Aires. El caso se refiere a una persona que
fue atendida en un Sanatorio dependiente del Ministerio de Defensa de Argentina, que padecía de
una “enfermedad arterioesclerótica con lesione multifocales”, a la cual se le practicó una arteriografía
cerebral, siendo que consecuencia de este acto médico, el paciente presentó trastornos graves como
la imposibilidad de realizar actos voluntarios, con irrupción de desgobierno en actitudes compulsivas,
cuadro neurológico calificado como irreversible. Probándose además en el proceso que ni el paciente
ni tampoco sus familiares fueron informados sobre los riesgos de dicha práctica médica. Ante lo cual
el Tribunal si bien determinó que no existió mala praxis médica, condenó al Hospital al pago de las
consecuencias de los daños producidos, ello en razón a la falta de información al paciente o a sus
familiares sobre los riesgos potenciales de tal acto médico, señalando además que ‘los médicos
eligieron por el paciente’

Ahora bien, según expresa el Dr. Roberto Vásquez – citando a Elena Highton y Wierzba – expresa
19
que : “el consentimiento informado implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un
paciente, luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o
intervención que se le propone como médicamente aconsejable”. Pues bien, a decir del presente caso
la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, de manera acertada hace la aclaración de que
no es el resultado mismo de la operación – el cual sin duda revestía complicaciones – el causante de
la falta de idoneidad en la prestación del servicio, sino mas bien – tal como lo señala en su cita el Dr.
Roberto Vásquez – la falta de “suficiencia informativa” que debió brindarle el Dr. Araujo-Álvarez al
denunciante sobre el riesgo de someterse a tal intervención quirúrgica. En tal sentido se
puede colegir que al no haberse informado al denunciante debidamente de los

17
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. p. 714.

18
Ibídem, p. 714-715.

19
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “El consentimiento informado en la práctica médica”. En: REVISTA
JURÍDICA DEL PERÚ. AÑO LIII, N° 44, MARZO 2003. Editora Normas Legales, p. 5-6
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20
riesgos que corría,difícilmente se puede aceptar que su declaración de voluntad – de someterse a
tal intervención quirúrgica – constituya una declaración de voluntad suficiente efectuada y
válidamente lograda.

21
En el mismo sentido Varsi Rospigliosi señala que: “el consentimiento informado se estructura sobre
la base del derecho a ser informado y el derecho a consentir. En ese sentido el autor expresa que:
“el paciente tiene el derecho inalienable de ser comunicado e instruido acerca de los efectos de la
intervención médica que se le va aplicar, con la finalidad de obtener de manera objetiva su decisión y
correspondiente autorización del tratamiento.

Sin duda esta resolución del Tribunal es muy importante porque señala que el mero documento –
que es en esencia un formato – firmado por el usuario aceptando los riesgos que se deriven de una
operación quirúrgica no es prueba suficiente que acredite que el médico le está informando
debidamente los riesgos y complicaciones que se pueden dar en la operación en concreto. En tal
sentido ello evidencia que la carga de la prueba respecto del consentimiento informado no le es
exigible al paciente sino más bien al médico tratante, en el presente caso al Dr. Araujo-Álvarez.

A decir de Elena Highton y Sandra Wierzba, lo más negativo de los formularios de consentimiento es
que puede crear una ‘trampa’ para los profesionales al creer que lo único que necesitan es lograr que
el paciente estampe su firma sobre el formulario para tener un consentimiento válido, dándoles una
falsa sensación de seguridad. En tal sentido, el formulario no puede en modo alguno reemplazar la
comunicación que debe existir entre médico y paciente, sólo valdrá como una confirmación escrita de
que se dieron las explicaciones y que el paciente estuvo de acuerdo con lo que se le propuso,
aunque, que duda cabe, su valor será relativo si el usuario del servicio médico logra probar que la
22
revelación fue inadecuada, o en el peor de los casos que no existió la pretendida información.

