CENTRO UNIVERSITRIO DE BRASLIA Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento - ICPD PS-GRADUAO LATO SENSU CURSO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO

EDIZIO CERQUEIRA DOS SANTOS

OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CLUSULAS EXORBITANTES E SEUS EFEITOS NA RELAO CONTRATUAL

Braslia-DF 2010

EDIZIO CERQUEIRA DOS SANTOS

OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CLUSULAS EXORBITANTES E SEUS EFEITOS NA RELAO CONTRATUAL

Trabalho apresentado ao Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB/ICPD), como prrequisito para a obteno do Certificado de Concluso do Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Administrativo Contemporneo. Orientadora: Prof Dr Maria Heloisa Cavalcante

Fernandes.

Braslia-DF 2010

EDIZIO CERQUEIRA DOS SANTOS

OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CLUSULAS EXORBITANTES E SEUS EFEITOS NA RELAO CONTRATUAL

Trabalho apresentado ao Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB/ICPD), como prrequisito para a obteno do Certificado de Concluso do Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Administrativo Contemporneo. Orientadora: Prof Dr Maria Heloisa Cavalcante

Fernandes.

Banca Examinadora

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Prof. Dr. .....................................

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Prof. Dr. ......................................

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Prof. Dr. ......................................

Dedico esta obra a todos que reconhecem que a fora do direito deve superar o direito da fora. Portanto, nele temos a raiz da vontade humana, o comeo de tudo, produto visvel que d sentido ao legal, concreto e real. (EDZIO)

AGRADECIMENTOS

Quero registrar primeiramente minha gratido a Deus, que me deu o Dom da Vida, me presenteou com a liberdade, me abenoou com a inteligncia, me deu a graa e a perseverana de lutar para desenvolver esse trabalho de ps-graduao. Aos meus amigos, companheiros de estudo e ajuda nos trabalhos; pela larga experincia. Aos professores do UniCEUB por repartir comigo seus conhecimentos. A todos que direta ou indiretamente contriburam para a realizao desta obra. Muito Obrigado!

O Direito no pode permanecer alheio nem retardatrio na apresentao de solues que dependam de suas normas e seus princpios. Para uma nova realidade nacional, impe-se um Direito Administrativo renovado e contabilizado com as contemporneas exigncias e necessidades da Administrao e dos administrados.
(MEIRELLES, 1990)

RESUMO

Esta monografia tem por tema os Contratos Administrativos, clusulas exorbitantes e seus efeitos na relao contratual. assunto de extrema relevncia para estudos jurdicos modernos. A pesquisa bibliogrfica analisou fontes diversas e teve como problema central as interferncias das clusulas exorbitantes nas relaes contratuais com o particular, buscando mostrar no capitulo um o referencial terico, evoluo histrica, teoria dos contratos, princpios basilares e apresentao das clusulas, discutindo a constitucionalidade delas. O captulo dois aponta a diferena entre os contratos pblicos e privados. O captulo trs trata da anlise jurisprudencial nas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos e a concluso d resposta situao problema que motivou a pesquisa.

PALAVRAS-CHAVE: Contratos Administrativos. Clusulas. Relao contratual. Direito Pblico. Contratado.

ABSTRACT

This monograph is subject to Government Contracts, exorbitant clauses and their effect on the contractual relationship. It is matter of great relevance to modern legal studies. The literature has examined different sources and had as its central problem of interference exorbitant clauses in contractual relations with the particular chapter in an attempt to show the theoretical, historical development, contract theory, basic principles and presentation of terms, discussing the constitutionality of these . Chapter two shows the difference between public and private procurement. Chapter three deals with the analysis of case-law in terms of exorbitant administrative contracts and completion is in response to the situation which led the search problem.

KEYWORDS: Government Contracts. Clauses. Contractual relationship. Public Law. Contractor.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................. 09 1 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................... 1.1 Evoluo Histrica............................................................................ 1.2 Teoria dos Contratos ........................................................................ 1.3 Princpios Basilares e Clusulas..................................................... 2 CONTRATOS PBLICOS E PRIVADOS ................................................. 2.1 Legislao aplicvel aos Contratos Pblicos ............................... 2.2 Competncia para legislar sobre Contratos Administrativos ....... 2.3 Prazo de Durao dos Contratos Administrativos ........................ 2.4 Danos pela m interpretao dos contratos e reparaes .................. 3 JURISPRUDNCIA SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................. 3.1 A uniformizao jurisprudencial ............................................................ 3.2 Clusulas necessrias nos contratos pblicos brasileiros .......... 3.3 As Clusulas Exorbitantes na relao contratual .......................... 3.4 Os efeitos das Clusulas Exorbitantes na relao contratual ...... 12 13 15 22 26 29 33 36 37 39 41 42 43 49

CONCLUSO .............................................................................................. 52 REFERNCIAS............................................................................................ 55

INTRODUO
A Administrao Pblica firma os seus compromissos recprocos com terceiros por meio de contratos administrativos sujeitos as normas especiais de direito pblico e, supletivamente, as normas de direito privado, na busca ao atendimento do interesse pblico. Portanto, a pesquisa em foco trata sobre Contratos Administrativos: clusulas exorbitantes e seus efeitos na relao contratual. A obra esposada aborda os contratos administrativos, em linhas gerais, tendo por fulcro introdutrio analisar a literatura, bem como examinar e avaliar o instituto de direito administrativo caracterizado pela Administrao que se vale de contratos regidos pelo Direito Privado como, por exemplo, para compra e venda de um imvel, locao de edifcios para instalao de reparties pblicas, etc. Assim, em virtude da posio da Administrao evidenciam-se dvidas e contradies no campo do direito administrativo, tendo em vista a existncia das chamadas clusulas de privilgio, tambm denominadas de clusulas exorbitantes, que concedem prerrogativas especiais Administrao na relao contratual, em virtude dessas clusulas no serem claras, em razo de suas expresses ou termos no serem precisos. Assim, interpretar o contrato administrativo buscar o verdadeiro sentido de suas clusulas. Portanto, a supremacia do interesse pblico sobre o privado distingue nos contratos que a Administrao poder modificar ou rescindir

unilateralmente, fiscalizar sua execuo, aplicar aos administrados sanes administrativas, reter crditos decorrentes do contrato, assumir provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto contratado, dentre outras prerrogativas, calcadas em importantes princpios; dentre eles, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, do qual provm outros tantos. Cabe ao Estado o importante papel de minimizar as acentuadas diferenas no processo de interpretao jurdica sobre os contratos administrativos, iniciando sob o prisma do art. 37, inciso XXI da Constituio Federal regulamentado pela Lei n 8.666/93 que institui normas para qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que aja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes

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recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Portanto, essa obra um convite a que mais pessoas se empenhem para que esses novos tempos paream menos apavorantes e ansiognicos, explorando a vertente da inveno criativa do homem mostrando que ainda no foi possvel sistematizar plenamente os contratos administrativos. H dvidas e contradies, alm das clusulas exorbitantes e seus efeitos que evidenciam dissensos entre doutrina e lei, no campo dessa importante rea do direito administrativo. A narrativa desta obra torna evidente que nos contratos firmados pela administrao a imposio da conjugao de interesses opostos e recprocos, na realizao da finalidade pblica que ensejou a avena e o interesse do particular em obter lucro, cuja previso se encontra nas clusulas econmico-financeiras e monetrias do contrato. Uma anlise mais cuidadosa mostra o conflito de interesses que, sem dvida aparente, busca favorecer a interpretao harmoniosa e evitar qualquer contradio, sobretudo se for considerada a Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituio Federal (CF). No bojo de todas estas questes levantadas, encontra-se um problema fundamental: como as clusulas exorbitantes interferem nas relaes contratuais com o particular? Por outro lado, o presente estudo foi motivado pela necessidade de distinguir os contratos administrativos, em linhas gerais dos contratos de direito privado pela existncia das chamadas clusulas de privilgio, tambm denominadas de clusulas exorbitantes, que concedem prerrogativas especiais Administrao na relao contratual, em virtude de sua posio prevalecente em referncia parte contratada. Portanto, ser proposto por meio desta pesquisa buscar respostas formulando hipteses, a saber: (1) os contratos administrativos tm fisionomia prpria bem delineada pelo estudo das clusulas exorbitantes que garantem Administrao posio privilegiada na relao jurdica com o contratado; (2) os aspectos distintos dos contratos administrativos em relao aos contratos privados tm o foco voltado para os efeitos das clusulas exorbitantes. Considerando o manifesto, o leitor encontrar aqui, um estudo que tem como justificativa a importncia das peculiaridades dos contratos administrativos reputadas mais relevantes, e determinados temas polmicos abrangendo opinies divergentes.

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Essa pesquisa objetiva analisar a Lei n 8.666/93 que trata da regulamentao dos contratos administrativos; bem como, examinar os artigos que envolvem as clusulas exorbitantes e seus efeitos na relao contratual. Portanto, pretende reunir subsdios para as argumentaes que proporcionam respostas situao problema deste trabalho. Desta forma, para que os objetivos propostos sejam atingidos, sero realizados: levantamento da bibliografia; seleo bibliogrfica e seleo da documentao a ser utilizada; leitura analtica do material pesquisado; fichamento dos assuntos levantados na pesquisa. (GIL, 1999, p. 76). A pesquisa bibliogrfica e documental busca respostas s indagaes propostas no trabalho e determinam as relaes entre seus componentes. O trabalho ser organizado da seguinte forma: o Capitulo 1 versa sobre o referencial terico com evoluo histrica, a teoria dos contratos, seus princpios basilares e apresentao das clusulas, inclusive as exorbitantes, discutindo a constitucionalidade ou no destas. O Captulo 2 aponta a diferena entre os contratos pblicos e privados e a insero das clusulas exorbitantes nas diversas modalidades contratuais e seus efeitos. O Captulo 3 versa sobre a anlise jurisprudencial do emprego de tais clusulas nos contratos administrativos. A Concluso versa sobre as consideraes finais referentes ao tema e baseadas no resultado da pesquisa bibliogrfica e documental, bem como d resposta situao problema e se os objetivos propostos foram alcanados. Realmente o estudo que envolve a pesquisa aponta e fundamenta a necessidade de se verificar a natureza dos contratos da administrao pblica no sentido de respeitar as exigncias relativas forma, ao procedimento, competncia e finalidade, decorrentes da aplicao das normas de direito pblico.

