EL JUEZ CREA DERECHO?

(Manuel VITERI VALIENTE(*)) El presente anlisis de teora general estudia el concepto y las fuentes del Derecho, para definir si el juez crea verdaderamente Derecho cuando emite una sentencia. En opinin del autor, la teora de que las normas son creadas por el Poder Legislativo y no por el Judicial pierde fuerza con la existencia de las lagunas del Derecho, lo que conlleva a que los jueces creen normas generales. Una de las interrogantes que surge en la doctrina es si el juez al emitir sus decisiones plasmada en los fallos o sentencias est creando derecho; surge desde ya hace varios aos y tiene como toda teora adeptos y opositores. En el presente trabajo pretendo analizar dicha disyuntiva partiendo de tesis ya efectuadas, pero aportando mi particular punto de vista, y as tratar de responder la interrogante que va como ttulo en el presente artculo. Para ello haremos una descripcin de lo que entendemos sobre Derecho, para luego analizar brevemente sus fuentes; posteriormente analizaremos la existencia de lagunas y normas generales e individuales; y finalmente culminaremos con la solucin de la interrogante. Antes de entrar a analizar si el juez crea o no Derecho se hace necesario tener una posicin establecida sobre qu es Derecho. Es por ello que debo mencionar que me inclino y comparto la posicin de quien fuera mi maestro Carlos Fernndez Sessarego sobre la teora tridimensional del Derecho. Por la teora tridimensional del Derecho este constituye el proceso en el que interactan, en recproca e ineludible exigencia y dinmica unidad, tres dimensiones de las cuales no se puede prescindir si se quiere captar el Derecho en su totalidad. Dichas dimensiones son: la conducta humana nter subjetiva a la que Miguel Reale denomina hecho es decir el elemento sociolgico existencial, la norma jurdica y los valores que se vivencian en la experiencia jurdica. Partiendo, entonces, de que comparto la opinin de que Derecho es la interaccin dinmica del hecho (conducta humana nter subjetiva) valor y norma, tratar de establecer si los jueces por medio de sus sentencias crean o no Derecho y para ello dichos fallos debern encajar en el significado de Derecho. Debo hacer referencia a las fuentes, que crean Derecho para establecer si las sentencias se pueden ubicar en alguna de ellas y poder colegir, finalmente, si crean o no Derecho los jueces. Una fuente es, antes que nada, un manantial de agua que brota de la tierra (Diccionario de la Real Academia Espaola). As, tal como se aplica al mbito jurdico, la palabra sugiere claramente que existe un elemento de naturaleza nica, el Derecho, y que este surge de diversos orgenes del mismo modo en que el agua, con una misma composicin qumica ms all de sus numerosos accidentes, nace en la corriente del subsuelo. As como el agua contina su ciclo en la lluvia y en los deshielos, puede pensarse que el Derecho, una vez nacido, vuelve a formularse una y otra vez en la jurisprudencia, en la doctrina y, porque no, en ciertos cataclismos sociales y polticos que como las inundaciones en el medio natural, contribuyen a restablecer el equilibrio en situaciones jurdicamente insostenibles.

A lo largo de la historia del Derecho se ha diferenciado dos tipos de fuentes: las formales y las materiales; y aunque esta taxonoma que hoy se halla en desuso, ya que es comn ahora referirse exclusivamente a las fuentes formales ya que las materiales son designadas con nombres ms especficos, aunque no mucho ms precisos como tica, justicia, equidad, seguridad, necesidad, etc. Sin embargo se va a hacer una breve referencia de ambas, solo por un aspecto metodolgico. Las fuentes formales son los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas conductas la condicin de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en un sistema jurdico determinado. Tradicionalmente cuatro clases de tales circunstancias han disputado el ttulo de fuente: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La palabra ley se emplea habitualmente en dos sentidos diferentes, el primero de los cuales es restringido y se halla comprendido dentro del segundo, que es ms amplio. En su acepcin ms estrecha, ley se aplica a las normas jurdicas dotadas de cierta importancia o creadas mediante un procedimiento especfico. Por su parte, la acepcin amplia de ley advierte dos vertientes, a su vez, de este concepto: el de ley en sentido formal y el de ley en sentido material. Son leyes en sentido formal las normas aprobadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos autorizados por la Constitucin y leyes en sentido material las normas generales. Con respecto a la costumbre; cuando un individuo repite un mismo modelo de conducta frente a circunstancias semejantes, decimos que tal modelo constituye un hbito. Cuando un grupo o comunidad de individuos comparte el mismo hbito a lo largo del tiempo, nos sentimos inclinados a aceptar la existencia de una costumbre. Si una costumbre provoca que los intereses de las personas se adecuen a ella, de modo tal que las conductas divergentes lesionan expectativas y generan quejas, nos parece razonable hablar de una norma consuetudinaria. Cuando esta norma es efectivamente reconocida por los jueces u otros rganos del poder coactivo comunitario como fundamento de sus decisiones, ya no tenemos duda alguna que nos hallamos ante una norma jurdica consuetudinaria. Con respecto a la jurisprudencia; una de las formas del ejercicio de la autoridad jurdica es la funcin jurisdiccional. Cuando una norma general ha sido infringida alguien investido de aquella autoridad se encarga de declararlo. Ese alguien es bsicamente el juez, es quien ha de establecer los hechos que se tienen por verdaderos, las normas que considera aplicable, la inclusin o exclusin de aquellos hechos en el mbito de aplicabilidad de dichas normas y, por ltimo, las consecuencias concretas que hayan de atribuirse a los primeros en virtud de los segundos. En los pases de tradicin romanista se llama jurisprudencia al conjunto de sentencias judiciales, no como declarativa del Derecho ni como creadora de las normas individuales, sino en cuanto de ellas pueda inferirse una norma general nueva o cierta interpretacin de un texto legal preexistente. En el sistema del Derecho anglosajn, en cambio, la creacin de norma judicial se interpreta segn el modelo de precedente: en teora la doctrina (ratio decidendi) que pueda inferirse de cada sentencia individual es obligatoria para todo juicio futuro.

