Ao 7 Lima, Agosto 8, 2011

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PROPUESTA
edicionespropuesta@gmail.com

Nmero 235

Editor: Ricardo Gandolfo Corts

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DE LUNES A LUNES

Los contratos de supervisin estn directamente vinculados a los contratos de obra

Contratos directamente vinculados al contrato principal es una denominacin que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF utiliza en dos ocasiones pero para referirse bsicamente a lo mismo. La primera es en el artculo 175 al abordar el tema de la ampliacin del plazo en trminos generales. En el antepenltimo prrafo se precepta que en virtud de la ampliacin otorgada, la Entidad ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal. La segunda es en el artculo 202 relativo a los efectos de la modificacin del plazo en los contratos de obra. En el ltimo prrafo se dispone que en virtud de la ampliacin otorgada, la Entidad ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por sta y vinculados directamente al contrato principal. En el Reglamento anterior, cuyo ltimo texto fue aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, se repiten los conceptos en los artculos 232 y 260. En el Reglamento que precedi a ste ltimo, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM, sucede lo mismo en los artculos 136 y 156. En el primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 039-98-PCM se reproduce el mismo temperamento concentrado en el artculo 96. Segn la Opinin N 046-2009/DTN expedida por la Direccin Tcnico Normativa (DTN) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) con fecha 29 de mayo del 2009, a propsito de una consulta formulada por Provas Nacional sobre la ampliacin de plazo en los contratos de supervisin, stos son contratos directamente vinculados al contrato de obra, habida cuenta de que toda obra debe contar de modo permanente con un inspector o supervisor, segn corresponda, que ser responsable de la correcta ejecucin de la obra y del cumplimiento del contrato a juzgar por lo dispuesto en el artculo 193 del Reglamento actual, razn por la que no podramos tener un contrato de supervisin sin la existencia de un contrato de obra, dado que si no existe una obra que se ejecute no puede existir control de la ejecucin, concluyendo que son contratos complementarios entre s, que deben ejecutarse en forma simultnea pues uno est supeditado a la existencia del otro. EL EDITOR

El principio de transparencia en los procesos y en los arbitrajes

Al ocuparnos de la publicidad de los laudos en la contratacin pblica (PROPUESTA 232) destacamos que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N 1017, obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a difundirlos en cumplimiento del principio de transparencia que, por lo dems, es uno de los trece principios que gobiernan los procesos regulados por esta norma, y que obliga a que toda contratacin deba realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores quienes a su vez tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la LCE y en su Reglamento, subrayndose, por si fuere necesario, que la convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. La referencia a que toda contratacin deba realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores pretende consolidar procesos de seleccin cuyas reglas sean perfectamente predictibles y se encuentren al alcance de todos los probables postores. Que los criterios sean claros y las calificaciones sean objetivas puede llamar a error si se cree que una evaluacin, por ejemplo, tiene que ser mecnica y absolutamente previsible, como si fuese el resultado de una operacin aritmtica y que prescinda por completo del aporte intelectual de los miembros del comit especial encargado de esa tarea, lo que no es necesariamente

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Propuesta 235 /Pgina 2

siempre as. Es probable que lo sea en procesos que se convocan para la adquisicin de determinados bienes o para la contratacin de determinados servicios, pero evidentemente no es aplicable, esa frmula matemtica, para el caso de la ejecucin de una obra, la elaboracin de un proyecto o la prestacin de algn servicio altamente especializado o la provisin de un bien particularmente complejo. En tales casos, el comit especial tiene que asignar puntajes diferenciados atendiendo a una serie de consideraciones que, sin dejar de ser absolutamente objetivas, las bases o los trminos de referencia no podrn precisar en detalle porque responden a una amplia gama de variables. Que tales criterios y calificaciones se encuentren a disposicin de los postores abona a favor de la transparencia de los procesos habida cuenta de que sta no slo consiste en tener reglas predecibles y obvias sino que ellas mismas sean conocidas. De poco servira contar con las mejores bases y sistemas de evaluacin si no se difunden y el proceso en su conjunto puede entenderse como calificado por los integrantes del comit especial en forma unilateral y arbitraria. Todo ello, sin embargo, se orienta al proceso de seleccin y no al proceso que se genera como consecuencia de una desavenencia entre la entidad y el contratista cuando el contrato ya est suscrito y eventualmente en plena ejecucin. En este escenario, el principio de transparencia nicamente se invoca para los efectos de publicar el laudo que pone fin a este otro proceso? Parecera que no. Por de pronto, baste sealar que si bien la difusin no alcanza a las actas y dems documentos propios del proceso, a los que probablemente alude el stimo prrafo del artculo 52 de la LCE, s comprende, por ejemplo, a las resoluciones que expide el OSCE para designar rbitros en defecto de las partes, en el caso de que una de ellas no haya elegido al suyo dentro del plazo previsto para el efecto, en el caso de que los dos rbitros de parte no se pongan de acuerdo en la designacin del presidente o en el caso de que tratndose de rbitro nico, las dos partes tampoco se hayan puesto de acuerdo en su nombramiento. Que cualquier interesado tenga la posibilidad de tomar conocimiento de los rbitros que elige el OSCE crea un mecanismo natural de control del arbitraje en la contratacin pblica porque esa sola informacin permite hacer un seguimiento respecto de la cantidad de procesos encargados a determinados rbitros, en las tres distintas opciones: como rbitros de parte, como presidentes de tribunal y como rbitros nicos. En lo que respecta al sealado stimo prrafo del artculo 52 de la LCE es preciso indicar que en adicin a la publicacin de laudos y actas que le encarga al OSCE tambin le obliga a disponer la utilizacin de estos documentos para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Se trata de una tarea que no se ha cumplido hasta el momento, cuando menos de manera masiva, toda vez que no se tiene conocimiento de su existencia. Cierto es que el OSCE no se ha limitado a difundir los laudos y a clasificarlos slo por los aos en que han sido expedidos, como en un principio. Ahora tiene un archivo ms elaborado y dividido en

Agosto8, 2011 cuatro grandes temas: contractuales, de ejecucin contractual, de liquidacin y otros. Los contractuales, a su vez, estn separados en ocho subtemas: nulidad, resolucin, invalidez, interpretacin, inexistencia, ineficacia, incumplimiento y culminacin, aunque es pertinente advertir que en el primero, en el tercero, en el cuarto, en el quinto y en el sexto no tiene registrado ningn laudo y que en el stimo tiene dos y en el octavo solo uno. Los de ejecucin contractual, por su parte, estn clasificados en siete subtemas: reanudacin, cumplimiento de especificaciones tcnicas, conformidad o aceptacin de obras o bienes, aplicacin de penalidades, ampliacin de plazo, adicionales y adelantos, anotndose que tiene dos laudos en el penltimo, uno solo en el primero, en el segundo y en el ltimo, y ninguno en el tercero. Los laudos sobre liquidacin estn archivados en cinco subtemas: validez, observaciones, improcedencia estos dos ltimos con un solo laudo-, consentimiento y aprobacin. En el rubro de otros estn considerados finalmente otros seis subtemas: vicios ocultos donde no hay ningn laudo-, pago, indemnizacin por daos y perjuicios, impugnacin de observaciones, excepcin de caducidad y enriquecimiento sin causa, estos tres ltimos con un solo laudo cada uno. Es de suponer que la tarea de clasificar laudos por temas y subtemas contina y que a partir de ese esfuerzo podr ir construyndose una jurisprudencia que pueda coadyuvar a alcanzar cierta predictibilidad arbitral, otra garanta adicional de transparencia y de control que es preciso fortalecer.

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