SISTEMA JURIDICO

I UNIDAD. COMPRENSIONES DEL DERECHO

1. Pre moderna:
- Popper - Rawls - Detmold - Aquino

2. Moderna:
- Contractualismo - Revolucin - Libertad

DERECHO PREMODERNO Dicotoma Arbitraria Sin definicin Cuatro postulados

KARL POPPER

LA SOCIEDAD ABIERTA Y SUS ENEMIGOS

En sociedades primitivas o simples, no se distingue entre naturaleza y sociedad; as como tampoco hay diferencia entre leyes de la naturaleza y normativas. No existe diferenciacin tajante entre mbitos de competencia; i. ii. Legislativa Judicial

Admite una relacin extrnseca entre derecho y razn. Superposicin de mbitos entre derecho y razn, o racionalidad del ser humano.

 Dficit de Distincin (fase inicial de dicotoma): 1. Popper No hay distincin entre leyes de naturaleza y normativas Taxonoma de dos estructuras sociales: Sociedades

Cerradas

Abiertas

Monismo Ingenuo

Dualismo Crtico

Las cerradas evolucionan a las abiertas, el monismo ingenuo tiende al dualismo crtico.

a. Sociedad Cerrada: Estructura social, de sociedad primitiva o tribal. Actitud mgica, mstica, de acuerdo a la cual las normas y costumbres son tan imitables como fenmenos de la naturaleza (slo hay un tipo de ley). No se distingue entre mbitos normativos de lo social con lo natural, todo se asume como parte de la naturaleza. El derecho sera la madre naturaleza, es una estructura bsica del mundo La sociedad cerrada adopta al monismo ingenuo, porque no hace una distincin clave entre la naturaleza y las leyes normativas.

Leyes de la naturaleza (Popper) sociedad cerrada; monismo ingenuo Preceptos que describen regularidades del mundo natural. Formulacin necesaria e incondicionada, porque no admiten excepcin Valor veritativo, puede ser verdadero o falso. La norma la hace verdadera. Si la hiptesis es defraudada, no hay ley. Se entiende que es verdadero cuando se verifica. La peculiaridad radica en su origen, la naturaleza, ya que es la creadora de las leyes naturales, y por ello, se encuentra fuera del control de los individuos, y por ende, los humanos no pueden ser culpables de sta. Monismo Ingenuo: Asume como natural cosas que pueden no serlo. Todo pasa por la naturaleza; posee una actitud primitiva, mgica.

Se denomina monista porque apela a una nocin de unidad. No distingue lo que es la quebrantacin de un tab respecto a lo que es una mala experiencia natural.

Segn Popper, antes de llegar a una sociedad abierta hay dos intermedios: 1. 2. Naturalismo Ingenuo: se asume todo natural, excede a individuos. Convencionalismo Ingenuo: toda regla que sea una regla natura o normativa, que describe una naturalidad que sea prescripcin. Es convencional porque ha sido dado o hecho por alguien; por ejemplo, las estaciones cambian porque Dios lo ha querido as.

b. Sociedad Abierta Estructurada complejamente, es visible la distincin entre leyes de la naturaleza y normativas. Posicin Dualista Crtica: diferencia entre dos formas distintas de normatividad, consciente y reflexivamente crtica.

Leyes Normativas Se expresan en prohibiciones y mandatos, que dicen relacin en determinados comportamientos. Pueden prohibir o prescribir, es decir, impiden o imponen una conducta. La expresin normativa es jurdica, moral, o procedimental; pero generalmente se expresan en jurdicas y morales. Pueden ser exigidas y forzadas No tienen valor veritativo, una ley no es verdadera o falsa, simplemente es ley; sin embargo, puede ser justa o injusta, correcta o incorrecta. Hay leyes normativas que son jurdicas y no morales,(pero no significa que sea inmoral) Su origen es meramente convencional y social, por ende, la observancia y cumplimiento depende del hombre. Si es incumplida, la norma aplica castigos al infractor. Segn Popper, la ley de la naturaleza y normativa, son incompatibles, lo nico que tienen en comn es el nombre de ley. REGLAS Cuya observancia y sancin es diferente: Leyes Normativas: convencionalmente impuestas por seres humanos Leyes Naturales: exceden a los seres humanos, por ende, se entiende que hay una diferenciacin tajante entre hechos y normas.

Hechos Normas

Mundo Natural Mundo Social

Relacin de oposicin, NO de identidad.

El derecho pre moderno supone que hay una relacin de identidad entre leyes naturales y normativas, y por ende, incurre en CONFUSIN, en cambio, el pensamiento moderno comprende esa relacin de oposicin, y existe, en tanto, diferenciacin conceptual.

Popper seala que existen dos mundos:

SER: mundo de la naturaleza, comprende HECHOS. DEBE SER: comprende la normatividad.

JOHN RAWLS

DOS CONCEPTOS DE REGLAS

Ausencia de distincin entre mbitos de competencia: Competencia Legislativa Confunde actividad de crear reglas respecto de la aplicacin de las mismas Competencia Judicial en casos particulares. CREAR v/s APLICAR

Utiliza dos instituciones jurdicas paradigmticas para ejemplificar: 1. 2. Castigo Promesas dan cuenta de la relevancia sustantiva de distinguir; justificar prctica justificar accin particular que recae dentro de la prctica

En un sistema jurdico institucionalizado es necesario hacer una distincin entre los principios que justifican la regla, versus la justificacin de la accin del juez. El principio es del legislador, el juez aplica la regla, no le es relevante el pensamiento del legislador.

1.

Castigo: segn Rawls, hay controversia respecto de la justificacin moral del castigo, existen dos modelos en disputa: a. b. Utilitarismo Retribucionismo

EJEMPLO: Juan viol a una doncella de seis aos

Retribucin: castigo, silla elctrica por qu? Retribucin Merecimiento

El castigo se justifica porque el infractor merece la sancin; piensa en el pasado. Utilitarismo: Juan merece la silla elctrica para que no cometa de nuevo la accin. Utilitarismo Prevencin

Mira al futuro, beneficioso para la comunidad, es til. Sin embargo, hay una controversia: el utilitarismo dice que el retribucionismo quiere venganza; por otro lado, el retribucionismo seala que el utilitarista justifica el castigo a un inocente (por prevencin), es decir, sacrifica a una persona por el bien de la comunidad.

Rawls piensa que utilitarismo y retribucionismo son incompatibles para justificar el castigo, ya que no es lgico mezclarlos. Si en principio parecen incompatibles, luego de un anlisis, lo son; a esto, Rawls seala que la clave para compatibilizarlos es una visin MODERNA, una distincin entre prctica y accin:

Justificacin Prctica: existen principios que legitiman y explican la dictacin de una regla jurdica.

CMO SE JUSTIFICA LA PRCTICA DE CASTIGAR? El utilitarismo cumple una respuesta satisfactoria con argumentos utilitaristas, los principios que llevaron al legislador son de prevencin, para evitar la proliferacin de la conducta. La prctica de castigar es una ponderacin de principios que hace el legislador de una forma moderna. El tipo de pena, la intensidad del castigo, depende de las razones morales del legislador. Los principios que justifican a la prctica de castigar, son facultad del legislador, l determina para disuadir y prevenir; y esto se efecta en virtud de principios utilitaristas.

Justificacin de la accin que recae en la prctica: la condena consiste exclusivamente en la aplicacin de la regla que impone el castigo, y no est asociado a la aplicacin de los principios que justificaran a la regla. El juez falla segn la regla y no le son relevantes los motivos por los que se dict dicha regla. Ac recae sobre el juez, es decir, son principios retributivos. El juez podra revelarse en contra del legislador no aplicando la regla, pensando que es incorrecta y controvertir dicha regla; pero el juez aplica el castigo porque el individuo comete el delito segn el supuesto de hecho.

Rawls entiende que compatibilizar las dos posiciones ocurre porque el utilitarismo recae en justificacin prctica; y el retribucionismo, por otro lado, se relaciona con la segunda distincin utilizada por el juez.

Legislador Formular Regla Juez Aplicar Regla

Segn Rawls, la justificacin prctica y la justificacin de la accin que recae en la prctica, expresan un error lgico respecto del status de las reglas y de las prcticas. Este problema de no distincin sugiere la existencia de dos formas de comprender lo que son las reglas: a. Como resmenes son sumarios de decisiones pasadas; informan de que cierto tipo de cosas se han resuelto de determinada manera; existe una existencia previa de casos cuya solucin es facilitada, por la existencia de decisiones pasadas estn formuladas como regla, es decir, bajo esta comprensin, las decisiones que se adoptan son anteriores, es decir, existen casos particulares previos a las reglas. Si suponen casos, es porque son meras guas para los individuos; por ende, si posee esta caracterstica, el individuo puede controvertir la correccin de la misma regla; a esto, existir decisiones pasadas que hayan sido formuladas en forma errnea; existen casos excepcionales en que la aplicacin de la regla resulta inadecuada. Concebir a las reglas de este modo, supone descuidar, o pasar por alto una distincin entre oficios (legislador-juez). b. Como prcticas las reglas definen o constituyen a la prctica; las reglas que se formulan especifican una nueva forma de actividad, y adems restringen la libertad de cursos de actuacin (accin) alternativos; es decir, reducen la complejidad. Esto se justifica en la medida en que se estima que resolver caso a caso genera CONFUSIN para coordinar nuestras acciones.

Los sujetos que se ajustan a las reglas, las aceptan como reglas definitorias para ellos. Segn Rawls, para que una regla sea coherente se requiere: i. ii. Que sea pblica Que sea definitiva

iii. Que sea susceptible de ser impuesta.

Desde un punto de vista lgico, las reglas son anteriores a los casos particulares, es decir, los casos particulares que decaen dentro de la prctica, suponen la existencia de ella; pero su existencia, depende de las reglas que la definen, que lo hacen en cuanto a los oficios, respecto a las formas de accin y finalmente, en virtud a las sanciones a la infraccin a las reglas. Si no existiera la prctica, carecen de sentido los trminos asociados a sta, y que se refieren a acciones especificadas en su interior, o por ella misma; de igual modo, si alguien desea efectuar ste tipo de accin al interior de una prctica, no existe otro modo de hacerla si no se siguen las reglas que la definen.

No tiene sentido, preguntarse si una determinada regla se aplica a mi caso, porque un caso particular no puede ser excepcin a la regla que define a la prctica, ya que una excepcin es una especificacin de la regla, y no una excepcin y no una excepcin en s en este sentido, es decir, no hay excepciones.

M.J DETMOLD

EL DERECHO COMO RAZN PRCTICA

Supone que el fenmeno jurdico supone una relacin intrnseca entre lo que es la razn y el derecho.

Segn Detmold, el derecho y en particular el razonamiento jurdico, es prctico, en un sentido fuerte, porque su conclusin va encaminada a la accin, a la dictacin de una sentencia, es decir, no busca un estado de conocimiento, ya que no es terico; esto segn Detmold, est destinado a consecuencia epistemolgica, por su parte lo prctico, conduce a la accin, se expresa en la sentencia.

El propsito de Detmold es demostrar la practibilidad del juzgar del juez, la que se conecta con el juicio prctico de los ciudadanos. Segn Detmold, dicha practicabilidad se inserta dentro de una practicabilidad completa dentro de la sociedad en su conjunto. Detmold para demostrar esto supone una relacin intrnseca entre lo que es el derecho y la razn; el primero constituye una especie de razn prctica; por ende, en forma preliminar, en principio existira una relacin de identidad entre el derecho y la razn, porque la considera como razn prctica; si esto es as, toda norma que dicta un parlamento que es contraria a la razn, o corrupta, constituye un acto legislativo NULO o INVALIDABLE. El problema es que la relacin es ms compleja, porque el problema se produce a nivel de determinacin del derecho, en la medida que esa determinacin se realiza por la razn.

La razn en la determinacin del derecho resiste cuatro formas o tipos de procesos: 1. Decisin de casos particulares de acuerdo al derecho; es un proceso ADJUDICATORIO, sentencias, aplicacin de reglas a n caso particular; el juez acta en virtud a derecho preexistente, a la regla.

ADJUDICAR APLICAR REGLAS Se entiende que el adjudicador tiene un margen de creatividad respecto a las reglas; esto permite que el juez posea discrecionalidad, que pueda decidir la regla ms adecuada, puede calificar o especificar la aplicacin de una regla a un caso concreto dudoso. Junto con complementar la existencia de posibles lagunas de la ley.

2.

Declaracin consultiva como proposicin general sobre el derecho; es un proceso consultivo,

estas formas de determinar la ley son manifestaciones con fines de confirmacin, de exhortacin o de simple consejo, de advertencia. Detmold entiende que toda declaracin que haga un tribunal respecto de otro, constituye un juicio consultivo; lo que se busca es que un margen de actuacin de un juez sea afectado por la actuacin activa de otro juez. Detmold se refiere al campo de accin de un juez respecto de otro juez.

3.

Explicacin, exposicin, interpretacin de la ley o de la regla; Detmold entiende que este

proceso consiste en un proceso sublegislativo de carcter interpretativo. Es un proceso de identificacin del alcance o sentido de las disposiciones jurdicas, es un proceso ms creativo que el de simple consulta, porque exige una labor interpretativa respecto de la actividad del juez.

4. Creacin de ley nueva; constituye el nico proceso legislativo para Detmold, porque considera
que esta forma de creacin de ley nueva, corresponde a un proceso genuino de creacin, ya que las tres formas anteriores parten de una base (derecho preexistente). En un supuesto de creacin de ley nueva, en cambio, existen dos posibilidades, o bien, no existe esta base previa, o si existe, se estima como irrelevante; porque la legislacin es RACIONALMENTE NUEVA. Esta forma no admite una relacin racional con el derecho anterior, es un derecho revolucionario que desatiende al derecho anterior. SI no es la razn la que mueve a este derecho, lo mueve la voluntad.

Todo legislador crea leyes por razones razonables, Detmold cree que el proceso legislativo es creativo y racional.

i. El legislador crea derecho de manera radical, todo proceso de creacin de leyes se realiza en virtud de una cierta razn o propsito. ii. Todo proceso legislativo se configura como un acto de voluntad que se va a efectuar en la medida que sea razonable hacerlo.

Expresa una misma perspectiva de razn extrnseca

Proceso Legislativo: admite un compromiso de comprensin moderna de lo que es la ley; sta implica un mero acto de voluntad, sin importar lo que antes exista, porque es extrnseca, porque es ajena a lo legislado.

Este conjunto de normas se formula sin que exista una razn intrnseca a ella, que la ligue con el estado anterior de cosas a ese derecho que se est formulando. Son razones tematizadas por jueces y legisladores, esto quiere decir que son aceptadas por ellos.

A diferencia del derecho pre moderno, el derecho moderno exige que la norma se aplique, salvo que sta no sea vlida; la validez moderna se entiende por un acto de razn, una dimensin de ella, pero es el tipo de razn el que marca la distincin, porque la razn que hace vlida la regla le resulta extrnseca a la misma regla. De ah que en trminos modernos, las leyes no son algo extrnsecamente razonables, es decir, que una ley no racional cuenta como vlida modernamente.

La relacin derecho-razn se puede caracterizar de dos puntos de vista: 1. 2. Pre moderna (intrnseca): mera declaracin de derecho, no es derecho hecho. Moderna: derecho creado, hecho, formulado. Derecho en base a un proceso legislativo. No reconocer una relacin racional con el estado anterior de cosas, por legtimo que sea. > Si el derecho pre moderno presupone un derecho previo, Cul es dicho derecho? Se presume en este caso, el common law, pero en el caso de nosotros, Detmold seala que existe una razn natural; el derecho preexistente puede ser la ley de Dios. El derecho pre modernamente, presenta un compromiso necesario con la razn, con ajustarse a ella, porque la ley es manifestacin de la razn, y ella se asimila a todo lo que es justo, correcto, RAZONABLE. Una ley, es ley, porque est intrnsecamente dotada de razn. El contenido, es decir, que la regla sea racional, otorga fuerza legislativa a dicha ley (pre modernamente).

TOMS DE AQUINO

SUMMA TEOLGICA

LEY: manifestacin de orden natural, necesario, es inmutable, y es deseable, es correcto que as sea.

DERECHO-NATURALEZA

se relacionan pre modernamente en forma necesaria, es decir, que no puede

ser de otra forma, porque la negacin de la conclusin marca contradiccin. El derecho ha sido creado por una autoridad suprema (Dios). Si se regula la relacin entre derecho y naturaleza modernamente, dicha relacin es contingente y artificial. a. b. Contingente: opuesto a lo necesario, puede o no ocurrir, su negacin no implica contradiccin. Artificial: es algo que se crea, modificable, el derecho resuelve un problema prctico.

Concepcin paradogmtica del derecho pre moderno, lo defiende; se inspira en un vnculo con la teologa. El derecho es el objeto, objetivo para la justicia; el contenido debe ser justo, por ende, se exige la existencia de una accin que sea adecuada a otra, de acuerdo a un cierto modo de igualdad (justicia), reciprocidad.

El derecho est asociado ntimamente a su valor como justo y recto. La justicia bajo trminos tomistas consiste en la constante y perpetua voluntad de darle a cada uno lo suyo, por ende, el derecho est obligado a ser tal, a mantener un contenido que sea justo y que sea correcto, porque un derecho justo y correcto es un derecho virtuoso, y para Santo Toms es el nico derecho vlido.

En la Suma de Teologa, regul formul la Teora General de la Ley, la que busca determinar la direccin de la accin del ser humano, de acuerdo a parmetros que lo encaminen a la idea de BIEN (salvacin, Dios); peste bien busca regular a la creatura racional mediante leyes; la ley es un precepto de correccin moral, nos hace ser mejores humanos, emana de la recta razn, sta es un estndar o criterio mayor de conformidad de la accin humana para lograr el fin al cual est predestinado.

DIOS = nico fin del ser humano

La ley es particularmente relevante, es la forma en cmo el creador regula a su reino, a sus criaturas, ya que Dios es el padre.

Formula la clasificacin de las leyes, segn las cuales regula el comportamiento humano. a. b. c. d. Ley Eterna Ley Divina Ley Natural Ley Humana

Nocin genrica de ley; la cual es aplicable a todos los tipos de leyes (cuestin 90, artculo 4).

Ordenacin de la razn orientada al bien comn, debidamente promulgada por

quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Dicha definicin se problematiza en virtud de tres requisitos existentes:

Ordenacin de la razn; la ley es parte de la razn, es un segmento normativo de ella, es regla y adems es medida para los actos del ser humano, que en ocasiones induce a obrar, y en otras a

abstenerse. La ley obliga en orden a la razn; la ley es relevante porque es la forma en la cual se expresa la recta razn, y que nos conduce hacia la idea de BIEN.

Orientada al bien comn; la vida del ser humano encuentra un propsito ineludible, el objetivo del ser humano es ser feliz, lo que s e asume de forma no laica, es sinnimo de contemplar aquello que le dio la vida racional; los bienaventurados son felices. La ley sirve como el medio de adecuacin en la conducta del ser humano hacia la felicidad o la bienaventuranza. La idea de BIEN COMN se refiere a que el individuo es la parte y el todo la comunidad; cuando se corrompe la ley, afecta a la comunidad debido a dicha relacin. La ley regula la felicidad individual y la de todos, siendo la de la comunidad, la salvacin.

i.

Debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad; se ha subclasificado en virtud de dos condiciones: Debe ser promulgada; PROMULGACIN: acto en virtud del cual la norma se pona en

conocimiento de sus destinatarios, es decir, lo que modernamente se llama publicacin. Cuando no hay promulgacin, dicha norma no tiene fuerza de ley, porque no dice a la criatura racional lo que debe hacer, es una cuasi ley. ii. Por alguien en especfico, por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad; entenda que

en atencin a la ley, procura el bien comn; es razonable en ste mbito que slo pueda ser promulgada por intereses colectivos, por lo que es el pueblo en su conjunto, el soberano.

TIPOS DE LEYES

a.

Ley Eterna: dictamen de la razn divina dictada por Dios como monarca del Universo. Representa el designio mismo del creador sobre todas las cosas, el gobierno de Dios. Es ETERNA porque la inteligencia divina no concibe nada en el tiempo, es decir, porque Dios no est sujeto a una adscripcin temporal, est ms all del tiempo, es atemporal como creador. Para poder conocer esta regla, el ser humano debe conocer lo que Dios piensa; el ser humano slo puede conocer los efectos de la ley eterna, pero no la ley eterna propiamente tal. Los salvados pueden acceder a ella, ya que contemplan a Dios en su esencia.

b.

Ley Divina: expresa una manifestacin de la ley eterna, la materializa; toda ley divina es una ley dada por Dios y que es revelada por el creador a travs de las sagradas escrituras. Justifica su

existencia porque la ley eterna excede las facultades humanas, es decir, lo superan; y una ley para que tenga fuerza de ley requiere promulgacin.

c.

Ley Natural: participacin de la criatura racional en la ley eterna, sta se proyecta, por tanto, existe un vnculo entre una norma y otra. Toms de Aquino entiende que la criatura racional se encuentra capacitada para conocer la ley natural, bsicamente, por la conexin racional que existe entre ambas. Los hombres pueden conocerla SIN REVELACIN, por ende, aquel que es creyente no est libre de conocer la ley natural, slo requiere ser racional. Segn Toms de Aquino existe una comunicacin entre lo que es la razn suprema, que va a estar expresada en la razn de Dios; y adems la razn de la criatura racional, la que se denomina como razn bsica, individual. El punto es que la comunicacin hace posible conocer la ley natural, incluso para aquellos que no creen en Dios, ya que la comunicacin que existe no depende de ellos. La ley natural puede ser percibida, comprendida, tematizada, y se reflexiona en virtud de la razn del individuo en virtud de la inteligencia del individuo. El precepto dice que el ser humano, es decir, la criatura racional, debe siempre buscar el bien (el bien ha de buscarse, y el mal ha de evitarse). Por ende, homicidio, robo, adulterio, se entiende como un mal.

d.

Ley Humana: creacin del ser humano que se encuentra orientado al BIEN COMN, y ha sido dictada por el pueblo o por el representante de ste. Toms de Aquino piensa que el ser humano tiende a actuar por naturaleza de forma correcta, de forma virtuosa. Para que la virtud de comportarse bien se pueda cultivar, se requiere

DISCIPLINA, incluso al que tiende a comportarse bien, ya que existe la posibilidad de que por libre albedro, el ser humano se vea tentado a la posibilidad de pecar, a probar vicios, y frente a ste individuo, hay que ejercer COACCIN, hay que coaccionarla para que sea virtuosa, hay que ensearle cul es su naturaleza, reconducirlo a ella. Es relevante la ley humana, porque a diferencia de las tres, posee un CASTIGO NATURAL, es decir, un castigo pragmtico, experimentable; va a permitir, va a garantizar que se acte por miedo al castigo. Lo que hace Toms de Aquino es establecer a la ley humana como una disciplina de la ley, el IMPERIO DE LA LEY.

RELACIN ENTRE LEY NATURAL Y LEY HUMANA

Se entiende que existen dos tipos de relaciones:

1.

Derivacin:

a. Derivacin por conclusin b. Derivacin o determinacin 2. Concordancia: se bas en los escritos de San Agustn, ste estableci que la ley que no es justa, parece que no es ley; Toms de Aquino extrajo desde esta afirmacin, una relacin muy fuerte que se asume en el derecho pre moderno, se entiende que existe una relacin - De identidad entre lo que es la ley, - Lo que es su carcter de justicia, - Su facultad de ser recta por razn; es justa y luego es ley. Una ley es ley, en la medida que sea justa, y una ley es ley cuando es justa, cuando adems es recta por la razn. De esto se comprende que la ley humana presente una relacin con la ley natural.

Para que una ley humana tenga fuerza de ley, es decir, sea vlida y no sea una seudo ley, debe necesariamente derivar conceptualmente de la ley natural; debe comprender al contenido prescriptivo de la otra. Aquino entiende que si existe un desacuerdo, o una confrontacin normativa entre la ley natural y la ley humana, prima siempre la ley natural, porque la ley humana no es una ley propiamente tal, sino que sera una corrupcin de ley. La idea de corrupcin de ley supone la inexistencia de una norma, es decir, una norma corrupta no es en realidad una norma, sino que es una norma aparente que no tiene fuerza obligatoria.

Despus de Toms de Aquino, la concepcin pre moderna del derecho, cre un vnculo de identidad conceptual entre una parte la naturaleza y la razn; y por otra parte lo que es la ley o el derecho. Cualquier ley que contravenga a la naturaleza del ser humano, o bien, a la razn del ser humano, pierde la calidad de ley, es una cuasi ley, una ley corrupta, etc.

DERECHO MODERNO

La expresin derecho moderno presenta la misma estructura conceptual que tena el derecho pre moderno, es decir, que tampoco existe una definicin respecto a este trmino; y por ende la forma de tematizarlo radica en contraponer sus afirmaciones a los cuatro postulados bsicos de una concepcin pre moderna del derecho.

El derecho moderno realiza una distincin entre:

a. Naturaleza y Sociedad (Popper) b. Leyes de la naturaleza y las Leyes Normativas (Rawls) c. mbitos de competencia diferenciados (juez legislador) (Detmold) d. Relacin extrnseca entre derecho y razn; se considera que lo jurdico, es expresin del poder, de la voluntad, de la decisin de los individuos; a diferencia del derecho pre moderno, el derecho no es un elemento de la naturaleza, sino que es una creacin humana caracterizada por su carcter contingente y artificial.

i. Es contingente, porque puede o no existir derecho. ii. Es artificial, porque el derecho es una construccin humana para resolver un problema prctico.

Por consiguiente, el derecho como creacin moderno es esencialmente mutable y adems, arbitrario.

JOHN SEARLE

La tesis de John Searle, radica en que la realidad est sujeta a una construccin de los sujetos, en otros trminos, que los sujetos van configurando la realidad que les pertenece, que los rodea. Establece una taxonoma central entre dos tipos de hechos: a. Hechos Brutos: son aquellos que se producen con independencia de la agencia humana, es decir, no son provocados por los sujetos. - Hechos Brutos Fsicos: que llueva - Hechos Brutos Mentales: supuesto de experimentacin del individuo, pero que no es provocado por l mismo.

b. Hechos institucionales: son aquellos hechos que no son fsicos y no son mentales, y descansan en la agencia e intencionalidad colectiva de los individuos. (Ejemplo: contraer matrimonio).

Segn Searle, la construccin social de la realidad se hace a partir de los hechos institucionales. Piensa Searle que si bien suele adscribirse el trmino ontolgico con lo que es objetivo, v/s epistemolgico con lo que es subjetivo; en realidad piensa Searle que es al revs:

Ontolgico Subjetivo

Epistemolgico Objetivo

Ontologa: se refiere al ser de las cosas, es decir, que las cosas son como son, objetivamente, sin que el individuo pueda modificar aquello que son. Epistemologa: se refiere al conocimiento, Searle piensa que tradicionalmente, que las personas creeran que el conocimiento es subjetivo, es decir, que est relacionado con los sujetos; pero Searle piensa que el conocimiento ES O NO ES, es objetivo, por tanto, no puede ser relacionado al individuo.