En lo referente a la doctrina; las normas generales, legisladas, consuetudinarias o jurisprudenciales, son objetos de su conocimiento; admitida la existencia de estas entidades los juristas procuran conocerlas y consideran casi siempre logrado tal objetivo. El resultado de su actividad integra la disciplina que se denomina la ciencia del Derecho y se exhibe en artculos y tratados, manuales, clases y conferencias: que es cuando hablamos de doctrina. Las fuentes materiales pueden reducirse a la concreta actitud valorativa con que, en cada momento, se juzgue adecuado preferir unos estados de cosas a otros, se busque promover algunos, reducir la probabilidad de los menos deseables y dejar librados a la decisin de los individuos la persecucin de cualquiera, entre los estados de cosas que no exceden aquellos umbrales axiolgicos. Entre las diversas modalidades que se han atribuido a la valoracin, las ms conspicuas fueron llamadas justicia, equidad y seguridad. La justicia es el nombre comn de la preferencia tica, por lo que hasta ahora ha evadido los intentos que se hiciera para identificarla, fijarla y definirla; a punto tal que muchos la suponen inexistente como objeto susceptible de aprehensin. La equidad tan largamente definida como la justicia del caso particular, vinculada al adagio sunmum ius, summa iniuria, no parece otra cosa que la parte de las preferencias ticas esto es las migajas de la justicia que, sin hallarse expresadas en normas reconocidas o formalmente enunciadas integran el trasfondo de la conciencia social y conducen, a veces, a soluciones ms matizadas que las derivadas de los principios simples. Finalmente la seguridad resulta una exigencia colectiva de la justicia, que a veces se presenta como opuesta a preferencias ticas circunscriptas a problemas valorativos de lmites ms estrechos. Despus de haber hecho una muy somera referencia de lo que entendemos por Derecho y por fuentes del Derecho pasaremos a analizar si las decisiones judiciales constituyen fuente de creacin de derecho o si el juez crea Derecho. Para ello es necesario establecer que una forma de produccin de las normas jurdicas la constituyen los llamados precedentes. El precedente es, en rigor, un caso ya decidido, que acta como directriz de la decisin del nuevo caso planteado. El precedente puede ser, y rigurosamente hablando, es, una decisin judicial, pero puede ser tambin un dictamen, el parecer de un jurisconsulto o el decreto de una autoridad respecto de un supuesto caso concreto. La tcnica del precedente ha planteado, por ello, el problema de la creacin judicial del Derecho. Puede ser Derecho la obra de decisiones judiciales? No cabe duda que en trminos netamente jurdicos puede darse a esta pregunta una respuesta positiva o afirmativa. En determinados momentos histricos las decisiones de los jueces y tribunales han sido de algn modo fuentes del Derecho. Ocurri as en el Derecho Romano, que fue en una gran medida Derecho de creacin judicial, formado a travs de los edictos de pretores. Durante la Edad Media existe tambin un Derecho de creacin judicial a travs de las sentencias de los jueces (fazaas y albedros) que unas veces recogen y fijan antiguos usos y costumbres y en otros casos establecen de una manera autnoma las normas de Derecho. Dentro de los ordenamientos modernos el prototipo del Derecho de creacin judicial es el Derecho anglosajn o los derechos anglosajones en los que rige el principio judge make law.

