ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 09 de Octubre de 2008.

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ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
09 de Octubre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 08 DE OCTUBRE.
No se han Publicado Normas Legales de Interés.

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL JUEVES 09 DE OCTUBRE.

Modifican circular que reguló la aplicación de límites operativos a que se refieren los
artículo 201° al 212° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguro.
Se modificó el literal a. del numeral 1 de la Circular N° B-2148-2005, F-488-2005, S-613-2005, CM-
335-2005, CR-204-2005, EAF-231-2005, EDPYME-119-2005 y FOGAPI-026-2005; sobre la definición
de banco del exterior de primera categoría. (Circular N° B-2175-2008, Pág. 381120)

JUDICIALES
Nada Reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

BANCOS CENTRALES REDUCEN TASAS DE INTERÉS.

PERO NADA DETIENE LA ESTREPITOSA CAÍDA DE LOS MERCADOS BURSÁTILES DEL
MUNDO. BOLSA DE TOKIO BAJÓ 9.38%, SU PEOR CAÍDA EN 21 AÑOS, MIENTRAS QUE LAS
PLAZAS EUROPEAS CAYERON POR ENCIMA DE 5%.

Ni calma ni sosiego. El pánico continúa reinando en los

mercados internacionales, que ayer volvieron a cerrar a la
baja, pese a la decisión concertada, por primera vez en la
historia, de los principales bancos centrales del mundo de
reducir sus tasas de interés.

La Reserva Federal (FED) de los Estados Unidos redujo en

medio punto porcentual la tasa de inte-rés en una acción
coordinada con el Banco Central Europeo (BCE) y los
bancos de Inglaterra, Suiza, Canadá y Suecia.

China, por su parte, anunció un recorte en 27 puntos de

base, su segunda reducción en un mes. Mientras que
Japón expresó su apoyo a la medida, pero no la aplicó al
señalar que su tasa de solo 0.5 es baja.

DERRUMBE EN TOKIO
Pero el esfuerzo conjunto no consiguió restaurar la
confianza perdida y las bolsas vivieron otro "día negro". La
caída más estrepitosa la sufrió el índice Nikkei de la Bolsa
de Tokio que bajó 9.38%, su peor derrumbe desde el 20
de octubre de 1987.

En tanto Wall Street, que al inicio de la jornada reaccionó

favorablemente, cerró el día a la baja. El índice Dow Jones, su principal indicador, cayó 2.00% en
una sesión muy volátil en la que llegó a subir hasta un 1.91% y a descender hasta 2.67%.

Por su parte, las plazas bursátiles europeas experimentaron caídas más significativas. Así el principal
selectivo del mercado español, el IBEX-35, cedió un 5.20%, retornando con ello a los niveles de
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2005, mientras que el DAX 30 de Fráncfort bajó un 5.88%, hasta los 5.013,62 puntos, el nivel más
bajo desde noviembre de 2006. En esa misma línea, Bruselas cedió un 7.36% y Viena, 5.51%.

En Latinoamérica, las bolsas siguieron la misma tendencia y todas sufrieron descensos. El índice
Ibovespa de la Bolsa de Sao Paulo imitó los altibajos de Wall Street, pero terminó por reducir la
pérdida del día al 3.85%, tras haber bajado más del 6%. En tanto, el IPC de la Bolsa Mexicana
atenuó la caída respecto a anteriores sesiones, pero aún así retrocedió un 0.99%. La Bolsa de Lima
no operó al celebrar ayer un día feriado.

LA SITUACIÓN ES GRAVE
Para los analistas, el anuncio de los bancos centrales fue solo un digestivo que sirvió el tiempo que
tardaron los inversores en constatar que esa acción coordinada confirma la gravedad de la situación.
Por su parte, el Fondo Monetario Internacional (FMI) no contribuyó a calmar el ambiente, pues la
institución señaló que la economía mundial camina al borde de la recesión.

‘‘NEGOCIACIÓN CON LA UE TERMINARÍA A MITAD DEL 2009"

EL OPTIMISMO DE ARÁOZ. EN NOVIEMBRE RECIÉN DEFINIRÁN MÉTODOS DE
NEGOCIACIÓN

La ministra de Comercio Exterior y Turismo, Mercedes Aráoz, no dejó de

expresar su optimismo de alcanzar pronto un acuerdo comercial con la
Unión Europea (UE) y estimó que estará listo a mediados del 2009.