Segn Searle, existe un elemento prcticamente moderno a estos hechos; ste radican en la capacidad de los agentes de asignar o de atribuir funciones al mundo; por ende, antes del ser humano, antes del sujeto, el mundo simplemente era una coleccin de objetos, pero con el sujeto, stos objetos cuentan con un status calificado, es decir, se le predican funciones de su objetividad. El objeto adquiere una funcin que es decidida por el individuo, y estas funciones son EXTRNSECAS, porque dicha funcin es relativa al observador, y no le es intrnsecamente perteneciente al objeto.

Searle comprende que los individuos actan en virtud a una agencia colectiva, es decir, de grupos de individuos; y eso precisamente nos diferencia de los animales, al actuar en grupo, forman lo que Searle denomina intencionalidad colectiva, lo que es la potencialidad del ser humano de decidir, construir, reconstruir y suprimir en ella los objetos que lo rodean, porque no es que lo haga, es porque el ser humano PUEDE HACERLO. Cualquier hecho que sea producto de la intencionalidad colectiva, es un HECHO SOCIAL.

HECHO SOCIAL GNERO HECHO INSTITUCIONAL ESPECIE

El ser humano en virtud de su intencionalidad colectiva, solamente se puede predicar de grupos o de comunidades sociales; por ende, para que un ser humano construya la realidad, debe actuar mediante a una agencia colectiva de individuos, porque la intencionalidad colectiva no es predicable de individuos, sino de grupos. La intencionalidad colectiva permite a los grupos humanos asignar funciones, y stas se asignan por elementos externos, es decir, las funciones no se asignan por carcter intrnsecos del objeto, sino porque se ha decidido colectivamente asignarle esa funcin. Por ende, las funciones no estn asociadas a la constitucin misma del objeto que las desempea. Se entiende que todos los objetos cumplen la funcin determinada de forma contingente, es decir, slo cumplen la funcin que la intencionalidad colectiva les adscribe en la medida que exista acuerdo convencional para ello; porque si

la intencionalidad colectiva decide cambiar la funcin, entonces, cambia el status del objeto. De sta idea se desprende que todo hecho institucional suponga la imposicin de un status que haya sido reconocido por la intencionalidad colectiva, y asociado a la funcin adscrita.

Searle plantea que los hechos institucionales se formulan lingsticamente en virtud de emisiones per formativas o emisiones realizativas; stas sugieren que se pueden hacer cosas con palabras, esto en el mbito de la filosofa del lenguaje, es decir, que cuando se formula un enunciado, a su vez, se est haciendo algo aparte de decirlo (los declaro marido y mujer); todo hecho institucional se expresa, se perfecciona, en virtud de una emisin realizativa, y por ende, en el caso del matrimonio, por ejemplo, ste slo existe porque hay un acuerdo de la institucionalidad colectiva en darle valor. Toda institucin jurdica como los contratos, las sanciones, etc., nacen a partir de hechos institucionales.

2.- CONTRACTUALISMO

Implica negar la existencia del fenmeno jurdico como si fuese una creacin racional, o bien, como una derivacin de un orden natural inmutable. Toda la teora del contrato social se plantea la posibilidad de que el ser humano no sea bueno por naturaleza (oposicin a Aquino), por ende, el derecho se hara cargo de esta naturaleza no buena del ser humano. Frente a ste problema, el derecho se concibe como una creacin artificial y que adems es contingente; y por ende, al derecho se le adscribe una funcin, la que es hacerse cargo de las pasiones del individuo. El derecho soluciona un problema prctico o de inseguridad y otorga paz, orden y seguridad.

THOMAS HOBBES

Principio de igualdad humana; Hobbes basa su tesis en que los seres humanos son iguales entre s, porque los regulan los mismos mviles de la voluntad (evitar la muerte y dominar a los dems); adems dice Hobbes que los seres humanos son iguales porque tienen las mismas capacidades para alcanzar aquello que desean y poseen las mismas esperanzas de poder obtenerlo; hay un problema de escasez, ya que aquello que se desea es insuficiente; existe una natural competencia entre los individuos respecto de los pocos bienes que existen; es decir, los seres humanos entre s se transforman en enemigos naturales, piensa Hobbes, porque desean la misma cosa y no pueden gozar de lo mismo. Por ende, esta competencia es problemtica porque si los seres humanos son iguales el ms dbil tambin puede matar al ms fuerte.

Segn Hobbes, son tres las causas de la disputa: i. ii. Competencia: lo que persigue es el deseo de ganancia, porque todos desean las mismas cosas Desconfianza: mutua y generalizada; apela a la seguridad, porque en este estado no hay nadie que sea seguro, es decir, es un estado de inseguridad total, hay inseguridad porque hay un deseo de aniquilarse mutuamente, por ende, la nica forma de hacer frente a esta desconfianza es la anticipacin. iii. Deseo de fama: todo individuo quiere dignidad frente a otro; Hobbes piensa que cuando un individuo subestima a otro, en el subestimado genera odio, porque le causa un dao.

Hobbes plantea esta situacin de existencia en virtud a lo que l denomina como ESTADO DE NATURALEZA, que es una situacin terico-hipottica que representa la condicin natural del ser humano, es decir, lo que le pertenece por naturaleza; sta situacin se mantiene hasta que exista un poder comn que los atemorice. El hombre es el lobo para el hombre, es decir, el ser humano acta como un animal fiero ante otro ser humano. sta expresin da cuenta de la especial guerra de todos contra todos; muestra la disposicin permanente hacia el conflicto, los enemigos estn listos para el conflicto. Mientras no exista un poder comn (estado) los enemigos manifiestan permanentemente su deseo mutuo de aniquilarse. En un estado as la vida es prcticamente invivible, porque existe un continuo temor de ser destruido por el otro.

CMO NOS COORDINAMOS PARA SALIR DE ESTO QUE NO ES RACIONABLE MANTENER? (problema del contrato social) Hobbes caracteriza al estado de naturaleza como uno que no hay ni comercio, ni derecho, ni moral, ni justicia, ni propiedad. El estado se mantiene hasta que exista una ausencia de un adjudicador, es decir, quien decida, qu es lo justo, y qu es lo injusto; porque segn Hobbes, la nocin de legalidad es lo mismo que la nocin de justicia; pero para que haya ley debe haber un poder central; slo hay justicia para que exista ley, por tanto, si no hay un adjudicador, no hay ley. Mientras no exista ste poder central, la vida del individuo es una vida solitaria, tosca, bruta y breve.

Segn Hobbes, la forma de configurar la salida, es en virtud de la conjugacin de dos elementos: i. Las pasiones; stas me dicen que yo debo auto conservarme, me inspiran temor a la muerte, es un instinto de supervivencia, que por naturaleza le pertenece. ii. La razn; ayuda porque permite determinar el contenido de las leyes naturales, las que Hobbes denomina como leyes de la naturaleza; En virtud de ambas, la guerra se reemplaza por la paz, el conflicto se cambia por el acuerdo, el pacto; y la ausencia de reglas se modifican por las leyes de la naturaleza; La primera ley de la naturaleza le exige a los seres humanos buscar la paz.

La segunda, le exige abandonar o transferir sus derechos para conseguir la paz. La tercera regla, es la regla del pacta sunt servanda, es decir, que la justicia se entiende como el cumplimiento de los pactos.

La segunda idea es clave, ya que la transferencia o abandono de derechos, significa un pacto, ste se funda bajo el contenido de un pacto de no agresin mutua, un pacto de no aniquilarse mutuamente. Hobbes entendi que era un pacto a histrico, es decir, no necesariamente ocurri en la historia dicho pacto, porque para ello debi haber existido el estado de naturaleza. El argumento de Hobbes es inconsistente, ya que los individuos segn su nocin, no pueden lograr un pacto ya que no existe el derecho, los individuos no poseen conocimiento de derecho alguno; se entiende que lo que trat de hacer Hobbes es una situacin hipottica de carcter imaginario, cuyo valor es contra fctico, ya que es contra la realidad que nosotros tenemos, ya que hay estado, hay leyes, hay derecho. El leviatn nace en virtud del pacto, el soberano nace despus del pacto, por tanto no posee ninguna obligacin, por ende, solamente tiene la obligacin de hacer cumplir el pacto, de impedir que los individuos se aniquilen. Segn Hobbes, los pactos sin espadas son meras palabras, y por ende, se requiere una autoridad que imponga unitariamente la vigencia del pacto.

Hobbes tambin formul una tipologa de leyes, al igual que Santo Toms de Aquino, que tienen repercusiones en lo que es su pensamiento jurdico: 1. Derecho Natural: siempre autoriza, permite al individuo a ejercer todos sus poderes para efecto de obtener y garantizar su auto conservacin. Est asociado a la libertad de la gente, y sta se entiende como una ausencia de poder o de impedimento externo. 2. Leyes de la Naturaleza: estos siempre obligan, restringen, y son normas derivadas de la razn que cautelan la proteccin de la vida del individuo. Estas leyes se resumen en la expresin no le hagas al otro lo que no quieres que te hagan a ti. 3. Ley civil: aquella norma que ha sido dictada por el soberano, una vez que el Leviatn ha cobrado poder. Una ley civil en Hobbes obliga al individuo bsicamente por dos razones: i. Porque cuenta con sanciones, es decir, hay sanciones que las ponen en una vigencia incondicionada. ii. Porque prudencialmente, los individuos prefieren obedecer al Leviatn, a desobedecerlo y poner en riesgo la permanencia de la comunidad poltica; por ende, la obediencia al Leviatn es siempre incondicionada al individuo, salvo que dicha ley civil transgreda su auto conservacin, porque si eso ocurre, el individuo retrocede a de la vigencia de la ley civil, y a atentar al derecho natural, lo que genera controversia con el Leviatn.

Cuando se habla QU ES DERECHO, hay que distinguir; en el estado de naturaleza no hay derecho, pero cuando hablamos del estado civil, el derecho equivale a la voluntad del soberano que en ocasiones impone, permite, y en otras prohbe. A su vez, cuando se habla de QU ES JUSTICIA, es una mala pregunta para Hobbes, porque en el estado de naturaleza no hay justicia, pero en el estado civil, la JUSTICIA es equivalente a la ley, al legalismo, es aquello que el soberano diga que es justo.

JEAN-JACQUES ROUSSEAU

Constituye una conclusin paradigmtica de lo que es el contractualismo poltico. Rousseau tambin concibe la idea de un ESTADO DE NATURALEZA, y frente a l los individuos tienen un afn, una expectativa de preservarse, deben hacer algo para no perecer. Rousseau piensa que para ellos no es necesario crear u originar nuevas fuerzas, sino lo que se requiere es unir y solidificar las fuerzas que ya existen. Por ende, Rousseau frente a este diagnstico, opta por la solucin instrumental moderna; es decir, opta por configurar un concurso o un acuerdo de voluntades; quiere construir una ASOCIACIN que defiende y adems protege la persona y sus bienes de ella.

La asociacin es relevante para Rousseau porque segn l asociarse uno con otro, le permite o le reporta a cada socio dos beneficios: Cada asociado slo se obedece a si mismo Cada asociado queda tan libre como era antes de la asociacin; esto es lo que Rousseau denomina metafricamente como Contrato Social.

Segn Rousseau, este Contrato Social tiene por objetivo la enajenacin total de cada asociado, es algo que excede a la mera transferencia de derechos, se transfiere con toda su humanidad, pierde su individualidad frente a este individuo que se asocia. Esto es relevante, porque con Rousseau esta enajenacin se efecta sin reservas, y por ello, su esquema asociativo es lo ms perfecto posible porque ningn individuo puede reclamar. Rousseau sugiere que cada individuo, cada voluntad particular se somete a conduccin, a la direccin suprema de lo que es la voluntad general, y sta en Rousseau constituye la suma de las voluntades particulares, y como tal es un todo indivisible; es decir, el yo particular genera un yo que es general y pblico, el cual se denomina como repblica o cuerpo poltico. Para Rousseau cuando uno habla de estado, cree que uno se refiere a la dimensin pasiva de este cuerpo poltico generado, cuando el estado se preocupa del individuo. Segn esto hay que distinguir: - Estado: cuando se alude a la esfera pasiva del cuerpo poltico, cuando posee obligaciones. - Soberano: alude a la dimensin activa, cuando el cuerpo poltico me obliga a hacer cosas. Tiene su peculiaridad en que como est constituido por voluntades particulares, no hay ni podra haber

un inters contrario al suyo. El soberano por ser lo que es, es lo que debe ser, es decir, una unidad indivisible que protege a los individuos que no puede admitir que un sbdito piense algo distinto.

Qu pasa cuando una voluntad individual se arrepiente o manifiesta una disconformidad con la voluntad general? Segn Rousseau, un desequilibrio, y con mayor razn, una contradiccin entre el inters particular y el inters general, puede llevar a la ruina al cuerpo poltico. Para evitar que el pacto constituya una mera ilusin y las voluntades se comiencen a arrepentir, el contrato social contiene una norma tcita que indica que quien se niegue a obedecer a los dems y/o a la voluntad general, ser obligado a ello por todo el cuerpo poltico. Ac se encuentra un pensamiento paradigmticamente moderno de Rousseau, la idea de que es posible obligar a alguien a ser libre.

Segn Rousseau, despus del pacto, el ser humano se encuentra con una paradoja en que pierde y adems gana; lo que pierde por una parte, es la libertad natural, y adems este derecho ilimitado, la expectativa a obtener todo lo que apetece; pero lo que gana, piensa Rousseau, libertad civil, porque ahora hay voluntad general, y adems gana la propiedad de todo aquello que posee. Pero gana lo que Rousseau denomina como libertad moral, es decir, la libertad que hace al ser humano dueo de s mismo, porque si el ser humano acta por instinto, acta bajo el yugo de la esclavitud, pero en cambio, si el ser humano acta bajo la obediencia de la ley que l mismo ha prescrito (voluntad general), ac se entiende que el ser humano acta con libertad, porque es AUTNOMO, que autnomamente se legisla, se regula. El derecho siempre es una expresin de voluntad y de autonoma, porque yo he decidido autorregularme; el derecho no slo implica obligarse para con algo, sino que tambin conlleva la libertad de poder hacerlo. El instinto gobierna al ser humano.

3. REVOLUCIN Y CODIFICACIN Desde Rousseau, se asocia de forma inequvoca el derecho a la libertad, es decir, una imagen caracterstica de la comprensin moderna del fenmeno jurdico es que el derecho dice algo acerca de la libertad. Al respecto, se indican o articulan dos fenmenos histricos que estn relacionados con esta visin jurdica: a) Revolucin: Buena parte del derecho pblico y el derecho privado, que tenemos en la actualidad es producto del fruto de la revolucin originada en 1776 en Occidente, e intensamente asumida en 1789. El fenmeno revolucionario en la tradicin jurdica occidental, se esgrime en Estados Unidos (1776) y en Francia (1789); ambos fenmenos son productos de lo que es una revolucin intelectual mucho ms fundamental que el mero fenmeno histrico; es decir, ambas expresiones revolucionarias dan cuenta de una nueva comprensin acerca del rol del derecho en la comunidad poltica, y de los derechos que la comunidad poltica tiene frente al poder poltico.

Las expresiones paradigmticas de este ideal, se encuentran en dos estatutos de derecho: Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica (1776).

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Ambas declaraciones coinciden en cuatro elementos: Los seres humanos han nacido y han sido creado iguales. Afirman que todos los seres humanos gozan y son titulares de derechos, los cuales son derechos naturales que son inalienables, tales como la propiedad, la vida y la libertad. Ambas declaraciones coinciden en que todo gobierno debe siempre reconocer y respetar tanto stos derechos como la igualdad entre los seres humanos (no a la esclavitud). Ambas sostienen que existe un derecho de los individuos a participar soberanamente en el mbito pblico, eligiendo a sus respectivos representantes polticos.

Se considera que el movimiento revolucionario tuvo por objetivo alcanzar tres elementos o hechos: i. Se busc revolucionariamente suprimir la posicin social y adems los cargos polticos, en virtud de lo que es la propiedad. ii. Se entendi que exista una necesidad de separar los poderes polticos, en la medida que si bien el poder pblico es uno solo, se requera diferenciar las funciones en virtud del cual se ejerca este poder. iii. El proyecto revolucionario busc materializar el ideario del racionalismo; por ello, a este perodo histrico se le denomina edad de la razn.

De acuerdo a estos trminos, la razn constitua el mvil de la accin humana, comprendindose como el elemento clave en el desarrollo de la humanidad.

Estos tres objetivos o propsitos que tuvo el proyecto revolucionario, se complementaron de modo satisfactorio en un cierto espritu o filosofa propio de la revolucin; este espritu se expres en dos manifestaciones relevantes; Centr su inters en los derechos del ser humano, mujeres y hombres; poniendo su nfasis en la libertad de los individuos. Se comprende que una visin antimonrquica mantiene su compromiso ineludible por la libertad, porque la propiedad es una expresin de la libertad econmica (Hobbes); es decir, yo soy libre de tener aquellos bienes que deseo tener. La revolucin provoc que hubiese un trnsito desde la relacin ejercida sobre la base de la posicin social de los individuos, a una relacin justificada por la equivalencia y reciprocidad de los mismos. Se transit desde relaciones entre clases sociales hasta contratos entre particulares.

Se produjo una celebracin o glorificacin del Estado Secular, los individuos consiguieron que su lealtad se encuentra respecto del estado que polticamente los protege, y por ende, las obligaciones religiosas o espirituales pierden relevancia (anti-Aquino); revolucionariamente se concibe que los individuos mantienen una relacin con el Estado, en virtud de lo que es el Contrato Social.

b) Codificacin: Constituye un proceso utpico que es coincidente con el ideario de la Revolucin Francesa. El fenmeno de la codificacin importa suponer que se requiere codificar la diversidad de normas que se encuentran dispersas en una extensin territorial jurdica determinada; dado a que se encuentran dispersas de forma no sistemtica, se requiere ordenarlas entorno a un texto comn, EL CDIGO. Este fenmeno de la codificacin se encuentra asociado a un fenmeno de estatismo, el cual pretende derogar, limitar y restringir lo ms posible toda expresin jurdica que no provenga directamente del estado; es decir, estatismo consiste en una pretensin de centralizar la creacin del derecho, y sus aspiraciones son bsicamente dos:

i.

Crear derecho nacional

ii. Crear un derecho que sea secular.

Se entiende que como efecto del racionalismo, se comprendi como necesario abolir la historia jurdica previa, es decir, suprimir todo derecho que fuese previo al nuevo estatuto jurdico. Producto de la Revolucin se admiti que se encontraba ante un nuevo tipo de ser humano, el ser humano ilustrado; y por ende, si haba una nueva sociedad, distinta a la sociedad agraria, latifundista, monrquica, se requera un nuevo derecho que se pudiese ajustar a la nueva estructura y composicin social; de ah que se estim necesario sustituir de forma ntegra el sistema jurdico vigente.

Pese a que la historia tiene una continuidad con el cdigo, muchos juristas estimaban que era suficiente jurdicamente hablando, la existencia de un cdigo, porque era irrelevante la existencia de la historia. Los juristas franceses decan que ellos no saban nada de derecho civil, sino que slo conocan el Cdigo Napolenico (1804), es decir, se olvidaban de toda la historia jurdica previa.

El ideario de la codificacin busc obtener CLARIDAD y CERTEZA respecto de su actividad, porque se entendi que se requera claridad para que fuesen normas inteligibles, es decir, comprensibles por los individuos. Que fuesen certeras porque se quera evitar la ambigedad que posibilitase la arbitrariedad del estado. Lo relevante de esto es que con leyes claras, concisas y precisas, y siempre que estuvieran escritas podan ser entendidas por cualquier ser humano cotidiano, y por consiguiente, cualquier

ciudadano poda comprender sus derechos y obligaciones.

La codificacin busc formular la existencia de cdigos que fuesen completos, coherentes entre s, y claros. Esto era relevante, porque se garantizaba la separacin de poderes que era prescindible a nivel ilustrado, siendo los relevantes segn Rawls el legislativo y el judicial; siendo el primero quien crea y formula reglas, y el segundo quien aplica la regla.

Este proceso de codificacin admite que su mvil es la razn; porque la actividad racional del ser humano permitira sistematizar en un todo coherente las caractersticas que se exigan de todo cdigo. En estos trminos se entendi que la libertad constitua una aspiracin inequvoca para el fenmeno jurdico, es decir, el derecho necesariamente apela, ayuda a la libertad; y de ah que se concibi la posibilidad de legitimar democrticamente a lo jurdico, y sta se expres en ciertas declaraciones de derechos: - 1776; Declaracin de Independencia de los EEUU. Concepcin distinta a lo que es el derecho pre moderno; les parece evidente que todos los hombres son iguales, todos los hombres tienen derechos y todos tienen facultades ante el estado, y ste debe respetarlas; la pregunta es si el derecho puede tener un o no una exigencia sustantiva, si requiere de alguna justificacin, de alguna legitimacin; dicha exigencia es que se pueda exigir democrticamente lo que legitima al derecho. - 1789; Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia. Especifica cules son los derechos y la funcin de la asociacin, la cual cobra sentido una vez que falta la legitimacin a la sociedad de individuos, existe un derecho a resistencia, a rebelin.

NEIL MACCORMICK

Ha contribuido a la comprensin moderna del derecho, esgrimiendo ciertos elementos conceptuales que permiten tematizar el anlisis de la libertad y su relacin con lo jurdico bajo tres consideraciones:

La libertad, segn MacCormick, se concibe como la ausencia de restriccin sobre las propias acciones. La libertad es un bien deseado ya que implica una condicin de respeto del ser

humano por s mismo; es decir, ser libre es respetar la agencia del individuo, su individualidad. La satisfaccin que produce el hecho de alcanzar la libertad, descansa en la capacidad que tiene el ser humano de realizar su propia concepcin de vida, y eso le otorga al ser humano una sensacin de plenitud y adems de continua satisfaccin. Los elementos que haran relevante la libertad para el derecho radican en dos:

i. Porque la libertad expresa el respeto a s mismo. ii. Implica la satisfaccin del sujeto libre. De acuerdo a MacCormick, ambas constituyen bienes fundamentales para el conjunto de la humanidad. Si se negasen uno y/o dos, la humanidad perdera un aspecto significativo y cualitativo de su imagen constituyente como humanidad, es decir, se dejaran de reconocer a s mismo como lo que son. Las libertades civiles radican en un conjunto de derechos a la libertad que conciernen a un bien que es incorrecto o es indeseable negar o privar a los sujetos racionales, porque todos desean respeto. La libertad civil es una libertad que necesariamente se produce bajo el contexto de la ley, es decir, es una libertad de acuerdo o sujeta a la ley, sin ley no hay libertad. Segn este pensamiento, existiran dos tipos de libertades; Libertad Civil; relevante para el derecho. Entenda una esfera de libertad que estaba condicionada por la existencia de la sociedad civil; regulada en virtud de un sistema complejo de normas y de leyes. Libertad Natural; se entiende que esa esfera o campo de libertad le pertenece al ser humano en su condicin natural, es decir, que le corresponde en el estado de naturaleza (Hobbes). Piensa que el derecho o lo jurdico por regla general, lo que debe resguardar es la LIBERTAD CIVIL, esto

es, un conjunto de derechos asociados a mbitos de agencia humana que se encuentran delimitados mediante restricciones normativas, es decir, se le concede libertad a un individuo en la medida que simultneamente se le impide invadir la libertad del resto de los individuos. Esta comprensin de la libertad civil es propia de las contribuciones del pensamiento de Locke en lo que es su teora poltica. Segn John Locke, los individuos en el estado de naturaleza disfrutan de libertad pero no de licencia (libertinaje), mientras que en Hobbes disfrutan de todo; existira una relacin entre lo que es la libertad, por una parte, y la ley, por otra parte, porque slo se entiende como identificable a la libertad en la medida que sta se desarrolle y se analice bajo el gobierno de la ley. La libertad civil es una condicin necesaria del verdadero derecho; desde este punto de vista la adopcin de una ley como vlida y justa exige que dicha ley garantice las libertades y derechos fundamentales de los individuos. Se entiende como necesario para que un sistema jurdico exista, que las libertades civiles de los individuos sean resguardadas y protegidas. De esta forma, la libertad se configura como un estndar normativo de identificacin de lo jurdico; aquello que no es consistente con la libertad civil, no es susceptible de calificarse como derecho.

IMMANUEL KANT

Kant hizo una divisin entre lo que es la fundamentacin de la metafsica de las costumbres, y la metafsica de las costumbres propiamente tal. a) Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres: estableci su teora normativa, o su sistema tico. b) Metafsica de las Costumbres: formul su teora del derecho, la que se contextualiza bajo un pensamiento ilustrado altamente racionalista y que buscaba resguardar la libertad y autonoma de los sujetos racionales.

Segn Kant, existe una facultad, denominada la FACULTAD DE DESEAR; sta consiste en una prerrogativa de una atribucin, de representarse la causa de ciertos objetos de representaciones. Frente a un objeto, piensa Kant, el sujeto se experimenta cierto placer, el cual demuestra la existencia de la facultad de desear, en el sentido que el sujeto puede experimentar placer o desagrado frente al objeto respecto al cual se produce la representacin. De acuerdo a Kant, la facultad de desear segn conceptos, conlleva a la capacidad de hacer u omitir segn mi arbitrio, segn su propia autonoma, su propia decisin. Se concibe que Kant tiene su fundamento en el arbitrio, que est asociado a lo que es la razn de la gente; la justificacin de la facultad de desear radica en la voluntad del ser racional; por ende, esta capacidad es la facultad de desear con fundamento de la determinacin del arbitrio, lo cual se efecta en virtud de la razn prctica, es decir, de la razn que gobierna la accin. Kant supone que las leyes regulan los arbitrios, y por ende, una ley es consistente con la vigencia de la libertad de los individuos.

Cuando el arbitrio se encuentra determinado por la razn, se puede hablar de libre albedro; porque si el arbitrio se determina por inclinacin, corresponde a un instinto animal, porque simplemente acta en virtud de los impulsos, de los deseos. La libertad del arbitrio, piensa Kant, implica una facultad de la razn en virtud de la cual, esta misma es prctica; es decir, est orientada a la accin (Detmold) y no est determinada por impulsos sensibles, porque eso es a posteriori, y el problema kantiano es a prori (antes de que suceda la accin); la pregunta radica en cmo una mxima individual puede satisfacer las condiciones para convertirse en una ley universal.

Kant entendi que el ser humano tena una facultad auto legisladora, en el sentido que su razn gobernaba sus acciones, formulando ciertos imperativos, ciertas normas de correccin que regulaban su actuacin. Esos imperativos se expresaban como prohibiciones, o bien, como mandatos. Las leyes que formula nuestra facultad legisladora, Kant pens que eran las leyes morales (yo no voy a mentir, yo no voy a ser infiel, etc., y una vez que stas regulaban acciones externas, y adems regulaban la

conformidad de la accin con la ley, pasaban a ser normas jurdicas; pero si estas leyes exigen ser el fundamento de la determinacin del arbitrio, son leyes ticas.

Segn Kant, de las leyes jurdicas se sigue la LEGALIDAD, y por tanto, se regula la libertad en el ejercicio del arbitrio; en cambio, cuando se habla de las leyes ticas, se sigue la MORALIDAD de la accin, es decir, se regula la libertad en el ejercicio tanto interno como externo del arbitrio. Las leyes morales, piensa Kant, tienen su fundamento en el hecho de considerarse a priori, y necesariamente como leyes; son a priori, porque son dictmenes de la razn, es decir, son anteriores a la experiencia; y son necesarias porque no admiten excepcin ni contradiccin. Lo relevante es que estas reglas mandan al ser racional con independencia de sus inclinaciones, no es relevante lo que al individuo le provoque placer realizar, sin embargo, que el individuo haga lo que tiene que hacer, es relevante, de forma libre y de forma racional; es decir, la razn manda con independencia de las consecuencias de la accin, de que haya un beneficio de hacer aquello que se hace.

La metafsica de las costumbres, entonces, regula o comprende a toda legislacin que prescriba acciones internas, externas, que sean formuladas mediante la razn de forma a priori. Esta idea de que la legislacin est comprendida en la metafsica de las costumbres, posee dos elementos: 1. La ley; elemento objetivo porque representa cmo objetivamente una accin debe suceder para todos; es decir, convierte la accin del arbitrio, en el deber de ste. En trminos ms simples, la parte legislativa de la racionalidad normativa, busca lo que los individuos deben hacer. La ley importa una accin que se representa como un deber. 2. Mvil; elemento subjetivo porque asocia subjetivamente la representacin de la ley con el fundamento de la accin; es decir, hace del deber un mvil. Existe mvil, cuando la obligacin de obrar se une con el sujeto cuando se determina el arbitrio general como fundamento.

La legislacin que se refiere a un deber, supone un deber que a su vez, es tico (mvil); pero aquella ley que no incluya al mvil, supone una norma estrictamente jurdica que reemplaza al mvil por la idea de deber; esa norma, segn Kant, es una norma que COACCIONA y no un reclamo que atrae.

La distincin entre legalidad y moralidad en Kant supone entonces una diferenciacin entre actos normativos internos y externos; por su parte, la legalidad evala la concordancia o la discrepancia de una accin respecto a la ley, y sta se efecta sin considerar los mviles de la accin, en cambio, cuando se habla de moralidad en Kant, se persigue que la idea del deber segn la ley sea al mismo tiempo el mvil de la accin, es decir, los deberes que se originan en la legislacin, en principio son deberes externos, y de ah que no se exija que la idea de deber interno sea fundamento del arbitrio. La tica entonces,

lograra convertir deberes, en deberes internos, y por eso, la legislacin tica no puede ser externa, dado que regula deberes exteriores. Por eso que Kant entiende que cumplir una promesa supone un deber externo, es decir, propio de la legislacin de la legalidad; en la medida que el deber que se exige cumplir lo prometido, es un deber exterior, en el cual no se exige que el mvil interno sea fundamento del arbitrio.

Kant hace una distincin entre la OBLIGACIN y el DEBER; 1. Obligacin necesidad que una accin sea libre bajo el imperativo categrico de la razn, es decir, la forma del mandato kantiano. La pregunta de la obligacin es Cmo un deber que es contingente, se vuelve un deber necesario? 2. Deber aquella accin a la cual el sujeto est obligado a actuar. Kant expresa la relacin que hay entre la obligacin y el deber, es decir, cumplir el deber es satisfacer el gobierno de la razn que manifiesta mi libertad como auto legislador.

Segn Kant, la doctrina del derecho, se fundamenta en la nocin de ius, que constituye en Kant un grupo o un sistema de leyes por las cuales es posible una legislacin exterior; es la posibilidad misma de que haya un fenmeno jurdico, porque el mbito legislativo supone una esfera real que est contemplado en el derecho positivo; es decir, la pregunta es cmo la doctrina del derecho permite que el derecho positivo exista como tal? Kant entendi que el derecho no solamente comprende una expresin emprica; porque si la doctrina del derecho fuese una doctrina meramente emprica, sera una cabeza hermosa pero sin sesos.

El derecho, segn Kant, importa tres ideas asociadas a la obligacin que se sigue del sujeto jurdico; a. b. Afirma que el derecho se encuentra aplicado a la relacin externa y prctica de una persona El derecho significa o representa la relacin de un arbitrio en relacin a otro arbitrio; es decir, el derecho buscara regular la reciprocidad de los arbitrios. c. El derecho o el fenmeno jurdico no atiende a la materia del arbitrio, sino que se pregunta acerca de la forma de ste. No se pregunta por la materia porque no le es relevante el FIN de este arbitrio, sino simplemente busca ajustarlo externamente, formalmente a la ley universal de la libertad. Por ende, el derecho se ponen un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro de acuerdo a una ley universal de la libertad.

Kant entiende que el derecho se justifica en virtud de un principio universal del derecho. De acuerdo a este principio, una accin est en conformidad con el derecho, o la legalidad, cuando permite que el arbitrio de uno, o la libertad de un agente pueda coexistir con el arbitrio de otro, y con la libertad de

todos segn una ley universal de la libertad. Si el ser humano regula esta ley universal, en principio, todo agente se ve agraviado por una obstaculizacin; un obstculo, un impedimento o una interferencia no puede coexistir con la libertad segn la ley universal de la libertad. Por consiguiente, piensa Kant, como agente racional, moral no puedo convertir todas mis mximas individuales en leyes universales, porque slo puedo convertirlas en la medida que dicha ley (la que creo) no afecte o le sea indiferente al otro arbitrio; es decir, que mi accin externa no perjudique la libertad del otro arbitrio.

Segn Kant, el principio universal de esta libertad, o del derecho, exige a los agentes obrar externamente de tal modo que el uso libre de mi arbitrio pueda coexistir con el uso de la libertad de cada uno segn la ley universal. Esto conlleva a una relacin de oposicin entre el derecho y los obstculos. En principio, un obstculo es todo lo contrario al derecho, porque lo niega. Kant entiende que la coaccin es siempre un obstculo o una resistencia a la libertad del agente racional, por ende, la pregunta es cmo funciona la coaccin en el fenmeno jurdico bajo la ley universal de la libertad? Si un uso de la libertad de arbitrio de un individuo es un obstculo para la libertad de los dems arbitrios segn una ley universal de la libertad, entonces es CONTRARIO AL DERECHO, y por ende, la coaccin que se impone a ese individuo se presenta como un obstculo que se impone frente al obstculo que impeda la libertad, neutralizando a ese arbitrio contra derecho, y haciendo concordar su arbitrio con la ley universal de la libertad.

UNIDAD II: TEORIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA VON WRIGHT Estableca una taxonoma general de la norma jurdica. Entendi que bajo el trmino o expresin NORMA, es posible reconocer una pluralidad de usos o significaciones semnticas.

En el habla inglesa, la expresin norma reconoce un conjunto de sinnimos, que su uso contextual debieren ser indiferenciados. NORMA patrn, modelo, tipo, reglamento, regla, ley

Estas expresiones, pese a ser heterogneas y admitir diversos significados, igualmente admiten una relacin lgica entre ellas; de ah es posible estructurar una teora general de la norma jurdica que est asociada a tres tipos de normas.

Segn Von Wright, una teora general de la norma se puede tematizar en tres grupos; 1. 2. 3. Las Reglas Las Prescripciones Reglas Tcnicas o Directrices

Antes de entrar a la distincin es necesario revisar la diversidad de comprensiones del trmino LEY, porque uno de estos significados del trmino derecho y del trmino norma ES LEY.

La expresin LEY tiene tres sentidos: a. Leyes de Estado: consisten en prescripciones que estipulan ciertos comportamientos, es decir, establecen reglamentaciones que ajustan la conducta humana. Su objetivo es orientar un comportamiento humano. Estas leyes carecen de valor veritativo, no son susceptibles de ser verdaderas o falsas. Un elemento relevante de estas leyes es que reclaman ser obedecidas por sus destinatarios en la medida que gozan de coactividad, y como buscan corregir la conducta, suponen un comportamiento condicionado.

b.

Leyes de Naturaleza: la formulacin lgica de una ley de la naturaleza supone una descripcin, es decir, estas leyes no buscan imponer comportamientos, no son prescriptivas, slo describen, constatan de ciertas regularidades que se suceden en el mundo del ser, y que son descubiertas por el ser humano.

Estas leyes s admiten un valor veritativo, dado que la naturaleza no depende en su curso expresivo con su consistencia para con la ley de la naturaleza, es decir, si la ley de naturaleza quema en su descripcin, debe modificarse la descripcin efectuada y no as la naturaleza que se describe.

c.

Leyes de la Lgica o Matemticas: estas leyes tradicionalmente se denominan leyes generales del pensamiento, y hacen referencia a aquellas proposiciones que indican cmo se debe pensar correctamente. El ejemplo paradigmtico es el principio de la no contradiccin, principio segn el cual una afirmacin o un enunciado lingstico no puede ser verdadero y falso a la vez. Pese a que en el mbito cotidiano o pragmtico a todas estas leyes se les denomina leyes, la taxonoma entre prescriptivo y descriptivo sirve para diferenciar la calificacin normativa que sea apropiada a la que sea inapropiada; identificar cules son efectivamente normas y cules no lo son, pese a que se les denomina leyes.

Es discutible determinar si una ley de la lgica prescribe o describe; se podra pensar que describen en la medida que las leyes de la lgica daran cuenta o constaran el modo de pensar de la gente; sin embargo, existe un problema, ya que toda descripcin es a posteriori, pero una ley es siempre a priori, es decir, regula antes de que experimentalmente suceda dicha conducta.

Si entonces no pueden describir, podran prescribir; lo que prescribiran es la forma en que los individuos debieran pensar y el modo de efectuarlo correctamente. El problema de esta segunda posibilidad es que dicha interpretacin sugiere que la funcin descriptiva es ms relevante que la prescriptiva, porque se debiere enunciar primariamente los principios correctos del pensamiento, y una vez enunciados, ah se prescriben. El problema en estas leyes es agudo porque las leyes de la lgica no realizan efectivamente una prescripcin, como s lo hacan las leyes del estado, pero s podra afirmarse que realizan un tipo de descripcin, y sta no sera respecto en la forma que piensa la gente. Dice von Wright que es una descripcin relativa a como estn constituidas las entidades lgicas de ese enunciado descriptivo, de esa ley. Toda ley supone una aspiracin de ser un enunciado lgicamente necesario, es decir, de regular relaciones entre entidades necesarias, no entre entidades contingentes.

Piensa von Wright que en consecuencia una ley de la lgica no prescribe de la forma que s lo haca la ley del estado, pero tampoco describe de la forma en que lo haca la ley de la naturaleza, lo que hace es una forma de determinacin; es decir, la funcin de la ley de la lgica no es ni prescribir, ni describir, la funcin es DETERMINAR ALGO, determinan qu inferencias, qu afirmaciones son posibles de pensar; es decir, se pregunta respecto a cul enunciado es el legtimo de formular, de razonar.

TIPOLOGA DE NORMAS

Von Wright estableci su tipologa en base a la distincin entre tres familias de normas:

1. Reglas se identifican genricamente en base a la formulacin de un juego, es decir, estas

reglas son correlativas a la agencia humana que es jugar un juego. Un juego supone una actividad o empresa humana que se manifiesta en virtud de una secuencia compleja de movimientos, los cuales son los patrones de actuacin de los jugadores, y son determinados por las reglas que rigen el juego. Estas reglas que definen los movimientos, tambin definen al juego mismo, es decir, a la actividad de jugarlo en la prctica. Existira una triloga de trminos que comenzara en virtud de reglas del juego, las que determinaran los movimientos de dicho juego.

Las reglas del juego se proyectan en virtud de dos dimensiones: i. En virtud del juego mismo; determinan o identifican cuales son los movimientos correctos. ii. Se estudian desde la actividad de jugar a este juego; es decir, se determinan o se identifican los movimientos que se encuentran permitidos. Estas reglas de los juegos se relacionan con las reglas que rige la gramtica, las cuales son normas del tipo reglas del juego, y la diferencia entre ambas radica en que el lugar o en vez de establecer movimientos como patrones de conducta, se fijan las formas del discurso correcto. Por ende, quien no cumple una regla de la gramtica, este sujeto incumple, o bien habla incorrectamente, o bien no habla el idioma que se est hablando.

2. Prescripciones o Regulaciones constituyen el gnero ms relevante del esquema de von

Wright. Las leyes del estado constituyen slo un tipo de estas prescripciones, es decir, son extremadamente amplias. De acuerdo a von Wright, una prescripcin consiste en una orden o permiso que es formulada por alguien que tiene una posicin de autoridad frente a otro individuo que est en una posicin de subordinacin. Se incluye cualquier tipo de orden de un rgano estatal, tambin todo tipo de orden del mbito militar, tambin sentencias o resoluciones judiciales, donde se resuelve un conflicto jurdico mediante sentencias, y tambin las instrucciones de autoridad que son esgrimidas por los padres a sus hijos, as como por los profesores a sus alumnos. Estas prescripciones se caracterizan por la composicin de cinco elementos: i. Las prescripciones son dadas o dictadas por alguien, tienen una fuente de quien emana la prescripcin ii. Van dirigidas hacia un sujeto normativo pasivo, es decir, el destinatario de la prescripcin. iii. Se encuentran encaminadas a adoptar una conducta, o un comportamiento. iv. Toda prescripcin requiere de un proceso de promulgacin. v. Para su efectividad, la prescripcin requiere una sancin, de una pena o de un castigo; para que el individuo, por temor cumpla. Von Wright antes de entrar al tercer grupo, seala que es necesario analizar a unas normas que son mixtas, y lo son porque son eclcticas respecto a las reglas y a las prescripciones, y stas normas intermedias son las costumbres, que son proposiciones que describen ciertas regularidades de comportamiento de un sujeto o de un grupo al cual pertenece dicho sujeto. Las costumbres tienen como similitud o coincidencia con las leyes de la naturaleza las funcin descriptiva, pero tienen una diferenciacin importantsima, la cual von Wright denomina status normativo, que es la calidad de la cual goza la costumbre y carece la ley de la naturaleza dado que las costumbres presentan un genuino sentido normativo, ya que efectivamente las costumbres ejercen presin sobre el comportamiento de sus partcipes, es decir, el sujeto o el grupo se siente obligado por el acto repetido; en cambio, en la ley de la naturaleza, el curso natural simplemente no est obligado por dicha ley.

As tambin estas costumbres se asimilan y adems se diferencian con las prescripciones; se asimilan porque ambas tendran este status normativo (ejercer presin sobre un comportamiento ajeno), pero las costumbres se diferencian de las prescripciones porque no son dictadas o promulgadas por alguien. Pero incluso estas costumbres para ser cual, no requieren de un proceso de promulgacin, de hecho, las costumbres casi siempre no estn escritas. Por consiguiente, las costumbres se asemejan ms a las reglas que a las prescripciones. Si se parecen ms a las reglas es porque definen formas o estructuras de vida, y por tanto, el individuo o el grupo que no respeta la costumbre, se va a entender como un individuo o un grupo extrao, tal como en un juego, cuando un nio observa un juego y se mantiene al margen sin jugarlo.

3. Directrices o Normas Tcnicas se expresan normativamente como un esquema de medios

para alcanzar ciertos fines. En el ejemplo paradigmtico en que von Wright estaba pensando era las instrucciones de uso, es decir, las instrucciones o el manual que permite preparar una torta de merengue lcuma. La formulacin de una norma tcnica radica en la agrupacin de tres elementos: i. Primero, la formulacin comienza con un condicional (si); ii. Este si se complementa con un antecedente, el cual es la referencia a alguna cosa que se desea. iii. Finalmente se cierra con un consecuente, el objetivo; es algo que debe o no hacerse, debe evitarse para obtener el antecedente.

El carcter que identifica a estas normas tcnicas es la existencia de una condicin necesaria, la que se entiende como un supuesto que es un requisito sine quanon para la persecucin de un fin. La relevancia de estas proposiciones es que aquellas que imponen una condicin para alcanzar algo se denominan enunciados ananksticos, y la oracin que usa un enunciado de ellos, se denomina proposicin anankstica. La similitud entre una norma tcnica y una proposicin anankstica es que ambas estn estructuradas lgicamente entorno a una presuposicin lgica, es decir, que para que ocurra el antecedente debe verificarse el consecuente. Piensa von Wright que esta estructura lgica es diferente a la estructura de las normas hipotticas, en el sentido que estas ltimas imponen una conducta o una abstencin ante una contingencia determinada; es decir, proposiciones como si el perro te ladra, no corras. Adems de esta tipologa, von Wright crey necesario estructurar la Teora General de la Norma mediante una complementacin, con tres subgrupos de normas, cuya relevancia es paradigmticamente inferior a la de los tres grandes grupos, los cuales se encuentran relacionados y son marginales a los grandes grupos:

a. Costumbre supona segn von Wright un grupo intermedio, o un subgrupo que era eclctico en la medida que realizaba una conexin entre las reglas y lo que son las prescripciones. De las reglas, las costumbres adoptaban la definicin de conductas como guas o patrones de comportamientos; y por su parte, respecto de lo que son las prescripciones, proyectaba la idea de presin normativa, al igual que las prescripciones, las costumbres ejercen una influencia sobre el comportamiento de los individuos.

b. Principios Morales responden a ciertos preceptos convencionales en que se genera una expectativa de cumplimiento recproco respecto a la misma. Dice von Wright que las reglas morales son complejas porque pueden tematizarse de acuerdo a dos tipos de comprensiones: i. Puede suponerse que las reglas morales son mandamientos o bien, dictmenes de un dios para los seres humanos. ii. Puede estimarse que una regla moral simplemente constituye una regla tcnica o directriz (lo establecido en el tercer gran grupo). Estas reglas morales tienen una doble dimensin de lo que es la moralidad; Nivel prescriptivo; que se asocia con la costumbre, posee su fuerza normativa. Nivel tcnico; porque constituye un criterio de correccin para la accin.

c. Reglas Ideales consisten en proposiciones que hacen referencia a ciertas virtudes que son propias de un individuo o el grupo social en que ste se desenvuelve. Esta nocin de virtud es correlativa a una aspiracin ideal de constituir al hombre como un hombre bueno, es decir, de hacer un ser humano justo, de convertir a un ser humano bueno y virtuoso como gnero, y de forma particular como un buen abogado, un buen artesano, etc. Se concibe que tambin constituyen normas correctivas de la accin, y por ende, en la prctica es casi indistinguible una regla moral de una regla ideal. Von Wright seala que s es diferenciable este sistema de reglas ideales respecto a lo que son las normas tcnicas; porque las primeras, a diferencia de las segundas no comprometen una racionalidad estratgica, es decir, que apele a medios para conseguir fines. Dice von Wright que en la primera proposicin no hay una relacin de necesidad, porque se destaca como existe una diferenciacin cuando el objetivo virtuoso, ideal, no slo requiere del consecuente; en el segundo caso, s se sugiere una relacin causal. La segunda parte a analizar de la teora de von Wright, se estudia una relacin entre NORMA, LENGUAJE y VERDAD; el esquema de von Wright fue establecer una tipologa de normas que a su juicio aparcare todas las proposiciones normativas que existen. Ahora, el desafo es determinar cmo esa tipologa de normas se expresa de acuerdo a su relacin con el lenguaje, y adems con la pertinencia o no de predicar valores de verdad de estas clases de normas.

Von Wright comienza con una distincin entre lo que es la norma y la formulacin de ella; la norma consiste en alguna de las estructuras que vimos en su tipologa general, es decir, reglas, prescripciones o directrices; en cambio, la formulacin de la norma consiste en el signo o smbolo lingstico que se utiliza para enunciar, para formular la respectiva norma. Cuando una norma constituye o radica en una prescripcin, es decir, el segundo gran grupo, su formulacin se denomina promulgacin. Lo relevante, es que si se habla de promulgacin de una norma, dicha actividad no se puede sino realizar mediante una agencia lingstica, porque la norma consiste en un acto de habla, y por ende, su formulacin le compete al lenguaje. Se entiende que una formulacin jurdica tiene dos dimensiones semnticas; a. Una relativa a su sentido; se alude a la significacin de dicha proposicin, es decir, consiste en proposicin que se expresa mediante la formulacin, porque es la mera significacin. b. y otra a la referencia de la proposicin lingstica; alude a la denotacin, la que consiste en una funcin lingstica en la cual yo aludo a una cosa o a un sujeto particular en el mundo. la

Por ende, el valor veritativo se dara a nivel de la denotacin de la formulacin, porque habra un valor de verdad falso, es decir, no es verdad, si lo denotado simplemente no se cumple; y habra un valor de verdad verdadero, si lo denotado se cumple. Se piensa que este esquema constituye un error

conceptual, porque mezcla elementos del lenguaje descriptivo con el lenguaje prescriptivo. Se entiende que las normas son prescripciones, expresadas indubitadamente bajo un lenguaje prescriptivo, y por ende, no tienen o no deberan admitir rasgos de un lenguaje descriptivo; lo que requiere una norma para que sea formulada, lingsticamente hablando, es de un uso ejecutorio del lenguaje. En virtud de ese uso, se puede configurar una relacin de autoridad entre lo que es la autoridad de la norma y el sujeto destinatario de la misma.

La relacin de toda norma con el lenguaje, sera de DEPENDENCIA, porque la norma depende de la existencia de prcticas lingsticas, en la medida que toda formulacin de la norma requiere la existencia del lenguaje, y por ende, una norma supone la existencia del lenguaje para su posterior formulacin. Este esquema si bien permite comprender la formulacin lingstica de las reglas, se enfrenta en la prctica con dos problemas: Las reglas del juego ciertamente dependen del uso del lenguaje, pero el tipo de uso no constituye un uso ejecutorio del mismo ya que simplemente las reglas del juego NO PRESCRIBEN RDENES, en estricto rigor. El problema en que se encontraba esta pretensin de uso ejecutorio radica en que en ciertas sociedades consuetudinarias, las costumbres rigen el actuar de los individuos, y estas no son dictadas o promulgadas por nadie y tampoco son prescripciones; y por tanto,

son efectivamente menos dependientes del lenguaje y las dems normas, pero igualmente se requieren prcticas lingsticas comunes para que dicha costumbre se pueda configurar y adems observar.

Von Wright en este concepto establece dos tipos gramaticales que son relevantes para explicar el lenguaje de las normas; a nivel sentencial existiran dos formas de entender a las normas: i. Sentencias Imperativas: la expresin imperativo implica mandar o efectuar un mandamiento, y por ende, el uso paradigmtico del modo imperativo es simplemente MANDAR; sin embargo, bajo una sentencia imperativa se pueden realizar tres funciones distintas al mero hecho de mandar: - Plegarias - Peticiones - Advertencias

Por ende, segn von Wright, estas tres no son normas propiamente tales, slo de modo forzado se podra incluir a cualquiera de ellas en la tipologa de las normas, porque en estricto rigor no son normas, pese a ser parte del uso imperativo de las normas. Von Wright propone un sistema de anlisis en virtud del cual, cada una de las sentencias debe cumplir con dos tipos de preguntas; pone a prueba esta clasificacin de sentencias, sometindola a estas dos preguntas; a. Se pregunta si las sentencias imperativas se usan, e incluso exclusivamente para formular normas; von Wright la responde con un NO, porque se indica que no se usan oraciones imperativas, y mucho menos de forma excluyente para la formulacin de las normas. El carcter morfolgico del uso imperativo es altamente vago y confuso segn en los distintos contextos en los cuales se utilicen. Por regla general, las oraciones imperativas enuncian ciertas prescripciones, es decir, mandatos y prohibiciones. Sin embargo, las oraciones imperativas, tambin pueden indicar ciertos permisos, donde la sentencia se conjuga con el verbo puede. Esta terminologa confusa se expresa en que tambin de forma imperativa se pueden realizar proposiciones en virtud de la frmula haga esto y esto otro, que no suponen prohibiciones as como tampoco supone mandatos, sino que simplemente expresan permisos.

b. Si pueden todas las normas formularse por medio de oraciones imperativas, es un problema de extensin. Se responde de forma NEGATIVA, porque dice von Wright que es efectivo que las sentencias imperativas se usen principalmente para formulas prescripciones; sin embargo, no se utilizan exclusivamente para ello. Toda la esfera normativa de la accin humana, o el mbito moral, se expresa mediante oraciones o sentencias imperativas, y efectivamente, son prescripciones. Sin embargo, en muchos supuestos, el lenguaje de la tica no es asociable al lenguaje imperativo, porque decir no debes mentir, es distinto, piensa von Wright, a mantiene tu palabra, y por ende, si se asociare el lenguaje prescriptivo al imperativo, se confundira un plano evaluativo con otro prescriptivo. ii. Sentencias Denticas: son aquellas que utilizan verbos auxiliares denticos, cmo puede o cmo tiene que no. Estas sentencias, tambin resisten las dos preguntas a las cuales fueron sometidas las sentencias imperativas; a. Si se usan las oraciones denticas en forma principal, e incluso de forma exclusiva como formulaciones de normas; problema de exclusividad. La respuesta segn von Wright es NO, porque las oraciones denticas se pueden utilizar para formular normas jurdicas, pero adems, existen dos usos adicionales de una sentencia dentica; En las relaciones ananksticas; se usan enunciados denticos, que imputan el consecuente al antecedente. En este caso, la proposicin no expresa una relacin de condicin necesaria, y no constituye una formulacin estricta de norma En los enunciados normativos; los verbos denticos tambin se utilizan en proposiciones que se denominan enunciados normativos, en los cuales existe una laxitud respecto a si constituye un permiso, o bien, una respuesta a una pregunta acerca de la regulacin existente.

b. Pueden todas las normas formularse en trminos de sentencias denticas, problema de extensin. Se responde en principio con un S; en los enunciados denticos es posible que se defina a la norma en tanto esta tiene como resultado que algo deba, que pueda o que tenga ser o no hecho. Por ende, toda norma jurdica en principio puede expresarse en virtud de una sentencia dentica. Sin embargo, las sentencias denticas tienen una capacidad semntica mucho ms amplia, y mucho ms extensa que las sentencias imperativas, por lo mismo no parece razonable que las sentencias denticas se tengan que adscribir a un tipo de normas, porque en todo sistema jurdico adems de sentencias que son imperativas y denticas, existen unas que son ORACIONES INDICATIVAS (Art. 27, CPR).