Al respecto – el jurista Roberto Vásquez citando a Galán Cortés – señala que: “la carga de la prueba
le corresponde al médico… por cuanto invertir la carga de la prueba de la prestación y desplazarla
sobre el paciente, impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho negativo), mientras que
para el médico se trata de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la
23
Historia Clínica. ”

En tal sentido el precitado autor sostiene que siempre es aconsejable y vale mucho más unas líneas
manuscritas en la historia clínica, las mismas que deben confeccionarse por el propio médico tratante
y en la cual se deje estricta constancia de haberle informado al paciente de los riesgos y ventajas del
tratamiento médico o quirúrgico y de sus alternativas, que un mero formulario impreso de varias
hojas que el paciente – muchas veces aturdido por su dolencia – tuvo que firmar para ingresar al
24
establecimiento hospitalario .

Respecto a la medida correctiva la medida correctiva el Tribunal señaló con buen criterio que: “la
medida adecuada para revertir los efectos de la conducta infractora de la Clínica es la devolución de
los gastos en que incurrió por las dos operaciones efectuadas…”

Dicha atribución de establecer una medida correctiva en consonancia con las facultades atribuidas al

20
No constituyendo un consentimiento informado, tal como acertadamente establece el Tribunal: “el
suscribir un documento que sólo es un formato que consigna en términos genéricos la siguiente frase: “ (…)
acepto los riesgos que de ella(s) pueda(n) originarse así como las posibles secuelas de las que he sido
debidamente informado”

21
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Médico Peruano”. Fondo del Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima. 2001. P. 114-115.

22
HIGHTON Elena I. y WIERZBA, Sandra I. “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”.
Editorial AD-HOC. Primera Edición. Buenos Aires, 1991.

23
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto, op. cit. p. 23.

24
Ibídem, p. 24.
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INDECOPI no debe ir más allá de ser meramente correctiva, es decir no deben tener un carácter
indemnizatorio. En tal sentido el Tribunal acertadamente ha establecido teniendo en consideración lo
prescrito en el artículo 42 del TUO de la Ley de Protección al Consumidor, que la medida correctiva
adecuada para el presente caso es la devolución de la contraprestación pagada por el consumidor.

A.3. Caso Ayala.

25
Según los antecedentes del presente caso :

“El señor Ayala manifestó que fue internado en la Clínica Los Andes para una intervención quirúrgica
a la próstata, sin embargo, durante la operación se le detectó una hernia que los médicos trataron
sin su autorización y sin contar con todos los elementos requeridos para ello, como es una malla
quirúrgica”. Refiriendo además que “después de la operación, no notaba el testículo derecho en su
lugar, y si bien los médicos le indicaron que esa situación se iba a regularizar con el tiempo, no
presentó mejoras. Dos meses después, ante sus continuas quejas, los médicos ordenaron una
segunda intervención, sin costo alguno, para regularizar el defecto, sin embargo, en esa oportunidad
no sólo le cobraron por la operación sino que, lejos de corregirse el defecto, sufrió la extirpación del
testículo derecho”.

Por Su parte la Clínica Los Andes en sus descargos manifestó “que cumplió con solicitar la
autorización del paciente para la prostatectomía, sin embargo, dado que durante el acto operatorio
se verificó la existencia de una hernia inguinal derecha, los médicos, en aplicación de los principios
26
de beneficencia , economía y oportunidad de evitar un doble riesgo y gasto adicional para el señor
Ayala, decidieron practicarle la herniografía inguinal derecha. La denunciada precisó que no se colocó
la malla protésica quirúrgica, en tanto su uso no está indicado cuando la intervención se realiza
simultáneamente con cirugía abierta de próstata por el riesgo de contaminación subsecuente de un
cuerpo extraño. Señalando además que: “cuando el señor Ayala refirió molestias, se le practicaron
los procedimientos necesarios para esclarecer su origen y se llevó a cabo una nueva intervención con
su consentimiento. No obstante, siendo necesario proceder a la orquiectomía derecha, se solicitó el
consentimiento de su cónyuge, conforme a las disposiciones legales vigentes”. Siendo que: “la
complicación y posterior pérdida testicular era un evento posible e inevitable por la naturaleza de la
hernioplastía inguinal y las características peculiares de cada persona, por lo que se trataba de un
típico hecho fortuito, no existiendo mala práctica, impericia o negligencia de su parte”.