Entretanto informó que en noviembre habrá una reunión de

representantes de la parte peruana y europea para definir los métodos y
modalidades que se seguirán en la negociación bilateral por la parte
comercial del Acuerdo de Asociación con la Comunidad Andina de
Naciones (CAN). El martes, el presidente de Colombia, Álvaro Uribe,
anunció que la UE aceptó negociar bilateralmente con Perú y Colombia
el pilar comercial del Acuerdo de Asociación con la CAN.

Aráoz indicó que el objetivo del Perú y la Unión Europea es culminar las
negociaciones del Acuerdo de Asociación hacia mediados del próximo
año. Explicó que la decisión de la UE permite que Perú y Colombia
puedan ir al ritmo más acelerado en la negociación comercial, y ambos
países están "listos" para ello.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

SEGÚN EL FORO ECONÓMICO MUNDIAL

EL PERÚ SUBE TRES PUESTOS EN EL ÍNDICE DE COMPETITIVIDAD
PASÓ DE LA UBICACIÓN 86 A LA 83, EN UN RÁNKING QUE MIDE A 134 PAÍSES. EN
INSTITUCIONALIDAD, INFRAESTRUCTURA Y EDUCACIÓN TENEMOS POBRE DESEMPEÑO

Un paso adelante. Según el Índice Global de

Competitividad 2008-2009 elaborado por el Foro
Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés), el
Perú ha mejorado su desempeño con respecto a la
medición anterior (2007), en la que ocupó el puesto 86,
al ubicarse en el puesto 83 de 134 economías
analizadas.

Este año el país obtuvo una calificación de 3,95 sobre

un puntaje máximo de 7, una mejora de 0,08 con
respecto al 2007. Es preciso indicar que de no haberse
ampliado la muestra este año (se incluyeron 3 países
nuevos en la evaluación) el Perú habría ocupado el
puesto 82.
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Tal como afirma el informe del WEF, la ubicación del Perú en el ránking confirma las mejoras
obtenidas en estabilidad macroeconómica, eficiencia y tamaño del mercado, así como en la
sofisticación del sistema financiero local. En estas variables, el Perú ocupa los puestos 67, 61, 50 y
45 respectivamente; es decir, está en el tercio superior de las economías analizadas.

Otro aspecto importante por resaltar es que el país ha pasado de ser la sexta economía más
competitiva de Sudamérica a ser la quinta, tras desplazar a Argentina (3,87), que pasó del puesto 85
al 88. Este punto es un resultado positivo para el Consejo Nacional de la Competitividad (CNC),
institución que tiene entre sus metas que el país se ubique entre las tres economías más
competitivas de la región para el 2011.

ANUNCIA EL PRODUCE
SE CREARÁ EL VICEMINISTERIO DE MYPES
GINO KAISERBERGER, ASESOR DEL MINISTRO RAFAEL REY, SERÍA NOMBRADO
VICEMINISTRO

Una vez que el Congreso ratifique que las mypes serán

competencia del Produce, este creará el viceministerio de
mypes, como anunció Carlos Ferraro, viceministro de
Industria, quien adelantó que el asesor en temas mypes del
ministro Rafael Rey, Gino Kaiserberger, podría asumir dicho
cargo.

En ese contexto, Kaiserberger indicó que no planteará

ninguna modificación a la ley de promoción y formalización
de las mypes, pues "es una buena ley que ha sido
consensuada con los gremios y coordinada entre los
ministerios de Economía, Producción y Trabajo, y beneficiará
a 8 millones de trabajadores".

Sin embargo, sí realizaría modificaciones del reglamento, ya que a su juicio no recoge todo lo que
dice la ley en temas como los fondos para el financiamiento de la competitividad, el factoring y el
número de trabajadores. De la misma opinión son los representantes de 56 gremios de mypes que
exhortaron al Congreso a culminar el proceso de traspaso al Produce.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

DE AGRAVARSE LA CRISIS, EL MEF INYECTARÁ US$ 3,000 MILLONES.

El ministro de Economía, Luis Valdivieso, anunció que
inyectaría US$ 3,000 millones en la economía peruana, si se
agrava la crisis financiera internacional. "Tenemos US$ 1,600
millones ahorrados y estamos ahorrando más de US$ 1,000
millones adicionales (adicionales) este año; entonces,
contamos con US$ 2,600 millones o casi US$ 3,000 millones
que podemos inyectar en el sistema económico a fin de
contrarrestar una recesión mundial no muy larga" manifestó.

