I El principio de insignificancia y el dao acumulativo.

A propsito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires Ponente: Carlos Human

1. Aproximacin conceptual de la Teora de la insignificancia o bagatela. En principio, y partiendo de lo general a lo particular, el tema a tratar se refiere a los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos, tratados en un principio por Hans Welzel conforme a su teora de adecuacin social de la conducta, para luego ser analizado a la luz del llamado principio de insignificancia o de bagatela, es decir que lo que nos interesa tratar son aquellos supuestos donde teniendo la tipicidad formal de la conducta, no media sin embargo afectacin al bien jurdico protegido, en cuya hiptesis, creemos que la conducta debe ser tenida por atpica y con ello se cierra la calificacin legal, sin ingresar al anlisis de la siguiente etapa de la teora del delito y menos a la culpabilidad del agente. Por este principio se entiende que las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, reconocindose la necesidad de resolver este tipo de casos en donde y ante la afectacin mnima del bien Jurdico, la pena a aplicar se volvera irracional. As, para Zaffaroni, la consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata solo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad,

como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin: no es racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, levar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una ddiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser es un concepto eminentemente graduable. Por ltimo se debe tener presente que el mencionado autor reconoce que: " Como los bienes jurdicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podra sostenerse el criterio de valoracin relativa al sujeto. No obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesin escasa sigue siendo una lesin para quin la sufre, aunque su existencia no se altere por ello.- Eugenio Zaffaroni - tratado de derecho Penal ed. EDIAR - ao 2000 pg. 494/495. Que el referido auto en su Manual de Derecho Penal - Editado en el ao 2005 - se expresa en igual sentido. Que a su turno Claus Roxin - en Derecho Penal -Parte general - Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Ed. Civitas pg. 296 y ss -, en cuanto expresa su opinin conforme a la delimitacin de la teora de Welzel de la adecuacin social de la conducta, expresa que: Por consiguiente, la solucin correcta se produce en cada caso mediante una interpretacin restrictiva orientada hacia el bien jurdico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocacin indiferenciada a la adecuacin social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurdico o incluso de declarar atpicos abusos generalmente extendidos. Adems, slo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja claro porqu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra

parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurdico slo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectacin. Por su parte Zipf ha llegado a sostener la divergencia entre el concepto formal y el concepto material de delito la cual se funda en aquellos supuestos donde una accin formalmente tpica perjudica materialmente en el caso concreto slo en grado insignificante al bien jurdico protegido, y entonces por tratarse de formas de conducta que tpicamente slo comportan carcter de injusto de bagatela, no se subsumen en el concepto material de delito y con ello, no son objeto de penalizacin admisible ZIPF, Introduccin a la poltica criminal p. 102-103, citado por Gonzalo D. Fernndez - Bien Jurdico y Sistema de delito. Pg. 165 y ss.

2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia. Siguiendo con el planteo de lo general a lo particular, corresponde adentrarnos en las posibles soluciones o tratamientos dados a estas conductas. 1) Como primer planteo debemos referirnos a las posturas de autores que renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones de poltico-criminales de merecimiento de pena, ya que en estos supuestos se violentara la proporcionalidad ante la afectacin nfima del bien jurdico. Wolter, Las excusas constitucionales de exclusin del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestin central de la teora del delito en la actualidad. Luzn Pea- Mir Puig en Cuestiones actuales de la teora del delito, p.11, Eine Gunther, Einfuhrung Die in Genese Fragen eines der

Straftatbestandes.