Merituadas las pruebas el Tribunal manifestó que la: “Clínica Los Andes no ha acreditado que la
hernia detectada en el paciente revestía características que ponían en extremo peligro su vida,
resultando imprescindible intervenirlo. Por el contrario, la recurrente se ha limitado a manifestar que
se practicó la hemioplastía al señor Ayala por tratarse de un hallazgo quirúrgico que debía ser tratado
para evitar que él no tenga que incurrir en un nuevo gasto para tratar dicha dolencia. Es decir, que la
Cínica “Los Andes” no ha justificado que actuara dando cumplimiento a las disposiciones de la Ley
General de Salud”. En tal sentido refirió que: “Por el contrario, la intervención debió haberse
realizado de manera posterior y con la autorización expresa del señor Ayala, una vez informado
sobre las características de la operación, la necesidad de practicársela, así como los eventuales
riesgos que ella implica, sobre todo si se tiene en cuenta, de acuerdo a lo señalado por la Clínica “Los
Andes”, que una de las complicaciones postoperatorias que se pueden derivar de la hernioplastía es
la atrofia del testículo. Es evidente que de haber sido informado sobre dicha posibilidad, junto con la
demás información relativa a la intervención, la decisión del señor Ayala pudo haber sido no
operarse”

Asimismo siendo que: “la segunda intervención se realizó el 22 de enero de 2003, detectándose
durante el acto operatorio que las molestias del señor Ayala y la retracción testicular que padecía
eran producidas por una artrofia testicular y fibrosis en la zona inguinal derecha que determinaron
que se le practicara una orquiectomía derecha”. En alusión a la autorización que habría brindado la
esposa del denunciante para que se le practique una orquiectomía derecha – “toda vez que el
denunciante se encontraba impedido de autorizar la intervención por la anestesia” – el Tribunal
señala que “no ha quedado demostrado que ésta fuera adecuadamente informada sobre sus

25
Resolución N° 0763-2005/TDC-INDECOPI.

26
Búsqueda del bien para el paciente.
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implicancias. Así el señor Ayala sostiene que su esposa no tenía conocimiento de que estaba
autorizando la extirpación de sus testículo derecho”.

A su vez, el Tribunal aprovecha la oportunidad para aclarar que: “la autorización suscrita por el señor
Ayala para ‘la disposición de tejidos y órganos que pudieran dar como resultado de la operación’ no
puede ser entendida como la autorización para la extirpación de un órgano determinado, cuando no
se ha consignado expresamente”. No obrando, en tal sentido en el expediente: “ningún medio
probatorio que acredite que con anterioridad a la segunda intervención quirúrgica haya informado al
señor Ayala sobre la posibilidad de que fuera necesario extirparle el testículo derecho y éste lo
consintiera.”

En tal sentido el Tribunal del INDECOPI concluye que en el presente caso: “Los hechos expuestos
ponen en evidencia la negligencia con la que actuaron los médicos de la Clínica “Los Andes” al
intervenir al señor Ayala de una hernioplastía que no era necesaria sin su autorización y sin
informarle de las complicaciones que se podían derivar de la intervención, como es la atrofia
testicular. Así de haber quedado acreditado que el denunciante fue informado sobre esta posibilidad y
aún así consintió la hernioplastía, probablemente se hubiera verificado un servicio falto de idoneidad
por el hecho que, finalmente, el señor Ayala sufrió la extirpación de su testículo derecho”. Concluye
asimismo el Tribunal que: “igualmente ha existido falta de diligencia de los médicos de la Clínica “Los
Andes” al no informar al señor Ayala sobre la posibilidad de practicarle una orquiectomía o solicitar la
autorización expresa para ello, pese a que se trataba de un riesgo previsible que era del
conocimiento de la denunciada. Por el contrario, se recabó la autorización para una nueva
hemioplastía y recién se recabó la autorización para la orquiectomía de la esposa del señor Ayala,
cuando este se encontraba bajo los efectos de la anestesia”.

Según el Dr. Vásquez Ferreyra – citando a Galán Cortés – “la prestación del consentimiento
27
informado es un derecho del paciente y su obtención es un deber del médico ”. Ahora bien, el
artículo 4 de la Ley General de Salud establece la imposibilidad de que una persona sea sometida a
tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo. Señala además que si está impedida
de prestar su consentimiento – lo prestará por él – la persona legalmente llamada a darlo.

Con respecto al caso materia de análisis, ha quedado manifiestamente demostrado que la

hernioplastía practicada al señor Ayala, no había sido autorizada por éste, toda vez que el único
consentimiento informado que brindó el 08 de noviembre del 2002, fue a efectos de ser intervenido
de la próstata. En tal sentido al no haberse acreditado – a fin de exceptuar el requisito de
consentimiento informado – que se trataba de una intervención de emergencia, se ha acreditado una
falta de idoneidad en la prestación del servicio.

28
A decir de Fernández Sessarego : “existe una situación especial que resulta, a menudo de difícil
solución. Se trata del caso en el cual durante la ejecución de un acto médico o consentido por el
paciente se presenta la necesidad de realizar una ampliación del mismo, no prevista inicialmente y
que, por lo tanto, no está cubierta por el consentimiento otorgado por el paciente en su momento”.
Según el precitado autor: “En la hipótesis que el paciente no se encuentre en condiciones para
consentir en la ampliación del acto médico, la doctrina distingue si el acto imprevisto es o no
urgente. Si es urgente, se suele considerar que el médico debe proceder inmediatamente, no
obstante que en ese instante no sea factible solicitar un nuevo consentimiento” Pero si la
intervención no es urgente: “en estas situaciones se suele decir que el consentimiento inicial no
cubre la ampliación de la intervención, por lo que el médico debe abstenerse de practicarla y esperar
hasta obtener un nuevo consentimiento cuando el paciente se encuentre en condiciones de hacerlo”

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, si bien en el presente caso durante la operación de

hernioplastía que se le practicaba al señor Ayala, se presentó un acto imprevisto – artrofia testicular
y fribrosis en la zona inguial derecha – de ninguna manera se acredito que dicho acto imprevisible
ameritaba ser tratado con urgencia. En tal sentido se ha acreditado que la determinación por parte
de la denunciada de practicarle al señor Ayala una orquiectomía derecha – al no contar con su
consentimiento – vulnera su derecho al consentimiento informado, mas aún cuando no se ha
acreditado que de dicha intervención se dio en una situación de emergencia.

27
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. op. cit p. 6

28
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. op cit. 748-749
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Respecto a la medida correctiva la Sala con buen criterio ordena que la Clínica Los Andes haga
devolución de los monto pagados por el señor Ayala por concepto de copago de ambas
intervenciones. Ello en mérito a lo prescrito en el artículo 42 inciso e) del TUO de la Ley de Protección
al Consumidor.

ENTREVISTA
DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO.

La legislación contiene aspectos para resguardar los derechos de los clientes financieros.
Sin embargo, hay vacíos que conllevan a que se produzcan anomalías, sobre las cuales nos
comenta en esta entrevista el profesor Miguel Ángel Martín Matos, doctor en Ciencias
Económicas y Empresariales, director de la Maestría de Finanzas de la Universidad ESAN.

Existen normas que regulan la transparencia crediticia, sin embargo siguen las quejas de
los clientes ¿qué esta pasando?
Desde el 2005, existen normas de transparencia, pero aún hay deficiencias. Es en esa época que
surge la Tasa de Coste Efectivo Anual (TCEA), que incluye portes, comisiones, seguros y otros gastos
que gravan al cliente, y que figuran en los contratos con letra muy diminuta. El mayor problema
surge por falta de regulación del proceso antes de la firma del contrato de crédito, principalmente en
la publicidad y en el trato con el cliente.

La famosa letra pequeña…

En los avisos publicitarios se indica con letra muy pequeña los gastos adicionales que tendría que
asumir el consumidor. Este no es un acto de buena fe ni de transparencia de información. Además,
los ejecutivos de entidades crediticias y casa comerciales no entregan toda la información relevante,
y nunca hablan de la TCEA del crédito, porque es alta y porque el propio ejecutivo no tiene
conocimiento pleno del tema. De este modo, los consumidores pueden ser sorprendidos con gatos
que no fueron explicados.

¿Cuáles son los derechos básicos del consumidor del mercado financiero?
Los derechos del consumidor están normados en la Ley de Protección al consumidor. El artículo 5 de
esta norma dice explícitamente que los consumidores tienen “derecho a recibir de los proveedores
toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente
informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios”. Las instituciones financieras y casas comerciales incumplen
esta ley al no dar al consumidor toda la información. INDECOPI y la SBS apenas fiscalizan y las
multas son ridículamente bajas.

¿Cuáles son las obligaciones de la institución que extiende el crédito?

Si volvemos a la Ley de Protección al Consumidor, en su artículo 24 se señala que quien concede un
crédito tiene que indicar “el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, si es fija
o variable. En este último caso, especificar los criterios de modificación. Asimismo el interés
moratorio y compensatorio, su ámbito de aplicación y las cláusulas penales, si las hubiere. La
cantidad total a pagar por el producto o servicio, que no podrá superar el precio al contado más los
intereses y gastos administrativos. Se incluirá todo aquello que sea información relevante”.

Todo esta legislado…

Si, pero el reglamento de la SBS obliga a la entrega y firma de la Hoja Resumen, que sintetizará, en
forma clara, breve y de fácil entendimiento, la información clave del usuario. El problema es que
dicho documento se entrega cuando ya se ha firmado el contrato de crédito y el cliente ya ha tomado
la decisión.

Las normas señalan que las consultas de los consumidores deberán ser absueltas de
manera diligente y oportuna. ¿Qué plazos son los establecidos y qué significa diligente?
La absolución de consultas debe ser inmediata, pues los consumidores tienen derecho a conocer
todas las características del servicio financiero. Además, esta explicación debe ser diligente, lo que
quiere decir que debe ser cuidadosa, exacta y activa, lo cual implica que el prestamista no debe
guardar ningún tipo de información en espera de consultas del consumidor.
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¿A qué se denomina cláusulas abusivas?

Una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
entre los derechos y obligaciones que se firmaron inicialmente en el contrato. Un ejemplo claro es el
de cambiar la tasa de interés pactada en el préstamo o el de crear una nueva comisión a una cuenta
de ahorro sin avisar al cliente.

¿Es posible que la empresa modifique le contrato celebrado?

La modificación de un contrato requiere de la aprobación de las partes. Por ello, es importante leer
todas las cláusulas de un contrato, ya que en alguna de ellas se puede establecer que el prestamista
puede cambiar las tasas, si así lo cree conveniente. En el caso de las tasas de interés en un crédito,
estas se pueden definir en el contrato de dos maneras: fijas o variables. La fija determina el
porcentaje que se mantendrá inamovible hasta el vencimiento del plazo. Una tasa variable está atada
a los movimientos de una tasa de referencia. En el Perú, un ejemplo es la Limador, que es una tasa
promedio de los préstamos interbancarios en soles publicada por ASBANC

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL.

Acciones con Prima.

Acciones colocadas sobre la par; es decir, con un valor nominal mayor al indicado en el título.
Usualmente, este tipo de emisión se realiza en los casos de aumento de capital, a fin de que las
nuevas acciones mantengan una simetría con las ya puestas en circulación.

Bonos Estructurados.
Instrumento financiero cuyo rendimiento se encuentra asociado a la evolución de un determinado
activo subyacente, constituyéndose en un nuevo mecanismo de inversión por el cual el emisor ofrece
la devolución del principal en términos nominales o indexado, más un rendimiento variable asociado
a la evolución en el tiempo del precio de un determinado activo subyacente multiplicado por un
factor de participación o apalancamiento.