Cuando el precedente es considerado como una fuente del Derecho, se entiende que tiene un valor vinculante absoluto; sin embargo esta informacin debe ser matizada. En realidad, un valor vinculante absoluto solo puede tener la decisin de un caso respecto de otro tan exactamente igual que exige la eadem ratio deidendi. Por ello en la mayor parte de los casos el precedente acta tan solo como un test o una pista mediante el cual el juez busca el principio o la norma aplicable. La diferencia ms notoria entre los jueces anglosajones y los jueces continentales estriba en que el razonamiento se produce de manera inversa. El razonamiento continental parte de proposiciones generales o abstractas para buscar las soluciones concretas y es por ello fundamentalmente deductivo. El juez anglosajn, en cambio, produce un reasoning from case to case; es decir se trata de un razonamiento inductivo, que intenta establecer, partiendo del caso, una ratio ms general, por la que se llega a la solucin del nuevo caso. Es comn afirmar que en los sistemas de Derecho continental la primaca jurdica que se concede a la ley ha impedido que se reconozca a los precedentes jurdicos y a las decisiones de los tribunales un valor vinculante y que por consiguiente sean considerados como genuinas fuentes del Derecho. Esta afirmacin se basa en el principio de divisin de poderes, que es una forma de distribucin de la competencia y de evitacin de injerencias polticamente enojosas. La creacin de Derecho le corresponde al Poder Legislativo y al Poder Judicial le corresponde nicamente la aplicacin de la ley. Sin embargo, las cosas quiz no sean tan claras como parecen. Si el Derecho es ms que un dato un iustum que se busca e investiga y se cristaliza en las decisiones de los casos, parece bastante claro que el Derecho se realiza siempre judicialmente y que la funcin judicial es precisamente ius dicere. Por otra parte es claro tambin que el precedente juega un importante papel en los ordenamientos continentales. En el continente europeo, como en el nuestro, tanto los abogados en sus alegaciones como los jueces en sus sentencias citan abundante jurisprudencia. La jurisprudencia no es por s sola el Derecho, pero es un test o una pista que sirve para encontrarlo. La diferencia no se encuentra tanto en el valor que al precedente se le pueda atribuir por s mismo, cuanto en la diferencia de la mecnica del razonamiento judicial. Ahora, la teora de que las normas son creadas por el Poder Legislativo y el Poder Judicial solamente es un mero aplicador se ve soslayada con la existencia de las lagunas en el Derecho. Una norma puede ser concebida o como un enunciado que califica deonticamente un cierto comportamiento, o como un enunciado sintcticamente condicional, que conecta una consecuencia jurdica a un supuesto de hecho. Al adoptar uno u otro concepto, se define una laguna en uno u otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurdico existe una laguna siempre que en un determinado comportamiento no est deonticamente calificado de modo alguno por una norma jurdica perteneciente al sistema, o b) en un sistema jurdico, existe una laguna siempre que para un determinado supuesto de hecho no est prevista alguna consecuencia jurdica por una norma perteneciente al sistema. Sea cual sea la nocin de norma que prefiera adoptarse, puede estarse de acuerdo con que el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto de ningn modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema.

El problema de si existe y cul es la norma aplicable al caso es una cuestin de interpretacin o de subsuncin de un supuesto de hecho concreto en un supuesto de hecho abstracto. Un problema de este tipo puede ser resuelto de dos modos: o decidiendo que el supuesto de hecho que se examina recae en el campo de aplicacin de cierta norma, o que no existe una norma aplicable a ese supuesto de hecho. En un caso el derecho no presenta ninguna laguna; en el otro, por el contrario, el derecho se revela con lagunas. Frecuentemente ambas decisiones son practicables y es el intrprete quien decide si una laguna existe o no. Pero en ambos casos, el problema de interpretacin se resuelve: la laguna, si se presenta, lo hace solo por una interpretacin ya realizada. En consecuencia, una laguna no abre ya un problema interpretativo y por lo tanto no puede ser resuelta por medio de la interpretacin sino un problema de otra naturaleza. Para colmar una laguna hay que integrar o completar el sistema jurdico, con lo que se produce una norma nueva. Por lo tanto, las relaciones entre interpretacin y lagunas del Derecho pueden ser representadas del modo siguiente: a) La interpretacin puede prevenir una laguna, porque el material normativo el conjunto de las fuentes a disposicin puede ser interpretado de modo tal que la laguna ni siquiera se presente. b) La interpretacin as como puede evitar las lagunas, puede tambin crearlas, porque el material normativo el conjunto de fuentes a disposicin puede ser interpretado en modo tal que se presente una laguna. c) La interpretacin s puede crear las lagunas o prevenirlas, pero no puede colmarlas; para esto no sirve el Derecho existente, es necesario crear uno nuevo, y producir una norma nueva e idnea es una cosa diversa de la interpretacin de una disposicin preexistente. