Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Wander Garcia
INTRODUO H dois grandes ramos do direito, o pblico e o privado. O Direito Administrativo pertence ao primeiro, que regula trs atividades. A atividade legislativa regula comportamentos, traando o perfil dos direitos e deveres das pessoas e do Estado. A atividade administrativa realiza concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, que so aqueles expressos na lei. Ou seja, uma atividade que decorre da legislativa. E a atividade jurisdicional presta-se a compor conflitos de interesses entre as pessoas, mediante provocao, normalmente. O prprio nome atividade administrativa j d a idia de que se trata de uma atividade voltada gerncia, gesto da coisa pblica. atividade de cunho preponderantemente executivo. A atividade legislativa delibera; a administrativa executa. Mas, cuidado: a atividade administrativa no ocorre s no Poder Executivo. Os dois outros Poderes tambm exercem, atipicamente, atividades administrativas. So exemplos: a administrao de seus agentes (concurso pblico, posse, poder disciplinar) e a aquisio de bens e servios (licitao, contrato administrativo). O Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito pblico que regula a atividade administrativa. Pode-se conceitu-lo, pois, como o conjunto harmnico de princpios e normas que regem os bens, os rgos, os agentes e a atividade administrativa, a qual visa realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Mas nem sempre existiu o Direito Administrativo. Este s surgiu com o Estado de Direito, em que a lei passou a valer tanto para os administrados quanto para o administrador. Isso se deu com o declnio dos regimes absolutistas, marcados pela vontade incontrastvel dos soberanos, que foi perdendo espao, at se extinguir, aps a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado na Frana (1789) e a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1796). Os Estados de Direito valeram-se da idia de separao dos Poderes desenvolvida por Montesquieu (O Esprito das Leis, 1748). E o que Administrao Pblica? Em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos fins do Governo (que o comando, a iniciativa). Em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral. E, em sentido operacional, o desempenho dos servios estatais. O Estado atua por intermdio de entidades (pessoas jurdicas), de rgos (centros de deciso) e de agentes (pessoas investidas em cargos, empregos e funes). PRINCPIOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Princpios basilares Os princpios so normas jurdicas de especial relevncia. Eles tm trs funes: a) vinculam; b) tm hierarquia material em relao s demais regras; c) orientam a interpretao a ser feita pelos destinatrios do Direito. H vrios princpios no Direito Administrativo. Mas apenas dois podem resumir todos os outros. Pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, se houver um conflito entre o interesse pblico e um interesse privado, o primeiro deve prevalecer. Exemplo: se for de interesse pblico desapropriar um imvel particular, o proprietrio deste no poder invocar o seu interesse privado em permanecer dono da coisa. Esta ser expropriada fora, se necessrio. Ao particular s restar ser indenizado. Por conta desse princpio, os atos emanados da Administrao Pblica tm qualidades especiais (presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade). Alm disso, a Fazenda Pblica dispe de prazos maiores no processo judicial, dentre outras vantagens. J pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico, os interesses e os bens pblicos no podem ser objeto de disposio. A lei dispor sobre o que interesse pblico. E a Administrao Pblica perseguir o seu atendimento. Desse princpio decorrem os princpios da legalidade, da isonomia, da motivao, da publicidade, dentre outros. Os princpios que estudaremos agora decorrem, portanto, dos dois vistos acima. 2. Princpios do Direito Administrativo (decorrentes dos basilares) 2.1. Princpio da legalidade aquele pelo qual a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei determinar ou permitir. Est previsto no art. 37, caput, da CF, e traz duas mensagens. Pelo princpio, a Administrao e os agentes pblicos no podem inovar na ordem jurdica, ou seja, s podem fazer o que a lei determinar (ex.: multar algum que esteja trafegando em alta velocidade) ou permitir (ex.: desapropriar uma rea para construo de uma escola). Assim, no pode um regulamento de lei criar mais deveres do que a prpria lei regulamentada. H, entretanto, uma exceo em que um regulamento pode se sobrepor lei. Ela veio com a EC 32, e permite que um decreto extinga cargos pblicos (que so criados por lei), quando vagos, e permite a organizao da administrao, desde que no haja aumento de despesa
PODERES DA ADMINISTRAO 1. Consideraes gerais. Os poderes tm carter instrumental, ou seja, so os meios pelos quais a Administrao busca atingir o seu fim. por isso que muito como a utilizao da expresso poderdever (ou dever-poder, ainda melhor), para lembrar que os poderes conferidos Administrao s existem com o objetivo de atender seus deveres, que, basicamente, so de agir, de eficincia, de probidade e de prestar contas. Decorrem de tais idias duas caractersticas dos poderes: a) sua irrenunciabilidade; b) a necessidade de que o agente tenha competncia para exerc-los. 2. Poderes da Administrao em espcie. 2.1. Poder Vinculado: aquele em que o agente pblico est diante de uma tipificao objetiva e clara da situao em que deve agir e do nico comportamento que poder tomar. No exerccio de um ato ou poder vinculado no ser possvel ao administrador pblico fazer apreciaes pessoais, subjetivas, vez que est muito claro na lei quando deve agir e a forma desse agir. Ex: pedido de aposentadoria em que se preenche todos os requisitos temporais gera to somente para o administrador pblico a possibilidade de deferi-lo a quem pediu. 2.2. Poder Discricionrio: aquele em que o agente pblico tem uma margem de liberdade ditada pela lei para avaliar a situao em que deve agir ou para escolher qual o comportamento que poder tomar. No exerccio de um ato ou poder discricionrio dado ao administrador pblico utilizar critrio de convenincia e oportunidade para discernir quando deve agir ou a forma desse agir. Importante ressaltar, todavia, que no existe arbitrariedade ou liberdade, mas sim margem de liberdade. Justifica-se o poder discricionrio pela impossibilidade de o legislador prever todos os atos que a atividade administrativa exige, possibilitando-se ainda que o agente pblico possa tomar a melhor medida para atender ao interesse pblico no caso concreto. Todo ato discricionrio, contudo, contm uma parte vinculada, em que o agente s tem uma opo. A competncia, por exemplo, sempre vinculada. Hely Lopes Meirelles diz que trs requisitos dos atos administrativos so sempre vinculados: competncia, forma e finalidade (interesse pblico). Para ns, todavia, os dois ltimos podem estar estabelecidos na norma jurdica com margem de liberdade para o atuar do agente (forma) ou com presena de conceitos fludos (finalidade). De qualquer forma, o mrito do ato intangvel pelo Poder Judicirio, o qual s pode conhecer dos aspectos de legalidade e razoabilidade do ato discricionrio. Exemplos de atos discricionrios: a autorizao de uso de bem pblico para que o particular realize um evento e a autorizao para compra de arma (Lei n 10.826/03). 2.3. Poder hierrquico: aquele conferido ao agente pblico para organizar a estrutura da Administrao e fiscalizar a atuao de seus subordinados, expressando-se na distribuio e orientao das funes, na expedio de ordens e na reviso dos atos dos demais agentes, numa relao de ampla subordinao. importante saber-se de tal noo, pois ela nos d a cincia de quem competente para prtica dos atos que porventura se queiram impugnar. Pode o ato ser nulo, por exemplo, por no ter sido expedido pela autoridade competente, que no caso era algum hierarquicamente superior quele que editou o ato. Ademais, como se sabe, num mandado de segurana deve-se indicar como autoridade coatora no o mero executor de um ato, mas sim quem determinou a sua expedio (nico que poderia determinar o seu desfazimento), muitas vezes algum que est hierarquicamente superior ao mero executor do ato. O poder hierrquico possibilita a chamada avocao, consistente em o detentor do poder hierrquico chamar a si funes atribudas a um subordinado. S se deve adotar tal providncia quando houver motivos relevantes para tanto, no podendo se dar quando a lei expressamente confere a atribuio a determinado rgo ou agente. 2.4. Poder disciplinar: aquele conferido ao agente pblico para aplicao de sanes ou penalidades aos demais agentes, dada a prtica de uma infrao disciplinar. Perceba-se, em relao ao poder hierrquico, que o poder disciplinar mais especfico, direcionando-se to somente atividade de punir ou no um agente pblico por infrao funcional, enquanto aquele mais amplo, dizendo respeito organizao, orientao e reviso de atos. Ser um poder discricionrio tambm quando quem o exerce puder fazer um juzo de valor na aplicao das penalidades previstas na lei. Mas nem sempre o poder disciplinar discricionrio.
a) b) c) d)
expedido pelo Chefe do Poder Executivo. indelegvel. o meio utilizado para trazer ao mundo jurdico o regulamento o decreto (ato-forma) objetiva to somente propiciar a fiel execuo da lei, vale dizer, trazer elementos que operacionalizem a execuo da lei, no podendo ir alm do que ela dispe, ou seja, no podendo inovar na ordem jurdica. Cabe ao regulamento apenas explicitar a lei. Melhor chama-los, portanto, de regulamentos de execuo. e) s poder existir um regulamento, portanto, se j existe a lei, no existindo, como regra geral, regulamentos autnomos (= independentes de lei) em nosso direito. H quem diga, todavia, que o indulto constitucional seria um regulamento autnomo, eis que o Presidente o expede sem que haja necessidade de lei; o mesmo ocorre em relao a extino de cargos e funes, quando vagos, hoje permitida por decreto - mesmo tendo o cargo sido criado por lei - art. 84, VI, CF. f) o Congresso Nacional tem competncia para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar (art. 49, V, CF). g) h leis que so de eficcia contida, por dizerem ser necessrio regulamento para produzirem efeitos (condio suspensiva, portanto); h) o regimento uma espcie de ato regulamentar do tipo externo, vale dizer, so atos normativos de atuao interna, destinados a reger o funcionamento de rgos colegiados ou corporaes legislativas. 2.6. Poder de polcia: aquele conferido ao agente pblico para condicionar e restringir a liberdade, a propriedade e as atividades das pessoas, ajustando-as ao interesse coletivo. Ex: fiscalizao do trnsito e fiscalizao das construes. Tal tema ser objeto de exaustivo estudo em tpico mais adiante. ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito. Atos administrativos so declaraes do Estado (ou de quem lhe faa as vezes), no exerccio de prerrogativas pblicas, destinadas a cumprir direta e concretamente a lei. So espcies de atos jurdicos, j que so declaraes (humanas), diferindo dos atos jurdicos tpicos do direito privado pela presena do Estado, pela existncia de prerrogativas pblicas e pela vocao em satisfazer interesses pblicos (e no pessoais, privados). Existem atos praticados pela Administrao Pblica que no so atos administrativos, por no terem uma ou algumas das caractersticas acima referidas. So eles: 1.1. atos regidos pelo Direito Privado. Por exemplo: locao de prdio para uso do Poder Pblico, escritura de compra e venda e emisso de cheque. Tais atos no tm os atributos (as qualidades e foras) do ato administrativo. Vale ressaltar que os atos antecedentes aos citados devem obedecer ao Direito Pblico. 1.2. atos materiais: fatos administrativos. Ex.: cirurgia, ministrao de aula, servio de caf, pavimentao. No h declarao, prescrio do Estado. 1.3. atos polticos: so os atos de governo, praticados com grande margem de discricionariedade e em obedincia direta Constituio, no exerccio de funo pblica. Ex.: indulto, iniciativa de lei, veto, sano. So amplamente discricionrios. Por outro lado, h atos administrativos que no so praticados pelo Poder Executivo, como os da vida funcional do Poder Judicirio e do Poder Legislativo (contratao de servidores, licitao para obras e aquisies). Os dirigentes de entidades da Administrao indireta e os executores de servios delegados podem praticar atos que se equiparam a atos administrativos tpicos, tornando-os passveis de controle por meio de mandado de segurana e ao popular. 2. Requisitos do ato administrativo (so requisitos para que o ato seja vlido) 2.1. Competncia: a atribuio legal de cargos, rgos e entidades. So vcios de competncia: a1) usurpao de funo: algum se faz passar por agente pblico sem o ser. Ato ser inexistente; a2) excesso de poder: algum que agente pblico acaba por exceder os limites de sua competncia. Ex.:
10
11
12