Relacin entre norma y verdad, segn Von Wright, admite en principio dos posibilidades, por una parte la posibilidad que las normas sean verdaderas o falsas, tengan valor veritativo, valor de verdad. La otra posibilidad es que carezcan de valor veritativo. Von Wright dice que las reglas del juego carecen de valor de verdad, no pueden ser verdaderas o falsas, lo que si puede ser falso es una proposicin acerca de un determinado movimiento, es decir, cuando un jugador efecta un movimiento creyendo que ese movimiento est permitido, pero no lo est, la proposicin acerca del movimiento es falso porque no estaba permitido. Adems todo enunciado prescriptivo y por ende las prescripciones carece siempre de valor veritativo, si uno admitiese lo contrario tendra que aceptar que los permisos as como los mandatos, as como las prohibiciones podran ser verdaderos o falsos y eso es implausible. Pese a que las prescripciones no puedan ser verdaderas o falsas, de ello no se sigue que las normas carezcan de sentido o significado, por el hecho que no tengan valor de verdad no conlleva a que estas no significan nada en el mbito lingstico. Los enunciados normativos tienen lugar respecto a la primera pregunta a la cual se le formula a los enunciados o sentencias denticas, las sentencias denticas no solo se utilizan para la formulacin de normas sino que tambin se utilizan respecto a las relaciones anankasticas y adems respecto de los enunciados normativos. Un enunciado normativo es una expresin como puedes estacionar frente a mi casa, esta expresin es peculiar porque este enunciado admite dos interpretaciones. Uno podra creer que en virtud de este enunciado se le est dando permiso al solicitante y dijimos que los permisos son parte de una regla, si es una norma a nivel normativa, no se dice nada verdadero as como nada falso. Tambin se puede comprender este enunciado creyendo que lo que se formula es una informacin, que se le otorga a quien pregunta sobre las regulaciones existentes para estacionar vehculos frente a las casas. Si esto es as aqu ya no habra una formulacin normativa, sino que habra una sentencia descriptiva y como es descriptiva si se puede hacer un enunciado que es verdadero o falso, dice Von Wright, en el segundo caso se formula un enunciado normativo, la paradoja es que las mismas palabras el mismo enunciado lingstico se puede usar para dos cosas de forma alternativa, se puede usar para enunciar una norma y tambin en segundo lugar, tambin se puede hacer se puede formular un enunciado normativo, un enunciado normativo es aquel que tiene por resultado que algo, deba que algo pueda o que algo tenga que no hacerse, porque ah se hace la justificacin de verbos denticos. Estos enunciados y no as las normas, si tienen valor veritativo porque su fundamento veritativo es

simplemente la respuesta a la pregunta, porque me puedo estacionar al frente de la casa de otro? La respuesta seria porque existe una regulacin a cual dice que est permitida, es decir, el fundamento veritativo de un enunciado normativo es la existencia de la regulacin, Finalmente Von Wright denomina como proposicin-norma, a la proposicin segn la cual tal y tal norma o regulacin existe, es decir, esta proposicin tiene valor de verdad como proposicin-norma (puede ser verdadera o falsa).

UNIDAD III. POSITIVISMO JURIDICO El positivismo jurdico constituye la expresin ms significativa de desarrollo terico y conceptual que desde el siglo 19 en su ocaso y desde el 20 en su comienzo protagonizan la teora de derecho. La pregunta a que es el positivismo la responde Bovio. Y este entiende que existe una relacin estrecha entre el positivismo jurdico y el formalismo jurdico, dicha relacin descansa en la coincidencia de dos puntos: NORBERTO BOBBIO 1.- existe una superioridad del derecho positivo. 2.- ambas posiciones adoptan una concepcin real del derecho solo reconoce a fuentes formales propiamente estructuradas como formas validas de expresin del d, porque se descartan las fuentes formales espontaneas como lo es la costumbre jurdica, es decir, aquellas que emanan de los sujetos y no de las entidades.

Esta relacin entre positivismo y formalismo origin una reaccin anti formalista en contra del positivismo jurdico, primero el antiformalismo afirmo que el derecho o el fenmeno jurdico no se puede definir en virtud de su proceso de creacin y aplicacin de reglas, porque el derecho tambin se define entorno a la finalidad que persigue. En segundo lugar, el antiformalismo sostuvo que la generacin de normas jurdicas no solo se puede efectuar en virtud de procedimientos formales de creacin de derecho ejercido por rganos pblicos, sino que tambin que los individuos tienen una potestad normativa que es reconocida por el fenmeno jurdico. Piensa Bobbio que el problema de positivismo jurdico es un problema conceptual porque existe una variedad de entendimiento respecto del concepto de positivismo jurdico, por ende, la relevancia del positivismo jurdico pasa primero por determinar los diversos sentidos en los cuales se puede entender el termino positivismo jurdico, es decir, habran por lo menos 3 formas de entender el positivismo jurdico:

Positivismo jurdico es: 1.- modo de acercarse al estudio del derecho. -> Respuesta metodolgica 2.- concepcin determinada de o acerca de la teora del derecho. -> Respuesta conceptual 3.- una determinada ideologa de la justicia. -> Respuesta normativa Adems de esta diversidad de significados o sentidos que admite el positivismo jurdico funcionan de forma independiente e indistinta entre s, en el sentido que una forma de positivismo jurdico no presupone a la otra, es decir, no existe relacin necesaria alguna entre un sentido del positivismo jurdico y otro sentido de este. De esto ultimo se extraen dos conclusiones, en primer lugar describir a una persona como positivista implica necesariamente determinar en qu sentido es persona es positivista. De la adherencia a un sentido del positivismo no se sigue la pertenencia a otro sentido del trmino., en segundo lugar, valorar negativamente o reprochar as como aprobar o cerrar un aspecto o dimensin del positivismo no implica reprobar o aprobar los sentidos restantes. 1.- Modo de acercarse al estudio del derecho Se explica en trminos duales, en la medida que se basa en dos postulados. a.- realiza una distincin, por que distingue el derecho real del derecho ideal. El derecho real es aquel derecho que ES, es decir, aquel derecho que de hecho o de forma efectiva regula una sociedad determinada. Un derecho ideal es aquel derecho que debe o debiese ser, derecho que valorativamente,

como valor, se entiende como el ms razonable el ms deseable. Por ejemplo, inscripciones electoral automtica y voto voluntario. b.- se realiza una adjudicacin, el objeto de estudio del derecho del jurista es nicamente real, sin necesidad de preocuparse acerca del derecho que debiere en justicia regir pero que de hecho no rige. Esta idea que el jurista estudia solo al derecho real descansa en la aspiracin del jurista de constituirse como un cientfico y por ende realiza una observacin y un anlisis estrictamente objetivo de aquello que est estudiando, es decir, adopta una posicin ticamente neutral frente al fenmeno que describe. El positivismo asume un criterio de verificacin suponiendo que aquel derecho real existe como tal en la medida que a emanado de cierto rganos en virtud de un determinado procedimiento, es decir, el derecho es real por ajustarse a un determinado criterio procedimental y no por su mayor o menos correspondencia a determinados valores, es decir, ideales como la libertad, la justicia, la igualdad, el bien comn son elementos finalistas que no forman parte del objeto de estudio del jurista aun cuando se les reclame como parte del derecho. En primer sentido no niega que exista un derecho ideal pero este derecho si es derecho no es equivalente al derecho real dado que no es el derecho vigente y por ende dicho derecho no puede ser estudiado como una pretensin de neutralidad propia de cientfico porque simplemente no existe. 2.- Concepcin acerca de la teora del derecho Esta comprensin del positivismo jurdico intenta realizar una vinculacin entre lo que es el fenmeno jurdico y la capacidad de ejercicio de la coaccin. Ambos trminos, fenmeno jurdico y capacidad de coaccin de reconducen hacia la potestad estatal, es decir, hacia el estado. Se entiende que el derecho es sinnimo de Estado en la mediad que todo derecho procede del Estado. El positivismo como teora del derecho adopta una comprensin estatal o estatista del mbito de lo jurdico. Que el derecho sea un fenmeno estrictamente estatal importa por lo bajo 5 consecuencia tericas: a.- carcter de coactividad, es decir, que el derecho consiste en un conjunto de reglas cuya aplicacin est respaldada por la fuerza. Haces esto o te castigo. b. -el derecho concibe a las reglas jurdicas con un carcter de imperativas, es decir, las normas jurdicas se expresaran en virtud de un conjunto de mandatos que prescriben determinados comportamientos. c.- las fuentes del derecho se entiendan con una calificacin privilegiada a la ley en relacin a otras fuentes del derecho d.- se entiende al sistema jurdico como un sistema que es coherente e ntegro. La coherencia significa que el sistema jurdico no admite o no tolera contradicciones entre sus normas o disposiciones. Lo que se

encuentra prohibido no se puede encontrar a su vez permitido. La nocin de integridad apela a la inexistencia de lagunas normativas, es decir, el sistema jurdico no permite la existencia de vacos legales o de ausencia de ley aplicada al caso concreto. e.- se entiende que la forma de interpretacin jurdica estndar es una interpretacin de carcter lgica, es decir, es un mero racionamiento silogstico y no crea derecho. El juez al adjudicar no creara derecho nuevo. 3.- Positivismo jurdico como una ideologa. Esta comprensin del derecho asume un cierto valor normativo segn el cual el derecho es vlido y tiene valor. El derecho vale solo por el hecho de existir con prescindencia o sin importarle su contenido valorativo o bien con prescindencia de su correspondencia con el derecho natural o ideal. Esto es contra Aquino. Esta comprensin ideolgica asume dos tesis: a.- afirma que el derecho por el hecho de ser derecho es justo, es decir, se reduce la nocin de justicia la nocin de validez por tanto una ley valida es necesariamente una norma justa porque el derecho vigente se entiende como valioso o como justo por la nica circunstancia de haber sido promulgado vlidamente. La injusticia de una ley se predica de su invalidez formal. b.- el derecho consiste en un conjunto complejo de reglas y son impuestas por la fuerza. Con independencia de cualquier valor moral que pudiera corresponderle al derecho, el derecho por el solo hecho de existir sirve para alcanzar ciertos bienes o ciertos fines como por ejemplo la certeza jurdica, el orden y tambin la justicia legal. El positivismo jurdico adems reclamara para si un cierto valor moral que se sigue de la obediencia al derecho por ende obedecer al derecho podra considerarse como valioso porque existe una obligacin interna de los ciudadanos de respetar a la norma jurdica. Criticas a los sentidos del positivismo jurdico 1.- critica al modo de estudio del derecho. Se entiende que esta posicin podra ser un tanto inverosmil porque el jurista en su estudio del derecho no puede actuar como si fuera un cientfico por la razn que est obligado a efectuar selecciones y valoraciones. La postura positivista en este punto se defiende sosteniendo que igualmente seria menos razonable que el jurista de preocupara del derecho ideal, es decir, del que debiera ser y no del derecho real, es decir, del derecho que es. La circunstancia que el jurista debera realizar valoraciones no implica que adopte una posicin tica respecto del fenmeno jurdico, es decir, sigue sin considerar al elemento valorativo como relevante, es decir, lo considera irrelevante.

2.- el positivismo como teora del derecho, la crtica se centra en ciertos yerros o errores que son propios de la prctica jurdica. Por una parte el juez al momento de la adjudicacin efectivamente poda crear derecho y se trata de derecho no legislado, adems la pretensiones de coherencia y de integridad del sistema jurdico son conseguidas insatisfactoriamente por condiciones institucionales del propio sistema jurdico, de ah que existan las antinomias que rechazan la coherencia y las lagunas que rechazan la integridad y finalmente no resultaba cierto que todo derecho por ser derecho deba necesariamente venir del estado, porque los individuos gozan de una potestad normativa. 3.- y las consecuencias prcticas fueron catastrficas. El positivismo ideolgico afirma que su aspiracin de obedecer las leyes es simplemente correlativa a una vieja mxima de la teora del derecho segn la cual no se puede obedecer nicamente por temor, de hecho no hay ninguna postura positivista en concreto que exija una obediencia incondicionada en forma absoluta a todo tipo de leyes sean justas o injustas, correctas o incorrectas. En el caso de Hobbes la obediencia del sbdito era incondicionada no admita la posibilidad de poner en riesgo la conservacin del sbdito y por ende ah se limitaba el deber de obediencia. Adems el positivismo tiene sus races en el pensamiento ilustrado del siglo 18 y por ende se configur como una teora del derecho que buscaba combatir la arbitrariedad y los abusos del poder monrquico. Finalmente el positivismo jurdico funda sus tesis que se articulan en 1,2 y 3 en las nociones de validez, en la medida que al ser una norma existente se entiende que dicha norma es obligatoria para los rganos de aplicacin es decir los jueces y para los sujetos destinatarios, es decir, los individuos y la obligatoriedad de las mimas descansa nicamente en que existen por ser vlidas, es decir, por haber sido creadas conforme a un procedimiento prescrito por una norma superior o anterior. En nociones de eficacia, la cual entre la existencia de la correspondencia de la existencia de la norma y la obediencia general y particular de la misma, sea que sea efectivamente aplicada y efectivamente obedecida. El positivismo entiende que toda norma por ser vlida existe y por tanto o consecuentemente por ser vlida debe ser obedecida y aplicada, es decir, debe ser eficaz. Para el positivismo toda norma por ser vlida existe, y por existir o ser vlida debe ser aplicada y obedecida, tiene que ser eficaz. JOHN AUSTIN Se entiende como el precursor de la jurisprudencia analtica o anglosajona. Para muchos Austin constituye el inicio de la tradicin positivista que se realiz o se formul en el marco de la filosofa analtica del derecho y cuyo punto ms intenso se alcanz en 1961 con la publicacin del concepto de derecho De Hart. La tradicin de la filosofa analtica del derecho se formul a principios del siglo 19 y giro entorno a las obras de Bentham y Austin. Precisamente Austin pblico en el ao 1832 la principal contribucin al inicio de la teora positivista. La obra se tradujo al castellano como La Provincia de una

Jurisprudencia Determinada y en ella Austin buscaba efectuar una delimitacin de mbito del derecho. Segn Austin el mbito o la esfera de la teora del derecho radica en lo que es el derecho positivo y por tanto el estudio del derecho se enfrenta a un problema porque el derecho positivo viene unido a ciertos objetos que no son propiamente derecho, es decir, segn Austin la teora del derecho adopta objetos como analgicamente parte de su objeto de estudio sin que ello debiere ocurrir y esto ocurre con la expresin amplia y vaga que es derecho por ende dice Austin la teora del derecho se vuelve seria cuando se realizan dos actividades, por una parte que exista una actividad de delimitacin que busque purificar al termino derecho de los objetos que impropiamente se denominan como tal y por otra parte una actividad de formulacin en la cual se articula o so Austin entiende la Ley como una gua de un ser vigente por otro ser dirigente que tiene poder sobre el primero entonces es una regla que ha sido dictada por un ser dirigente que tiene poder sobre el otro. Piensa Austin que las leyes humanas se entienden en virtud de una relacin de superioridad entre el ser inteligente que crea la regla y el ser inteligente que es el destinatario de la regla. a.- hay objetos que impropiamente han sido denominados leyes por analoga, como por ejemplo la ley de honor, o la internacional. Ambas dos son ejemplos de moralidad pura, positiva del derecho. b.- Austin entiende que tambin existen ciertos objetos que son metafricamente denominados como leyes. Por ejemplo la expresin cotidiana de Ley de la vida, la expresin cotidiana de las leyes de los animales. Dice Austin que a partir de la exclusin de a y b que las reglas son siempre especies o expresiones de ordenes por ende es relevante determinar que es una orden. Una orden se entiende como expresin de deseo que puede ser de hacer o abstenerse que va complementada con una amenaza de un castigo para el incumplimiento de dicho deseo. El deseo de una orden jurdica es diferente a todos porque tiene una relacin de poder que tiene el emisor frente al destinatario. Se diferencia tambin en que el deseo expresado en una orden jurdica supone provocar un mal o un dolor si este no es satisfecho, es decir, una orden el sistema austiniano es siempre manifestacin de deseo pero la peculiaridad de esta expresin de deseo es que existe una posicin de sufrir dao si no se cumple dicho deseo, es decir, el sujeto destinatario est en una posicin de sufrir dao frente al incumplimiento del deseo y por ende este destinatario est sujeto u obligado por la orden porque est sujeto a dolor, este sujeto tiene el deber de obedecer al deseo. Si no se cumple este deseo el sujeto desobedece una orden pero adems viola un deber impuesto, es decir, de acuerdo a Austin hay dos trminos que estn relacionados, el termino orden y el termino deber, en el sentido que uno implica al otro. De una orden se sigue un deber y a su vez a la inversa el deber presupone una orden. La consecuencia de desobedecer un deber una vez que hay una orden, expresin de deseo, es inequvocamente un dao, dicho dao se entiende como una

consecuencia indeseada que es impuesta por la sancin porque se impone coercitivamente la sancin. La idea de orden en el esquema austiniano est asociada a tres ideas: a.- deseo de un ser racional para que otro ser racional haga o se abstenga de algo. b.- la idea de orden se encuentra relacionada a la idea de dao que se expresa en una sancin si es que no se satisface el deseo de un ser racional superior. c.- el deseo que importa esta orden es comunicado o es expresado en virtud de signos lingsticos. Existe una relacin intensa entre tres trminos. Orden, deber y sancin. La relacin es de implicacin y presuposicin porque el orden implica un deber y la no satisfaccin del deber implica una sancin. Por su parte la aplicacin de una sancin presupone la existencia de un deber, y la existencia de un deber presupone la existencia de una orden. Piensa Austin que existen dos tipos de reglas. Existen leyes generales y adems leyes ocasionales o particulares. Leyes generales, se obliga en forma genrica a actos o abstenciones de una clase Leyes particulares u ocasionales, se obliga a un acto o a una abstencin en concreto, en especfico. Austin siempre pens en estructuras militares para su formulacin jurdica. Ejemplo de leyes generales: existe una orden de ejercitarse diariamente y de saludar a la bandera mientras se permanece en el ejrcito. Obliga a todos los militares, general. Ejemplo de las leyes particulares: que los militares tengan que atacar reactivamente frente a ataques enemigos. Piensa Austin que las leyes generales constituyen concretamente lo que l tena en mente cuando hablaba de rdenes por ende reformula su concepto de ley. Dice Austin que ley ahora es una orden que obliga a las personas en forma general a realizar acciones o abstenciones. Austin entiende que le falta a su definicin un segundo proceso de delimitacin. Este segundo proceso de delimitacin busca determinar aquellas leyes que impropiamente denomina como tales sin serlo porque no constituyen rdenes, por ende, existen objetos que se les denomina como leyes pero que no son rdenes porque no cumplen alguna de las tres ideas que l asociaba a la idea de orden. Por ende serian objetos que impropiamente se les denomina como leyes pese a no ser rdenes. Austin, pens en: 1.- Actos legislativos para explicar el derecho - Estos actos no son ordenes en sentido estricto sino que son meras interpretaciones, es decir, no buscan modificar la conducta de los gobernados y por ende no son verdaderas rdenes y aun cuando se les denomine como leyes interpretativas o declarativas no son leyes por no son rdenes.

2.- Leyes derogatorias - estas expresiones impropiamente denominadas leyes no son rdenes y en efecto son revocaciones de rdenes, negaciones de la orden original, son no ordenes, porque en vez de imponer conductas estas leyes liberan a los individuos de aquello que deban hacer y/o abstenerse de hacer, es decir, no son leyes pese a que se le denomine como leyes permisivas. 3.- Leyes imperfectas - toda orden que se exprese en la ley requiere de una sancin para garantizar su cumplimiento y por tanto si una orden carece de sancin dicha ley no es una ley, no es vinculante. Austin deca que toda ley que estableca como delito una determinada conducta pero no aada como consecuencia de su verificacin ningn castigo no es efectivamente una orden. Un consejo, porque efectivamente es una orden cuando se complementa con una sancin y se formula sosteniendo que el que mate a otro tendr como pena y ser castigado a Leyes de carcter dudoso en principio pueden parecer que carecen de imperatividad. El problema pasa por que Austin entiende que no son leyes. 1.- aquellas leyes que crean derechos y que entregan o proporcionan facultades que sean pblicas o privadas, es decir, no son imperativas porque no imponen deberes de conducta. El problema se presenta por ejemplo en normas que confieren potestades a los particulares pero que a la vez imponen ciertos deberes. Ejemplo artculo 102 del Cdigo Civil: establece la facultad de particulares de contraer matrimonio pero a la vez imponen el deber de estar juntos para toda la vida, socorrerse y auxiliarse mutuamente. 2.- leyes consuetudinarias - dichas normas equivalen o corresponden a las normas de la costumbre jurdica y se entiende que no es una norma jurdica propiamente tal para Austin porque es establecida por lo particulares de forma espontnea y no por el estado de forma centralizada. El problema se presenta porque se pudiere pensar que el estado efectivamente participa en la formulacin de la norma consuetudinaria porque la costumbre e norma jurdica en la medida que el estado la reconozca al menos indirectamente. 2.- Formulacin del derecho. Qu pasa detrs del objetivo de Austin. Sostuvo que al mbito de la teora del derecho es sinnimo a preguntarse qu es derecho. Luego no se defini de forma expresa que es el derecho, sin embargo, la reconstruccin intelectual del trabajo de Austin fue efectuada por Hart en el concepto de derecho. Hart sostuvo que Austin habra definido al derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas.

Esta concepcin de Austin no fue formulada por Austin sino que fue formulada por Hart que reconstruyo su pensamiento. Esto se ha definido como la teora imperativista o imperativa de lo jurdico. Esta teora imperativa seala que las normas jurdicas estn asociadas a una comprensin como normas primarias, es decir, se encuentran identificadas por el modelo de derecho penal. Estas normas primarias son caracterizadas porque establecen sanciones y responden al modelo: el que haga x ser castigado con z. esta formulacin consiste en un modelo monista, es decir, que reconoce a un solo tipo de normas pertenecientes al sistema jurdico, por consiguiente, solo son parte del fenmeno jurdico aquellas normas que establecen sanciones. Este modelo monista se opone de forma conflictiva con el modelo de diversidad jurdica o pluralista que defiende Hart en su obra de 1961. Teora del sistema jurdico. Austin haba concebido que una disposicin o norma jurdica constituya un mandato general que es formulado por un soberano para dirigir el comportamiento de sus sbditos. Se entiende que de esta definicin subyace o se puede extraer la teora del sistema jurdico defendida por Austin. Para esto autores como Raz han dividido los enunciados en virtud de los cuales se formula la definicin Austiniana. En primer lugar se seala que constituya un mandato general, En segundo lugar se seala que dicho mandato general debe ser establecido o emitido por una persona y En tercer lugar se requiere que la persona que emite este deseo sea un soberano, que es habitualmente obedecido por la sociedad que gobierna y no presta obediencia a otro soberano, es decir, no obedece a nadie. Lo relevante pasa, piensa Raz, en el segundo enunciado y tambin por el tercero. Del segundo enunciado se extrae la tesis de la derivacin. Esta tesis se subdivide en dos criterios. a.- criterio de identidad - se entiende que un sistema jurdico contiene todas y cada una de las disposiciones jurdicas que se derivan de una persona o de un cuerpo. b.- criterio de membreca - afirma que una disposicin jurdica pertenece a un sistema jurdico determinado porque dicha disposicin es parte del conjunto de normas que han sido establecidos por el soberano, es decir, una norma es miembro de un sistema jurdico porque ha sido promulgado por el legislador. Raz dice que del enunciado tres tambin se hace una derivacin. c.- Criterio de existencia - este realiza dos afirmaciones.

Por un lado indica que un sistema jurdico existe si el legislador comn de esas disposiciones jurdicas es un soberano. Por otro lado se establece que un sistema jurdico existe si este es generalmente eficaz, es decir, obedecido y cumplido. Respecto a estas ideas del criterio de existencia, la garanta de que un sistema jurdico exista como tal radica en que el soberano va a ser habitualmente o generalmente obedecido, por ende, los problemas se presentan cuando un soberano, en la prctica, no es obedecido. Relacin entre lo que es una disposicin jurdica y lo que es la teora del sistema jurdico. Ambas nociones se relacionan porque presuponen un concepto determinado de soberana. Nocin de soberana - no es una nocin que haya incorporado por Austin en la teora del derecho analtica o anglosajona porque ya se encontraba en los textos de Bentham. Para Austin la nocin de soberana estaba expresada en la existencia de dos condiciones. Una condicin que se entenda positiva y otra negativa. Positivamente la soberana se expresa en que la mayor parte de la poblacin obedece en forma general al soberano y la soberana se expresa negativamente en que le soberano no est en habito general de obedecer a alguien, a l se le obedece y el no obedece. La soberana es aquella facultad de la cual goza un sujeto que es el soberano y que nicamente cuenta con potestad jurdica. Esta soberana importa tener a lo menos cuatro atributos. a.- que el soberano no sea subordinado. Su poder no es subordinado porque el poder legislativo contiene la mayor potestad jurdica posible es decir se encuentra resguardado de un poder jurdico propia y que adems no puede ser revocado. b.- soberano ilimitado, en el sentido que el soberano puede legislar acerca de cualquier mbito sobre el cual decida legislar y por ende cualquier materia puede ser objeto de su potestad normativa. c.- el soberano es nico en el sentido en que en todo sistema jurdico hay una y solo una fuente de poder legislativo que no es subordinada y adems es ilimitada. d.- el soberano es unitario o su soberana es unitaria. El poder con el cual cuenta el soberano se encuentra reunido y concentrado en las manos de una persona o de un grupo de ellas, es decir, hay un nico legislador. Criterio de existencia La soberana se encuentra asociada a la existencia de un sistema jurdico. A su vez ambas nociones se encuentran vinculadas a la nocin de validez de toda norma o disposicin jurdica. De acuerdo a Austin la validez de una norma jurdica presupone que se cumplan tres condiciones.

a.- se requiere que el legislador sea supremo, es decir, que la fuente del fenmeno jurdico sea superior a los sujetos a los cuales se les destinan las disposiciones jurdicas. b.- que el soberano sea habitualmente obedecido por el grueso de la poblacin. c.- es vlido un sistema jurdico en la medida que el soberano habitualmente no obedezca a nadie. En virtud de las condiciones b y c se dice que existe una relacin estrecha entre el soberano y la sociedad que manda. La obediencia est relacionada a que exista un mandato y, adems, que este mandato, sea conocido por el destinatario o por el sbdito. El problema surge cuando Austin indic que para que una norma exista debe ser obedecida habitualmente, pero cmo se determina para -un sbdito- cul norma debe obedecer antes de que sta exista. Hay una diferenciacin entre la obediencia y la existencia (Austin dice que las normas existen cuando son obedecidas, por lo tanto, que hace el primer sbdito). El pensamiento Austiniano se enfrenta a problemas en la medida que confunde la validez de un sistema jurdico con la eficacia del mismo. Es decir, confunde la existencia del sistema jurdico con la obediencia/cumplimiento/observancia del mismo. Es decir, segn Austin, una norma que no es habitualmente obedecida por el sbdito, se entiende que no existe, ya que confunde la eficacia con la validez. Por lo tanto, la forma final de comprender al sistema jurdico supone establecer un criterio de existencia (que lo confunde con la obediencia), que est establecido bajo 4 postulados: 1. 2. 3. 4. El soberano supremo sea habitualmente obedecido, es decir, que haya eficacia, que se cumpla. El soberano no obedezca habitualmente a nadie ms que l. El legislador supremo es superior a cada uno de los destinatarios de sus normas jurdicas. Para que exista sistema jurdico, todas las normas jurdicas deben ser creada, es decir, legisladas, por la persona o por el grupo de personas que est en esta posicin de superioridad. ALF ROSS Principal representante del realismo jurdico escandinavo. Las influencias de Ross fueron dos: Hans Kelsen: aprendi la idea de formalismo jurdico, es decir, estudiar formalmente al Derecho, sin importarle las valoraciones.

Hagers Trom (sueco): tom todo su inters en hacer una sociologa del Derecho, es decir, por estudiar al fenmeno jurdico como un problema fctico, meramente emprico.

Por eso, si se debe situar a Ross, hay que hacerlo dentro del neo-empirismo que es de corte sociolgico, estrictamente externo y adems, meramente descriptivo (no prescriptivo). Esta suma de elementos, es el denominado realismo jurdico. Caractersticas generales de Ross: a. Considera a la justicia como un concepto metafsico e indeterminado, es decir, propone comprender al derecho en virtud de una posicin anti metafsica. La igualdad, la paz social, la distribucin son elementos abstractos que no ayudan a comprender el derecho, y su valor es slo instrumental, ya que son tiles para garantizar la eficacia del derecho. b. Esta posicin se caracteriza por atribuir una importancia significativa a aspectos squicos del comportamiento de los individuos. Todo esto porque se considera que en la ltima instancia, el derecho es un fenmeno squico, es decir, que constituye una creencia compartida/colectiva de los individuos. c. Plantea que la posicin frente al cual el jurista se debe enfrentar al derecho, debiere ser estrictamente objetiva, es decir, sin comprometer una posicin moral o normativa con respecto al fenmeno que estudia. d. Este realismo jurdico apela a que la actividad de los juristas sea una actividad cientfica, es decir, que reduzca su objeto de estudio hacia las palabras, conductas y reacciones de los individuos. Lo nico relevante es cmo describo al derecho. Ross plantea que la filosofa del derecho, antes que l, ha cometido un yerro (error metodolgico) en el sentido de creer que la forma de entender al fenmeno jurdico es intentar definirlo o conceptualizarlo. Considera que el derecho no requiere ser definido, sino que slo requiere ser sealado o referido. Por ende, la filosofa del d est empecinada u obsesionada en tratar de introducir una definicin del derecho, sin entender que la nocin de d es tematizable de forma emprica, ya que el d constituye un todo coherente que adquiere su significado en la praxis jurdica. Para explicar esto, Ross utiliza un modelo sugerente que es el modelo del ajedrez, relacionndolo con el concepto de d vigente. Dos supuestos: 1. Existe un jugador A y un jugador B. A contra B jugando ajedrez. La relevancia es que A y B se enfrentan frente a un C que es el observador. Suponiendo que C no sabe jugar ajedrez, l no podra describir como juego este juego porque no sabe jugar (no sabe lo que sucede), pero de igual forma, puede inferir o extraer con respecto a lo que ve que esto es un juego. Infiere que

hay un desafo. Adems, C no comprende los movimientos y las conexiones que se sujetan entre todos los movimientos.

2.

Juega A v/s B. Suponiendo que c s conoce las reglas del ajedrez, pero no sabe sobre la teora del juego pero s las reglas que regulan a este juego. Ross seala que si a C se le preguntara sobre el movimiento de una pieza, C sabra cul es el movimiento prescrito y/o autorizado para esa clase de pieza o identidad. Este esquema es relevante porque C conoce las reglas y como las conoce puede reconocer los movimientos. Adems, dice que los reconoce como prescripciones de las reglas. Por ltimo, piensa que si conoce y reconoce dentro de ciertos lmites, C podr predecir los prximos movimientos de los jugadores. Es decir, una vez que se conoce la regla, se sabe que el movimiento es consecuencia de esa regla y, probablemente, va a saber cules son las prximas secuencias de movimientos que se van a efectuar en el juego. Le puede resultar misteriosa la estrategia de cada uno de los jugadores y no va a poder reconocer las tcticas que cada uno est efectuando.

Ross dice que el esquema dos posee una relacin de comprensin entre el conocimiento de las reglas del ajedrez y la comprensin que cada jugador tiene respecto al ajedrez. Por ende, cuando exista una comprensin entre estos dos, aumenta la probabilidad de poder predecir la prxima movida. Adems, Ross dice que el ajedrez constituye un conjunto complejo de acciones humanas, pero no slo se desenvuelven en virtud de fenmenos corporales o fisiolgicos, ya que el conjunto de la prctica del ajedrez adquiere su significado ms all de una mera evidencia o secuencia fsica. Ahora si slo se considerar el ajedrez como un fenmeno corporal o fisiolgico, uno debiere interpretar que las movidas del conjunto de stas, son ciertos sucesos que se ajustan a las reglas que rigen el ajedrez. Dice Ross que el movimiento de las fichas, son relevantes para la teora del ajedrez, pero este movimiento no son meros cambios fsicos del lugar de las fichas, sino que el juego que se juega es un todo coherente que tiene plenitud de sentido. Los movimientos que se ajustan a las reglas le otorgan sentido al juego que se juega porque los movimientos motivan recprocamente a los jugadores. Todo esto porque cada movimiento se interpreta como parte de un todo, es decir, cada movimiento se lee como un ataque o como una defensa que se ajusta a las reglas o principios del juego. Dice Ross, en virtud de la observacin de los jugadores al juego, estos van conociendo los movimientos y agrupando mayores conocimientos sobre las reglas y as, van incrementando sus conocimientos de las reglas que rigen sus movimientos. Si alguno de los jugadores, una vez que conoce las reglas, prescindiese de ellas, el jugador no slo pierde el juego, sino que perdera la significacin del juego en abstracto. Por eso Ross dice que la conexin entre los movimientos no es solo causal, sino que es una conexin con

relacin de significacin, en la cual, el significado del juego se alcanza intersubjetivamente. Las acciones del ajedrez slo pueden ser llevadas a cabo de manera alternada entre jugadores, por ende, el ajedrez alcanza su significacin como juego para un jugador cuando el segundo jugador, su contrincante, asume su papel o su rol en el juego. Esto es, motivarse antes del movimiento de la contraparte. Se entiende el ajedrez como un proceso de prctica, de significacin, se asume que se requiere la coparticipacin de los jugadores, esta necesidad de coparticipacin revela el carcter intersubjetivo del ajedrez, es decir, este ajedrez para que sea un todo dotado de significacin requiere de la actividad conjunta y reciproca de los jugadores. El juego de ajedrez es un modelo simple de comprensin de un fenmeno social porque se piensa que la vida humana no es conjunto o una serie de acciones individuales aisladas que se encuentran caticamente organizadas y realizadas entre s. Toda accin individual cobra sentido en virtud de las reglas que rigen o regulan los movimientos comunes porque cada movimiento o accin guarda relacin con la accin o movimiento reciproco, es decir, una movida cobra significado en relacin a su contra movida. La interaccin mutua que es motivada por las reglas del juego, establecidas de forma comn, permiten que el juego adquiera significado como tal, porque una vez que se tiene conciencia acerca de las reglas se puede por una parte comprender los sucesos y adems predecir sucesos futuros. Por esto se considera que el derecho tiene una identificacin dual o bifronte porque segn el en parte el derecho son fenmenos jurdicos y en parte son normas jurdicas, es decir, el derecho funciona en sociedad presentndose como un conjunto significativo de acciones que son interpretadas como un todo coherente de significado y de motivacin, que se efecta en virtud de las normas jurdicas que sirve de medio o de esquema interpretativo. Juego del derecho A (comprador entrega precio) y B (vendedor entrega la cosa) partes. Lo que hace una parte es motivar a la otra parte y viceversa. Se motivan entre s. Si una de las partes se revela y no cumple su parte existe un quiebre en la relacin o interaccin reciproca del juego de compra-venta. Aqu entra a participar un tercero (juez) que conoce las reglas. l va a ordenar la entrega o el pago del precio. Si se insiste en la revelacin, la parte que no quiere cumplir su parte va a motivar al juez a tomar una medida contra esa parte. El tercero motiva a la parte defraudada y queda satisfecho. Hay coherencia cuando ambos son participes del juego, cuando ambos cumplen lo que deben hacer. Si uno analiza el juego es evidente que no solo existe una relacin fisiolgica causal, corresponde a un esquema bsico de lo que es el derecho vigente. En la prctica jurdica los agentes interpretan todos los movimientos o acciones como fenmenos jurdicos que conjuntamente actuando se entienden como un todo coherente y este es un todo coherente de significacin y motivacin, es decir, el complejo de acciones individuales no se encuentra aislado en el fenmeno jurdico, sino que cada accin se encuentra mutua y recprocamente implicada o motivada, tal como ocurre en el juego de ajedrez. De esta comprensin del derecho supone asumir que los agentes conocen las reglas que regulan la prctica y por

ende sus acciones se justifican en virtud de las reglas que rigen o regulan sus acciones, por eso es que no es relevante definir al derecho. Solo es necesario sealar o referirse a lo que es el derecho vigente porque con derecho vigente aludo a las normas y reglas vigentes que regulan los movimientos y las acciones de los jugadores o de las partes del fenmeno jurdico. Finalmente se establecen dos ramas del derecho que tienen importancia. 1.- ciencia del derecho se entiende aquella disciplina que se preocupa de las normas jurdicas y de las directivas de forma abstracta. Se preocupa del derecho ideal y no del derecho de accin. 2.- sociologa jurdica se entiende como aquella disciplina de la realidad jurdica viviente, es decir, su objeto de estudio es el derecho de accin, la conducta jurdica de los individuos y adems los motivos psquicos de los individuos. Derecho de accin es aquella expresin del derecho jurdico que daba cuenta de su implementacin pragmtica como esquema social que explica el mbito jurdico de vida, es decir, alude a la facticidad o practicidad del derecho. Ejemplo: juego del divorcio. H. L. A. HART Antes de comenzar el captulo, Hart escribi un prefacio del concepto de derecho, en el cual dijo que su libro se presentaba como un ensayo en teora jurdica analtica, cuyo propsito era efectuar una clarificacin de la estructura general del pensamiento jurdico. Esta nocin de clarificacin, Hart se la debe a P.F Strawson, quin desarroll la idea de la metafsica descriptiva, que tena por objeto explicar la estructura general del pensamiento humano. P.F entenda que el ser humano estaba dotado de un equipamiento conceptual que se expresaba en un conjunto de conceptos ms bsicos/generales, con los cuales los individuos describan al mundo, se relacionaban con l y los usaban sin saber la teora de su utilizacin. La diferencia pasa por la especificidad del mbito hartiano. Hart seala que quiere hacer un ensayo de sociologa descriptiva (metafsica descriptiva). H, deca que se deba hacer un anlisis conceptual, es decir, un estudio en virtud de la significacin de derecho, en virtud de la recopilacin de usos lingsticos acerca del trmino derecho, pero adems del mero anlisis de conceptos, se deban entender estos significados segn la forma en que se expresan segn su contexto social y en su mbito de aplicacin determinado. Es por esto que Hart en el comienzo le agradece a Austin como a P.F, ya que ambos los condujeron hacia el anlisis de conceptos. CAPITULO 1

PERPLEJIDADES DE LA TEORIA POLITICA Hart establece una serie de paradojas y problemas que presenta la teora del derecho. Dichos problemas se sitan a partir de la pregunta y la respuesta sobre la definicin de qu es el derecho. En principio. Dice que es difcil establecer qu cuanta como jurdico y qu no cuanta como propiamente jurdico. Esto se debe a un dficit del rendimiento de la dogmtica jurdica, es decir, que los filsofos del derecho que debieren otorgar un concepto de derecho, no lo han hecho. Esto es relevante porque produce una tensin constitutiva en la filosofa del derecho en el sentido de que mientras los filsofos del d no llegan a un acuerdo acerca de qu es el derecho, por otro lado, la prctica jurdica con el ciudadano comn se hace cargo/se enfrenta al derecho con confianza, facilidad, con naturalidad. Piensa H, que esta paradoja, primero es necesario determinar qu es lo que ha desconcertado a los filsofos del derecho para impedir que contesten seriamente la pregunta qu es el derecho. Por eso se llama perplejidad (el captulo). Hart habla de la existencia de 3 problemas recurrentes: se expresan conjuntamente una vez que se emprende la tarea de definir al d. 1. Las normas jurdicas se saben y se aceptan como obligatorias en algn sentido: algn Hart, haca referencia a la posibilidad de que una norma jurdica obligase de forma distinta segn la norma jurdica determinada. En particular, se refera al ejemplo de Austin, es decir, al de orden respaldada por amenaza ya que en el modelo de Austin, segn lo que vimos, slo exista una forma primaria de comprensin del fenmeno jurdico (monista), porque slo haba un tipo de normas, las penales. Dice Hart, que hay que ponerse en el caso de una orden respaldada por amenaza, sea la amenaza de un ladrn a un empleado bancario. Hart dice que es relevante determinar si este empleado bancario se encuentra frente a una obligacin frente a la amenaza del ladrn. Hart dice que si uno acepta el modelo de Austin, debiere asumir que no hay ninguna diferencia entre la obligacin (orden respaldada por amenaza) y la obligacin jurdica como la de pagar impuestos, ir a la crcel, etc. Hart dice que esto parece ser una conclusin arriesgada, tensa o forzada, es porque detrs de ella se encuentra una diferencia entre el derecho y la fuerza. Es decir, esta distincin nos va a dar luces acerca del concepto de derecho. 2. En el mbito jurdico, las normas morales o las normas consuetudinarias imponen ciertos derechos y, adems, excluyen ciertos comportamientos y, por ende, las normas morales actan como si tuviesen fuerza normativa. Ello radica en que el derecho y la moral se encuentran relacionados y su vinculacin puede ser de presuposicin, ya que en conceptos jurdicos como el de responsabilidad (el padre es responsable de lo que haga el hijo), la responsabilidad jurdica presupone la responsabilidad moral, es decir, aquel que mata es responsable jurdicamente

porque tambin es responsable de realizar un acto incorrecto/malo/indeseado. Este problema entiende que fue bien asumido por Austin en su propsito de separar el derecho de la moral, pero que no fue evaluado rigurosamente al negar toda relevancia de la moral en el mbito jurdico. Es decir, para determinar de qu se compone el sj, es necesario sealar qu es la regla/norma porque si no se explica qu es el componente del conjunto, no se va a poder definir qu es este conjunto (es decir, el sistema jurdico). 3. La mayor parte de los individuos se comporta frente a una regla como si sta le otorgase una razn para realizar una conducta. Es decir, la norma estara justificada en la medida en que gua el comportamiento del individuo, pero una cosa sera el hbito en observarla y otra cosa distinta, sera la obligacin de seguirla. Dice Hart, hbito existe, por ejemplo, en ir al cine los domingos, en sacarse el sombrero cuando se entra a la Iglesia, pero no hay hbito de cumplimiento en la norma jurdica. El punto pasa por la reaccin hostil que se generara en cada uno de los casos porque el modelo Austiniano, exista por parte del sbdito un hbito de obedecer al soberano y, por ende, un partcipe poda apreciar de forma externa cundo se iba a realizar un castigo. H dice que cuando el juez castiga, considera a la regla que se ha transgredido como una gua o como una razn o justificacin a la aplicacin del mismo, pero el juez no ve ni reconoce una regla un enunciado lingstico, en el cual l u otros jueces castigarn a los transgresores. Dice Hart, un espectador externo, podra considerarla de tal forma pero el partcipe de la prctica jurdica, no lo podra hacer. Como esta accin es mecnica, no hay obligacin de hacerlo. Es decir, piensa Hart, que al individuo se le castiga porque ha transgredido la regla y no se le castiga porque era probable que as ocurriere.

Por ende, una definicin de derecho permitira las siguientes diferencias: 1. 2. 3. 4. Cmo se diferencia el derecho con las rdenes respaldadas por amenazas. Cmo se diferencian las obligaciones jurdicas de las morales. Determinar qu son las reglas En qu sentido el derecho es una cuestin de reglas.

Piensa Hart que cuando se utilizan conceptos y adems, enunciados lingsticos, no solo se usan palabras, sino que tambin, con esas palabras, se hace referencia a ciertas realidades, es decir, se hace referencia a cosas a las cuales hablamos con palabras. El obstculo primario de la teora del derecho es definir el concepto de derecho porque si el trmino derecho es obscuro, este trmino impide progresar en el estudio del trmino jurdico. Es decir, el foco del problema es la teora dominante en la filosofa del derecho analtica.

Hart afirma que la filosofa del derecho est confiada en la posicin de Austin de comprender el derecho como rdenes respaldadas por amenazas, es decir, el punto de partida de la teora del derecho se encuentra vaco y equivocado, y la nica forma de avanzar en la teora jurdica inglesa es olvidarse de la teora Austiniana. Por ende, en los siguientes captulos, particularmente en los 2, 3, 4 y 5, Hart busca primero robustecer la tesis de Austin y despus aniquilarla. CAPITULO 2 NORMAS JURIDICAS, MANDATOS y RDENES Hart comienza a realizar el trabajo que haba esgrimido en el primer captulo, es decir, busca delinear la conceptualizacin del derecho a partir de un punto de partida determinado. El punto de partida es el punto de vista de Austin, que haba entendido la teora del derecho en virtud de la conjugacin de dos trminos, mandato y hbito. Hart seala en este captulo que no es su inters centrar su crtica en la teora de Austin si no que lo que le interesa a Hart es el tipo de teora jurdica de la cual es tributario Austin y que es o que fue tan atractiva para la filosofa analtica del derecho. Hart seala su teora del derecho para contraponerlo con Hart analiza dos nociones del derecho. Como: 1.- Imperativos en el uso cotidiano los seres humanos o los individuos en el mbito prctico frecuentemente expresan su deseo de que una persona hagan o se abstenga de algo. Esa expresin de deseo no est relacionada con un enunciado meramente informativo, no busca dar informacin sino que lo que hacen es perseguir que otro acte en forma de la que quiere que acte. Este deseo es imperativo por que reclama que el otro haga o se abstenga de hacer algo. La nocin de imperativo es compleja porque existe una diversidad de imperativos, imperativos como peticiones (deme el asiento, deme su comida), imperativos como suplicas (no me mate por favor) e imperativos como advertencias (no se mueva porque es peligroso). La relevancia piensa Hart es que en todos estos imperativos la calificacin de imperativo es adecuada o apropiada porque influyen o buscan influir en la conducta de otro. Hart dice que si uno contrapone el ejemplo de la splica al modelo de la orden respaldada por amenaza del asaltante, desde el punto de vista del asaltante este no hace una splica, una peticin o una advertencia sino que hace una orden, que se expresa en amenazar al asaltado con consecuencias desagradables o indeseables para l y por tanto no entregar el dinero es sustantivamente menos satisfactorio que entregarlo, la vida o la muerte. Si el asaltante tiene xito y consigue el dinero uno puede entender que logro coaccionar al asaltado y por ende se puede entender que estuvo en poder de l, porque lo obligo a hacer algo que no quera hacer. Hart indica que la nocin de imperativo se puede relacionar siempre con

el modelo de orden, pero ese ordene s manifestacin del poder militar o estndar de la estructura militar. Ordenes respaldadas por amenazas y ordenes coercitivas, son sinnimos y se ajustan al modelo del asaltante. La pregunta relevante se va a responder en la medida si el empleado tena un deber de obediencia. Austin entendi a las normas jurdicas como la nocin de mandatos, es decir, de la expresin inglesa que es command, esta expresin en la lengua inglesa tiene implicaciones que no se advierten en el castellano porque en el mbito ingles la expresin command supone un contexto determinado y ese contexto es un contexto militar en el cual existe una relacin jerrquica y subordinada entre quien emite el adnato y quien lo recibe. De command viene el comandante, quien da las rdenes. Hart piensa que Austin piensa que es obvio que un mandato implique siempre amenazar. Un mandato es equivalente a ejercer la autoridad que se tiene sobre otro y no necesariamente causarle dao al otro, es decir, los mandatos apelan a la autoridad de quien manda y no al miedo que se destina de sus destinatarios. Piensa Hart que hay una relacin entre la nocin de mandato entre la fundamentacin de mandato y autoridad. Porque cuando un mandato se funda en la autoridad hay derecho, si el mandato no se funda en la autoridad no hay derecho. Si el inicio de la teora jurdica va a ser comprender al derecho como un conjunto de ordenes respaldada por amenazas dicha teora esta destinada al fracaso. 2.- Ordenes respaldadas por amenazas o coercitivas. Hart efecta una discrecin entre dos tipos de directivas. 1.- Directivas Efectivas Individualizadas cara a cara entre el emisor y el destinatario. El ladrn cara a cara obliga u ordena al asaltado. Hart la clasifica como una forma secundaria de derecho, son menos relevantes. 2.- Directivas Primarias Generalizadas se hace referencia a disposiciones dirigidas a un grupo indeterminado de sujetos, dirigida a una generalidad de destinatarios. Esta forma Hart la comprende como una forma primaria de derecho. Hart dice si uno se toma enserio la teora de Austin del modelo del ladrn, hay que tomar en cuenta ciertas agregaciones para obtener la mejor versin posible del esquema de Austin. Hart en el proceso de acicalar el modelo de Austin realiza dos correcciones.

a.- Correccin de Generalidad Austin se equivoca en creer que las normas jurdicas se dirigen a ciertas personas porque la orden o la emisin de una orden es una forma de comunicacin que exige llamar la atencin del destinatario de la orden. Las normas jurdicas no buscan llamar la atencin, de ah que la expresin entrgueme el dinero se efecta una atencin para llamar la atencin del asaltado, para efectos de que este ltimo haga algo, entregar el dinero. Las normas jurdicas en su generalidad, en la mayor parte de los casos, no son puestas en conocimiento a quienes se les aplican de forma inmediata una vez que son dictadas, de hecho en el Cdigo Civil de Bello de 1855, el artculo 8 establece una presuncin de conocimiento de la ley en virtud de la cual toda ley se presume conocida por todo habitante del pas. En el modelo de Austin yo no me doy cuenta de las normas jurdicas hasta que me toca conocerlas. b.- Correccin de Permanencia piensa Hart que aparte de agregarle generalidad al modelo del asaltante es necesario agregarle un carcter de permanencia porque en el modelo del asaltante, el asaltante efecta una amenaza que es temporal y contingente pero que es satisfactoria para los intereses del asaltante, es decir, existe una relacin coercitiva breve entre el emisor de la amenaza y su destinatario. Por consiguiente si las normas jurdicas se explicaran como ordenes respaldadas por amenazas habra que agregarles su permanencia porque debieran explicarse como perdurables en el tiempo, porque aquel destinatario que se enfrenta a una norma jurdica supone que la amenaza a la desobediencia estar siempre vigente mientras dicha norma jurdica no sea derogada pero una vez que el asaltado cumple el deseo del asaltante se extingue la amenaza. Existe un problema piensa Hart respecto a la creencia en la relacin a la probabilidad de que sea ms obedecida que desobedecida. Austin prepuso que haba rdenes que eran obedecidas y ordenes desobedecidas. Las normas obedecidas la explic en trminos de hbito general de obediencia. El problema se presenta porque Austin no explic cmo se determinaba cuantitativamente la obediencia frente a la desobediencia. Existe una distincin tajante entre las ordenes respaldadas por amenazas y las normas jurdicas porque las primeras requieren solo una obediencia transitoria, es decir, una obediencia contingente, solo en ese momento, por ende esto no puede ser derecho, es el anti-derecho. Las normas jurdicas requieren una obediencia permanente por parte de sus destinatarios, es decir, requieren estabilidad. Esto s, efectivamente, es derecho. Hart luego de efectuar las correcciones que ya vimos Construye un modelo de la orden respaldado por amenazas ms las adiciones o las correcciones y establece que el resultado sera o se podra explicar en trminos de normas jurdicas, el problema piensa Hart que el modelo no puede explicar cualquier tipo de

norma jurdica sino solamente una clase de ellas, solo podra explicar lo que es la norma jurdica penal o la ley penal y aqu existe una diferencia radical porque Austin defiende un modelo uniforme y monista acerca de lo jurdico, defiende una visin univoca acerca del derecho, en cambio Hart defiende una posicin pluralista de lo que es el derecho de lo cual se esgrime la variedad o diversidad de lo jurdico, en la cual no solo hay normas que imponen sanciones por amenazas sino que tambin hay normas que ni siquiera tienen sanciones. CAPITULO 3 DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS. Austin haba formulado un modelo que comprenda al derecho como un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas, por ende, el propsito de Hart es comparar el sistema jurdico austiniano con un sistema jurdico estndar y as poder evidenciar las deficiencias del sistema austiniano. El modelo austiniano seria deficiente, incompleto o inexacto porque no explica o no logra explicar a normas jurdicas que en lugar de imponer sanciones porque lo que hace es inferir facultades o potestades que se dividen en dos tipos. Facultades privadas de las cuales gozan los individuos es por ejemplo la facultad que tiene un individuo de otorgar un estamento antes de morir para disponer de sus bienes. Una potestad particular es tambin la facultad que tiene los individuos de celebrar vlidamente contratos entre s, otra potestad particular es que ellos tienen la facultad de contraer matrimonio entre s. Lo relevante es que Estamento, Contrato y Matrimonio estn regulados en el Cdigo Civil. En un sistema jurdico estndar como el chileno el legislador les confiere facultades a los individuos y estas facultades no estn relacionadas con el mbito jurdico penal, es derecho civil, privado.

Facultades pblicas de las cuales gozan los funcionarios tambin existen ciertas distinciones. Potestades legislativas que se otorgan al legislador para crear leyes, tambin hay facultades de ejecucin que se le otorgan al presidente del pas para que ejecute las leyes. Finalmente hay facultades pblicas para resolver conflictos jurdicos de relevancia externa, es decir, para los jueces. Estos se encuentran consagrados a nivel de la Constitucin o bien del derecho administrativo. En un modelo estndar de derecho no solo existe el mbito penal porque tambin hay ramas del derecho que desde el mbito pblico le confieren facultades a los funcionarios.

Adems piensa Hart que el modelo de Austin es inexacto porque no todas las normas jurdicas se ajustan al modelo de la orden respaldada por amenaza porque las normas jurdicas no solo buscan regular la conducta de otros sino que tambin buscan regular la conducta de aquel que prescribe la regla, es decir,

tambin obligan al legislador. De ah que Hart tematiza sus crticas hacia Austin en virtud de sus modelo de orden respaldada por amenazas en virtud de tres criterios. 1.- Contenido de las normas jurdicas de acuerdo al modelo de la orden respaldada por amenazas las normas imponan un deber de obediencia que buscaba en algunos casos prevenir delitos y en otros casos imponer deberes y obligaciones (abstenerse de algo). Estas reglas se basaban en la sancin, en la pena penal. Piensa Hart que este modelo no es vlido para un cierto tipo de normas jurdicas que responden a una funcin social totalmente diferente (la que posibilita casarse, contraer matrimonio), no impone obligaciones, no impone deberes as como tampoco previene un delito, lo que hace una norma de este tipo es otorgar facultades o potestades a los particulares para que lleven a cabo sus deseos mediante el contrato del matrimonio. El modelo de Austin no puede explicare este tipo de normas, porque este tipo confiere potestades normativas. Pudiendo ellos establecer los trminos y condiciones de su matrimonio. Piensa Hart que el problema se centra en que Austin pec de un deseo de uniformidad y busc encuadrar todo el sistema jurdico a un nico esquema general de normas y eso es falso, errneo y equivoco porque simplemente las ordenes respaldadas por amenazas son radicalmente distintas a las normas que otorgan facultades o potestades. 2.- Origen de las normas el modelo de las ordenes respaldadas por amenazas tambin se equvoca porque considera que toda normas jurdica cuenta como derecho, es decir, debe su estatus jurdico a un acto deliberado de creacin jurdica. Piensa harta que esto no permite explicar el nacimiento de ciertas normas jurdicas que no surgen de una accin positiva centralizada de poder, es decir, costumbre jurdica. La costumbre es problemtica piensa Hart en el modelo austiniano por que la costumbre por ser costumbre no goza de estatus jurdico en la medida que surge irreflexivamente de los particulares, de los individuos, es decir, el poder poltico o del soberano solo se limitara a reconocer de modo indirecto dicha creacin de derecho en la medida que no prohbe la prctica o la ejecucin de la costumbre, es decir, la costumbre surge sin participacin del soberano, es solamente de los individuos y la nica forma de explicar este surgimiento en Austin seria afirmar que el soberano acepto tcitamente dicha creacin de derecho. 3.- mbito de aplicacin el problema se presenta porque efectivamente la ley penal es parecida o similar al modelo de la orden respaldada por amenaza pero la orden respaldada por amenaza es una expresin de deseo de que otros hagan la conducta deseada y en cambio una norma jurdica estndar implica una autobligacion para quien desea formularla por ende el mbito de aplicacin de una norma jurdica es mucho ms amplio que el de la orden respaldada por amenaza.

CAPITULO 4 SOBERANIA Y SUBDITO. Nuevamente el punto de partida es la teora del derecho de Austin, que entenda el derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. En virtud de esto el derecho se sustenta en existencia de un soberano que est caracterizado en la vigencia de un hbito de obediencia, esto se caracteriza de forma positiva o negativa. De forma positiva se caracteriza porque la persona o el grupo de personas son habitualmente obedecidos por la mayora de la comunidad, adems de forma negativa el hbito de obediencia se caracterizaba porque esta persona o este grupo de personas no obedecen habitualmente a nadie. A partir de esto Hart centra su anlisis en dos cuestiones: I.- Problema del hbito de obediencia 1.- Problema de la continuidad del derecho. Dice relacin con el carcter continuo de la autoridad jurdica. Para efectos de expresar este problema Hart utiliza una estrategia metafrica en virtud de la cual en un territorio determinado gobierna un monarca desde hace mucho tiempo y gobierna mediante ordenes respaldadas por amenaza, Austin, la hiptesis es la del rex, nombre del gobernante, en rexlandia de forma general la poblacin obedece a rex por lo intenso que son los castigos por los cuales rex amenaza, piensa Hart que en tal supuesto aunque la obediencia sea general, es difcil considerar que se considera un hbito en el sentido que sea una obediencia habitual, dice Hart, cuando un individuo paga impuestos por imposicin jurdica de la regla tributaria, dicha prctica igualmente no es un hbito porque no tiene el carcter espontaneo de un hbito, dice Hart, el problema de la obediencia en Austin es complejo porque supone una relacin personal entre el soberano y el sbdito, porque cada sbdito hace lo que rex quiere que haga, por ende una obediencia individual coincide con la obediencia general, por tanto cada individuo en tanto sbdito solo requiere obedecer sin importar que esa obediencia sea legitima o razonable. Hart califica a esta comprensin como un modelo bsico o un modelo primario de sociedad porque solo se requiere la obediencia y no la correccin de la obediencia y por ende este modelo primario o bsico de sociedad presenta una unidad en el sentido que todos hacen lo que el soberano quiere que hagan.

Dice Hart si uno cambia el supuesto de rex puede comenzar a vislumbrar los defectos de la teora Austiniana, dice Hart suponga que rex fallece y le sucede su hijo que sera rex II y este comienza a gobernar mediante ordenes respaldadas por amenaza. El problema con esta segunda hiptesis es que del hecho empricamente factico que se obedezca habitualmente a Rex no se sigue, ni la certeza ni la probabilidad de que Rex II ser habitualmente obedecido, no es claro que la primera orden respaldada por amenaza de Rex II sea efectivamente derecho ni tampoco es claro que Rex II sea efectivamente un soberano, porque dice Hart como en el caso de Rex II no hay un hbito general de obediencia como si haba con su padre, hay que esperar para determinar si Rex II es obedecido y por tanto hay que esperar para saber si es un soberano y si sus rdenes respaldadas por amenaza son derecho. Nada en principio hace que Rex II sea un soberano as como nada asegura que el dicte derecho, sino hasta cuando haya un hbito general de obediencia, a partir de eso cualquier creacin es derecho y l es un soberano. Antes de que sea habitualmente obedecido es un interregno, supone un estado jurdico excepcional en el cual no se crea derecho alguno porque opera una interrupcin en el orden de sucesin entre monarcas, dice Hart, aqu se presenta el problema de la continuidad, en el sentido de que una caracterstica de los sistemas jurdicos es que ellos aseguran la continuidad ininterrumpida de la creacin jurdica, es decir, no toleran la hiptesis del interregno, aseguran esta continuidad mediante normas o reglas que sirven de transicin para pasar de un legislador a otro legislador, es decir, la continuidad se asegura por un tipo de reglas que contempla el sistema, estableciendo requisitos y/o condiciones para ser legislador y as asegurar la sucesin, por eso es que la titularidad de Rex II depende de la existencia de un Titulo para suceder a su padre y si Rex II posee ese ttulo entonces tendr el derecho o la facultad de dictar normas jurdicas despus de la muerte de su padre. Se expresan ciertas reglas que expresan o se sujetan a la potestad de la creacin de derecho, es decir, hay reglas de sucesin, tambin derechos a suceder, adems Ttulos de sucesin y finalmente derechos, facultades o prerrogativas de dictar normas jurdicas. Cualquiera de estos trminos implica la introduccin de elementos o expresiones normativas que no estn contempladas y que no son compatibles con el modelo de las ordenes respaldadas por amenaza basados en el hbito de general de obediencia porque en el mundo primario de Re, rexlandia, solo se describe en virtud de hbitos generales de obediencia pero en ese mundo primario no hay reglas que confieran derechos solo ordenes respaldadas por amenaza y por tanto no existen ni derechos, ni Ttulos, ni facultades, ni prerrogativas para suceder luego el modelo de Austin no da cuenta o no explica los derechos que tena Rex II para suceder a Rex lo nico que explica es que Rex gobierna por rdenes respaldadas por amenaza y adems es habitualmente obedecido, por ende el modelo de la obediencia habitual defendido por Austin, fracasa desde dos puntos de vista en virtud del problema de la continuidad, en primer lugar fracasa porque los simples hbitos de obediencia frente a un legislador que gobierna por rdenes respaldas por amenaza no confieren ningn derecho a suceder al anterior legislador ni dictar normas jurdicas en su reemplazo. Y

en segundo lugar radica en que la obediencia habitual al anterior legislador no puede por s sola hacer posible que las rdenes del nuevo legislador sean obedecidas siquiera permiten que eso vaya a ocurrir Hart entiende que la idea de rex 2 no necesariamente no va a ser obedecido permite extraer una diferencia sustantiva entre lo que son los hbitos y lo que son las reglas sociales. De acuerdo a Hart las reglas sociales se diferencian de los hbitos en virtud de tres elementos o tres condiciones. Regla social, adems de la uniformidad de la conducta se encuentra robustecida con una presin social para que se verifique la conducta, que se cumpla la conducta deseada. Se indica que la regla social a diferencia social a diferencia del hbito no solo importa que la conducta o el comportamiento debe producirse de hecho sino que tambin esgrime una razn para que eso ocurra, es decir, legitima la prctica de la conducta impuesta. Las reglas sociales a diferencia de los hbitos, cuentan con un aspecto o punto de vista interno de las normas. Segn Hart un hbito se vuelve general en la medida que se practique de forma externa. Dicha externalidad puede ser observable por un individuo ajeno a la prctica. Para que exista una regla, piensa Hart, no solo se requiere que haya o que exista una uniformidad externa con el comportamiento deseado sino que tambin se requiere que los individuos que realizan el comportamiento lo acepten como una pauta de conducta, como una razn del comportamiento o como una gua de comportamiento. Por eso es que Hart indica que toda regla tiene una dimensin o un aspecto externa y un aspecto interno. El aspecto externo es constatable por un observador y en cambio el punto de vista interno es aceptado por el grupo social como una pauta del comportamiento y por ende se ejerce presin social sobre el mismo, es decir, los individuos quieren que se practique. 2.- Problema de la persistencia. Representa otro dficit en la teora jurdica austiniana. Dicho problema se produce en virtud que es posible cuestionar como el derecho creado por una autoridad sigue vigente o sigue todava vigente aun cuando esa autoridad ha desaparecido. La pregunta es Cmo el derecho persiste aun cuando su fuente, de la cual nace, ya no existe, ha desaparecido? Hart seala que Austin poda explicar cmo una orden de rex 1 sigue gobernando bajo el gobierno de rex 2 y correlativamente la regla de rex 2 sigue persistiendo en el gobierno de rex 3. Cada uno formula una orden en virtud de la cual cada sbdito obedecer a los sucesivos legisladores, por ende, dicha norma es una norma tacita en el sistema austiniano, es decir, sera una orden respaldada por amenaza pero formulada de forma implcita y no explicita. Sin embargo, esta forma de explicar a Austin es compleja porque se puede asimilar a la forma en la cual Austin explicaba a la costumbre jurdica, es decir, que el soberano autorizaba tcitamente la vigencia de la costumbre, pero el problema se presenta en que la vigencia de estas normas solo sera comprobable por su aplicacin va

tribunales de justicia, por ende Austin confundira entre una norma que es vlida porque ha sido dictada o aplicada por un tribunal de justicia v/s una norma que es aplicada por tribunal de justicia en virtud de que esta es vlida. Austin confundira una norma valida porque ha sido dictada por tribunal de justicia en tensin de una norma que es aplicada por tribunal de justicia en virtud que esta es vlida. II. Limitaciones del soberano o de la potestad soberana. En virtud de este problema Hart seala que Austin se comprometi con una posicin e la soberana que difcilmente se ajusta a la realidad. En virtud de Austin el soberano es aquel que es obedecido habitualmente y adems quien no obedece habitualmente a nadie. La soberana del soberano se expresa de forma externa, es decir, el soberano legisla para los otros, para sus sbditos. Por consiguiente Austin defendi una tesis de la soberana que l la admita como ilimitada, es decir, sin limitaciones, entonces todo soberano no puede obedecer a nadie ya que no reconoce la existencia de otro soberano. As la tesis te Austin supone una potestad ilimitada, absoluta e incuestionable y eso es absolutamente errneo, piensa Hart, con la forma en la cual se estructuran los sistemas derecho moderno. El derecho de forma moderna establece una separacin de poderes en virtud de la cual se busca que el sistema jurdico regule o controle al poder poltico, por ende, la imagen de Austin es contradictoria con la democracia constitucional contempornea en la cual el legislador que crea la regla es as mismo un sujeto pasivo de ella, es decir, est obligado. CAPITULO 5 DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS. Los captulos anteriores Hart los utilizo para identificar su propsito y para robustecer y criticar a su teora rival, Austin. El propsito mayor de la obra, definir al derecho captulo 5. Hart define al derecho como una unin, familia o conjunto de reglas primarias y secundarias. Para explicar cmo se produce esta unin o en que consiste esta unin Hart genera intuicin que haba esgrimido en el captulo 4 y tiene que ver con la idea de la obligacin. En el lenguaje cotidiano existe una diferencia cuando los hablantes hablan de tener una obligacin frente a cuando hablan de verse obligado a algo. Esta distincin lingstica se asocia al ejemplo que tiene que ver con la hiptesis del asaltante que roba y amenaza al asaltante. si uno ve este asalto, ve esta amenaza solo desde una perspectiva externa observa un hecho, hiptesis o supuesto en que el empleado se vio obligado a hacer algo pero no en el cual el empleado haya tenido efectivamente la obligacin de hacerlo, es decir, el asaltante frente a la amenaza se vio obligado a entregar el dinero porque crey que la forma

de evitar las consecuencias dainas con las cuales se le amenazaba era haciendo lo que se le deca que hiciera, por ende, esta posicin externa si se repite en consecutivas situaciones implica que el observador externo pueda formular una teora predictiva de este supuesto. Esto le permiti a Hart afirmar que exista un punto de vista interno como un punto de vista externo de las reglas o del fenmeno jurdico en su conjunto y estos conforman la estructura normativa de la sociedad. Cuando se habla del punto de vista interno se refiere a la perspectiva del partcipe de la prctica jurdica que haciendo la regla como un patrn o como una gua de conducta y en cambio cuando se habla del punto externo del fenmeno jurdico se entiende a la regla o se analiza a la regla desde la perspectiva desde quien es un mero observador, a diferencia del primero no acepta la reglas como patrones de conducta, simplemente las describe. En virtud de la posicin del punto de vista externo el observante solo puede constatar regularidades y uniformidades, es decir, que ante desviaciones a la amenaza el agente que se ve obligado, el asaltante, sufrir una consecuencia daosa, la muerte en este caso. Esta posicin externa permitira primero constatar regularidades o uniformidades y dos predecir consecuencias pero no dice nada respecto de la perspectiva de quien acepta las reglas, es decir, no da cuenta el punto de vista interno de las reglas, por eso, es que la mera explicacin externa no se puede hacer ni en trminos de reglas ni en trminos de obligaciones porque no hay punto de vista interno. Solo se puede hablar de regularidades, probabilidades, signos, seales y consecuencias. As, en virtud de esta idea de una complementacin de dos mbitos de fenmeno jurdico, interno y externo, Hart lo pone a la perspectiva austiniana. Hart seala que Austin defiende la existencia solo nicamente de reglas o normas primarias, es decir, aquellas que imponen la sancin frente al incumplimiento de lo deseado. Por consiguiente Austin se compromete en una posicin monista o uniforme en la estructura de la norma jurdica y en el sistema jurdico. Por consiguiente Hart defiende una tesis que admite la diversidad de normas jurdicas consistente con la complejidad del fenmeno jurdico. As Hart rechaza el modelo primitivo y punitivo austiniano que se encuentra encaminado a la represin de conductas indeseadas sin otorgrsele razones para el comportamiento de los obligados. Hart indica que este modelo primitivo, el modelo de Austin, enfrentado a un sistema jurdico estndar adolece de tres defectos radicales y cada uno de estos defectos justifica la formulacin de una regla secundaria que diferenciadamente complemente a la norma o a la regla primaria austiniana. Primer defecto. El modelo de las normas respaldadas por amenazas tiene una falta de certeza que se traduce en la incertidumbre de no saber cules reglas estn vigente en el sistema jurdico ni tampoco cual es el alcance o los trminos de dichas reglas, es decir, no se sabe cul regla existe bajo ese sistema jurdico por no existir un criterio de validez univoco. Segundo defecto. Carcter esttico de las reglas. En el modelo primitivo austiniano no se sabe cmo: 1. Modificar una regla. 2. Derogar una regla jurdica vigente, es decir, todo proceso de

modificacin legislativa presupone reglas que difieren de las rdenes respaldadas por amenazas o normas primarias. Y en el sistema de Austin no existen normas distintas a las primarias. Tercer defecto. Insuficiencia de la presin social difusa. Este problema surge porque en una sociedad primaria austiniana no se sabe con certeza cuando una norma es violada o transgredida y una norma no es transgredida pero adems aunque se supiera cuando una norma es violada no se identifica al rgano que imponga la sancin frente a transgresin ni tampoco se regula el procedimiento en virtud del cual este debe actuar. La solucin a este diagnstico es complementar el modelo de reglas primarias de Austin con la formulacin de reglas secundarias que secunden a las primarias, cada una de ellas solucione especficamente un problema diferenciado, es decir, el problema uno, falta de certeza con una regla de reconocimiento. El problema dos, carcter esttico del derecho se soluciona con la regla de cambio y el problema tres, insuficiencia de la presin social difusa con una regla de adjudicacin. De acuerdo a un sistema primario como el de Austin se solucionaban en la medida que las reglas primarias se complementaran con ciertas reglas secundarias, por consiguiente, segn Hart cuando solo existen reglas primarias no hay realmente o propiamente un sistema jurdico porque este modelo primitivo de derecho se transforma en un sistema jurdico cuando se complementan con la reglas secundarias, aqu efectivamente hay un sistema jurdico. El sistema bsico austiniano solo permita determinar las conductas que se deben realizar o que no se deben realizar, pero en cambio, las reglas secundarias introducidas por Hart precisamente se ocupan y trabajan a las primarias y se implementan en virtud de las primarias dedicndose a la introduccin, a la modificacin o a la violacin de reglas primarias. 1. Regla de reconocimiento regla ms importante en Hart. Determina concluyentemente, de forma incuestionable que una regla pertenece al sistema jurdico y que por consiguiente esa regla debe ser sustentada por la presin del grupo social. Esta regla precisamente lo que hace es reconocer y reconoce regla que son vlidas, es decir, reglas que existen en un sistema jurdico determinado, por consiguiente, esta regla de reconocimiento tiene la autoridad suficiente para zanjar cualquier tipo de duda acerca de la existencia de una regla. Esta regla secundaria est al servicio de la regla primaria y su funcin es determinar la existencia de la regla primaria. 2. Regla de cambio esta regla secundaria impeda que el sistema jurdico tuviera un carcter esttico y hacia justicia al carcter dinmico del sistema jurdico. Esta regla segn Hart otorga competencias a un individuo o bien a un grupo de ellos y esas competencias autorizan al grupo o al individuo primero a introducir reglas primarias, es decir, lo autorizan a crear nuevas reglas; y en segundo lugar se le faculta al grupo de individuos a dejar sin efecto reglas primarias

anteriores, es decir, se les autoriza a derogar reglas primarias, por ende, todo el proceso de creacin y derogacin en un sistema jurdico, piensa Hart, est a cargo de las reglas de cambio. La relevancia es que estas reglas de cambio a su vez se encuentran reconocidas como vlidas en el sistema jurdico y dicha funcin la efecta o la realiza la regla de reconocimiento, es decir, la regla de reconocimiento otorga un certificado de validez a la modificacin efectuada por la regla de cambio. 3. Regla de adjudicacin solucionaba, de acuerdo a Hart, el problema de la ineficiencia de la presin social difusa. Su funcin es definir y determinar dos elementos. a.- los individuos que pueden juzgar las transgresiones o violaciones a las reglas primarias. Funcin de justicia. b.- el procedimiento en virtud del cual se debe efectuar este juzgamiento. Esto ltimo se refleja en las leyes en procedimiento o en las leyes de enjuiciamiento civil. Estas reglas no imponen o prohben comportamientos sino lo que hacen es conferir u otorgar potestades pblicas jurisdiccionales en favor de funcionarios pblicos. A si mismo esta ley de adjudicacin se encarga de definir ciertos conceptos orgnicos del sistema procesal. Por ejemplo la nocin de juez, tribunal, rbitro, jurisdiccin, sentencia o resolucin judicial. CAPITULO 6 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA JURIDICO REGLAS DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ JURIDICA. Este captulo tiene por objetivo ahondar en una regla secundaria aludida o esgrimida. Hart asocia la idea de regla de reconocimiento a validez jurdica, y dicho vnculo tiene por objetivo expresar con claridad cul es la funcin especfica de las reglas de reconocimiento. El problema de la validez jurdica, Hart lo entiende de una forma compleja porque su esquema busca contraponerse con el sistema primitivo austiniano, porque en Austin, el problema se resolva en trminos de Rex, y adems por los actos generales de obediencia; Hart en cambio, considera que las reglas de reconocimiento son ms complejas y se identifica con la existencia de una constitucin, de sanciones, de precedentes y ciertamente la aceptacin de las reglas por el grupo social; por eso es que Hart dice que la validez jurdica es un problema bifronte, porque la validez se puede estudiar como un enunciado lingstico interno, o bien, como un enunciado externo. i. Enunciado Interno; expresin lingstica de los agentes o partcipes que adoptan desde un punto de vista interno el fenmeno jurdico, es decir, quienes usan internamente a las reglas de reconocimiento, la aceptan; y consecuentemente la aplican al reconocer a una norma como vlida dentro del sistema.

ii. Enunciado Externo; es formulado por un observador externo que sin aceptar (Ross) la regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan. Esto es relevante para Hart porque las reglas de reconocimiento, como l las concibe, raramente se expresa como tal; sino que se manifiesta en dos dimensiones: - Porque ciertas reglas particulares son identificadas y aplicadas por tribunales o funcionarios de justicia. - Porque estas reglas son identificadas y obedecidas por los sbditos. El punto de vista interno es el que ms refleja la vigencia de una regla, su validez, su vigencia. Determinar que determinada regla es vlida en el sistema hartiano, es afirmar que dicha regla reconoce o satisface todos los requisitos establecidos por la regla de reconocimiento, y por tanto, dicha regla es existente en el sistema jurdico. El enunciado lingstico segn el cual una regla jurdica es vlida, da cuenta que dicha regla observa los requisitos de la regla de reconocimiento; esto le permite a Hart distinguir entre la validez y la eficacia de las reglas jurdicas. Eficacia; hacemos referencia al hecho fctico que una norma sea ms obedecida que desobedecida. Hart entiende que no existe una conexin necesaria de la eficacia para con la validez, sino que slo puede tener una relacin contingente, en la medida que la regla de reconocimiento establezca a la eficacia dentro de sus criterios de reconocimiento, lo cual ocurre en una regla de desuso. Esto en virtud de que en la medida que se establezca que cualquier regla que no sea obedecida en un perodo prolongado de tiempo, no ser una regla vlida. Validez; lo que se ha dicho de ella anteriormente, es una posicin externalista de ella. En Austin una regla era vlida cuando era emanada del soberano (Rex) y correctamente obedecida. En el caso de Ross, la regla vlida se determinada porque ella era aplicada por los tribunales de justicia, es decir, porque esa regla era eficaz. En estos dos casos, se asume un punto de vista externo de la validez y del fenmeno jurdico, porque slo se describe un suceso de forma externa y ninguno de los dos asume a la aceptabilidad de las reglas. Esta perspectiva hartiana rechaza de forma categrica la idea de Ross y de Austin, ya que dicha tesis desestima, desatiende el carcter interno del fenmeno jurdico, y slo se preocupa del carcter externo y de la actividad de un oficial o funcionario. Por ello, es que el mbito externo es relevante desde el punto de vista de la validez, porque la regla que satisface los criterios de la regla de reconocimiento, se identifica como una regla vlida para aplicarse en los tribunales de justicia, pero dicha identificacin no es una profeca de su aplicacin. Por consiguiente, la validez jurdica en este sistema hartiano, descansa en el cumplimiento de los criterios determinados por la reglas de reconocimiento, dicha regla tiene el carcter de ser una regla,

i. ltima; porque la validez de otras reglas jurdicas pueden ser acreditadas por la satisfaccin de los criterios de las reglas de reconocimiento; pero el problema se produce cuando se puede demostrar la validez de las reglas de reconocimiento. Este asunto es problemtico porque Hart afirma que no se puede dar por admitida la validez de la regla de reconocimiento, es decir, que no se puede creer que esta regla constituye una hiptesis, o bien un supuesto terico; esto Hart lo indica en contra de Kelsen, el cual sostiene la idea de la norma fundamental bsica o de la norma fundamental hipottica (NFH), cuya validez se deba presuponer, sin perjuicio que ella le otorgase validez al sistema jurdico. En esta norma su validez se presupona, por ende, no es que la NFH fuere vlida, sino que se presupona que lo era, porque simplemente le otorgara validez a las normas inferiores de la pirmide normativa kelseniana. Segn Hart, esta forma de comprender la validez de un sistema jurdico, es altamente equvoca y confusa, porque asume un supuesto terico sin analizar expresiones fcticas o normativas de ese supuesto terico, la NFH es slo metafsica, es una idea. Por ende, piensa Hart que la validez de la regla de reconocimiento no se puede reconducir a una explicacin hipottica porque la existencia de la regla de reconocimiento es una cuestin de hecho. La regla de reconocimiento existe como tal en la prctica jurdica compleja que est desarrollada por tribunales de justicia, por funcionarios y por particulares, y ellos confirman su existencia cuando identifican como derecho vlido, el que resiste o aprueba el test de la regla de reconocimiento. ii. Suprema; significa que las reglas reconocidas en virtud de este criterio prevalecen, priman frente a otras reglas que sean contradictorias y que sean reconocidas por criterios distintos a la regla de reconocimiento. Toda forma de reconocimiento que exista en el sistema jurdico constituye un criterio subordinado a la regla de reconocimiento. Por ello, Hart indica que la regla de reconocimiento otorga una validez jurdica que presupone dos puntos de vista; - Presupone el uso de las reglas de reconocimiento por parte de quien la acepta para identificar adecuadamente al derecho, ste sera el punto de vista interno. - Desde otra dimensin, la externa, se entiende que la regla de reconocimiento sera efectivamente y es empleada por los funcionarios y auxiliares de la prctica jurdica. Para concluir este captulo, Hart entiende que un sistema jurdico existe en virtud de una concepcin dual o bifronte porque se requiere que exista, a. Por una parte, obediencia a las reglas de conducta, por considerarse como vlidas por los ciudadanos comunes y corrientes; lo que es vlido es que cada ciudadano obedezca por su cuenta. Esto sera un punto de vista externo.

b. Se requiere que haya una aceptacin de las reglas secundarias como pautas o criterios de actuacin comn de los oficiales o funcionarios. RONALD DWORKIN Uno de los principales filsofos del derecho actuales en el mbito anglosajn y es el principal representante del naturalismo jurdico, o del ius naturalismo contemporneo, junto con John Finnis. En 1969, Dworkin asumi en Oxford la ctedra de H.L.A. Hart, es decir, lo sucedi como profesor de jurisprudencia. Por consiguiente, el xito de Dworkin es tributario desde su inici al legado de Hart; la obra de Dworkin alcanza dos momentos de auge, el primero en 1977 y el segundo en 1986; en el primer ao, Dworkin public Los Derechos en serio y en los ochenta public El Imperio de la Justicia, por tanto, nuestro objeto de estudio se situar en estas obras. CAPTULO II, Los Derechos en serio; EL MODELO DE LAS NORMAS Se denomina as porque Dworkin quiere criticar al modelo bsico del positivismo jurdico, el hartiano. Le imputa a Hart haber explicado al sistema jurdico en trminos de un sistema de normas, por ello, el modelo positivista es el modelo de las normas, ya que slo reconoce la existencia de ellas. Dworkin entiende que la introduccin de ciertos conceptos jurdicos como derecho o de obligacin jurdica son cuestiones embarazosas para el positivismo jurdico porque en virtud del modelo de las normas, el positivismo se incomoda al referirse al concepto de derecho o al de obligacin jurdica; por ello, el objetivo del trabajo dworkiano es examinar la validez de los fundamentos del positivismo jurdico, el hartiano, ya que toda construccin terica posterior a Hart, debe comenzar en l. Segn Dworkin, el positivismo segn Hart se construye a travs de un aparato conceptual que se expresa en tres afirmaciones, a. El derecho para el positivismo constituye un conjunto de normas o de reglas que son directa o indirectamente utilizadas por la comunidad para determinar qu tipo de comportamiento ser considerado como obligatorio por parte de los rganos pblicos; por consiguiente, el derecho se identificara slo por su origen, y no por su contenido, es decir, el derecho es tal en la medida que se origina, que se genera en una fuente socia vlida y con prescindencia de un contenido legtimo que le resulte exigible (Detmold). b. Este positivismo afirma que el conjunto de normas o reglas agota, comprende ntegramente el concepto de derecho, porque las normas jurdicas se entienden como suficientes para dar cuenta del fenmeno jurdico. Cuando un supuesto no ha sido regulado expresamente por la ley, el positivismo afirma que el juez debe resolver el asunto sin aplicar la ley, porque la excede, por tanto, el juez debe

resolver en virtud de su discrecin. Cuando el juez no tiene regla aplicable, piensa el positivismo, est autorizado a tomar la decisin de forma discrecional, es decir, en ese caso va ms all de la norma. c. Este positivismo cuando afirma que alguien tiene una obligacin jurdica, generalmente piensa en que ese individuo est sujeto a disposicin de hacer o de abstenerse de algo; pero en muchas ocasiones olvida que cuando se indica que alguien tiene derecho a hacer algo, o una facultad de hacer algo, correlativamente eso indica que otro tiene la obligacin de hacerlo. En estos casos, piensa Dworkin, el juez tambin va a utilizar discrecin para decidir entre los intereses en conflicto, sin imponer necesariamente derechos subjetivos entre las partes. Dworkin seala que este armazn o esqueleto del positivismo jurdico se encuentra en el modelo simple formulado por Austin, pero adems en el modelo complejo efectuado por Hart. El modelo hartiano, piensa Dworkin, es ms modelo que el de Austin en dos sentidos: Por una parte, Hart reconoce que las normas son lgicamente diferentes, o que poseen una estructura lgica desigual, es decir, que a diferencia de Austin, Hart entiende que no slo hay reglas primarias, sino que tambin existen reglas secundarias. En un segundo sentido, Hart considera que la estructura de la norma jurdica no slo puede ser explicada en trminos de rdenes respaldadas por amenaza, porque tambin haban reglas que establecen potestades pblicas o particulares. De ah la distincin hartiana entre las reglas primarias y las reglas secundarias. Este modelo hartiano, piensa Dworkin, asume una teora de las normas cuya obligatoriedad se puede analizar desde dos puntos de vista: 1. Porque el grupo social las acepta, punto de vista interno, como normas de conducta, es decir, le reconocen una razn de justicia, que se deben hacer. 2. Porque al ser promulgada de conformidad a una regla secundaria (en este caso la de cambio o reconocimiento) que declare su obligatoriedad, se entiende como una norma vlida, es decir, se identifica jurdicamente como tal por la declaracin que le otorga la regla de reconocimiento. Por ende, la norma fundamental en el sistema hartiano, piensa Dworkin, es la regla de reconocimiento, porque le otorga el pedigree jurdico al sistema hartiano. Toda crtica debe efectuarse al corazn de Hart, la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento requiere de una aceptacin, porque el punto de vista interno del fenmeno jurdico, hace referencia a la necesidad que esta regla sea aceptada como el criterio de identificacin. Por

eso es que la aceptacin de la regla de reconocimiento exige evaluar el comportamiento tanto de funcionarios como de ciudadanos, de ah que esta regla sea la expresin ms acabada del positivismo jurdico que a Dworkin le interesa criticar. Normas, principios, directrices polticas El objetivo de Dworkin es identificar las inconsistencias que se producen al adoptar un modelo hartiano basado en la regla de reconocimiento. La tesis central de Dworkin respecto a esta distincin es que cuando los jueces discuten acerca de derechos o bien de obligaciones, generalmente lo hacen sin llegar necesariamente a un acuerdo respecto a esto, pero en algunos casos, los que se denominan casos difciles (hard cases) en la doctrina dworkiniana, el desacuerdo es an ms acentuado, es decir, ac el desacuerdo se agudiza, por ello, el jurista o juez utiliza criterios que son distintos a las normas, porque de hecho en los casos difciles, el juez utiliza pautas o estndares que funcionan como si fuesen normas, pero no lo son; dichos estndares son o principios, o directrices polticas o toda clase de pauta normativa en general, bsicamente moral. Esto sucede porque frente a este esquema, el positivismo jurdico se presenta como un esquema - De normas; el sistema jurdico est compuesto de normas como elementos, como componentes. - Para normas; el sistema jurdico est construido a favor de ellas, normas como destinatarios. Ambas coinciden, se asimilan con lo que se entiende como regla de reconocimiento, ya que es una norma que adems conoce otras normas, se efecta para reconocer ms normas. El modelo de las normas desconoce, no advierte del papel relevante que cumplen ciertos estndares en el sistema jurdico, y que no son normas; pero tienen relevancia en el fenmeno jurdico, sobre todo en el campo de la adjudicacin. Por principio, Dworkin entiende una nocin genrica, que denota toda clase de estndar que no sea equivalente a una norma; en cambio, por directriz poltica, entiende un tipo de parmetro que propone un objetivo para ser alcanzado por la comunidad por considerarse valioso para ella, sea de orden social, econmico o poltico. Un principio se diferencia de una directriz poltica en la medida que el primero no se debe observar, cumplir, obedecer, para conseguir un efecto beneficioso; es decir, el principio se debe cumplir no porque asegure una determinada situacin econmica, poltica o social, sino simplemente se debe cumplir porque es una exigencia normativa de justicia, porque es justo, necesario, acatar; es decir, cumplir un principio es una exigencia directa de la normatividad humana o de un carcter normativo de la accin. Una directriz poltica, segn Dworkin, es por ejemplo, la necesidad o deseo del estado de disminuir los accidentes de trnsito; pero un Principio es por ejemplo, aquel que indica que nadie debe aprovecharse de su propio dolo, Art. 44, CC.

Dworkin propone un anlisis que est centrado en ciertos supuestos de adjudicacin, es decir, en problemas de fallo; a Dworkin le interesa mostrar como la jurisprudencia norteamericana en su expresin adjudicativa, contradice al modelo de las normas, es decir, los jueces actan como si Hart no tuviese la razn. Esto lo presenta en dos casos: a. CASO I; Riggs v/s Palmer Un juez puede otorgar la herencia a un heredero designado por testamento, pese a que este heredero ha asesinado a la causante, obviamente es ella la testadora. Dice Dworkin que este fallo es ilustrativo del problema que se presenta cuando uno asume el modelo de las normas, porque el juez en este caso se enfrent a dos campos de actuacin; por un lado, tena la reglamentacin, el derecho del modelo de las normas, contaba con la ley, con reglamentos y contaba con el testamento, y ste modelo de las normas inequvocamente, lo que haca era conceder la propiedad heredada al heredero testamentario. El otro modelo alude a un conjunto de mximas generales o de principios consuetudinarios, es decir, que exceden al modelo de las normas, no permite o impide a un individuo aprovecharse de su propio dolo; es decir, stas mximas particulares impiden que alguien se beneficie en virtud de su propia injusticia; segn esto, el juez le priva de la herencia. Segn Dworkin este caso es relevante porque el juez no solamente no resolvi el caso aplicando el modelo de las normas, no aplica la ley, sino que adems resuelve por un principio de no aprovecharse de su propio dolo, es decir, el juez derrot a la ley vigente por un principio. b. CASO II; Hemmingsen v/s Bloomfield Motors Inc. Bloomfield es una automotora que vende vehculos nuevos y Hemmingsen es el comprador. El problema es que el seor Hemmingsen compr un vehculo nuevo defectuoso; entonces la problemtica del juez ac es si el seor Hemmingsen va a buscar reparacin de los perjuicios, tiene dos posibilidades, o rechaza reparacin de los productos defectuosos o bien, accede a la reparacin de ellos. En este caso la no reparacin podra expresarse por ejemplo en el contrato de compraventa, porque el contrato que celebr, es un contrato en el cual existe una limitacin de responsabilidad para la automotora, es decir, en caso de que el automvil no funcione, la automotora no es responsable; adems la no reparacin se justificaba en virtud del principio de la libertad contractual como principio de la contratacin privada, el cual afirma que todo individuo es libre de obligarse, y si lo hace, lo hace por su propia responsabilidad, tambin se denomina de la autonoma de la voluntad. Para acceder a la reparacin, el tribunal de justicia cuenta con el principio segn el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo, este principio venci tanto al principio #1 como venci al contrato. El juez efectivamente concedi la reparacin de perjuicios por la venta de un vehculo defectuoso al seor Hemmingsen, y lo justific diciendo que la libertad contractual, es decir, el principio #1, que era pro automotora, no implica que este sea un dogma, que rige

incondicionadamente el mbito contractual; pero adems se indica que el juez seal que ningn adjudicador o tribunal de justicia puede permitir desigualdades o injusticias en el sistema jurdico, y por consiguiente, si un juez no le concede la reparacin al consumidor realiza un acto injusto, desigual. Tanto en el ejemplo #1 como el #2 hay una diferenciacin entre las normas y los principios, los principios se diferencian en forma radical a lo que son las normas jurdicas. Existe una diferencia lgica y lo que es una diferencia a nivel de calidad o dimensin de peso. a. Segn Dworkin la primera distincin entre un principio y una norma jurdica es una diferencia de estructura lgica o de carcter lgico, porque en principio ambas nociones, es decir, norma y principio, apuntan a decisiones particulares que son relativas a obligaciones; pero ambas, se diferencian en relacin al carcter o a la intensidad de la orientacin que le otorgan a esa decisin en particular; porque las normas jurdicas tienen una aplicacin disyuntiva, es decir, se aplican o no se aplican (o). Porque si el hecho que est regulado en la norma se verifica, entonces, la norma es vlida; sin embargo, si el hecho que est previsto en la norma no se presenta, entonces la norma no es vlida. Si la norma es aplicable, entonces la norma es la respuesta o la solucin correcta al caso concreto; en cambio, si la norma no es aplicable al caso concreto, esta norma no aporta en nada. Si el hecho que regula a la norma ocurre en el mundo real, la norma es vlida, pero si el hecho no se produce en el mundo, o se produce un hecho que no est establecido en la norma, entonces la regla es simplemente no aplicable, no vlida, irrelevante, no es apta para dar una respuesta. A diferencia de las normas jurdicas, los principios no funcionan disyuntivamente, porque no establecen consecuencias inmediatas respecto a la verificacin de un supuesto hecho. En el caso de los principios, el individuo no se debe beneficiar jurdicamente hablando, de las injusticias o de las acciones que comete con malicia; pero este principio es tal en donde cuya normatividad es ms tenue que la norma jurdica, en el sentido que el principio no busca establecer las condiciones necesarias para su aplicacin; pero lo que s hace es enunciar una razn para la accin que discurre en una sola direccin. La diferencia radical pasa porque el principio no exige una decisin particular, por ende, el juez prima facie, tendra una relacin ms flexible con el principio que con la norma jurdica; porque el principio supone un estndar normativo que est contemplado en el ordenamiento jurdico, y que por lo mismo los jueces deben tenerlo en cuenta. Los jueces deben examinar si el principio corresponde al supuesto de hecho, al objeto del juicio, y si es as, dicho principio constituye, o va a constituir un criterio para determinar que su decisin se incline para uno o para otro lado.

Por ende, los principios permiten conflictos entre ellos, y permiten que existan principios que vayan en direcciones contrarias; luego, seguir un principio, sugiere una decisin, y en cambio, seguir otro principio, sugiere la decisin inversa, lo cual ocurra en el caso de Hemmingsen v/s Bloomfield Motors Inc. b. Dimensin de peso de los principios; radica en que los principios cuentan con una dimensin o esfera de peso o importancia que no se encuentra presente en la formulacin de normas jurdicas; por eso es que es posible que exista un conflicto o una controversia entre principios que resulten aplicables, como en el segundo caso donde haba una contradiccin entre la libertad contractual o libertad de contratacin dice Dworkin, y el segundo principio el de la buena fe o no dolo. Este caso demuestra que los principios a diferencia de las normas jurdicas, presentan una dimensin de relevancia o de significacin en virtud de la cual el juez o adjudicador se decide por uno y descarta el otro. Las normas jurdicas no presentan esta dimensin de peso, porque una norma jurdica no puede considerarse como ms importante que otra norma jurdica; por ende, frente a un conflicto entre normas, el juez resuelve la contradiccin en virtud de la norma vlida y descarta la norma invlida, es decir, cuando hay dos normas aplicables, eventualmente, en un supuesto de hecho, el juez prefiere la posterior, o bien, prefiere la que sea ms especial respecto a la general, entonces resuelve por principio de temporalidad y por principio de especialidad. Entonces los principios admiten la posibilidad de un conflicto, el cual se resuelve de una forma distinta, por la mayor importancia de un principio en relacin al otro, por eso es que un principio puede ser sustantivamente ms deseable que otro principio, pero una norma jurdica no puede ser ms deseable que otra. Los principios y el concepto de derecho Segn Dworkin es relevante para evidenciar el problema del concepto de derecho formulado por Hart, y acogida por el positivismo jurdico, contraponer los principios al concepto de derecho, es decir, preguntarse si los principios son considerados para definir al derecho. Dice Dworkin que este problema tiene como presupuesto afirmar que existen ciertos estndares normativos que difieren a las normas jurdicas, por dos elementos, pero adems, el punto es que en el fenmeno jurdico se presentan innumerables criterios de esta clase, es decir, estamos rodeados de principios en el mbito jurdico; pero estos estndares alcanzan su mayor aplicacin en los denominados casos difciles, en los cuales, la aplicacin de la norma jurdica se vuelve significativamente tensa o cuestionable. Pensando en el caso Riggs, uno puede formular una diferenciacin entre un antes y un despus de la adjudicacin; antes del fallo, no existe una regla aplicable, por tanto, lo que se cita es un principio (nadie puede beneficiarse de su propio dolo), pero una vez que se ha decidido el fallo, s hay norma, una norma nueva.

Segn Dworkin, la decisin del caso Riggs era radicalmente relevante porque era totalmente distinto optar por una decisin que por la otra (dar o no herencia al nieto asesino). Si se optaba por A, es decir, dejar sin herencia, se optaba por el principio, y se sugiere que el juez considera los principios tal como si fuesen normas jurdicas, porque los hizo competir y vencer con normas jurdicas; incluso, si optase por A, este juez considerara que ciertos principios le son obligatorios para su decisin judicial, y por ende, si se falla en virtud de A, se tiene que definir al derecho en trminos de reglas, a lo Hart, pero tambin en trminos de principios; en cambio, si el juez Riggs fallaba por B, es decir, s a la herencia al nieto asesino, ese juez admite una posicin segn la cual un principio no es tratable de ninguna forma como si fuere una norma jurdica, simplemente porque el principio va ms all de la norma jurdica, esto es, el principio excede el mbito de aplicacin de la norma jurdica; por eso es que Dworkin seala que la eleccin entre A o B en el caso Riggs, tiene una importancia con respecto al concepto de obligacin jurdica y al de derecho, porque en la eleccin se juega la pertinencia de situar al principio como un elemento del concepto de derecho; porque el juez que falla por A, trata al principio como vinculante para el juez, obliga al adjudicador, luego, aquel juez que no aplica el principio, realiza una accin incorrecta porque falla injustamente. En cambio, aquel juez que falla por B, considera el principio como una descripcin de aquello que hacen los jueces cuando se ven obligados de ir ms all de la norma jurdica. Por consiguiente, el que falla por B, no enfatiza la obligatoriedad del principio, sino que indica que cuando el juez no falla por regla jurdica, falla por principio, o sea, mxima libertad. Cuando un juez falla por A, observa o satisface obligaciones y deberes preexistentes de su labor, es decir, fallar justamente. En cambio, aquel juez que falla por B, afirma que el juez no tiene una obligacin preexistente, sino que en el tal caso el juez acta en forma discrecional, y el positivista, dice Dworkin, defiende la discrecin judicial cada vez que no hay una aplicacin ideal de la norma jurdica. Principios y reglas de reconocimiento Para el caso dworkiniano, la crtica de fondo pasa por la regla suprema o el criterio ltimo de Hart, es decir, su crtica se centra en la regla de reconocimiento. La pregunta es cmo un principio, como el que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, se le denomina principio jurdico? En circunstancias en que la regla de reconocimiento slo reconoce reglas vlidas en el sistema. Como el principio cuenta con un carcter jurdico, sino cuenta con el respaldo de una regla suprema. Las deficiencias que l ya haba advertido en el concepto de derecho de Hart, encuentra su mayor intensidad cuando se analiza la regla suprema o el criterio ltimo, es decir, la regla de reconocimiento; porque Hart haba sustentado la validez de su sistema en virtud de esta regla maestra. Dworkin indica que ya expres la relevancia que tienen los principios en la adjudicacin, en tales casos, se vuelve

inexplicable porqu el concepto de derecho de Hart no contempla principios, sino slo reglas. Pero afirma Dworkin que el problema se vuelve an ms intenso cuando se analiza porqu Hart no contempl a los principios en su definicin, es decir, no los contempl porque la regla de reconocimiento reconoce reglas, es decir, Hart no los consider y por ende, no reconoce principios. Dworkin dice que nos fijemos en el principio, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, en tal principio, lo relevante es que se considera como jurdico; la determinacin de la adscripcin de este principio como jurdico, segn Hart, debe satisfacer los criterios establecidos por la regla de reconocimiento, por ende, para que algo sea calificado como jurdico en la teora hartiana, debe satisfacer el test de validez hartiano, luego para que un principio sea jurdico, debe ser identificado como un elemento del sistema jurdico, y dicha identificacin pasa tambin por la regla de reconocimiento. El problema pasa porque la identificacin que efecta la regla de reconocimiento, es una identificacin va promulgacin, el cual va a ser efectuado por el legislador cuando dicta una regla, segn la regla de cambio, y adems va juez cuando este falla un conflicto, y dicho fallo se considera como vlido en virtud de la regla de adjudicacin. Cmo Hart puede explicar los principios segn este mtodo? Si no son una decisin legislativa ni tampoco judicial, slo se aplican por un sentido de oportunidad del adjudicador, es decir, se aplican de forma prudencial por el rgano respectivo. Dworkin seala que de la comparacin entre una regla y un principio, se desencadenan las diferencias que existen entre uno y otro, y en virtud de esto, el principio carece del apoyo institucional que s tiene la regla; adems, el principio se formula de forma compleja porque no siempre se encuentra establecida en texto legal expreso (ya que es la correccin propia del juez). Finalmente, se diferencia un principio de una regla, porque el primero carece de la estabilidad que posee la regla; este elemento es particularmente conflictivo para las reglas de reconocimiento, porque esta Hart la caracteriz como la regla ltima y criterio supremo, por ende, esta regla apela a la estabilidad del sistema jurdico, porque no existe ningn elemento que haya sido justificado por la regla de reconocimiento. Si uno quisiere salvar a Hart, decir que un principio podra ser vlido, es complejo de asumir porque la nocin de validez, piensa Dworkin, es una nocin predicable de normas, ya que las normas jurdicas son vlidas o invlidas, pero no as los principios. Los principios, a diferencia de las reglas tienen una dimensin de peso, es decir, hay principios que son ms importantes o ms deseables que otro, pero no existen principios vlidos o principios invlidos; en cambio, las reglas no son ms importantes entre s, pero s pueden ser vlidas o invlidas. Luego, Hart no logra explicar la relacin entre la regla de reconocimiento y los principios, en circunstancias que estos ltimos pueden obligar a los jueces a fallar de acuerdo a ellos, es decir, pese a la presin que ejerce un principio para la regla de adjudicacin no existe un criterio en el esquema hartiano que d cuenta de los principios jurdicos, porque la regla de reconocimiento que era la encargada de hacer eso, no logra identificar a los principios como elementos

del sistema jurdico, slo logra reconocer reglas. Dworkin cierra el argumento sealando que el positivismo jurdico debe ser rechazado como teora jurdica, porque el positivismo encuentra su lmite en los casos difciles, es decir, en aquellos casos de adjudicacin va principios; el positivismo no logra expresar esta adjudicacin porque est comprometido con el modelo de las normas, el cual le impide reconocer la vigencia de los principios en el fenmeno jurdico. EL IMPERIO DE LA JUSTICIA Con posterioridad a los derechos en serio, Austin refin sus argumentos en contra del positivismo jurdico. La pregunta Qu es el Derecho? Es una pregunta cuya respuesta trasciende a dimensiones estrictamente jurdicas, porque si uno lo piensa a nivel judicial, piensa Dworkin, los individuos que se enfrentan a una sentencia, a un conflicto, pueden resultar ms beneficiados o ms perjudicados, frente a cualquier otro acto del gobierno. Por ende, la relevancia pecuniaria de un juicio es pragmticamente ms relevante que un acto legislativo para un ciudadano comn y corriente; pero adems la relevancia de un conflicto que resuelva un juez, descansa en la dimensin moral o normativa de dicho fallo, es decir, los jueces deciden quin se ha comportado correctamente, y las consecuencias que se le imputan a aquellos que se comportan incorrectamente. El mayor auge de la importancia moral de una decisin judicial, se alcanza en tribunales superiores de justicia, por ejemplo, en la excelentsima Corte Suprema. En el mbito de la adjudicacin existen una serie de desacuerdos; a. De Hecho; no es problemtico para el juez, porque existen normas para acreditar los hechos, para probarlos, se regula la prueba. b. De Moralidad; tampoco habra un problema para el juez, porque el adjudicador no se compromete con una nocin de lo correcto o de lo incorrecto en una corte. c. De Derecho; es problemtico, el cual se expresa en la existencia de distintas propuestas de ley que pueden ser verdaderas o falsas. Una propuesta de ley en Dworkin es una afirmacin en virtud de la cual se da cuenta de la verosimilitud del enunciado normativo, indicando los hechos que hacen cierta la prescripcin que rige al sujeto. El problema pasa porque una cosa es tener un desacuerdo respecto al derecho, es decir, si la propuesta de ley es verdadera o falsa, y otra cosa distinta es tener un desacuerdo respecto al fundamento del derecho. Este desacuerdo implica una afirmacin que las leyes y los cdigos no agotan el fenmeno jurdico, porque habran dimensiones del derecho que exceden a la ley y a las normas jurdicas, pero Dworkin piensa en los principios de la moral, esto se denomina desacuerdo terico sobre el derecho. El desacuerdo emprico es normal porque importa determinar el sentido de la ley, lo que se resuelve con la interpretacin judicial; el desacuerdo terico es el problemtico, que se refiere a qu es el derecho y

cmo debera ser en realidad. Por eso es que Dworkin seala que la relevancia del desacuerdo terico radica en que los abogados y los jueces, aun cuando lleguen a una conclusin respecto al desacuerdo emprico, no resuelven su conflicto terico, porque el verdadero debate no sale a la superficie. Dworkin establece que este fenmeno se denomina perspectiva del hecho evidente, el cual indica que los jueces, abogados y funcionarios judiciales actan como si estuvieren en acuerdo terico, es decir, como si supieran qu es el derecho, y como debera ser, simplemente lo hacen aplicando el derecho que es, es decir, sustituyen el desacuerdo terico por el acuerdo emprico, los jueces evaden la respuesta relevante, el problema de fondo, porque se basan en lo evidente, o sea, que el derecho sera slo aquello que haya sido promulgado por las instituciones jurdicas a nivel hartiano, bsicamente, reglas de reconocimiento; pero en realidad pese a que crean que es evidente qu es el derecho, mantienen su desacuerdo terico, siguen sin consenso terico. El derecho es evidente de acuerdo al derecho que es, pero mantienen, insisten en no concluir qu tipo de derecho debera ser; por ello, este desacuerdo terico no es sobre el derecho que es, sino que es un desacuerdo sobre el derecho que DEBERA SER, el derecho deseado. POSTSCRYPTUM DE HART 1. El primer punto que quiere abordar Hart es la Naturaleza de la Teora Jurdica; el planteamiento que quiere hacer en este punto, es el cmo tratarla con respecto a l y a Dworkin, siendo analizada segn Hart, general y descriptiva; Dworkin tena una posicin distinta, ya que pensaba que en realidad la teora jurdica tena que ser analizada desde un punto evaluativo y justificatorio, adems deba estar referida a una cultura jurdica en particular, en un momento histrico particular, ya que lo que le da sentido a una teora jurdica es la justificacin que esta tiene ante el sistema de derecho, no hay algo as como una justificacin de las reglas que se cumpla siempre, sino que depende de las personas que estn sometidas a esa regla. Para Dworkin este aspecto evaluativo y justificatorio, tiene referencia a los principios que justifican las reglas en una manera general, ya que es el trasfondo que tiene el juez al determinar qu es el derecho; no es descriptivamente neutro, sino que hay un compromiso con respecto a la justificacin que tienen las reglas. 2. El segundo punto se refiere a la Naturaleza Descriptiva del Positivismo Jurdico; lo critica desde varios aspectos, siendo uno de estos: a. El Positivismo Jurdico como una Teora Semntica; se refiere a que Hart entendera al sustrato del derecho, es la relacin de la regla de reconocimiento con aquello que los jueces o destinatarios del derecho, entienden al fenmeno jurdico pero en un mbito lingstico.

Dworkin seala que esta teora semntica hara referencia a ciertas convenciones lingsticas, y para l es problemtico porque si se tratara de convenciones lingsticas, en la prctica sera problemtico ya que estara escondiendo la controversia que existe en las normas jurdicas. Hart responde en virtud de dos argumentos; sealando que su teora no es meramente semntica, i. Ya que las reglas de reconocimiento no establece un fundamento lingstico. ii. Lo que la regla de reconocimiento no busca acabar con la controversia, sino que su objetivo es proporcionar ciertos criterios para determinar lo que es una norma jurdica; por tanto el significado de la regla de reconocimiento no es establecer el concepto de derecho. 3. El tercer punto es que Dworkin seala es que la teora de Hart es un Positivismo de Hechos Puros y Simples; lo que se quiere decir con esto es que l atribuira la funcin de la regla de reconocimiento, o la determinacin de lo que es el derecho, a ciertos hechos que no son jurdicos, sino que son hechos brutos. Dworkin con esto se refiere a la conviccin de juristas y jueces respecto de lo que es el derecho, lo que se quiere decir con esto es que cuando Hart quiere determinar qu es una regla jurdica, lo hace aludiendo a una cuestin meramente fctica, y se refiere a la conviccin que tiene un determinado grupo de personas, lo que es problemtico; ya que para Dworkin no basta esa conviccin, ya que se deben cumplir ciertos requisitos. Ante esto, Hart responde negando esta imputacin, sealando que en realidad lo que se quiere hacer con una norma jurdica es otorgar ciertas pautas de conducta para el comportamiento, y para la crtica de esa conducta. 4. Dworkin seala que el Positivismo reconoce las reglas jurdicas en virtud de ciertas condiciones fcticas, como la aplicacin de estas, pero no atiende a la cuestin de los principios, ya que no estn respaldados por ellos; la respuesta de Hart es que la regla de reconocimiento no establece slo cuestiones procedimentales, no slo exige que una regla haya sido emanada de un cierto rgano estableciendo procedimientos, sino que establece las condiciones para que una norma sea considerada como jurdica, y dentro de ellas no existira ningn problema en cuanto a los principios, ya que no los transgrede. Dworkin seala que el positivismo de Hart es blando, y segn esto realiza dos crticas; a. Si se incorporaran los principios a la regla de reconocimiento se transgredira la idea de certeza; ya que los principios son discutibles, porque se adaptan al margen de accin al cual se deben aplicar. Hart responde planteando que la regla de reconocimiento no pretende solucionar los problemas de certeza,

sino que otorgar ciertos criterios que una regla debe cumplir; ya que al momento de adjudicar el juez puede encontrarse con dos problemas: - Certeza; ya que va a encontrar un grupo de casos marginales, o caso lmite, ya que no est seguro cul regla se debe aplicar, a estos casos los llama zona de penumbra, ya que aunque existan reglas de reconocimiento existen problemas de certeza, porque stas no le dicen al juez qu criterio debe aplicar, como lo entiende Dworkin. - Falta de reglas; en el derecho pueden haber ciertos vacos, y aunque son pequeas, residuales, igual existen, a esto el juez tiene total discrecin a la hora de decidir. b. Determinacin y completitud; el derecho est conformado tanto de reglas jurdicas como de principios, Dworkin seala que el derecho siempre es completo, siempre hay una solucin correcta que el juez debe descubrir y mediante esta adjudicar; si esta solucin no est determinada mediante reglas jurdicas, lo est en los principios, y el juez podra fallar en virtud de ellas; en cambio, Hart seala que una regla jurdica es aquello que determina la regla de reconocimiento, y los principios pueden incorporarse mediante a esta gua, por tanto, es difcil que los principios sean aplicados ya que segn esto, sern casi nulas las ocasiones en que el juez se encuentre ante vacos legales al momento de fallar. 5. Naturaleza de las Reglas Jurdicas; a. La propuesta que realiza Hart respecto de las Reglas Jurdicas se denomina Teora Prctica de las Reglas Jurdicas, para Hart, las reglas seran una forma de prctica social, ya que no es relevante slo el pensamiento de los observadores de las reglas, sino la actitud normativa ante ellas; Dworkin critica esta concepcin, pero Hart reconoce su error, planteando una distincin dentro de su teora; seala que el cumplimiento de las reglas jurdicas se realiza por, i. Convencin; la motivacin de la conducta de cada agente, est dada en parte porque el resto de la sociedad observa esas reglas, las acepta, las comparte, y esto motiva al agente a cumplir, ya que se da cuenta de una manera fiel al aspecto interno de las reglas que Hart quiere explicar. ii. Conviccin; solamente tenemos un comportamiento convergente, y esta conviccin es de carcter individual, es decir, cada uno cumple porque tiene una conviccin personal respecto a que debe seguir una determinada regla, pero no es una cuestin social. b. Reglas y Principios; Los principios, segn Dworkin, tienen una dimensin de peso, permiten sopesar entre dos o ms principios, desplazando a los que no seran aplicables, y por otro lado, no tienen una dimensin de validez; pero las reglas jurdicas no tienen esta dimensin de peso, ya que se aplica o no se

aplica, y en este caso hay que reformularla para que se aplique. Segn Hart la diferencia entre las reglas y los principios son tres: i. Grado; las reglas parecen ser ms especficas que los principios, ya que se refieren a cuestiones que son ms o menos determinadas. ii. Justificacin; mientras que los principios parecen atender a un fin o valor determinado, la regla est dirigida a una situacin especfica ms que a la persecucin de un fin determinado. iii. Las reglas conducen a una determinada decisin y los principios orientan al juez segn lo sealado por el principio. Hart responde que si el principio se excluye porque existe una regla, entonces la regla tambin tiene esta dimensin de peso. c. Los Principios y la Regla de Reconocimiento; la regla de reconocimiento no se refiere a las cuestiones de pedigree como las llama Dworkin, sino que puede hacer referencia a cuestiones de fondo, puede determinar ciertas disposiciones materiales que lleva una regla o no. El problema sigue siendo para Dworkin que la regla de reconocimiento podra no incluir principios, pero Hart lo refuta sealando que si Dworkin quiere reconocer principios, debe reconocer las reglas aplicables a estos principios, lo cual lo puede hacer mediante un antecedente, la regla de reconocimiento, para respaldar a los principios, ya que es una necesidad para otorgarles validez. A esto, regla de reconocimiento y principios son compatibles segn Dworkin; pero Hart seala que la adicin de los principios no derrotara su teora, sino que sera una justificacin a la crtica de Dworkin. 6. Carcter Contingente de la Relacin entre Derecho y Moral; porque solamente cuando el derecho incorpora a la moral, hay una relacin entre ellos; pero no es necesaria segn Dworkin, ya que la relacin entre derecho y moral o los principios, es una relacin que es un como constitutiva, ya que en el derecho para que ciertas reglas tengan este carcter deben estar justificadas por los principios jurdicos. SEGUNDA EDICIN DEL CONCEPTO DE DERECHO; Hart, 1994 Incluye el Postcryptum; la relevancia de este radica en que Hart en ausencia se hizo cargo de los cuestionamientos de Dworkin, especialmente, respecto a los problemas que generaba su concepto de derecho que no inclua principios, y adems, la regla de reconocimiento que no reconoca elementos distintos a las reglas. Hart se defendi sosteniendo que su proyecto era descriptivo y general; descriptivo porque no asuma un compromiso valorativo respecto a la justicia poltica de un sistema jurdico determinado, o sea, no se comprometa con ningn sistema de valores; pero adems era un proyecto general porque quera dar cuenta del fenmeno jurdico con independencia de las contingencias de todo

sistema jurdico particular. Indic que pese a que haba descuidado la relevancia de los principios en la adjudicacin, Hart no vea ningn problema en que la regla de reconocimiento reconociese a los principios, porque segn Hart no es trivial que los principios sean jurdicos, y por ende, si se califica de jurdico a un principio, es porque ste satisfizo algn criterio o algn test del pedigree jurdico de la regla de reconocimiento. En el ao 2004, Dworkin se hizo cargo de las afirmaciones del difunto Hart, y public el texto que se denomina el Postcryptum de Hart y el carcter de la Filosofa Poltica, dicho artculo corresponda a la conferencia de Hart que Dworkin haba otorgado en Oxford el ao 2001. Dworkin seala que se quiere hacer cargo del Postcryptum hartiano poniendo a prueba especficamente dos puntos; a. La afirmacin de Hart, que su proyecto es descriptivo y no evaluativo; respecto a este punto, Dworkin seala que la pregunta o la cuestin radica en determinar cmo el derecho ha de ser identificado o vlido, porque dicha interrogante para Dworkin, no es neutral, sino que se encuentra comprometida con ciertas dimensiones valorativas, es decir, la prctica jurdica, piensa Dworkin, no slo busca explicar al fenmeno jurdico, sino que tambin busca justificarlo. Luego, una teora del derecho va a ser valiosa, o va a ser considerada como tal, siempre que ella descanse en juicios o principios morales. b. La segunda afirmacin hartiana que su actividad es un proyecto filosfico, y no meramente jurdico; dice Dworkin que en realidad Hart se equivoca con esta diferenciacin filosfica, porque en realidad no existe un carcter distintivo claro entre el filsofo del derecho, el juez, el abogado y el ciudadano; porque todos ellos se basan siempre en el derecho que es, pero ejercen su competencia normativa de acuerdo a la mejor justificacin posible del fenmeno jurdico. Existe un conflicto que en principio parece ser meramente metodolgico, porque desde el punto de vista de Hart, el derecho importa un problema metodolgico descriptivo pero desde el punto de vista de Dworkin, el derecho importa un problema metodolgico evaluativo o interpretativo, y por eso es que Dworkin indica que Hart adolece de una comprensin arquimediana del fenmeno jurdico, es decir, descartar el contenido y se reduce slo a lo que es la forma, Hart entiende al fenmeno jurdico como una forma lgica, como un crculo, lo que le impide que tras un fenmeno normativo hay un conflicto poltico de por medio; tambin porque en sus trabajos conceptos como igualdad, libertad, derecho, son tratados en forma neutral sin dar cuenta de las controversias que existen en cada uno de esos trminos. Dice Dworkin que esta versin arquimediana se esconde un profundo error respecto a cmo Hart se enfrenta al fenmeno jurdico, porque esos conceptos son estrictamente sustantivos propios de la filosofa poltica y que representan caracteres normativos y comprometidos con las batallas polticas en virtud de las cuales se formularon

esos ideales. Dworkin dice que Hart est entendiendo al derecho utilizando trminos que no son jurdicos, sino que son propios de la discusin jurdica. Este problema de la percepcin descriptiva se agudiza an ms en los casos difciles, y ac Dworkin seala otro caso difcil inventado, - El caso de la Seora Sorenson; es una anciana que sufre de artritis reumatoide y consume un medicamento que se llama Inventum que es vendido por distintas compaas farmacuticas, sin embargo, el Inventum produce efectos colaterales en la salud de los pacientes, efectos que las compaas deban conocer pero no explicitaban, y por ende, a la seora Sorenson le dio un paro cardaco y problemas cardacos permanentes. La seora va a reclamar la indemnizacin de los perjuicios pero no sabe cul de las compaas farmacuticas fue la que especficamente elabor el Inventum, sino que demanda a todas las farmacias. El adjudicador se encuentra nuevamente ante dos principios; existe un principio que se denomina de la responsabilidad civil extracontractual, que indica que nadie es responsable de perjuicios que no se hayan demostrado que fueron provocados u ocasionados por el acusado, es decir, un principio de personalidad del dao; pero adems, nuevamente desde el punto de vista de la seora Sorenson exista un principio moral que cuando existe un beneficio econmico, se requiere que las empresas asuman tambin el costo de dichas actividades. En este fallo el juez se ve enfrentado a un problema estrictamente sustantivo, evaluativo, o bien, un problema interpretativo, no es descriptivo como seala Hart, porque su decisin depende de cul sea la mejor respuesta posible del sistema jurdico, es decir, en una adjudicacin por principios, el fallo depende de la consideracin del juez respecto a cul de los principios justifica de mejor forma su actividad judicial, y es consistente con la mejor interpretacin posible del fenmeno jurdico en su conjunto. Luego, segn Dworkin, cuando se argumenta jurdicamente, se argumenta siempre moralmente, porque la argumentacin se basa en juicios de valor, por eso la pregunta es Cul principio me provee de la mejor justificacin, la ms conveniente para efectos de justificar la prctica jurdica como un todo? Por ello Dworkin indica que el problema de la tesis descriptiva hartiana pasa en suponer que el juez se debe a un elemento que haya aprobado el test de las fuentes sociales va regla de reconocimiento, es decir, si ninguna fuente aprobada, esto es, ley o sentencia, exigen la aplicacin del principio, entonces, NO HAY compensacin para la seora Sorenson. Desde el punto de vista evaluativo, en cambio, necesariamente DEBE EXISTIR una compensacin para la Seora Sorenson, porque para entender la prctica jurdica como un todo, se requiere necesariamente otorgar la mejor justificacin posible de esa prctica jurdica. Luego, esa necesidad interpretativa, le exige al juez aplicar el principio. Por eso es que Hart es un arquimediano, porque sostiene que un determinado problema o concepto jurdico es estrictamente conceptual y descriptivo, por ende, niega la dimensin normativa y conflictiva; pese a que el derecho se refiera a nociones de libertad e igualdad, la eleccin entre ambos no es ni puede ser una nocin

meramente conceptual, porque en el fondo cada concepto representa un sistema de valores en permanente conflicto poltico. Por ello Dworkin seala que el arquimedianismo hartiano tiene dos defectos; a. Desconoce la discusin poltica contempornea porque el derecho se encuentra ntimamente vinculado a los conceptos polticos, por ende, no corresponde una entrada neutral al anlisis de cuestiones sustantivas, porque los propios conceptos son en parte conceptos normativos. b. Aun cuando se defendiese a la teora del derecho como una actividad descriptiva, el trmino descripcin es altamente equvoco; hay muchas formas de entender a la descripcin, pero cada una de ellas es inapropiada para entender a la prctica jurdica, porque los conflictos jurdicos son a menudo conflictos polticos, y por tanto, la empresa descriptiva est condenada al fracaso. CRTICAS A DWORKIN 1. Dworkin peca, adolece de una perspectiva de reduccionismo; esa reduccin ocurre porque no es simplificable al fenmeno jurdico en su conjunto a los casos difciles, porque estos supuestos de adjudicacin son situaciones excepcionales y marginales de la prctica jurdica; y que adems obligan necesariamente a adoptar una dimensin evaluativa. 2. Es complejo que Dworkin apele al emotivismo o a la sensibilidad del observador del fenmeno jurdico, porque eso supondra que el observador comparten los mismos valores y pretensiones que el adjudicador. 3. Se puede indicar que Dworkin confunde al fenmeno jurdico con la filosofa poltica, porque la pregunta es, Si el derecho consiste en hacer filosofa poltica, Cul es la particularidad de la disciplina jurdica?, en circunstancias que el derecho nace precisamente para evitar las consecuencias permiciosas de los excesos de la poltica. 4. No explica por qu no existira una compatibilidad entre la metodologa descriptiva y una metodologa evaluativa, si ambos se centran en mbitos distintos al momento de definir al derecho, y la evaluacin al momento de la adjudicacin. UNIDAD IV TEORIA DEL SISTEMA JURIDICO La teora del sistema jurdico lo que busca es explicar la conformacin e identidad que tendra todo sistema jurdico segn la filosofa del derecho contempornea. En la actualidad la teora del derecho entiende que el sistema jurdico es:

1)

Institucionalizado, lo que corresponde al planteamiento de Raz. De acuerdo a Raz el derecho es un fenmeno que reclama autoridad y adems las normas jurdicas se expresan como razones excluyentes para la accin y finalmente el sistema jurdico se entiende como un sistema institucionalizado, de instituciones, con eso Raz cierra su argumentacin respecto de lo que es el Positivismo Excluyente o Duro. Raz dice que un sistema institucionalizado corresponde a un conjunto de normas que por una parte establecen ciertas instituciones aplicadores de normas y que adems estas normas se encuentran internamente relacionadas con las dems normas o funciones del sistema. Luego, un sistema institucionalizado supone la existencia de instituciones aplicadoras y adems de normas que crean a dichas instituciones y adems normas que se relacionan con las otras normas del sistema. Dice Raz, que un sistema jurdico como un sistema institucionalizado se caracteriza o se identifica por el tipo de institucin que constituye el centro de dicho sistema. Hay ciertas instituciones que coordinan la produccin con la produccin de normas. Los rganos o las instituciones que tienen por propsito crear y aplicar normas se denominan rganos primarios. Dichos rganos primarios son una clase o una especie de instituciones en las cuales se encuentra confiada la aplicacin de las normas y/o la imposicin de las mismas. Estos rganos pueden ser cuya funcin sea la imposicin de las normas, es decir, a la implementacin fsica de las normas (ej. Carabineros). Los rganos primarios se encargan de la determinacin autoritativa que busca, que pretende consagrar una situacin normativa a partir de una situacin pre existente. Si uno comparar un Tribunal de Justicia con un sujeto cualquiera, un Tribunal y el sujeto cualquiera pueden determinar derechos y obligaciones. Pero adems, ambos pueden buscar hechos. La diferencia sustantiva entre el Tribunal y el sujeto es que solo el primero es un rgano primarios, es decir, solo un rgano primario, solo el tribunal puede efectuar una determinacin de autoridad respecto a la situacin jurdica de las personas, es decir, los individuos pueden tener opiniones vinculantes pero en realidad solo creen que son vinculantes porque efectivamente no gozan de la autoridad necesaria. Por eso es que un carcter distintivo de un rgano primario es que solo l cuenta con poder suficiente para determinar situaciones normativas de individuos concretos. X es deudor de Z, X y Z son marido y mujer. El funcionamiento de un rgano primario, se exige que en el ejercicio de sus funciones ejerza sus poderes aplicando las normas existentes. Luego, toda decisin de un rgano primario es siempre vinculante aun cuando sea incorrecta. Raz dice que lo relevante es que un rgano primario regula su accin en virtud de las normas pre existentes a las cuales no puede cuestionar en su aplicacin. Por eso es que el mayor contraste se encuentra entre un sistema institucionalizado versus a un sistema de discrecin absoluta. N sistema de discrecin absoluta es un sistema en que no existen rganos primarios porque no se le exige al adjudicador que resuelva los conflictos aplicando nicamente normas jurdicas pre existentes. Solo

existe una orden genrica en el caso de discrecin absoluta y dicha orden le exige al adjudicador (Juez o Tribunal) tomar siempre la mejor decisin a partir de todas las razones consideradas como vlidas. Los sistemas institucionalizados se expresan en la prctica, segn Raz, mediante un cierto tipo de razonamiento jurdico porque le razonamiento que utiliza un juez o un tribunal bajo un sistema de instituciones importa basarse y ajustarse a las normas pre existentes, por ende, los Tribunales estn obligados a aplicar las razones del derecho con independencia de sus opiniones sustantivas respecto a su aplicacin. Un rgano primario tiene que aplicar la ley y no tiene libertad para evaluar cul es la mejor o menos adecuada aplicacin de la misma. Si nos preguntamos Cul es el tipo de razones que le sirven a los tribunales de justicia para su accin? Nos damos cuenta que si las normas jurdicas se expresan como razones excluyentes a partir de comprender la autoridad del fenmeno jurdico entonces se puede concluir que los rganos primarios son instituciones que se encuentran lgicamente implicados, comprometidos por razones excluyentes para la accin. Es cierto que un rgano primario debe actuar sobre la base de razones pero el tipo de razones son solo razones excluyentes que le permiten descartar toda razn adicional a la norma pre existente. Por eso es que le rgano primario no puede hacer un balance entre razones sino que est obligado a acatar la razn excluyente que para su accin formula el sistema jurdico como sistema institucionalizado. 2) Dinmico de normas, lo que corresponde a Hans Kelsen.

UNIDAD V. FUENTES FORMALES DEL DERECHO Fuentes del derecho, el problema de las fuentes del derecho es la forma en la cual es sistema jurdico crea los distintos tipos de reglas en el mbito del derecho. La filosofa del derecho ha utilizado un concepto Fuentes del Derecho para precisar de forma retorica que el derecho fluye de algn lugar, ese lugar del cual emana es precisamente las fuentes del derecho. Se ha criticado las fuentes del derecho afirmando que el termino fuentes del derecho es un trmino multivoco, es decir, que admite una diversidad de comprensiones y significados. Eso se demuestra cuando no existe acuerdo en la filosofa del derecho. Bentham entenda que las fuentes del derecho es la persona o el grupo de personas del cual las normas o las reglas son expresin. Savigny entenda que por fuente se entenda las causas generales del nacimiento del derecho, en particular lo que el denominaba Conciencia Jurdica Popular. Adems se ha efectuado una distincin entre fuentes materiales y formales del derecho. Las materiales hacen referencia a las causas o factores que producen la creacin de una regla jurdica. Sean factores culturales, econmicos o polticos. Las fuentes formales hacen referencia a los causes, vas o conductos en los cuales se expresa el fenmeno jurdico, tales como la ley, la sentencia y la costumbre. Incluso se

puede decir que autores como Kelsen indican que el termino fuentes del derecho es un trmino equivoco porque Kelsen dice que el necesario distinguir tajantemente el fundamento normativo de validez y toda otra consideracin ya sea econmica, cultural, histrica o poltica. Alf Ross en el mundo escandinavo entendi que para que fuese posible predecir la actividad de los jueces se requera que los sujetos acten guiados por conceptos y nociones comunes, lo que denominaba como una ideologa normativa comn, porque esos trminos garantizaran un comportamiento uniforme por parte de la actividad judicial y de hecho esos trminos influyen en la formacin de las leyes que influyen en la actividad de los jueces. Autores como Bascun Rodrguez han indicado que es necesario descartar y abandonar el uso del trmino fuentes del derecho. Se propone reemplazar el trmino de fuentes del derecho por modos de creacin de reglas jurdicas. Estos modos de creacin de reglas jurdicas admitiran una distincin entre tres puntos de vista segn quien sea el sujeto activo de la creacin de reglas. 1.- Modo de creacin de reglas por parte del estado. De acuerdo al artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Republica los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de sus competencias y dentro de la forma en que prescriba la ley, es decir, la potestades pblicas para crear normas o reglas jurdicas se sujetan a esos tres requisitos indicados por la constitucin, es decir, previa investidura, competencia y dentro de la actuacin legal. As se ejercen potestades como la constituyente, legislativa, administrativa, jurisdiccional y siugeneris (rganos autnomos) 2.- Modo de creacin por parte del individuo. Los individuos para el sistema jurdico se encuentran calificados para expresar su potestad normativa. Dicha potestad normativa la expresan como individuos aislados lo que se denomina en el derecho privado como Persona Natural as como se expresa, segn Kelsen, como asociaciones lo que se denomina Persona Jurdica. El Cdigo Civil en el artculo 1445 estableci los requisitos en virtud de los cuales una persona puede crear reglas jurdicas en virtud de sus relaciones privadas lo que en la civilistica se denomina como Acto Jurdico o Negocio Jurdico. Bello indico que para que una persona se obligue por un acto o una declaracin de voluntad es necesario que uno sea legalmente capaz, es decir, se le pide capacidad. Se le exige tambin que consienta en ellos y su consentimiento no adolezca de vicio, es decir, que haya consentimiento y no haya vicio. Su consentimiento no puede caer en un objeto ilcito. Se requiere que el consentimiento tenga una causa lcita. Si un individuo cumple los requisitos ese individuo se obliga

para/con otro y se obliga jurdicamente, de hecho el artculo 1445 del Cdigo Civil prescribe que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. 3.- Modo de creacin de reglas por parte de la comunidad Se hace referencia a la costumbre jurdica cuando se habla de la creacin de normas por parte de la comunidad por que la costumbre jurdica es un modo diverso que no est relacionado con el estado ni tampoco con el individuo. Una costumbre jurdica representa la potestad o facultad normativa de la comunidad en su conjunto, de la comunidad como un todo. Estas reglas nacen de forma irreflexiva y de forma espontnea. Una costumbre supone una repeticin de comportamientos que se prolonga en un lapso de tiempo en un territorio determinado y se efecta o se verifica porque los sujetos creen que cumplen una obligacin o necesidad jurdica, se sienten obligados de cumplirla. Producto de la codificacin el derecho desde comienzos del siglo 19 tiene un carcter sustantivamente legalista, es decir, el sistema jurdico le otorga una posicin calificada a la ley y sita de una forma menoscabada o de forma secundaria a las dems fuentes formales, como la costumbre y la sentencia judicial. Los tres evidencian el problema que Hart indicaba como el Problema del Contenido porque dado que las norma jurdicas no solo imponen sanciones ellas tambin confieren potestades pblicas o privadas a los sujetos normativos. Ley - se encuentra definida en el art 1 del Cdigo Civil, es la declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitucin manda, prohbe o permite. En el mbito del derecho civil se ha criticado esta definicin desde dos puntos de vista: Forma porque pareciese que la ley manda, prohbe o permite porque esta manifestada en la forma que dice la constitucin y no constituye la declaracin de la voluntad soberana. Bello subestim la soberana popular que se expresa en la ley y la sujet al cumplimiento de requisitos legales y constitucionales. Fondo indica que Bello no establece cual es el fin, cual es objeto o propsito de la ley porque que mande, prohba o permita es lo que la ley hace pero nada dice lo que es en s. Autores como Planiol han definido a la ley como una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. El problema de la ley como fuente formal de derecho no est relacionado con la conceptualizacin o definicin de la misma as como tampoco se encuentra vinculado con el tratamiento privilegiado que le otorga el sistema jurdico post-codificacin, lo que importa es comprender como la ley contribuye tcnicamente a la legitimacin democrtica de lo jurdico. Si

se entiende que la democracia es el destino poltico necesario de toda comunidad poltica se asume que la ley es la forma tcnica de alcanzar dicho rgimen poltico as como la garanta de recuperar y mantener la libertad humana. El art.6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano defini a la ley como la expresin de la voluntad general y de ah que modernamente la ley cristaliza las aspiraciones libertarias de toda comunidad poltica. Solo se es libre en el reino de las leyes.

Sentencia como modo de creacin de reglas emana de la potestad jurisdiccional del estado. Por jurisdiccin se entiende el poder deber del estado establecido en rganos que la ley seala para que resuelva los conflictos externos de relevancia jurdica que les toca o les corresponde conocer. El artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Republica define a la jurisdiccin como la facultad de conocer, de resolver y de hacer ejecutar los juzgados de las causas civiles o criminales y que radica exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley. La potestad jurisdiccional como forma de creacin de reglas admite dos modalidades o dos expresiones La resolucin judicial son los actos jurdicos procesales en virtud de los cuales los tribunales establecidos en la ley ejercen la jurisdiccin a travs del debido proceso. El debido proceso consiste en un conjunto de principios y de reglas que buscan cautelar la posicin de las partes o de los ciudadanos en un litigio judicial y se encuentra indirectamente definido en el art 19 n 3 de la C.P.R. Por eso es que se indica que toda resolucin judicial debe cumplir requisitos de forma o de fondo tambin denominados sustantivos Forma se exige que la resolucin judicial cumpla con Fondo o sustantivos - se requiere al cumplimiento de las reglas del debido proceso.

El precedente judicial esta forma de creacin de reglas por arte de la potestad jurisdiccional se encuentra asociada al principio de relatividad de las sentencias que se encuentra mencionado en el art 3 inciso 2. Segn Bellos las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, es decir, Bellos indico que la sentencia como fuente formal de derecho en Chile tiene una vigencia o una fuerza limitada ajustada al conflicto en particular en la que sea dictada. Como sistema jurdico legalista solo se entiende que la ley goza de una fuerza obligatoria general, as mismo la interpretacin legislativa cuenta con una obligatoriedad general pero la interpretacin efectuada por un juez en el pronunciamiento de su sentencia no obliga con posterioridad a su dictacin a que sea seguida vinculantemente con posterioridad a otros jueces. Solo se exige que ese juez resuelva el conflicto de forma coherente y fundamentando su sentencia. En un sistema jurdico continental no se admite la fuerza

vinculante de una decisin judicial en cambio en el mbito anglosajn la decisin judicial si tiene una fuerza obligatoria descartando el principio de relatividad de las sentencias, la doctrina en la cual se funda Stare Decisis. Costumbre se encuentra regulada con el art 2 en el Cdigo Civil de Bello segn el cual la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, es decir, en Chile la costumbre como fuente formal de derecho tiene una aplicacin excepcional. La doctrina civilista indica que la costumbre solo tiene aplicacin segn ley y secundariamente en silencio de la ley. Cuando Bello indica que la costumbre constituye derecho cuando la ley se remite a ella indica que solo tiene valor para el derecho civil la costumbre segn ley lo cual ocurre por ejemplo en el artculo 1546 del Cdigo Civil en virtud del cual se considera que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y en ellos se entiende incorporado todas las caractersticas que por ley, por su naturaleza o bien por la costumbre le pertenecen. as el proceso de codificacin tambin influyo en la posicin menoscabada de la costumbre como fuente de derecho porque dado que la ley es la principal fuente formal la fuerza normativa de la costumbre es meramente marginal. Autores como Bruno Celano han indicado que la fuerza normativa de la costumbre se sujeta a la existencia de la denominada hiptesis normativa (H.N). La HN indica que la costumbre es fuente de derecho en virtud de una norma, una norma especfica sobre la produccin de normas, es decir, en virtud de una norma sobre las otras fuentes del derecho. Es condicin necesaria para que la costumbre pueda valer como fuente de derecho que subsista una norma sobre la produccin de derecho y que esta norma califique a la costumbre jurdica como uno de los supuestos productivos de normas jurdicas. Segn Celano la costumbre no tiene una fuerza normativa intrnseca sino que solo produce normas o solo tiene fuerza normativa en virtud de otra norma acerca de la produccin de normas. El artculo 2 del Cdigo Civil seria nuestra hiptesis normativa y por eso es que en Chile no tiene una vigencia general la costumbre como fuente de derecho porque nuestra H.N establece una vigencia excepcional y marginal de la costumbre como forma de produccin de derecho, sin embargo, el artculo 1546 del Cdigo Civil podra funcionar como hiptesis normativa para efectos de amplificar la vigencia de la costumbre en el sistema jurdico privado.