PRODUCE INICIÓ PROCESO PARA CANCELAR LICENCIA

DE MÁS DE 50 EMBARCACIONES
El Ministerio de la Producción ha iniciado el proceso para
declarar la caducidad y cancelar las licencias de más de 50
embarcaciones pesqueras debido, al incumplimiento de la
entrega de declaraciones juradas o falsificación de información
sobre su capacidad de bodega, informó el viceministro de
Pesquería, Alfonso Miranda. Produce dio un plazo hasta el 21
de julio pasado para que las embarcaciones pesqueras
presenten dichas declaraciones juradas, y lo hicieron un total
de 1,179 embarcaciones.
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

LA MARCA DEL TORO

CIERRA LA FÁBRICA DE JEANS LOIS, ¿POR COMPETENCIA CHINA?

Los clásico jeans Lois dejarán de ser usados, ya que el grupo

textil español Sáez Merino, su fabricante, anunció que cerrará
la empresa. Si bien no han ofrecido explicaciones sobre los
motivos de esta decisión, se especula que se debe a la
creciente competencia de países asiáticos y la falta de
liquidez.

Luego de tener unos 1,000 empleos directos, ahora esta

empresa sólo cuenta con 350 en su fábrica de Valencia y
otros 85 en Daimiel, cerca de Ciudad Real (España), según
los sindicatos. Lois nació en 1962 y fue junto con Levi"s,
Wrangler y Lee uno de los grandes nombres propios de la
ropa jean después de hacerse famoso gracias a la publicidad
que le hicieron personajes tan conocidos, como el cantante británico Rod Stewart, el tenista sueco
Björn Borg o sus compatriotas del grupo Abba. Los hermanos Sáez Merino conquistaron el mercado
con un producto que convirtieron en un ícono con su símbolo del toro.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 06110-2007-PA//TC DE FECHA 07 DE OCTUBRE DE 2008.

Fundamento del Tribunal para Reconocer las Aportaciones al SNP.

El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito
de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación de
naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad de
origen legal de esta última en el pago de los aportes a la entidad previsional.

En efecto, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley 19990,
concordante con el artículo 13 del indicado texto legal, este Alto Tribunal ha interpretado de manera
uniforme y reiterada, verbigracia las sentencias 04511-2004-AA, 07444-2005-PA y 10193-2005-PA
que las aportaciones de los asegurados obligatorios debe tenerse por realizadas al derivar de la
condición de trabajadores.

Por lo indicado, las pruebas que se presenten para acreditar el vínculo laboral deben ser sometidas a
una valoración conjunta y efectuarse tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en
consideración que el fin último de este análisis probatorio es brindar protección al derecho a la
pensión.

Para Mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06110-2007-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 01130-2007-PHC/TC. DE FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

Derecho al plazo razonable del proceso.

En lo que respecta al extremo de la demanda en el que se afirma que habrían transcurrido más de 50
meses desde que se iniciaron los procesos penales en contra del beneficiario, alegando por ende el
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vencimiento en exceso del plazo de instrucción previsto para dichos procesos sumarios, es preciso
señalar que el derecho al plazo razonable, si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto
de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana
de Derechos Humanos.

En ese sentido, su aplicación directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible sobre la base
del contenido del artículo 55º de la Constitución.

Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como al artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como a partir de los pronunciamientos adoptados por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es parte.

Así, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo
razonable en la duración de los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso,
reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139, inciso 3.

Sobre el contenido de dicho derecho, este Tribunal ya ha señalado en anterior oportunidad que el
atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo
tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente.

En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, forma
parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los
derechos humanos, y por tanto, no puede ser desconocido.

Por otro lado, los criterios para determinar la razonabilidad del plazo, tal como lo ha señalado este
Colegiado –haciendo suyos los fundamentos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos- son los siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y
c) la conducta de las autoridades judiciales.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01130-2007-HC.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y

VALORES – CONASEV.

RESOLUCIÓN Nº 0156-2008/CEB-INDECOPI – EXP. N° 000030-2008/CAM DE FECHA 17 DE

SEPTIEMBRE DEL 2008.

Se declara improcedente la denuncia presentada por la Municipalidad Distrital de Huaura en contra

del Servicio de Sanidad Agraria – Senasa, debido a que las exigencias cuestionadas por la
denunciante no son susceptible de ser calificadas como barreras burocráticas porque la Primera
Disposición Complementaria y Final de la derogada Ley Marco de Sanidad Agraria, al igual que la
Sexta Disposición Complementaria y Final de la actual Ley de Sanidad Agraria, excluyen la posibilidad
de calificar de esa manera a las medidas fito y zoosanitarias.

Para Mayor Información visite la siguiente página:

http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-343/4/9/EXP-0156-CEB.pdf
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ARTÍCULO
LA DESTITUCIÓN DE SERVIDORES CONTRATADOS MEDIANTE LOCACIÓN DE SERVICIOS O
SERVICIOS NO PERSONALES.

Dr. Guillermo Manosalva Vives

Especialista en Derecho Laboral.

Introducción.

En nuestro país, durante muchos años se volvió una constante la contratación de personas mediante
Contratos de Locación de Servicios o Servicios No Personales (SNP) para ocupar puestos o cargo de
naturaleza permanente. No obstante, la realidad ha demostrado que los servidores públicos
contratados bajo tales modalidades – casi 140,000 entre ambos – se encuentran subordinados al
empleador estatal.

Bajo tales consideraciones, muchos trabajadores contratados a través de dichas modalidades, y

cesados son causa justa, iniciaron demandas contra el Estado solicitando su preposición vía medida
cautelar ante los juzgados contencioso-administrativos. Tal situación motivó inmediata reposición
temporal o preventiva, bastándole al juzgador para otorgarla, que se demuestren los siguientes
hechos: i) que las labores se hayan desarrollado por más de un año en un cargo de naturaleza
permanente, y ii) que no se haya probado la existencia de alguna causal prevista en el Decreto
legislativo N° 276 que amerite el cese o destitución.

En la actualidad, y ante un nuevo escenario en el ámbito laboral público, surge una inevitable
pregunta: ¿ Ante la comisión de una falta laboral por parte de un servidor contratado por SNP o
locación de servicios (aún vigentes) o por el nuevo Recas, procede iniciar algún procedimiento
sancionador (disciplinario) contra el servidor infractor?

1. El Nuevo Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS)

Con fecha 28 de junio del 2008 se publicó el Decreto Legislativo N° 1057, el cual regula el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios (en adelante RECAS). Dicho contrato, constituye
una modalidad especial que reconoce, de manera temporal, derechos laborales a quienes vienen
siendo contratados en el Estado mediante servicios No Personales o Locación de Servicios pero que
realmente se encuentran subordinados a una entidad estatal.

Este régimen transitorio concluirá una vez que se inicie la ejecución de las normas de la Ley Marco
del Empleo público, tal como lo señala la exposición de motivos 1 del citado decreto.

MEDIDA PROHIBITIVA.

La cuarta Disposición Complementaria y Final del decreto Legislativo N° 1057 contiene una medida
prohibitiva al precisar que:

“Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas, en lo

sucesivo, de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos”
(léase locación de servicios)

Finaliza esta cláusula señalando que las partes están facultadas para sustituir el contrato antes de su
vencimiento por el nuevo contrato administrativo de servicios. No obstante ello, muchas entidades
probablemente esperen que venzan los contratos de locación de servicios o SNP para celebrar los
contratos bajo el RECAS. Otras, ante el vencimiento de aquellos, se encuentran elaborando con
algunas dudas sus nuevos formatos de contratos adecuándolos al Decreto Legislativo N° 1057,
aunque preocupados al no contar aún con el reglamento.

1
“El régimen transitorio que regula el contrato administrativo de servicios de personas, establece un nivel
de ordenamiento y reconocimiento de derechos temporal que ha de concluir cuando se inicie la ejecución de
las normas de desarrollo de la Ley Marco del Empleo Público.
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Lo que queda claro es que, a partir de Julio del 2008, el Estado se encuentra impedido de contratar a
personal por servicios no personales o locación de servicios que desempeñen labores subordinadas o
dependientes (artículo 4 del D. leg. N° 1057). No obstante ello, no se encuentra imposibilitado de
contratar a personas mediante contratos de locación de servicios, siempre y cuando la prestación del
servicio concilie con lo establecido y regulado en el Titulo IX del Libro VII (Fuentes de las
Obligaciones) del código Civil; es decir, que el servicio prestado se desarrolle con autonomía y no se
brinde bajo subordinación, característica esencial en toda relación de carácter laboral.

Esta posibilidad la encontramos en la Sexta Disposición Complementaria Final de la reciente ley que
regula el “Sistema de Defensa Jurídico del Estado”, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1068
(publicada el mismo 28 de junio), el cual señala que:

“Las entidades del Estado celebrarán contratos de locación de servicios bajo la

modalidad de pago por resultados, con abogados con experiencia en materia
civil, penal, laboral, tributaria, constitucional y/o derecho administrativo, con el
objeto que estos coadyuven en la defensa de los intereses del Estado a cargo
de sus respectivos procuradores públicos”.

2. La reposición al Amparo de la Ley N° 24041.

El nuevo contrato administrativo de servicios reconoce que existe subordinación del servidor para con
el Estado. Así, el contrato a celebrar podrá obtener cláusulas sobre jornada y horario de trabajo,
descanso semanal, descanso vacacional (15 días) o afiliación a ESSALUD, lo que resultaba imposible
incluir en un contrato de locación o de SNP. Bajo tales modalidades, procederá legalmente descontar
por día no laborado o por tardanza injustificada, lo cual no era susceptible efectuar anteriormente.

Ahora bien, respecto a la renovación de dichos contratos, la ley N° 24041 establece lo siguiente:

“Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza

permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V
del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en
él, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”

En ese sentido, ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por las causas previstas en el
Decreto Legislativo N° 276 – faltas de carácter disciplinario o condena por delito doloso – y el
procedimiento establecido en él.

Actualmente, casi la totalidad de ceses en el Sector Público se dan por término de los Contratos de
locación de servicios o servicios no personales que, por propia decisión de la administración, se
resuelven o no se renuevan. Ante ello, los ex servidores acuden ante el Poder Judicial vía acción
contencioso administrativo, peticionando su reposición debido al cese o despido, luego de laborar por
más de un año y sin mediar causa justa.

Sobre los alcances y efectos de la Ley N° 24041, existe innumerables ejecutorias en lasque se
favorece al demandante que acreditó haber laborado por más de un año consecutivo a cargo
permanente bajo subordinación y que no fue objeto de sanción de destitución luego de un justo
procedimiento administrativo.

Al parecer, para los jueces carece de importancia que el actor haya sido contratado bajo locación de
servicios o servicios no personales, por cuanto prevalece el principio laboral de la primacía de la
realidad, que postula que “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos” 2

En ese sentido, las medidas cautelares que acompañan a las acciones contenciosas son acogidas por
el órgano jurisdiccional, al resultar evidente que el cese, destitución o despido se efectúo sin
justificación o razón alguna por la administración.

2
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Depalma. Bs. As 1998, pág. 313.
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Detrás de un contrato resuelto o no renovado, se puede esconder desde una animadversión o

desconfianza a un determinado servidor – lo que ocurre en nuevas administraciones – una necesidad
de ajustar el presupuesto de la entidad o querer dar término a la relación contractual con un mal
trabajador, a quien “supuestamente” no se le puede someter a un procedimiento de investigación
debido a si condición de locador.

Entonces, retomando la inicial pregunta ¿podrá despedirse a un servidor público – contratado por
locación, servicios no personales o por el RECAS – por la comisión de una falta laboral grave o alguna
de las faltas administrativas enumeradas en el artículo 239 de la Ley N° 27444, u otro carácter grave
no prevista en dicho artículo, al amparo del artículo 240?

Sobre el particular somos de la opinión que sí es posible la ejecución de dicha medida; no obstante,
se deberá cumplir escrupulosamente con el procedimiento dispuesto en el artículo 235 de la referida
ley. Ello debido a que no existe impedimento alguno para iniciar el procedimiento sancionador
(disciplinario) previsto en la Ley N° 27444, ya que el reciente Decreto Legislativo N° 1057 señala
expresamente que las nuevas contrataciones en el Estado bajo el RECAS, no se encuentran sujetas a
la ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N° 276) ni al régimen laboral de la
actividad privada (TUO del decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-
TR). Así, el contrato administrativo de servicios, es una modalidad propia del derecho administrativo
y privativa del Estado (artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057).

Bajo tales consideraciones, y en aplicación de los artículo 235, 239 y 240 de la Ley N° 27444, el mal
servidor contratado por locación, servicios no personales o por el nuevo RECAS sí puede ser cesado
por causa justificada.

De mediar un procedimiento sancionador pulcramente llevado por la administración con respeto a

las garantías que conlleva el principio constitucional del debido proceso, resultaría por demás difícil
que el Poder Judicial aduzca la ausencia de causa justa de cese.

Así, la acción iniciada por el ex servidor cesado bajo una causa justa de despido no prosperaría pues
no presenta uno de los presupuestos exigidos en la ley N° 24041 – existencia de causal para el cese
– restándole únicamente reclamar los beneficios económicos que pudiera corresponderle por sus
labores en el Sector Público y bajo el Régimen laboral público.

Es importante señalar que ante la nueva modalidad de contratación en el Estado, los jueces deberán
denegar la medida cautelar de reposición acaparada en la Ley N° 24041, por cuanto el artículo 3 del
Decreto Legislativo N° 1057 excluye de manera expresa a estos servidores del ámbito del Decreto
Legislativo N° 276.

Dicho extremo es importante ya que, con ello, se reconocería que solo se ingresa a la carrera
administrativa mediante un concurso público, lo que corrobora el espíritu contenido en el artículo 5
de la Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público.

3. Procedimiento Administrativo.

Toda entidad pública tiene la postestad de sancionar administrativamente al personal que labora y
que presta servicios para ella.

En efecto, de acuerdo con el artículo 239 de la Ley N° 27444 – Ley de procedimiento Administrativo
General – la administración puede amonestar, suspender, cesar o destituir a autoridades y al
personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, en el
caso de que incurran en falta administrativa o de cualquier otra falta cometida por autoridad y/o
personal que preste servicios en alguna entidad estatal (cláusula abierta)

Los principales hechos o eventos que constituyen faltas administrativas son los siguientes:

“7) Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o

contradecir sus decisiones; e

9) Incurrir en ilegalidad manifiesta”

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En lo que respecta a las sanciones – entre las que se encuentra el cese o la destitución-, debemos
señalar que solo pueden imponerse si previamente se observa el procedimiento mencionado en la
parte final del citado artículo 239:

“a) En los casos de servidores sujetos al régimen de la carrera administrativa

(personal nombrado o en planilla), previo procedimiento regulado en el
Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento aprobado mediante el Decreto
Supremo N° 005-90-PCM (proceso administrativo disciplinario); y,

b) En los demás casos, que entendemos son los servidores contratados bajo
locación de servicios, servicios no personales y ahora por el cual RECAS, se
aplicará el procedimiento sancionador (formal) establecido en el artículo
235 de la Ley N° 27444.

En el referido artículo 235, se regulan las actuaciones que pueden

realizarse antes del inicio del procedimiento sancionador (investigaciones);
el inicio – propiamente dicho – a cargo de la autoridad instructora u órgano
de instrucción, en donde se notifica al servidor investigado, se recibe su
descargo, se actúan de oficio todas las pruebas posibles y se emite la
resolución que sanciona o exime de responsabilidad al investigado. Cabe
mencionar que en algunos organismos públicos, existe una autoridad u
órgano de resolución que impone la sanción a propuesta de la autoridad
instructora”

Somos de la opinión que las entidades públicas deben seguir un procedimiento sancionador en el
caso de que el servidor cometa una falta administrativa y, de corresponder, imponer la respectiva
sanción disciplinaria. Más aún, cuando la falta reviste carácter de gravedad y pudiera ameritar – en
caso de plena demostración – el cese o destitución del infractor.

Existirán opiniones contrarias a lo sugerido. Podría decirse que seguir un procedimiento sancionador
a un locador constituye prueba indubitable de subordinación. Pero ¿acaso ello no es cierto?

Justamente la dación del Decreto Legislativo N° 1057 ha tenido por objeto establecer el principio de
igualdad en el ámbito laboral, donde el Estado como empleador cumpla con los derechos
fundamentales de sus propios servidores.

4. Recomendaciones Finales.

Debemos tener siempre presente que el Estado, por la naturaleza de su objeto (función pública) y el
fin que persigue (satisfacer el interés público), debe ser eficiente y eficaz, por lo que debe contar con
servicios idóneos. Así, debe exigir que estos desempeñen sus funciones de manera honesta y proba,
incluso, relegando su interés particular al interés común.

A fin de evitar en un futuro reposiciones por órdenes judiciales al amparo de la Ley N° 24041, debe
promoverse en el Sector Público, que no se cese sin justificación alguna a los servidores que vienen
prestando servicios por más de un (1) año de manera consecutiva en un cargo de carácter
permanente.

A tal efecto, toda entidad del Estado debería implementar su propio procedimiento sancionador
aplicable al servidor (contratado mediante el RECAS, locación o SNP) que cometa una falta que
merece investigar, en atención al artículo 235 de la Ley N° 27444, garantizándose el derecho de
defensa y observando el debido proceso.
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OPINIÓN
NUEVO REGLAMENTO DE TERCERIZACIÓN.

Dr. Jorge Luis Toyama Miyagusuku.

Especialista en Derecho Laboral.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Recientemente se ha promulgado el nuevo reglamento de la Ley de Tercerización. La

norma deja un panorama claro: las empresas deben preocuparse por todos los trabajadores que
regularmente acuden a sus centros de trabajo y que no están en planilla.

Si no se cumplen los requisitos y características de la tercerización, el personal pasará a sus

planillas; si se cumplen, pero se omite el pago de remuneraciones, beneficios o tributos, habrá
solidaridad en el pago, a cargo de la principal.

En la tercerización, se regulan los servicios u obras que son ejecutados de manera autónoma por la
tercerizadora. Una tercerización, contrata u outsourcing, requiere de un destaque continuo de
personal para ejecutar una obra o prestar un servicio relacionado con una actividad principal.

Hay tres claves para evaluar si se aplica la nueva regulación: i) que exista un servicio continuo de la
tercerizadora a la principal (cuando se labora más del tercio de los días laborables bajo el contrato de
tercerización, o más de 420 horas o 52 días laborables en un semestre; ii) se terceriza una actividad
principal para la empresa contratante; y, iii) existe una tercerización interna con destaque de
personal a la principal.

El reglamento trae una regulación más adecuada. De un lado, la exigencia de pluralidad de clientes
no se aplicará a las microempresas, cuando existan pactos de exclusividad motivados o el servicio
sea requerido por un número mínimo de empresas en un mercado específico.

Y, de otro, se debe evaluar en forma conjunta las características de una tercerización real, tales
como equipos, forma de pago, inversión, especialidad, 'know how', condiciones del mercado, etc.

Finalmente, no deja de llamar la atención la exclusión del sector público de los alcances de la Ley de
Tercerización.

Es decir, todo lo señalado se aplica para el sector privado, pero no para el Estado. Esperemos una
pronta enmienda respecto a este tema.

COMENTARIO NORMATIVO
APRUEBAN EL TEXTO ÚNICO ORDENADO Y EL REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE
LA COMPETITIVIDAD, FORMALIZACIÓN Y DESARROLLO DE LA MICRO Y PEQUEÑA
EMPRESA Y DEL ACCESO AL EMPLEO DECENTE

El día miércoles 1 de octubre del año en curso han sido publicados en el Diario Oficial “El Peruano”
los Decretos Supremos N° 007 y 008-2008-TR que aprueban el Texto Único Ordenado (TUO) y el
Reglamento de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y
Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo decente (en adelante, Ley MYPE), respectivamente.

En el presente comentario resumimos los aspectos laborales más saltantes de dichos dispositivos.

1. Características de las MYPE.

a. Microempresa: De uno (1) hasta diez (10) trabajadores y ventas anuales de hasta 150 UIT.

b. Pequeña empresa: De uno (1) hasta cien (100) trabajadores y ventas anuales de hasta 1700
UIT.

2. Régimen Laboral Especial (RLE) de las MYPE.

 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

2.1 Ámbito de aplicación

- Se aplica a todos los trabajadores del régimen de la actividad privada que presten servicios
en las MYPE.

- Los conductores de las microempresas pueden acceder a los beneficios del régimen especial
de salud y del sistema de pensiones.

- Se aplicará a los contratos laborales celebrados a partir de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo No. 1086, esto es, desde el 2 de octubre de 2008.

Los contratos iniciados anteriormente se rigen por sus términos y condiciones y bajo el
imperio de las leyes que rigieron su celebración.

- Los trabajadores del régimen laboral general que cesen no podrán ser recontratados por el
mismo empleador bajo el RLE, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese.

2.2 Exclusiones

No están comprendidas en el RLE aquellas empresas que:

- Conformen un grupo económico que en conjunto no cumpla con dichas características;

- Estén vinculadas a otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no

cumplan con las características;

- Falseen información;

- Dividan sus unidades empresariales; y,

- Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.

2.3 Del grupo económico y vinculación económica

Se considera como grupo económico al conjunto de empresas sujetas al control de una o un mismo
conjunto de personas naturales o jurídicas, en atención a los supuestos establecidos en el
Reglamento. Una vez configurado el grupo económico entre las empresas, éstas quedarán excluidas
de la aplicación de la Ley MYPE mientras dure la causal.

2.4 Derechos laborales fundamentales.

Toda empresa debe cumplir con:

- No utilizar ni apoyar el uso del trabajo infantil ni forzado.

- Garantizar que las remuneraciones y beneficios de los trabajadores cumplan como mínimo
con las normas legales.

- Garantizar la no discriminación de los trabajadores.

- Respetar el derecho a la sindicalización.

- Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.

2.5 Vigencia.

El RLE es permanente. La empresa que, en promedio, supere por dos (2) años consecutivos los
límites máximos para su clasificación podrá conservar el RLE por un (1) año, luego del cual pasa
definitivamente al que le corresponde.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

3. Amnistía Laboral y de Seguridad Social.

Se concede una amnistía de cuatro (4) meses desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°
1086 a las empresas bajo su ámbito, a efectos de regularizar el cumplimiento del pago de
obligaciones.

La amnistía comprende las obligaciones:

- Laborales; y,
- De Seguridad Social, es decir, sobre aportaciones a EsSalud y la ONP.

Comprende el no pago de multas, intereses u otras sanciones por el incumplimiento de las

obligaciones ante las autoridades administrativas, tales como el Ministerio de Trabajo, EsSalud,
SUNAT y la ONP

RÉGIMEN RÉGIMEN REGULADO POR LA NUEVO RÉGIMEN

LEY N° 28015 TUO Y REGLAMENTO DE LA
LEY N° 28015

Micro empresa Pequeña Micro empresa Pequeña

CONTENIDOS Empresa Empresa

Número de De 1 a 10, inclusive De 1 a 50, De 1 a 10, De 1 a 100,

Trabajadores inclusive inclusive inclusive

Volumen Hasta 150 UIT Desde 151 UIT Hasta 150 UIT Hasta 1700 UIT
máximo hasta 850 UIT
de ventas
anuales

Aplicación del
Régimen Sí No Sí Sí
Laboral
Especial (RLE)

Naturaleza del Temporal (se extiende por diez años Permanente

RLE desde la entrada en vigencia de la
norma)

Sí la empresa Si la empresa supera el nivel de

supera el monto ventas o el número de trabajadores
Permanencia máximo de ventas o No existía en el promedio de dos años, podrá
en el RLE el número de régimen especial. mantenerse en el RLE por un año.
trabajadores por un Vencido ese plazo, pasa
período mayor a un definitivamente al régimen que le
año, será excluida corresponda.
del RLS

Derecho del
Trabajador al
Seguro Si No Sí
Complementa-
rio de Trabajo
de Riesgo
(SCTR)
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

Derecho del
trabajador al No Régimen General No Sí
Seguro de Vida

Derechos
colectivos de Régimen General Régimen General
los
trabajadores

Derecho del
trabajador a No Si No Sí
participar de
las Utilidades

Sí, a razón de 15
remuneraciones
Compensación diarias por año
por Tiempo de No Régimen General No completo de
Servicios servicios hasta un
máximo de 90
remuneraciones

Gratificaciones Sí, equivalentes a

de Fiestas No Régimen General No media
Patrias y remuneración.
Navidad

Remuneración
Mínima Vital.
Consejo Nacional
Remuneración Remuneración Mínima Vital de Trabajo y Remuneración
Mínima Promoción del Mínima Vital
Empleo
establecer una
remuneración
mensual menor

Jornada y Régimen general Régimen general Jornada y

horario horario
de trabajo de trabajo

Descanso Descanso
semanal y Régimen general Régimen general semanal y
descanso en descanso en
días días
feriados feriados
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

15 días calendario de descanso por cada

año completo de servicios, cumplido el
récord previsto por el D. Leg. No. 713

Descanso Régimen general Descanso

vacacional vacacional

15 remuneraciones
diarias por año completo de servicios,
Indemnización con un máximo de 180 remuneraciones Indemnización
por Despido diarias. Régimen general por Despido
injustificado injustificado

Seguro Social EsSalud. EsSalud. Seguro Social

de Salud de Salud

Es opción del trabajador

y conductor de la
Régimen empresa afiliarse y Régimen
Pensionario mantenerse en cualquiera Régimen general Pensionario
de los regímenes
previsionales

Descanso Descanso
semanal y Régimen general Régimen general semanal y
descanso en descanso en
días días
feriados feriados

15 días calendario de descanso por cada

año completo de servicios, cumplido el
récord previsto por el D. Leg. No. 713

Descanso Régimen general Descanso

vacacional vacacional

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL.

REGISTRO PÚBLICO DEL MERCADO DE VALORES

Aquel en el cual se inscriben los valores, los programas de emisión de valores, los fondos mutuos, los
fondos de inversión los participantes del mercado de valores que señala la ley y los respectivos
reglamentos, con la finalidad de poner a disposición del público la información necesaria para la toma
de decisiones de los inversionistas y lograr la transparencia en el mercado. Las personas jurídicas y
los emisores inscritos en el Registro están obligados a presentar la información que establece la ley y
otras disposiciones de carácter general.