Strafgesetzgebungslehre, JuS, 1978, p. 12 y ss. y Luzn Pea, La

relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Luzn Pea- Mir Puig. Citados por Gonzalo D. Fernndez en obra cit. 2) Otra postura se apoya en argumentos de ndole procesal, vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la administracin de Justicia, logrando una mayor eficacia de los sistemas de juicio; as se funda la impunidad de estos comportamientos no en razn de su atipicidad penal, sino en motivos pragmticos de orden poltico criminal y procesal, mediante la utilizacin del principio de oportunidad, como excepcin al principio de legalidad u obligatoriedad en la persecucin penal, no justificndose la apertura del proceso penal ante la presencia de delitos levsimos o insignificantes, atribuyndose al Ministerio pblico Fiscal una facultad de discrecionalidad reglada, es decir que es una hiptesis de disponibilidad de la accin penal. Jescheck-Weigend, Tratado, p. 63, Beling, Derecho Procesal penal, p.25; Goldschmidt, Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, P.73 entre otros. 3) Por ltimo esta la postura por la cual Gonzalo D. Fernndez entiende que: El primer nivel del juicio de imputacin viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, como ya viramos, supone la subsuncin a la descripcin de la figura legal, con ms la afectacin del bien jurdico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni si quiera llega a afectar el bin jurdico, dogmticamente el caso debe resolverse en el mbito de la tipicidad penal, en el plano de la exclusin del tipo. En esta idea se enrolan Zaffaroni Alargia Slokar, derecho Penal, p.

494-495, Garca Vitor La insignificancia p. 40, Cornejo, teora de la insignificancia, entre otros. Ahora bien luego de un pantallazo respecto del concepto y la posibles soluciones a los supuestos de afectacin mnima del bien jurdico, debemos adentrarnos a un fallo del tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, para luego centralizarnos en los supuestos de afectacin mnima del Bien jurdico tenido encuentra por el tipo penal bsico de Hurto, es decir la propiedad y para finalizar debemos tener una visin global de la afectacin que sufre la vctima de este tipo de hechos, a los que sumados los supuestos individuales e

insignificantes nos lleva a la existencia del dao acumulativo.

3. Un fallo del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires. El da 26 de abril de 2011, la Sala III del Excmo. Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires en la causa nro. 11930 caratulada O., N.M. s recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General Que el antecedente resulta ser una resolucin de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Junn que sobresey al imputado en orden al delito de Hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso, por no constituir una afectacin tpica del bien jurdico. El Dr. Borinsky quin manifest que: Si la insignificancia aplicada en la resolucin reside en los hechos y de los mismos resulta que el objeto sobre el que recayera la accin, cuyo grado se discute, formaba parte de las cosas que vendan la denunciante y su esposo en el negocio de chatarra, hierro y otros metales, en pos del sustento diario, lleva razn el recurrente cuando sostiene que la misma lesion el derecho de propiedad de Crmen Rosa Avalos (Que en este sentido se expreso el

Dr. Piombo Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal en causa nro. 35200 del 24 de abril del ao 2009 y manifest que: deber ser rechazado su planteo a la aplicacin de la teora de la bagatela en razn de la insignificancia del monto del cohecho, porque en primer lugar, esa teora no es de aplicacin en nuestro Cdigo Penal Argentino y en segundo lugar, esto es decisivo, porque tal como lo seala la parte acusadora -, lo que se conden no es por el monto de la ddiva, sino teniendo en mira el bien jurdico protegido, la fe pblica y la presuncin de validez que enmarcan el accionar de un funcionario pblico. Y aqu se tiende a combatir una de las formas de corrupcin ms gravosas y disolventes, cual es la venalidad del estado a travs de los malos funcionarios.) El Dr. Carral a su turno, explicita que: Coincido con el marco de anlisis que introducen los seores camaristas y que a mi modo de ver es el que debe apelar, en un estado democrtico de derecho, a la nocin de un derecho penal de carcter fragmentario.Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bines jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuridicidad material. El principio de intervencin mnima del estado, da lugar as al de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal ha de se la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Con ello entiendo que tambin existe un fundamento utilitarista de Derecho Penal, no tendiente a la mayor prevencin posible sino al mnimo de prevencin imprescindible..debe tenerse presente no solo el escaso o casi nulo valor material sino tambin el hecho que se trata en el contexto dado de un artculo, cuya prescindencia, no parece alcanzar el umbral de una

lesin insignificante y en consecuencia, la falta de reprimenda estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho esto para quienes ponen el acento en la prevencin general. Que en cuanto al primer voto, se enrola en la postura nombrada en tercer lugar, es decir que no se apoya en un criterio procesalista o de razones poltico criminales de merecimiento de pena, sino que se aboca directamente a la existencia o no en la afectacin del derecho de propiedad. En esta postura se enrola la Excma. Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional de la Capital federal Sala VII, en un fallo del 31 de marzo de 2009, por el delito de hurto en grado de tentativa al Supermercado Da en donde los Dres., Juan Esteban Ciciaro y Abel Bonorino Per, ensean que: Al respecto oportunamente sostuvimos que sin perjuicio de la ausencia de legislacin que contemple el principio invocado, debe repararse que el bien jurdico tutelado por el delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en sentido amplio que le asigna la Constitucin nacional y en tal sentido la insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la coda de ese carcter, independientemente del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es relevante slo a los fines de graduar la pena. Postura esta que precede a la expuesta por nuestro mximo tribunal en la Causa Adami del 25 de Septiembre de 1986 en donde la Corte suprema de Justicia de la nacin revoc un a sentencia de la Sala VI de la referida Cmara - firmada por los doctores Zaffaroni y Donna Que a su turno la segunda postura en general, enrolada en la postura mas que de afectacin al bien jurdico en una cuestin poltico criminal de merecimiento de pena postura 1 por cuanto no se concentra en la afectacin al bien jurdico sino mas bien en relacin a que en el supuesto fctico no sera necesario la aplicacin de pena por considerar

que el derecho penal debe intervenir lo menos posible y dejrselo como ultima alternativa de aplicacin para los supuestos mas gravosos. Que esta postura es sostenida por la disidencia del Dr. Mauro A Divito de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional de la Capital federal en el fallo citado, en donde argumenta su apartamiento del precedente de la Corte Suprema de la Nacin, por considerar su actual composicin como tambin por lo sostenido por un nuevo rgano en la estructura judicial, es decir por la Cmara Nacional de Casacin Penal rgano mximo especializado en esta materia -. Por su parte en Baha Blanca, tambin existen posturas encontradas, as la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en donde en la Causa nro. 5456 caratulada Christian Martn Sez por robo en Baha Blanca, en donde con el voto del Dr. G. Giambelluca se ha dicho que: el concepto normativo de cosa mueble previsto en la figura penal del art. 162, incluye al bien del que se da cuenta en el acta de procedimiento de fs. 1/ 2 respecto a la incautacin de un reflector marca GLX con armazn de metal el cual se encuentra en buen estado de uso y conservacin y tres lmparas marca High tech II de bajo consumo El objeto descripto en el prrafo precedente, posee un valor econmico que para el caso de haberse consumado el hecho tentado, hubiera implicado una disminucin en el patrimonio del damnificado. Concretamente para que la insignificancia tenga eficaz protagonismo, es inevitablemente necesario que la misma despoje o prive a la cosa de ese carcter. As contina, y cita a Carlos Creus en su definicin de valor patrimonial, el otro dato es el del valor patrimonial, lo cual implica, fundamentalmente, que se trate de una cosa que est incorporada a un patrimonio El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor econmico, en cuanto est se entienda como valor de uso o cambio, la cosa que pueda carecer de valor para cualquier persona que

no sea su propietario pero en cuanto est actualmente incorporada a su patrimonio, tiene valor patrimonial, ello resuelve cualquier cuestin que se platee en orden a la entidad del valor econmico o de cambio; el nulo o nfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carcter de objeto del delito. Por su parte otro votante en la referida resolucin, el Dr. Aispuro, se enrola parcialmente tanto en la postura procesalista como en la de atipicidad de la conducta, por cuanto sostiene que no resulta razonable accionar toda la administracin de justiciael cuanto al derecho positivo n o puede llevar al juez a desdear toda estimativa jurdica en su aplicacin. No se trata de decidir conforme los sentimientos del juzgador sino resolverse con justicia dentro de los mrgenes legales enmarca en la corriente penal liberal, aludindose a los principios de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a imponer y la razonabilidad entendido como lo axiolgicamente vlido segn las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en funcin de todos los valores.

Si la cuestin se encuentra dividida, ms an lo estar en cuanto se suma un elemento ms a la discusin, es decir en lo relativo al llamado dao acumulativo, siempre refirindonos a la afectacin del bien jurdico propiedad A este respecto Ral Carnevali Rodrguez Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra y Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad de Talca, Chile en su ensayo La tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones Poltico Criminales Revista Internacional Derecho penal Contemporneo nro. 20 Ed. Legis ha conceptuado el dao acumulativo al referir que: Someramente he expuesto los aspectos mas peculiares que se aprecian

en la llamada pequea delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, valorados particularmente, se podran calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurdico, podra discutirse su merecimiento de pena. Empero tomndolos en su conjunto, s representaran un perjuicio patrimonial considerable. Esta ltima afirmacin permitira sealar que el riesgo para el bien jurdico no estn representado por la conducta individualmente considerada, en si misma inocua, sino por el peligro que supone la generalizacin de tales comportamientos. El fundamento de la imputacin penal estara dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto el dao acumulativo que pasa si todos hacen lo mismo?.

A este respecto debo disentir respecto a la aplicacin de una pena de mayor gravedad al autor del hecho insignificante individual ya que no resiste el menor anlisis atento a las garantas constitucionales involucradas, ello por considerar que la sola circunstancia del mayor menoscabo sufrido por la vctima ante la reiteracin de estos hechos insignificantes -, no autoriza la violacin del principio de proporcionalidad - entre la conducta y la pena a imponer -, como tambin el principio de culpabilidad penal por el acto, ya que de una manera le estaramos cargando al acusado hechos por l no cometidos ni previstos. Pero lo que se puede articular es una solucin que involucre mecanismos de derecho procesal tendiente a la reparacin de la vctima o aseguramiento, ante este tipo de hechos, a los grandes supermercados los cuales constituyen un eslabn de gran importancia en la economa de un pas determinado. Por otra parte se podra legislar sobre el particular, acordndose al Juez la facultad de eleccin entre el tipo de pena a imponer dependiendo de la

gravedad de la afectacin del Bien Jurdico y el supuesto de su reincidencia, por ejemplo determinar la aplicacin de una pena privativa de libertado o la aplicacin de una multa, salvando en el caso en concreto la afectacin del principio de proporcionalidad. En conclusin, entiendo que en la actualidad existe una gran divergencia en cuanto a las soluciones propuestas para los supuestos de afectacin insignificante del Bien Jurdico, por un lado se resuelve mediante la tipicidad de la conducta y por otro y en base a los principios de ltima ratio y del sistema republicano se soluciona declarando atpica la conducta. As entiendo que no es posible tomar a priori una posicin determinada hasta tanto no se tenga enfrente el caso a tratar, sin perjuicio de lo cual entiendo que la utilizacin de los principios aludidos - a fin de declarar la atipicidad de la conducta - implica una gran concesin de discrecionalidad no reglada a los jueces que deben decidir ya que de esta manera se puede alcanzar soluciones muy distinta y en cierta manera injustas, pudindose limitar la misma mediante un criterio meramente procesal de oportunidad en manos del Ministerio Pblico conforme se logra en la actual ley de Mediacin Penal . Tambin se puede limitar esta discrecionalidad, mediante la consideracin de la conducta tpica y antijurdica y tratar al nivel de la culpabilidad en cuanto a reproche penal de la conducta, la pena a imponer conforme el art. 40 y 41 del Cdigo penal. Por ltimo y fuera de una reforma legal como la referida precedentemente, entiendo que la funcin de los tribunales superiores debe ser la de establecer directrices a este respecto a fin de logra una uniformidad en cuanto a los criterios a tener presente para la solucin de estos casos.