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1 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A histria da humanidade registra que o homem por ser socivel necessita constantemente se relacionar com seu semelhante. Portanto, surgiram os acordos advindos de suas relaes cotidianas, como garantia para assegurar o cumprimento de obrigaes assumidas entre partes. Segundo Morand-Deviller (1999, p. 403) no bero das convivncias nascem os contratos como instrumentos de garantia de acordos firmados. Porm, na medida em que a civilizao se desenvolvia, novas transaes surgiram e o homem se viu obrigado a celebrar pactos formais com os demais integrantes da sociedade. As ideias da autora citada muito contriburam para o desenvolvimento e consolidao da figura contratual com predomnio da linha francesa na sua evoluo. Segundo Cretella Jnior (1990) o formalismo do contrato no direito romano surgiu para transformar-se num instrumento cuja validade e eficcia decorriam do fato de ser uma manifestao volitiva do indivduo. O embasamento do autor justifica-se para apontar a vontade do povo com referncia ao contrato no meio jurdico. E a evoluo histrica do contrato administrativo foi acontecendo; e, em consequncia deu origem aos pactos, instrumentos vinculatrios que inicialmente faziam o papel de lei entre as partes. Entretanto, de acordo com Cretella Jnior por longo tempo entendeu-se que o pacto devia ser respeitado com rigor, pois refletia um ato de liberdade individual, tendo em vista que pela sua prpria natureza, e por decorrer de um acordo de vontade, devia ser considerado justo e, consequentemente, era intangvel, devendo ser executado, custasse o que custasse, de acordo com a inteno das partes, ressalvada to somente a ocorrncia da fora maior e do caso fortuito. Entretanto Pereira (1990) complementa as ideias de Cretella Jnior quando afirma que a causa pactual aparece no direito comum na doutrina romanista, especialmente entre os canonistas. A obrigao, segundo o autor citado, nasce da vontade do obrigado sempre que existir uma causa que a explique e a justifique. S o intercmbio de prestaes lcitas e teis constitui a justificao da validade do pactuado, j que o contrato um ato humano inserido em um sistema tico e, algo

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mais que um simples intercmbio de consentimentos. Portanto, para a doutrina medieval (sculos XVII e XVIII) o contrato s vincula quando rene condies de veracidade, de moralidade, de reciprocidade e interdependncia, de equivalncia das prestaes. Com efeito, os limites da autonomia da vontade contratual, ordem pblica e bons costumes, so normas cogentes prescritas pelo direito positivo que integram a disciplina dos contratos, limitando a ao livre do declarante, com o escopo de evitar a perturbao do grupo social (PEREIRA, 1990, p. 9).

1.1 Evoluo Histrica

Em virtude da reduzida dimenso deste estudo, a evoluo histrica dos contratos administrativos ser bem sucinta e abordar apenas os fatos reputados mais relevantes. Em 1902, com a "querela do gs e da eletricidade" que originou uma lide na Prefeitura de Bordeaux, na Frana nascia um contrato diferenciado daquele do direito privado, onde as clusulas exorbitantes so a regra, vindo a ser chamado de "contrato administrativo." (PEREIRA JNIOR, 1993, p. 1). Segundo Medauar (1999) a utilizao dos contratos administrativos relativamente recente, tendo em vista que, ainda no incio do sculo XX, quando a Administrao Pblica contratava com o particular, sujeitava-se ao regime de direito privado, colocando-se na mesma posio do contratado, isso devido s fortes concepes privativistas do sculo XIX. Portanto a Administrao no podia efetuar alterao unilateral do contrato, ainda que por clamor do interesse pblico. No Brasil, o Decreto n 4.536 de 28/01/1922 que organizou o Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio de 1922, em seu art. 76, j dizia que:

os contratos administrativos regulam-se pelos mesmos princpios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acordo das vontades e ao objeto, observadas, porm, quanto sua estipulao, a aprovao e execuo das normas prescritas no presente cdigo.

Posteriormente, o Decreto-Lei 200, de 25/02/1967, hoje revogado, no Ttulo XII, tratou das normas relativas a licitaes para compras, obras, servios e alienaes. Entretanto, esse decreto-lei foi omisso nos artigos de 125 a 144,

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desse ttulo, onde se encontrava a palavra contrato. Todavia no houve, por parte do legislador, preocupao em conceitu-lo (PEREIRA JR, 1993, p. 9). Para Cretella Jnior (1989) foi com o advento do Decreto-Lei 2.300/86 que o contrato administrativo veio assim disciplinado, em seu art. 44 com o seguinte teor: os contratos administrativos de que trata este Decreto-lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente disposies de direito privado. Vrios autores, dentre eles, Borges (1991) so unnimes em afirmar que o Decreto-Lei n 2.300/86 inovou ao apresentar normas gerais para os contratos administrativos. A autora prossegue apontando a Constituio Federal, promulgada em 1988, como a primeira a fazer referncia ao contrato administrativo, como contrato diferenciado dos empregados em direito privado. Assim, no inciso XXI de seu artigo 37 estabelece
ressalvados nos casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Para Borges, a Carta Magna tambm reservou exclusividade ao legislador federal para legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos, conforme art. 22, inciso XXVII. Por sua vez, a Lei n 8.666/93, que rege atualmente a matria, no pargrafo nico de seu artigo segundo, define o contrato administrativo como sendo, todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Finalmente, no entendimento de Justen Filho (1999), a parte final do artigo segundo, pargrafo nico da Lei 8.666/93 possui um vcio insupervel." Ao utilizar a expresso estipulao de obrigaes recprocas, o legislador no foi feliz, pois confundiu o modo de formao do negcio jurdico com sua eficcia. Segundo o autor, para haver um contrato, indispensvel existir a vontade de duas partes.

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1.2 Teoria dos Contratos

Com o advento do Cdigo Civil em 2002, surgiu uma nova ideia sobre a teoria geral dos contratos, baseada em princpios importantssimos para se evitar os excessos que a obrigatoriedade da Conveno de Viena/1969, ou seja, o pacta sunt servanda1 trazia para as relaes contratuais. Portanto, o entendimento prevalecente sobre a teoria dos contratos apontava que o contrato trazia em sua concepo interesses divergentes, que nele

encontravam uma forma de soluo, como acontece nos casos da compra e venda, da locao, da empreitada, etc. Os contratos que constituem liberalidades so relativamente menos importantes, e s a partir de 2002, na vigente legislao civil, que a doutrina recebeu sua codificao civil explicita nos princpios nela existentes, haja vista que, as brilhantes inovaes trazidas pela legislao consumerista na dcada de 90, no sculo passado, foram, sabiamente, incorporadas, nos chamados contratos de colaborao, de cooperao e de organizao que existem tanto no direito privado quando no direito pblico (MARTINS-COSTA, 2002). Entretanto, nos ltimos anos o referido entendimento cedeu lugar tanto na doutrina como na jurisprudncia, a uma relao onde os partcipes buscam entre si uma unio de interesses equilibrados pautados pela confiana mtua, a exemplo do que leciona Wald,
atualmente, o contrato se transforma num bloco de direitos e obrigaes de ambas as partes, que devem manter o seu equilbrio inicial, num vnculo ou at numa entidade. Vnculo entre as partes, por ser obra comum destas; e, entidade, por ser constituda por um conjunto dinmico de direitos, faculdades, obrigaes e outros deveres, que evolui como a vida, de acordo com as circunstncias que condicionam a atividade dos contratantes (WALD, 2009, p. 223).

Wald prossegue seu postulado conceituando o contrato dinmico e flexvel, em que as partes querem e devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, algum eventual sacrifcio de interesse das partes e, tambm as dificuldades encontradas no decorrer da sua existncia. Portanto, permite
_______________ 1 Significa que o contrato faz lei entre as partes, que o pacto deve ser respeitado.

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que transforme a natureza do contrato, fazendo com que os interesses anteriores sejam convertidos em parceria, na qual fazem valer os esforos para subsistir o vnculo entre os contratantes, desde que sejam respeitados os direitos individuais. Wald (2009, p. 240) buscou estabelecer uma verdade cientfica ao afirmar que a evoluo conceitual desse importante instrumento de mediao de interesses de que deve preponderar nas relaes contratuais o consenso. Portanto, deve haver cautela quanto a licitude na retirada de vantagem maior do que a reacionalmente aceitvel, tanto no momento da celebrao do contrato como da sua execuo. Gonalves (2010, p. 22) partilhando das ideias de Wald nesse entendimento, torna oportuno trazer a lume a conceituao doutrinria para o termo contrato como uma espcie de negcio jurdico que depende, para a sua formao, da participao de pelo menos duas partes sendo caracterizado como um negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Tendo em vista que a referida bilateralidade assenta-se na necessidade de, no mnimo, duas declaraes de vontade, ou de vrias delas para torn-lo plurilateral. Importante destacar que no entendimento de Gonalves (2010, p. 23) o contrato no se restringe ao direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito privado (o casamento, p. ex., considerado um contrato especial, um contrato do direito de famlia) e tambm ao direito pblico (so em grande nmero os contratos celebrados pela Administrao Pblica, com caractersticas prprias), bem como toda espcie de conveno. Nesse enfoque delimitado por Gonalves (2010, p. 24), o contrato materializase pela autonomia de vontade e obrigaes recprocas entre as partes, de forma que a relao jurdica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestaes concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avena. Segundo o autor citado o contrato uma forma de composio pacfica de interesses e que faz lei entre as partes. Neste sentido, as relaes contratuais se apresentam com interesses em que as partes se mostram paralelas de modo que apenas se obrigam mutuamente a combinar seus esforos ou recursos para lograr um fim comum. (GONALVES, 2010, p. 26).

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1.2.1 Princpios Gerais dos Contratos

O posicionamento extremamente individualista nas relaes contratuais, era adotado at o inicio do sculo XXI, onde prevalecia o interesse privado do indivduo em detrimento do coletivo. Mas, com a implantao da legislao vigente atravs do atual Cdigo Civil (2002), o referido posicionamento sofreu mudana substancial, perdendo espao o interesse individual para o coletivo nas relaes contratuais. Com a promulgao da Lei n 10.406, de 10/01/2002, as relaes contratuais passaram a se realizar atravs de um novo prisma, conforme expresso no art. 421: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Portanto, cabe aqui enumerar e comentar de forma sucinta alguns dos princpios gerais dos contratos: I. Princpio da dignidade da pessoa humana - um princpio absoluto, de valor coletivo, mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho e a garantia de condies existenciais mnimas. II. Princpio da autonomia da vontade - nele se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. III. Princpio da supremacia da ordem pblica - assenta-se na liberdade de contratar como poder conferido s partes de suscitarem os efeitos que pretenderem, sem a imposio do que dispe a lei. Esta s aplicada subsidiariamente, quando h silncio das vontades contratantes. Este princpio inclui a liberdade de estipular o contrato e determinar o seu contedo. IV. Princpio da fora obrigatria dos contratos - recebe tambm nomes como Pacta Sunt Servanda, princpio da Fora Vinculante dos Contratos, princpio da Intangibilidade dos Contratos ou princpio da Obrigatoriedade das Convenes que encontra seu fundamento de existncia na vontade que faz nascer os contratos. V. Princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico contratual - um

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fator que no aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervierem. VI. Princpio da funo social do contrato - um fator limitador positivo, no somente da liberdade de contratar, mas tambm da liberdade contratual, que diz respeito fixao do contedo contratual. VII. Princpio da boa-f objetiva - um princpio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padro tico de confiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impem s partes comportamentos necessrios, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas surgidas em razo da celebrao e da execuo da avena. (SANTOS, 2002). Esses princpios gerais citados importam no reconhecimento de que o contrato no pode mais ser considerado como direito absoluto, devendo estar ligado ao instituto jurdico da igualdade. (REALE, 2005). Portanto, fomentando a funo social do contrato esculpida no artigo 422 da Lei n 10.406/2002 que diz serem os contratantes obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Em vista disso, para entender o contrato dentro deste novo contexto que apresenta a legislao necessrio romper com a estrutura apresentada na vigncia da legislao anterior, pacta sunta servanda2 poca do Cdigo Bevilqua3 que, tinha um carter absoluto (REALE, 2005).

1.2.2 Autonomia da Vontade

Este princpio da autonomia da vontade se alicera na liberdade contratual dos contratantes de disciplinarem seus interesses mediante acordo de vontades, consistindo no poder de escolher o tipo, o objeto e o contedo do contrato de acordo com os interesses desejados. As partes tm a liberdade de celebrar ou no contratos sem a interferncia direta do Estado. Nessa esteira, o Estado intervm quando necessrio assegurar a execuo do contrato no cumprido, ou seja, para fazer
_______________ 2 Pacta sunt servanda um brocardo latino que significa "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos". um princpio base do Direito Civil e do Direito Internacional (http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacta_sunt_servanda). 3 Cdigo Civil de 1916, escrito por Clvis Bevilqua.

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valer o acordo empenhado e no honrado. (FERRAZ JR, 2002, p. 87-88). Em se tratando de autonomia da vontade, Amaral Neto acrescenta:
a autonomia existe em decorrncia da liberdade de contratar, configura poder jurdico, consubstanciado na possibilidade do sujeito atuar com a finalidade de modificar situaes jurdicas subjetivas, prprias ou de outrem, o que no plano dos contratos importa na condio de escolher com quem, quando e como contratar. (AMARAL NETO, 2002, p. 11).

Explicitando essa ideia de Amaral Neto sobre autonomia da vontade numa formulao mais complexa tem-se que
o revestimento do aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar a faculdade de realizar ou no determinado contrato, enquanto a liberdade contratual a possibilidade de estabelecer o contedo do contrato. (WALD, 2009, p. 210).

O autor citado apresenta seu ponto de vista quando mostra que diante da necessidade de se resguardar o interesse social sempre prevalecer o confronto com o particular, dada a preocupao crescente com os efeitos do contrato na sociedade e no somente entre as partes. Nesse particular, Gonalves (2010, p. 43) foi categrico em afirmar que tem aumentado consideravelmente as limitaes liberdade de contratar, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar frequentemente, contratos de toda espcie, como o de transporte, de compras de alimentos, de aquisio de jornais, de fornecimento de bens e servios pblicos (energia eltrica, gua, telefone, etc.). Entretanto, a liberdade de escolha sofre, hoje, restries, como nos casos de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio e nos contratos da ordem pblica, principalmente, pelas exigncias e supremacia. Portanto, Gonalves reforou seu pensamento ao afirmar que a liberdade na contratao sofre amplas restries tanto em relao ao contedo quanto a liberdade de se contratar, relativizando o princpio da autonomia da vontade frente prevalncia da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Segundo Marques (2001) a liberdade como autonomia da vontade, na perspectiva do relacionamento de um ser livre com outro ser igualmente livre, permite perceber, principalmente no contrato de adeso, que o exerccio da autonomia

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da vontade de um sempre limitado pelo exerccio da autonomia do outro. Desse modo, o detalhe mais importante nas relaes contratuais fundadas na autonomia da vontade envolve correlaes de fora, na qual uma das partes pode impor a sua vontade (poder) e, com isso, limitar a autonomia da outra ao extremo. Portanto, o princpio da autonomia da vontade, nestes casos, uma mera iluso e, no passa de uma simples aparncia; uma forma sutil do exerccio do poder, logo o princpio da autonomia nesses casos, no absoluto. (MARQUES, 2001). 1.2.3 Funo Social do Contrato A funo social do contrato significa o mais importante princpio da moderna Teoria dos Contratos, em busca do contrato constitucionalizado, ou seja, do contrato que concilie a livre iniciativa justia social. Portanto, segundo Reale (2005) exprime a necessria harmonizao dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; isto , a compatibilizao do princpio da liberdade com o da igualdade. O artigo 421 do Cdigo Civil/2002 determina que a liberdade de contratar seja exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. De acordo com Reale o imperativo da funo social do contrato estatui que este no pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187 da Lei n 10.406/2002, tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Neste sentido, o legislador deixa claro que no h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria. (REALE, 2005).

1.2.4 Obrigatoriedade dos Contratos

No se pode falar em contrato sem autonomia da vontade. Contrato sem

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vontade no contrato. Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas so livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de no contratar, de escolher a pessoa com quem faz-lo e de estabelecer o contedo do contrato. Esse princpio se alicera justamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. (REALE, 2005). Tm as partes a faculdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Esse princpio teve o seu apogeu aps a Revoluo Francesa, com a predominncia do individualismo e a pregao de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual. Segundo Reale (2005) o princpio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebrao dos contratos atpicos, de acordo com o artigo 425 do CC que dispe ser "lcito s partes a celebrao de contratos atpicos, desde que observadas as normas gerais fixadas no Cdigo." Portanto, contrato atpico o que resulta de um acordo de vontades no regulado no ordenamento jurdico, mas gerado pelas necessidades e interesses das partes. ( vlido, desde que estas sejam capazes e o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao econmica). Tem aumentado consideravelmente as limitaes liberdade de contratar. Assim, o licenciamento de veculo, por exemplo, condicionado celebrao do seguro obrigatrio. Tambm a liberdade de escolha do outro contratante (de contratar com quem quiser) sofre, hoje, restries, como nos casos de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio e contratos submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Outro fato merecedor de destaque o poder de estabelecer o contedo do contrato (de contratar sobre o que quiser) que sofre tambm, hodiernamente, limitaes determinadas pelas clusulas gerais especialmente as que tratam da funo social do contrato, da boa-f objetiva, e do Cdigo de Defesa do Consumidor. Portanto, Reale reafirma que o princpio da autonomia da vontade confere a liberdade de se contratar, ou seja, ningum obrigado a faz-lo. Por outro lado, uma vez contratado e sendo vlido e eficaz a avena, deve

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ser cumprida pelas partes: pacta sunt servanda. Segundo preceitua o autor citado, tal obrigatoriedade tambm no absoluta. Limita-se a obrigao contratual pela ocorrncia do caso fortuito ou fora maior consignado no artigo 393, pargrafo nico do Cdigo Civil, em que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, cujos efeitos no eram possvel evitar ou impedir.

1.2.5 Reviso dos Contratos

Ope-se tal princpio ao da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judicirio, para obterem alterao da conveno e condies mais humanas, em determinadas situaes (REALE, 2005). Segundo o autor citado, a reviso dos contratos originou-se na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda a Neratius (pensador romano), de que fatores externos podem gerar, quando da execuo da avena, uma situao muito diversa da que existia no momento da celebrao, onerando excessivamente o devedor e resultando na teoria da impreviso. A teoria da impreviso consiste basicamente na possibilidade de desfazimento ou reviso forada do contrato quando, por eventos imprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma das partes torna-se exageradamente onerosa, o que, na prtica, viabilizado pela aplicao da clusula Rebus Sic Stantibus, que permite aos contratantes recorrerem ao judicirio na busca de alterao do contrato em situaes especficas. O legislador do Cdigo Civil concebeu na redao do art. 478 que nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a reviso do contrato. (REALE, 2005). Entretanto, Reale destaca que a teoria da impreviso no se aplica indistintamente aos contratos, por que seria colocar sob risco a segurana jurdica; a ideia socializar o direito como mandamento constitucional.

1.3 Princpios Basilares e Clusulas Gerais

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No Estado constitucional democrtico qualquer segmento do direito deve ser compreendido sob o prisma dos princpios constitucionais que so fontes para qualquer ramo do direito, norteando tanto a sua formao quanto a sua aplicao. Conforme ensinamento de Mello (1981, p. 230) princpio basilar o conhecimento que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Entretanto para vila (2006), os princpios basilares so normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.

1.3.1 A importncia dos princpios basilares

Para a aplicao do direito a importncia dos princpios basilares est expressa no prprio ordenamento jurdico. O artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. (2006, p. 189). Para Montenegro Filho (2006, p. 50) os princpios basilares tm funo

preponderantemente hermenutica. Ao aplicar uma determinada norma, o operador jurdico dever observar se ela est em consonncia com os princpios constitucionais.4 Segundo Theodoro Jr (2006, p. 43) so inevitveis os confrontos entre os princpios. Da a formulao de critrios aptos a administrar e solucionar a convivncia entre os diversos valores axiolgicos, nas crises oriundas de concorrncias entre eles. a partir das ideias de proporcionalidade e razoabilidade que se realiza a harmonizao entre os princpios que entram em linha de coliso. Continua o doutrinador, explicando que no se trata de desprezar um princpio e dar total supremacia ao outro, at porque eles gozam de igual hierarquia. O que o intrprete deve procurar o equilbrio entre eles. Na maioria das situaes, a natureza dos interesses a tutelar est sob o domnio especfico de
_______________ 4 Os princpios constitucionais servem para garantir a higidez do sistema jurdico, determinando que normas de hierarquia inferior guardem respeito a outras postadas, em termos hierrquicos, em patamar superior. (MONTENEGRO F, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado. So Paulo: Saraiva, 2006).

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apenas um dos princpios, de maneira que o outro, que se pretendeu aplicar deveria ser afastado de cogitao. Segundo Dinamarco (2004), alguns princpios so impostos

expressamente pela Constituio, e devem prevalecer em relao a processos de toda espcie (civil, trabalhista; jurisdicional, legislativo ou administrativo), a saber:
o devido processo legal, o da inafastabilidade do controle jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do contraditrio e ampla defesa, juiz natural, publicidade e, ainda, o princpio do duplo grau de jurisdio (ao estruturar basicamente o Poder Judicirio e indicar a competncia recursal dos tribunais) (DINAMARCO, 2004, p.197).

Dinamarco (2004) desenvolveu a prevalncia dos princpios basilares de forma a evitar atos arbitrrios. Portanto, diante da amplitude desses princpios dentro do sistema jurdico como um todo, deve ser garantido um processo justo.

1.3.2 Clusulas ambguas ou contraditrias

Os princpios basilares buscam nas clusulas dos contratos se elas padecem de legalidade, se no ferem a boa-f; pois, as violaes dos princpios segundo o que dispem as clusulas ensejam o desequilbrio das relaes contratuais. Rizzardo (2005, p. 107) recomenda que ao assinar um contrato deva ser observado se existe ambiguidade ou contradio em seu bojo; e, se as clusulas violam os princpios basilares do Direito Contratual. A grande novidade das clusulas gerais dos contratos no Cdigo Civil/2002 a funo social do contrato, sendo veculo de circulao de riquezas e centro da vida dos negcios, por isso, clusulas ambguas ou contraditrias devem ser rejeitadas. Se necessrio o Estado pode intervir nas relaes contratuais com o fim de assegurar a supremacia da ordem pblica, relegando o individualismo a um plano secundrio. O princpio da funo social do contrato assegura trocas justas e teis. Se ningum for lesado, o contrato cumpriu sua funo social. Entretanto, esse princpio da funo social do

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contrato no se relaciona com a funo social da propriedade, prevista no captulo referente Poltica Urbana da Constituio Federal de 1988. (RIZZARDO, 2005, p. 107). Quando houver clusulas ambguas (com duplo sentido) ou

contraditrias (uma contradiz a outra), a interpretao ser favorvel a quem est aderindo ao contrato. Essa regra visa a proteger o aderente, porque a adeso exclui a consensualidade quanto a clusulas do negcio jurdico celebrado. (CDIGO CIVIL, 2002, art. 423). Rizzardo aponta o art. 424 do Cdigo Civil como um dispositivo legal nos contratos de adeso que determina nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. O contedo desse captulo foi descrito de forma a propiciar ao leitor um fcil entendimento sobre os contratos administrativos apesar dos princpios basilares e clusulas apresentarem uma abordagem sucinta. Entretanto, no bojo do capitulo seguinte vem surgindo novas geraes de juristas e legisladores para desvendar os contratos pblicos e privados.

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2 CONTRATOS PBLICOS E PRIVADOS

A tradicional dicotomia do direito em Direito Pblico e Direito Privado remonta aos antigos romanos, com base na distino entre os interesses pblicos, que so relativos ao Estado e sociedade, e que merecem ter posio privilegiada; e, os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas. Essa distino perdura at hoje (LIMA, 1988). Segundo Ramos (2002, p. 463) na perspectiva do Direito Pblico, as relaes contratuais so estabelecidas com plena igualdade entre as partes e a imutabilidade do que foi inicialmente pactuado, sendo o Direito Civil responsvel por nortear os contratos privados. Enquanto o Direito Privado se referia aos direitos individuais e inatos do homem, o Direito Pblico teria a funo de tutelar os interesses gerais da sociedade atravs do Estado, que deveria se abster de qualquer tipo de incurso na rbita privada dos indivduos. (RAMOS, 2002). Rocha (2002, p. 33-38) relacionou com virtuosidade os princpios diretores dos contratos pblicos e privados, evidenciando: a) a liberdade contratual onde o contrato fundamenta-se no poder de os contratantes disciplinarem os seus interesses mediante acordo de vontade, em que a paridade jurdica entre os contratantes estabelece a igualdade. Portanto, inexiste situao jurdica de desequilbrio que implique sujeio de um ao outro; os contratantes se submetem mesma disciplina e nenhum deles pode impor ao outro contedo do contrato ou alterar unilateralmente o contrato; b) a obrigatoriedade do contrato representa a fora vinculante, sendo que para o contrato ser vlido e eficaz, as partes devem cumpri-lo; c) a intangibilidade do contrato representa que seus termos no podem ser modificados sem o consentimento das partes; e, d) os efeitos produzidos pelo contrato restringem-se s partes que o celebram. O esforo de Rocha (2002, p. 33) ao estabelecer traos distintivos entre estes dois ramos do Direito, embora remanescente da histria mais longnqua, ter interesse para o presente estudo a partir do Poder Pblico. Faz-se, necessrio, portanto, um corte histrico dado a complexidade da matria. A abordagem sobre contratos pblicos e privados est sendo versada evidenciando que o Poder Pblico celebra contratos de direito privado em

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algumas situaes tais como, aluguel de imvel para instalao de seus rgos, seguro para frota de veculos; financiamentos bancrios, etc. e, em tais relaes, ele praticamente se iguala ao contratado, no possuindo

prerrogativas. So contratos de direito privado celebrados pelo Poder Pblico e, portanto, regidos pelo direito privado. Entretanto, Gasparini (2006, p. 634-635) ressalta que, para sua mantena, o Poder Pblico celebra, na sua grande maioria, contratos que so do direito pblico. Trata-se dos contratos administrativos disciplinados pelo Direito Administrativo e desses so exemplos os regulados pela Lei Federal das Licitaes. Nesse tipo de contrato, o Poder Pblico possui privilgio, ficando em posio hierarquicamente superior do contratado, o que no ocorre no contrato de direito privado. No que tange aos pressupostos de Gasparini (2006), tanto nos contratos de direito pblico, quanto nos de direito privado, a Administrao se vale de um critrio prvio e necessrio que a licitao. Como bem se observa este o fundamento base usado pela Administrao Pblica para a formalizao dos contratos, salvo em situaes excepcionadas pela lei que dispensa ou declara inexigvel a licitao. Este o princpio da igualdade de todos perante a Administrao Pblica que faz com que ela assim proceda. Segundo Gomes (2004), so considerados Contratos de Direito Pblico aqueles que se enquadram dentro da dimenso de contratos celebrados entre si por pessoas jurdicas de direito pblico interno; enquanto que os firmados com particulares para alcanar objetivos comuns tambm se enquadram neste princpio. Porm, os contratos administrativos so ajustados entre a Administrao e particulares para execuo de atividades de interesse geral. Para Gomes, alm da dimenso dos Contratos de Direito Pblico, estes s se legitimam quando estabelece os fundamentos e a natureza de igualdade; tendo em vista que, inexiste situao jurdica de desequilbrio entre os contratantes que implique sujeio de um ao outro; ou que se submetem mesma disciplina. De acordo com o entendimento doutrinrio majoritrio Furtado (2009, p. 353), no o simples fato de a Administrao Publica figurar como parte em um contrato que o transforma em contrato administrativo e, por essa razo que Mello (2007, p. 377) ensina que a Administrao Pblica estabelece

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contratos que podem ser de Direito Privado da Administrao ou Contratos Administrativos. De acordo com Mello (2007, p. 378) a distino entre contratos de Direito Privado da Administrao e Contratos Administrativos estabelece que os primeiros regem-se quanto ao contedo e efeitos pelo Direito Privado e os segundos pelo Direito Administrativo. Alm disso, continua Mello (2007, p. 378), os Contratos de Direito Privado travados pela Administrao regulam-se em seu contedo pelas normas do Direito Privado; enquanto, os Contratos Administrativos ajustam-se s regras e princpios hauridos do Direito Pblico. Furtado (2009, p. 353) complementa que tal diferenciao residiria na disciplina do vnculo sendo que os contratos de Direito Privado celebrados pela Administrao seriam em seu contedo regulados pelo Direito Privado e, de outra parte, os contratos administrativos sujeitar-se-iam aos princpios consignados no Direito Pblico, sem, contudo valer-se supletivamente de normas privadas compatveis com a natureza pblica do instituto. Para Cretella Jr (1989, p. 76), os contratos celebrados pelo Estado ou so pblicos, abrigando clusulas atpicas, derrogatrias e exorbitantes do Direito comum; ou, so privados, sujeitos s normas do Direito Civil. Segundo o autor supracitado, no Direito Moderno as referidas clusulas so assim conceituadas: - clusulas atpicas - surgiram em razo da proliferao das modalidades de negcios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razo da qual conferida s partes ampla liberdade de regulamentao de suas avenas, no adquirindo, portanto, tipicidade, mas, sim, atipicidade. As clusulas atpicas que modelam os contratos pretendem celebrar, dentro dos limites da lei e na interpretao do sentido as declaraes negociais da vontade das partes que o contrato poder ser caracterizado/qualificado (DINIZ, 1996, p. 33). - clusulas derrogatrias - so assim conceituadas porque substituem preceitos legais. No entendimento de Rivero (1981, p. 136), difcil responder com segurana quando uma clusula derrogatria, dado que o Direito Civil consagra a liberdade contratual. Mas, segundo ele, "so certamente derrogatrias as clusulas que excedem essa liberdade e que por isso mesmo

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so insusceptveis de figurar num contrato entre particulares, por contrrias ordem pblica." - clusulas exorbitantes - Cretella Jr (1989, p. 50) considera bastante expressivo o nome de clusula exorbitante, por ser, realmente, uma clusula que sai da rbita, que se afasta dos cnones do Direito Privado. Exorbita do Direito Civil para entrar na rbita administrativa. Desprivatiza-se para publicizar-se. Despe seus traos tpicos do Direito Civil para vestir a roupagem administrativa. As clusulas exorbitantes contribuem, na atualidade, para fortificar a teoria do contrato administrativo. A noo do que seja no se encontra, na doutrina, bem definida. Alguns afirmam que toda clusula derrogatria do direito comum. Outros, que so somente as clusulas que permitem estabelecer a diferena entre os contratos administrativos e os de direito privado ou de direito comum.

2.1 Legislao aplicvel aos Contratos Pblicos

Diante das vrias consideraes apresentadas, fica claro que a caracterstica marcante e diferenciadora entre os contratos privados e os contratos administrativos a existncia, nestes ltimos, de prerrogativas da Administrao, as quais, no Direito Administrativo brasileiro, encontram-se, basicamente, elencadas no art. 58 da Lei n 8.666/93, com o seguinte teor:
Art. 58 O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizarlhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisria-mente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.

De mais a mais Cretella Jr (1989, p. 76) ainda acrescenta:

a Administrao figura como parte da relao jurdica contratual, ora ocupando posio vertical, usufruindo ento os privilgios e prerrogativas, decorrentes de entidades detentora de potestade pblica, o que lhe garante aquela singular

30 colocao, ora ocupando posio horizontal, tratando com o particular no mesmo plano, com ele nivelando-se, perdendo ento grande parte daquelas prerrogativas, oriundas de sua condio especfica de poder pblico.

Constatou o autor que enquanto os contratos de direito privado travados entre particulares so marcados pela horizontalidade da relao, decorrente do princpio da igualdade entre as partes, vigorando a regra do pacta sunt servanda, isto , que aponta no sentido de que o pacto deve ser cumprido tal como avenado; os contratos administrativos so marcados pela verticalidade da relao. A viso jurisprudencial de Di Pietro (2001, p. 229) merece destaque quando estabelece diferenciao entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado apoiados em cinco critrios, a saber: 1. o subjetivo, tendo em vista que a Administrao Pblica age com o poder de imprio nos contratos administrativos; 2. o objeto dos contratos administrativos sempre a organizao e o funcionamento dos servios pblicos; 3. o objetivo sempre relacionado com uma finalidade pblica; 4. o procedimento de contratao diferencia os contratos administrativos (ressalvar que o procedimento licitatrio exigido pela presena da Administrao, e no pela natureza do contrato); e, 5. a existncia de clusulas exorbitantes, que ultrapassam a amplitude daquelas normalmente estipuladas em contratos de direito privado, como mais uma consequncia da presena da Administrao Pblica e do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. por essa razo citada por Di Pietro que Meirelles (2007, p. 172) considera todo contrato privado ou pblico denominado por dois princpios: o da lei entre as partes (Lex inter partes) e o da observncia do pactuado (pacta sunt servanda). Nesses casos visualizados pelo citado autor, o primeiro princpio impede a alterao do que foi convencionado entre as partes; o segundo conduz a obrigao do fiel cumprimento do que foi acordado e sob o esteio da reciprocidade.

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2.1.1 Regime jurdico Todo contrato firmado pela vontade das partes, assim se de um lado h prerrogativas Administrao, tambm devem existir vantagens ao contratado (MEDAUAR, 1999).

2.1.1.1 Prerrogativas

Segundo Cretella Jr (1989, p. 51) o Poder Pblico tem uma srie de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relao aos particulares. O nome que se d a esse conjunto de vantagens "clusulas exorbitantes", pois exorbitam o padro dos contratos particulares, conferindo vantagens Administrao: - a Administrao elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo; - a Administrao pode sozinha invocar a exceo do contrato no cumprido, caso o particular no cumpra com as suas obrigaes; - se a Administrao for inadimplente o contratado no pode alegar execuo do contrato no cumprido, isto , tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados noventa dias da inadimplncia da Administrao o contratado pode parar de cumpri-lo; - a Administrao pode modificar unilateralmente as clusulas do contrato para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei n 8.666/93). relevante lembrar que o contratado tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. Na hiptese do inciso I, do art. 58, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. So clusulas econmico-financeiras includas na Lei n 8.666/93, art.58: - possibilidade de resciso unilateral do contrato em casos de inadimplncia do contratado ou em casos de inconvenincia ou inoportunidade (razes de interesse pblico) para a manuteno do ajuste (art. 58, II da Lei n 8.666/93);

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a Administrao tem amplo controle da execuo do contrato, podendo at mesmo fiscaliz-lo (inciso III);

- a Administrao pode aplicar sanes administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigaes. (inciso IV); - a Administrao pode nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo (inciso V); e, no art. 56, 1 - a Administrao pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de obras, servios e compras.

2.1.1.2 Vantagens ao contratado - A Clusula rebus sic stantibus (conveno no permanece em vigor se as coisas no permanecerem) tem por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da

Administrao ou circunstncia que exonere o contrato, d direito ao contratado de reviso dos valores do contrato (alterao do contrato frente ao desequilbrio); - a reviso dos valores no se confunde com reajuste de valores que a alterao dos valores contratuais em razo da inflao (limite de um ano) (MEIRELLES, 2007). Segundo a teoria da impreviso possvel a modificao das clusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Esta teoria s se aplica diante da lea extraordinria (riscos, prejuzos anormais ocorridos na execuo do contrato). Ex: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da administrao. Meirelles (2007) traz ainda as interferncias imprevistas (ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de

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modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a concluso dos trabalhos).

2.2 Competncia para legislar sobre Contratos Administrativos

Cabe Unio legislar sobre normas gerais de contratos e a cada ente da federao legislar sobre normas especficas. Assim, a competncia concorrente, isto , todos podem legislar sobre licitao (SUNDFELD, 1995). A Constituio Federal ao mesmo tempo em que trouxe Unio o direito de legislar sobre normas gerais, imps um limite, isto , a proibio de violar a autonomia dos demais entes da federao. Cada ente ir tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades. Entretanto, compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III (art. 22, XXVII da Constituio Federal).

2.2.1 Normas aplicveis aos Contratos Administrativos

Os contratos administrativos regem-se pela Lei n 8.666/93, pelas clusulas dos contratos, pelos preceitos de direito pblico e subsidiariamente pela teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. Cujo teor trata de regular atravs de suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. O art. 54 da referida lei, aborda os contratos administrativos onde so estabelecidas com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam. relevante destacar que a Lei n 8.666/93 no cuida apenas dos contratos administrativos, mas tambm dos contratos da Administrao regidos pelo direito privado. Aplica-se o disposto no art. 55 (clusulas necessrias a

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qualquer contrato), e artigos 58 a 61 (prerrogativas de Direito Pblico) desta lei e demais normas gerais, no que couber:
I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado (art. 62, 3 da Lei n 8.666/93).

Alguns autores, dentre eles Di Pietro (2001) afirma que no existem contratos da Administrao e sim duas espcies de contratos administrativos, em razo de o artigo 62 mandar aplicar o art. 58 no que couber. Haveria ento os contratos administrativos propriamente ditos, queles que nascem do direito administrativo e so por eles disciplinados; e contratos administrativos de figurao privada, queles regidos pelo direito privado, mas quando realizados pela Administrao se tornariam contratos administrativos. H ainda autores que chamam estes ltimos contratos de semipblicos. Furtado (2009, p. 230) afirma que existem: a) os contratos administrativos propriamente ditos (nascem e permanecem no direito pblico); b) contratos administrativos de figurao privada (nascem no direito privado, mas se transformam em direito pblico quando a Administrao contrata); e, c) os contratos da Administrao predominantemente regidos pelo direito privado (nascem e permanecem no direito privado. Ex: Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas).

2.2.2 Formalizao dos Contratos Administrativos

Os contratos administrativos so tratados pelas normas jurdicas e identificados por meio da verificao dos princpios que lhe dizem respeito, os quais devem ser extrados do prprio ordenamento jurdico (SUNDFELD, 1996, p.135-136). Todavia, Sundfeld aponta como regra geral nos contratos administrativos sua formao por meio de um termo (Termo Administrativo ou Termo de Contrato). Entretanto, constituem excees regra, os contratos que envolvem direito reais sobre imveis, tendo em vista, que devem ser formalizados por meio de escritura pblica e no por termo.

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Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. (art. 60 da Lei n 8.666/93). Portanto, o referido artigo dita normas para os contratos e seus aditamentos que devero ser lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico dos seus extratos; salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, juntando-se cpia do documento originrio do registro. Contratos com valor inferior ao limite exigido para tomada de preos podem ser formalizados por termo ou papis mais simplificados. O art. 62 da Lei n 8.666/93 prev que "o instrumento do contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidade de licitaes, cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou de ordem de execuo de servio." O legislador foi enftico ao tornar o contrato instrumento obrigatrio quando se tratar de concorrncia ou tomada de preos, entretanto tornou facultativo nos casos em que a Administrao substituir os contratos por cartacontrato, nota de empenho de despesa e outras modalidades. Entretanto, nas compras de qualquer valor em que exista entrega imediata e integral dos bens adquiridos e de que no resulte obrigao futura tambm pode ser formalizada por termo ou papis simplificados.

2.2.2.1 Publicao resumida do contrato

A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que condio indispensvel para sua eficcia ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte de sua

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assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei (art. 61, Pargrafo nico da Lei n 8.666/93). Princpio da publicidade presente.

2.3 Prazo de Durao dos Contratos Administrativos

Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega podem ser prorrogados, nos contratos administrativos. Segundo o 1, do art. 57, da Lei n 8.666/93, em funo dos seguintes motivos: alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato. A interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei; impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia. A omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. A lei prev tambm que seja vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. Entretanto, previsto na referida lei, que somente pode haver prorrogao de contrato de servio de natureza continuada em contratos que contenham clusula prevendo essa possibilidade. No podem ser prorrogados os contratos relacionados a servios prestados de forma contnua quando no forem ofertadas vantagens para a Administrao. A prorrogao dos contratos de prestao de servios executados de forma contnua (de at doze meses) s poder se dar em casos de excepcionalidades devidamente justificadas nos processos e mediante autorizao da autoridade superior.

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As alteraes de contratos e prorrogaes dos prazos de concluso dos servios demandam, necessariamente, a celebrao de termos aditivos, conforme art. 65 da Lei n 8.666/93. 2.4 Danos causados pela m interpretao dos contratos e reparaes

Entre os direitos bsicos dos contratantes, encontramos a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais ou coletivos, ou seja, a lei disposio do contratante, meios e processos que lhes permitem compelir o contratado a reparar financeiramente eventuais danos causados por produtos ou servios. (RAMOS, 2002). Todo amparo legal visa a prevenir a ocorrncia de danos ao contratante, que estipulando obrigaes ao contratado ou responsabilizando-o por danos e defeitos, quer restringindo a autonomia da vontade nos contratos, quer criminalizando condutas, mas isso no impede que tais danos venham a ocorrer. Esse o motivo pelo qual assegurado como direito bsico do contratante o ressarcimento do prejuzo sofrido, seja patrimonial ou moral, individual, coletivo ou difuso, independentemente de provar a culpa ou dolo, ou seja, responsabilidade objetiva. (RAMOS, 2002). Gomes (2004) em conformidade com Ramos no que diz respeito aos direitos bsicos dos contratantes, complementa que, no acesso justia est includa a facilitao da defesa de seus direitos, ou seja, o Estado deve criar mecanismos que tornem mais fcil a defesa do contratante em juzo, como por exemplo: a inverso do nus da prova no processo civil e a assistncia judiciria gratuita. No que diz respeito estrutura do judicirio, para a defesa do contratante so instrumentos da Poltica Nacional de Relaes de Consumo, os Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo. No Cdigo de Processo Civil, o nus da prova, como regra geral, cabe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No Cdigo do Consumidor, entretanto, desde que o juiz, entenda como verossmeis as afirmaes do consumidor (contratante), poder inverter o nus da prova. Isso significa que caber ao fornecedor (contratado) produzir o conjunto probatrio que afaste as alegaes

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do consumidor. Neste sentido fica a cargo do ru (fornecedor/contratado) demonstrar a inviabilidade do fato alegado pelo consumidor (contratante), que se d face vulnerabilidade deste. (GOMES, 2004). Segundo Gomes (2004) o Cdigo de Defesa do Consumidor no conceitua o que consumidor hipossuficiente. Porm, na doutrina e jurisprudncia, pacfico que se trata daquele cidado impossibilitado de resistir as despesas processuais, sob pena de sacrificar a prpria subsistncia e de seu grupo familiar. O autor citado complementa que o dano a ser reparado pelo contratado pode ser contratual ou aquiliano. O primeiro resulta de ofensa a disposio contratual, o no atendimento uma clusula do contrato; o segundo resultante de um ato ilcito. De acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo em vista seu carter de norma de ordem pblica, nula a clusula de contrato em que o contratado fica desobrigado do dever de indenizar. A narrativa deste estudo, bem como, de todas as colocaes registradas neste capitulo so alusivas aos contratos pblicos e privados de forma a tornar evidentes as prerrogativas dos dispositivos legais que os definem. Portanto, conclui-se nesta rpida sinopse doutrinria a existncia de uma inegvel superioridade jurdica no contrato celebrado pelo rgo ou entidade estatal, sempre visando tutelar o interesse pblico. No decorrer do captulo seguinte ser pleiteada fundamentao para anlise jurisprudencial das clusulas contratuais, clusulas exorbitantes e seus efeitos na relao contratual que se ocupar da formao legal dentro do contexto administrativo moderno.

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3 JURISPRUDNCIA SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceituada como "o conjunto uniforme e constante de decises judiciais, sobre determinadas questes jurdicas," a jurisprudncia pode antecipar o legislador, traando o rumo do direito. Foi assim quando os tribunais, antecipando-se lei, comearam a acolher pedidos para reviso judicial dos contratos leoninos.5 So as decises de Tribunais sobre um mesmo assunto, formando um entendimento comum. Segundo o Dicionrio Jurdico de De Plcido e Silva (2001), Jurisprudncia derivado da conjugao dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), pelo que se entende como a Cincia do Direito vista com sabedoria, ou, simplesmente, o Direito aplicado com sabedoria. A base histrica da jurisprudncia no Direito brasileiro remete o leitor ao Direito luso. Com efeito, desde as Ordenaes Filipinas,6 constava a orientao de que na inexistncia de leis, os juzes deveriam julgar os casos de acordo com os costumes. Para ser mais preciso Streck (1998, p. 79) define como Ordenamento Jurdico no Poder Judicirio aquele que sobrepe ao Poder Legislativo. Neste sentido, Streck (1998, p. 78) destaca que no Brasil, durante o Imprio, enquanto fosse seguida a tendncia do Direito luso, vrias normas regularam o regime jurdico dos chamados assentos7, que eram no mais que um posicionamento jurisprudencial aos quais efetivamente se conferia poder normativo. Como ressalta Streck (1998, p. 79), o peso da herana lusa, na Constituio brasileira outorgada em 25 de maro de 1824 por Dom Pedro I, j seguia risca a tendncia dos pases de tradio romanstica de positivar a supremacia da lei sobre todas as demais fontes do Direito. Todavia, o referido dispositivo recepcionado na Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5, inciso II, demonstra que, em princpio, pela aplicao literal do Direito brasileiro, no haveria qualquer espao para a jurisprudncia.
_______________ 5 Contratos leoninos so aqueles que beneficiam s uma parte. 6 As Ordenaes Filipinas constituram a base do direito portugus at a promulgao dos sucessivos cdigos do sculo XIX, sendo que algumas disposies tiveram vigncia no Brasil at o advento do Cdigo Civil de 1916. 7 Lavratura de registro de termo de qualquer ato civil ou oficial.

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Streck (1998, p. 80) ensina que a jurisprudncia poderia ser considerada uma forma de expresso do Direito Positivo, desde que "preenchidos certos requisitos, entre eles o da constncia, o da no-incongruncia com as leis vigentes e o da conformidade com a razo." O importante observar que o fim dos chamados "assentos" no obstou o interesse do legislador em uniformizar a jurisprudncia. Com efeito, muito embora no houvesse qualquer previso legal acerca do poder normativo dos julgados, permaneceu a preocupao do legislador em evitar os dissdios jurisprudenciais. Nesse sentido, a jurisprudncia no se forma por decises isoladas, mas sim aps uma srie de decises no mesmo sentido relacionadas questo ainda no era contemplada em norma legislativa. A jurisprudncia, portanto, como resultado da interpretao do direito positivo, dinmica e varia no tempo e no espao, modificando-se ao sabor das transformaes sociais. a fonte viva do direito. Portanto, a jurisprudncia sobre contratos administrativos envolve a legislao sobre contratos que to importante quanto o entendimento dos Tribunais a respeito da interpretao pragmtica e casustica das leis feitas pelos Tribunais. No Brasil, um conceito vlido para diferenciar sentenas de decises interlocutrias pode ser extraido do Cdigo de Processo Civil. Em razo das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequncia da nova mentalidade de oferecimento de servios eficientes a populao, adotou-se no Brasil uma maior vinculao dos juzes s decises de rgos jurisdicionais e tribunais superiores. Como pode ser observado com a criao de smulas vinculantes, bem como, do procedimento de repercusso geral assume o direito brasileiro caractersticas que antigamente referenciavam apenas os pases da Common LAW8 (do ingls "direito comum"), especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurdico, bem como a maior parte dos Estados Unidos e do Canad e as ex-colnias do Imprio Britnico.
_______________ 8 Nos sistemas de common law, o direito criado ou aperfeioado pelos juzes: uma deciso a ser tomada num caso depende das decises adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros.

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3.1 A uniformizao jurisprudencial

Ser feito breve comentrio acerca da importncia da uniformizao jurisprudencial, que, via de regra, resulta na confiana da sociedade quanto aos seus direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a exegese das normas formais. Diminui, portanto, a provocao do Poder Judicirio, uma vez que j se conhece, em abstrato, a possibilidade de obteno da tutela jurisdicional pretendida. Considerando uma demanda j ajuizada, igualmente, a existncia de pacfico entendimento jurisprudencial acerca da matria litigiosa constitui um slido embasamento deciso do juiz monocrtico. Usualmente, o precedente consolidado resulta de exauriente atividade jurisdicional, inclusive com a manifestao dos Tribunais Superiores, servindo de referncia segura, portanto, a todos os julgadores de casos anlogos. Em vista do referido, chega a ser assombrosa a constatao de que farta a dissidncia jurisprudencial em todos os rgos do Judicirio, inclusive nos prprios Tribunais Superiores, aos quais caberia, em ltima instncia, a definio interpretativa da legislao ptria. Com isso, pode ser afirmado que ocorre um verdadeiro abrandamento do Direito Positivo, enfraquecendo e tornando incerto o poder cogente das normas formais. Ora, a parte que espera a apreciao de matria em que haja divergncia jurisprudencial no possui convico de que sua pretenso ser acolhida, mas simplesmente ingressa com a demanda esperando que a distribuio se d perante juiz, cmara ou grupo de cmaras, que possua determinado entendimento favorvel. exatamente essa insegurana que beira os limites da instabilidade na prestao jurisdicional, que se pretende coibir com a adoo de entendimentos uniformes pelo Poder Judicirio. No extremo oposto, porm, se pretende demonstrar as crticas ao chamado efeito vinculante, pelo qual, determinados entendimentos

jurisprudenciais passam a vigorar com fora de lei aos futuros julgadores, discusso esta que resvala inclusive nos Princpios Constitucionais do Estado, posto que, sob a tica extremista, tal poder normativo da jurisprudncia extrapolaria a competncia judiciria (exercendo atividade tipicamente legislativa),

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comprometendo a Separao dos Poderes. (STRECK, 1998). No se pode deixar de considerar que o esforo excessivo em se criar uma jurisprudncia uniformizada poderia resultar na subverso da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurdico brasileiro. A Garantia Constitucional de acesso Justia (artigo 5, XXXV, da Constituio Federal), est intimamente atrelada prerrogativa do magistrado de julgar o caso ftico em tela, sendo que nada, exceto a lei, poderia vincular a sua deciso. Como o escopo desta pesquisa busca a jurisprudncia sobre contratos administrativos desde os primitivos sistemas consuetudinrios at as recentes discusses reformistas do Poder Judicirio brasileiro, para que se possa avaliar, qual o papel do instituto no ordenamento jurdico contemporneo. Assim, considerando esse cenrio, constitui alvssaras se debruar no apenas sobre os mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, mas igualmente sobre os seus fundamentos, esperando traar uma delimitao razovel entre a necessria unificao de entendimento dos julgadores ptrios e o livre convencimento do magistrado, o qual efetivamente dever decidir a melhor aplicao da lei ao caso sub judice. Estas so, pois, questes principais com as quais o leitor ir se confrontar, esperando apresentar subsdios para a melhor compreenso dos mecanismos de uniformizao jurisprudencial. Modernamente, entende-se por jurisprudncia como a interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justia. Ou seja, o hbito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Abarcando o tema em apreo sero apontadas as clusulas contratauais como necessrias ou essenciais cuja ausncia invalida o contrato, tornando-o sem efeito jurdico.

3.2 Clusulas necessrias nos contratos pblicos brasileiros

Nos contratos pblicos brasileiros, as clusulas necessrias so as seguintes: - o objeto detalhado, de acordo com as especificaes tcnicas, modelo, marca, quantidade e outros elementos caractersticos, e em conformidade com o

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ato convocatrio respectivo; - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; - o preo e as condies de pagamento; - os critrios, data-base e periodicidade do reajuste de preos; - os critrios de compensao financeira entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; - as garantias oferecidas para assegurar a execuo plena do contrato, quando exigidas no ato convocatrio; - os direitos e as responsabilidades das partes; - as penalidades cabveis e os valores das multas; - os casos de resciso; - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa; - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; - a vinculao ao ato convocatrio, ou ao termo que dispensou ou considerou a licitao inexigvel, e proposta do contratado; - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; - a obrigao do contratado de manter as obrigaes assumidas e as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao, durante toda a execuo do contrato; - o foro competente para soluo de divergncias entre as partes contratantes. (ARAJO, 1987).

3.3 As Clusulas Exorbitantes na relao contratual

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Por certo, no h fundamento mais propagado doutrinariamente para justificao da incluso das clusulas exorbitantes ou derrogatrias do direito comum nos contratos administrativos que o conceito moderno de supremacia do interesse pblico, batizado; e, por longa data aceito de modo inquestionvel, como "princpio" da supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares (ou individuais). Mello (2007), como ferrenho defensor do princpio da supremacia do interesse pblico, chega a afirmar que no moderno Direito Pblico a superioridade do interesse da coletividade, deve prevalecer sobre o do particular. Segundo o autor pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se resguardados e garantidos. Portanto, Borges (2006) concorda com o princpio da supremacia do interesse pblico ditado por Mello e acrescenta que todo o direito administrativo construdo sobre dois pilares bsicos: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse pblico. Tendo em vista que esses dois pilares se estruturam, de um lado, atravs das chamadas prerrogativas de potestade pblica e, de outro, pelas sujeies de potestade pblica, que corporificam a atividade administrativa em seu contedo. Tais prerrogativas e sujeies s encontram sua nica razo de ser em face do interesse pblico que as justifica (BORGES, 2006, p.139). Segundo Fernandes (2004) o interesse pblico um instrumento da vontade coletiva pautado na Lei como sua principal fonte; cujo objetivo origina o postulado como um todo, de onde surgem vrios outros princpios. Nessa linha, no difcil concluir que as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos foram concebidas com clara prerrogativa estatal, e encontram no conceito moderno de "princpio" a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado seu primacial fundamento de validade. (FERNANDES, 2004). Ao longo do tempo, tribunais nacionais e estrangeiros exigem que os interesses estejam na base da expressa qualificao dos contratos administrativos, onde a Administrao Pblica surge dotada de poderes de supremacia face ao outro contratante. O que pouco se percebe, entretanto, que o festejado "princpio da supremacia do interesse pblico" surgiu como resultado da absoro, com

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assombrosa naturalidade, ressalte-se, pelo Direito Administrativo moderno do conceito absolutista de poder dominante (imprio), que jamais chegou a efetivamente se distanciar do status da administrao. Todavia, no presente momento afigura-se conveniente esclarecer as bases tericas sobre as quais se apoiou o contrato administrativo sobre as clusulas exorbitantes, de modo que seus efeitos na relao contratual sejam objeto do prximo tpico. Importa aqui salientar que, no contexto do Estado moderno, em que vigorava como regra a interveno direta e marcante do Estado na atividade econmica, sistema de economia semidirigida, a adoo de um instituto jurdico que atribusse Administrao a prerrogativa de cambiar as condies inicialmente pactuadas com o contratado particular era demasiadamente oportuno, e porque no dizer essencial, consecuo da pretenso de autosuficincia estatal, pautada da estatizao da economia. Nesse diapaso, foi natural o caminho trilhado pela doutrina e jurisprudncia sobre o contrato administrativo no sentido de concordar que somente a adoo de um conceito de supremacia indiscriminada do interesse pblico sobre os interesses individuais eventualmente envolvidos poderia legitimar, na relao contratual, a posio de superioridade do Estado, considerado como guardio do iderio universalista e coletivista do prprio interesse pblico, frente aos indivduos e seus "egosticos" interesses particulares. Portanto, segundo Binenbojm (2006, p. 30) nota-se, que at a atualidade, o desenvolvimento e ampla aceitao da "ideia da existncia de um interesse pblico inconfundvel com os interesses pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e superior a eles." Essas ideias resultaram no acolhimento doutrinrio de concepes organicistas e/ou utilitaristas tpicas da modernidade. Embora pautadas em conceitos essencialmente diversos, as concepes organicista e utilitarista possuem clara identidade teleolgica, uma vez que ambas se prestam a justificar a total separao entre o interesse pblico (coletivo) e os interesses privados individualmente considerados, resguardando, sempre, o ideal de sobreposio daquele em face desses (BINENBOJM, 2006, p. 31). Os administrativistas nacionais no fugiram, em regra, a esta base terica, conforme destaca Binenbojm (2006, p. 31) ao lecionar que

46 um primeiro problema terico identificado em relao ao princpio da supremacia do interesse pblico encontra-se na adoo, pela maior parte da doutrina brasileira, de uma concepo unitria de interesse pblico, como premissa, e na afirmao, em seguida, de um princpio de supremacia do pblico (coletivo) sobre o particular (individual), que pressupe, a fortiori, a sua dissociabilidade.

Segundo o autor citado, a prtica e o tempo demonstraram que, por no possuir contornos claros, o vago conceito de "interesse pblico" e o dogma de sua prevalncia, in genere, sobre os interesses individuais serviu muito mais como arma eficaz vazo dos variados anseios autoritrios e voluntaristas dos governantes que como instrumento hbil salvaguarda dos pilares democrticos. (BINENBOJM, 2006, p. 31). Numa anlise acurada acerca da atuao estatal na modernidade perifrica, especificamente com referncia ao caso brasileiro, Neves (2006) destaca que h uma tendncia a desrespeitar o modelo procedimental previsto no texto da Constituio, de acordo com as conformaes concretas de poder, conjunturas econmicas especficas e cdigos relacionais. Isso est associado persistncia de privilgios e excluses que obstacularizam a construo de uma esfera pblica universalista como espao de comunicao de cidados iguais. O citado jurista argumenta com coerncia que, no lugar da legitimao por procedimentos democrticos, em torno dos quais se estruturaria uma esfera pblica pluralista, verifica-se uma tendncia privatizao do Estado. Nesta ampla medida, os interesses particularistas conflitantes procuram imporse margem dos procedimentos constitucionais Uma prova histrica, que demonstra insofismavelmente a razo assente nas consideraes acima, apresentada por Binenbojm (2006, p. 32), que oportunamente relembra a justificao da malsinada doutrina da segurana nacional a partir do princpio da supremacia do interesse pblico, como sendo eloquente e irrespondvel, apontando como sendo um princpio que tudo legitima e, entretanto, no se presta a legitimar absolutamente nada. Conforme abordara Binenbojm (2006, p. 103), o caminhar evolutivo do constitucionalismo e o atual estgio de desenvolvimento das democracias constitucionais no comportam mais, ao menos como antes, o acolhimento de

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concepes que se lastreiam essencialmente na dicotomia do interesse pblico e interesses privados. No h como pensar, atualmente e sob a gide do Estado Democrtico de Direito, a relao entre Administrao e administrados sob o plio da existncia de um interesse pblico inconfundvel com os interesses dos indivduos e a eles superior, razo pela qual haver de se revisar conceitos doutrinrios pautados em tais ideais, a exemplo das prprias clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. (BINENBOJM, 2006, p. 103).

3.3.1 Aspectos conceituais das Clusulas Exorbitantes

Segundo Arajo (1987, p. 152) alm das clusulas supracitadas, existem outras que fazem parte da finalidade desta pesquisa, so as clusulas

exorbitantes que marcam sua importncia e caracterstica primacial no contrato administrativo. So assim chamadas por serem concebidas como prerrogativa estatal, que permite a instabilizao da relao contratual travada com o particular, no se compatibilizando com os contornos do atual Estado Democrtico de Direito. Seja porque o princpio do Estado Democrtico de Direito encontra como pedra base a supremacia da constituio e a supremacia dos direitos fundamentais, de modo a no comportar mais a ideia moderna de supremacia do interesse pblico e, por conseguinte, prerrogativas que nela encontram seu fundamento de validade; seja ainda pelo fato de o instituto das clusulas exorbitantes constiturem elemento de clara afronta a um dos mais bsicos princpios do Estado Democrtico de Direito, qual seja o Princpio da Confiana Legtima. Arajo (1987, p. 153) aponta que os contratos pblicos da Administrao, ao contrrio, pelas caractersticas especialssimas de que se revestem, esto sujeitos a regime autnomo, tpico, que "ultrapassa", "derroga" ou "exorbita" as normas do direito comum, o que evidente, porque as pessoas

administrativas, quando contratam, no se encontram na mesma situao dos simples particulares so outras as finalidades, outras as condies, outro o regime jurdico. As clusulas que escapam ao direito comum, chamadas exorbitantes ou derrogatrias, inserem-se nos contratos administrativos, dando-

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lhes fisionomia peculiar, diversa da que revelam os contratos do direito privado. No contrato administrativo, fica o Estado em posio privilegiada, visto que se acham, em jogo fins de interesse pblico. Trilhando essa linha de inteleco, qual seja a pautada na assimetria entre Estado e Indivduos, cuja justificativa se encontraria na pressuposio da existncia de um interesse pblico prevalente sobre os eventuais interesses dos particulares, a doutrina e jurisprudncia passaram a adotar como dogma, inclusive, como responsvel pela prpria caracterizao dos contratos administrativos, a presena de clusulas ditas exorbitantes, concebidas como instrumentos essenciais ao alcance do "interesse pblico" nos contratos firmados pela administrao. O conceito originrio de clusula exorbitante, como elemento da prpria teoria do contrato administrativo, no poderia haver nascido de outra me que no a doutrina francesa, a bem da verdade claramente fecundada pelas decises do Conselho de Estado daquele pas. (MEIRELLES, 1990, p.172). Por certo, deve-se aos juristas franceses a ideia de clusula exorbitante como disposio de carter incomum aos contratos de direito privado, seja por que neles seriam eivadas de nulidade, seja porque tais instrumentos tornam-se incompatveis como a natureza da relao. Meirelles (2007), seguindo a doutrina francesa, defende que:
as clusulas exorbitantes no seriam lcitas num Contrato Privado porque desigualariam as partes na execuo do avenado, mas so absolutamente vlidas no Contrato Administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares.

De acordo com Cretella Jr (1989, p. 127), clusula exorbitante do direito comum toda proposio que se insere no contrato administrativo tipificando-o. A teoria da clusula exorbitante ou derrogatria permite estabelecer a diferena entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado, ou seja, os primeiros abrigam clusulas especiais, que fogem do direito civil, configurando o regime jurdico especial de direito pblico.

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Alguns autores, inclusive Di Pietro (2001, p. 49), definem a clusula exorbitante como toda clusula estranha ou desusada nos contratos de direito privado ou, em outras palavras, toda clusula que, inserida num contrato de direito privado, iria atentar contra a ordem pblica. Dando prosseguimento aos conceitos sobre clusulas exorbitantes, Moreira Neto (2007, p. 50) ensina que na doutrina clssica, elas obedecem seguinte tipologia: - Clusulas de executoriedade - decorrem da lei, e no de imposio contratual. Referem-se ao plano do exerccio dos direitos. So extracontratuais, pois extracontratual o privilgio da execuo prvia (autoexecutoriedade); - Clusulas de jus variandi - a possibilidade de alterar unilateralmente contratos, como expresso do imprio da administrao, supremacia do interesse pblico. A relevncia do conceito das clusulas exorbitantes para a prpria "sobrevivncia" doutrinria da dita teoria do contrato administrativo fica patente na emblemtica lio de Arajo (1987, p. 50), que defende sem pudor que o instituto das clusulas exorbitantes
trata do divisor de guas entre o contrato de direito privado e o contrato de direito administrativo, que ainda suscita controvrsias entre os juristas, mas que permite reafirmar a posio de supremacia da Administrao dentro do contrato, verticalizando o Estado em relao ao particular contratante, e deixando claro que a Administrao, ao contratar, no abdica de sua puissance publique, mas que ao contrrio, dirige o contrato, fiscalizando os atos do contratante particular, aplicando-lhe penalidades, concedendo-lhe benefcios, determinando-lhe procedimento, enfim, impondo-lhe sujeies com fundamento no interesse pblico.

Conclui-se, portanto, que de acordo com a doutrina dita "clssica" sobre o tema, claramente pautada nos paradigmas do Estado Moderno, conforme explanado, as clusulas exorbitantes constituem elementos de caracterizao do prprio contrato administrativo, sendo concebidas como o instrumento mais eficaz garantia da posio de supremacia da Administrao em relao ao contratante privado, permitindo-lhe moldar o acordo de vontades s eventuais variaes do interesse pblico.

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3.4 Os efeitos das Clusulas Exorbitantes na relao contratual O sculo passado, em especial a sua segunda metade, foi marcado pelo surgimento, no campo das cincias sociais, do movimento denominado de psmodernismo, caracterizado segundo Santos (1990), dentre vrios outros aspectos, pela a reviso dos conceitos jurdicos, polticos e sociais a partir e alm das claras mutaes registradas na sociedade e no Estado

(consequentemente na Administrao Pblica). Os efeitos do modelo poltico hegemnico instaurado nos pases capitalistas centrais do incio do sculo, o do Estado-Providncia, com sua caracterstica marcante de regulamentao extensiva e intensiva das relaes sociais, de acordo com Santos passou a ser objeto de srios e fundamentados questionamentos. Santos (1990, p. 15-16) destaca alguns dos aspectos do contexto histrico conduzindo ao questionamento os paradigmas da modernidade; e, esclarece que a partir de finais dos anos sessenta, acumulam-se os sinais de crise do formalismo reformista, uma crise que com os anos se tem vindo a aprofundar, e de tal maneira que podemos caracterizar o tempo presente como de um novo movimento de pndulo, desta vez no sentido do informalismo, um movimento que parece ser tambm o do estatismo para o civilismo, do coletivismo para o individualismo, do publicismo para o privatismo, da esttica modernista para a esttica ps-modernista, da totalidade estruturalista para a desconstruo psestruturalista. No ensejo da citao, Santos (1990, p. 16) aponta no campo da teoria do direito, o reconhecimento dos novos paradigmas do ps-modernismo que implicaram no incio de um movimento amplo de construo de uma "unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico," com a consequente desmaterializao das fronteiras entre direito pblico e direito privado. Na doutrina brasileira, o movimento de constitucionalizao do Direito Civil, segundo Moraes (1991) aponta para a necessidade de reavaliao de conceitos jurdicos seculares que, no mais se coadunam com a realidade social e poltica contempornea como o caso das clusulas exorbitantes na relao contratual.

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Para Moraes, aumentam cada vez mais os pontos de confluncia entre o pblico e o privado, em relao aos quais no h uma delimitao precisa fundindo-se, o interesse pblico e o interesse privado. Tal convergncia se faz notar em todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em substituio aos arcaicos modelos autoritrios, seja na elaborao da categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja no que tange aos institutos privados, na atribuio de funo social propriedade, na determinao imperativa do contedo de negcios jurdicos, na objetivao da responsabilidade e na obrigao de contratar. Defronte de tantas alteraes, direito privado e direito pblico tiveram modificados seus significados originrios: o direito privado deixou de ser o mbito da vontade individual e o direito pblico no mais se inspira na subordinao do cidado. Segundo Moraes (1991), o Estado Democrtico de Direito foi delineado pela Constituio de 1988 tendo entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, portanto, o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente o sentido. Se a autora citada mostra que o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente o sentido, o Direito Civil deixou de sofrer os influxos da psmodernidade; e, o Direito Administrativo, obviamente, no poderia sair "imune" a tais mudanas, tendo ele prprio, como forma de garantir at mesmo a sua relevncia como ramo autnomo do Direito, que evoluir e conformar-se ao Estado Democrtico de Direito. A importncia das peculiaridades dos contratos administrativos, bem como das clusulas exorbitantes e seus efeitos fundamenta a necessidade de informar ao leitor que qualquer pessoa pode ter acesso s jurisprudncias dos tribunais brasileiros. Esse escopo abre caminho para traar as consideraes finais do prximo captulo, mostrando na concluso se a pesquisa baseada em fontes de papel, bibliografia e documental (aspectos legais) d resposta situao problema e se os objetivos propostos foram alcanados.

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CONCLUSO

Foi apontado nesse trabalho, o fundamento dos contratos administrativos dando nfase s clusulas exorbitantes e seus efeitos na relao contratual. O estudo mostrou a necessidade de distinguir os contratos administrativos, em linhas gerais dos contratos de direito privado pela existncia das chamadas clusulas de privilgio, tambm denominadas de clusulas exorbitantes, que concedem prerrogativas especiais Administrao na relao contratual, em virtude de sua posio superior parte contratada. Mediante uma ampla e complexa pesquisa, surgem as peculiaridades e as prerrogativas dos contratos administrativos reputadas mais relevantes, e determinados temas polmicos, no s abrangendo opinies divergentes, mas tambm com dissensos entre a doutrina e a prpria lei. Com a contribuio de eminentes juristas foi possvel aprofundar a compreenso sobre o complexo ato que envolve os contratos administrativos analisando os efeitos das clusulas exorbitantes na relao contratual. Os diversos argumentos apresentados no cenrio a que se presta, vem construindo a histria da Administrao Pblica atravs de intensas pesquisas que envolvem o particular. Portanto, para o questionamento que norteou o presente estudo sobre o problema, surgiu a pergunta: A condio especial assumida pela

Administrao concedida pelas clusulas exorbitantes interfere nas relaes contratuais com o particular? As pesquisas bibliogrficas e documentais realizadas do sinais positivos, apontando que a condio especial assumida pela Administrao interfere sim, nas relaes contratuais com o particular. A anlise dos dados obtidos apresenta a importncia da Lei n 8.666/93 que trata dos contratos administrativos, e a conjugao de interesses opostos e recprocos, na relao contratual. As hipteses apresentadas para o estudo em questo foram confirmadas no momento em que houve a apreciao de intensas pesquisas bibliogrficas e documentais. Em vista dos fatos assinalados, o autor confirma essas hipteses sobre

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os contratos administrativos que tm fisionomia prpria bem delineada pelo estudo das clusulas exorbitantes garantindo Administrao posio privilegiada na relao jurdica com o contratado, bem como os aspectos distintos dos contratos administrativos relativos aos contratos privados, tm como foco principal os efeitos das clusulas exorbitantes. Ambas foram plausveis de aceitao, tendo em vista que uma complementa a outra e as diferentes colocaes de eminentes juristas conduziram o raciocnio do pesquisador para essa concluso. Logo pode ser constatada que a preocupao maior do pesquisador visava principalmente mostrar a necessidade da mudana de paradigmas no processo contratual no sentido de alterar o dispositivo legal em vigor e regulamentado pela Lei n 8.666/93. Considerando a anlise dos dados da pesquisa bibliogrfica e documental pode-se afirmar que os objetivos de analisar os efeitos das clusulas exorbitantes na relao contratual aprofundando a compreenso sobre os contratos administrativos, bem como avaliar a aplicao e os efeitos diretos das clusulas exorbitantes nas relaes contratuais entre a

Administrao e o particular, foram alcanados. Com base na indiscutvel importncia da manuteno da igualdade contratual entre particulares e Administrao Pblica para a garantia da ordem econmica e jurdica, o presente trabalho uma tentativa de demonstrar o legtimo direito do primeiro de deixar de cumprir o avenado, diante da inadimplncia da segunda. Ao concluir esse trabalho, o autor sugere que a imposio da conjugao de interesses opostos e recprocos, na realizao da finalidade pblica sejam reavaliados e, seja melhorada a Lei n 8.666/93, que trata dos contratos administrativos. O argumento baseia-se no fato de na atual conjuntura as clusulas de privilgio, tambm denominadas de clusulas exorbitantes do contrato administrativo no esto mais surtindo os efeitos desejados, portanto, hora de buscar novos conceitos para a relao contratual. bom lembrar tambm que, as empresas privadas possuem papeis relevantes na esfera pblica por tratar-se de instrumentos essenciais ao Estado

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na

busca

do

desenvolvimento

nacional,

atravs

do

crescimento

economicamente sustentvel. Deve-se ressaltar, ainda, que a contratao das empresas particulares possibilita ao Estado adotar uma poltica de gastos, circular riquezas e fomentar o desenvolvimento da nao. Logo, a preocupao maior do pesquisador visa principalmente, apontar e fundamentar a necessidade de se verificar a natureza dos contratos da administrao pblica no sentido de respeitar as exigncias relativas forma, ao procedimento, competncia e finalidade, decorrentes da aplicao das normas de direito pblico.

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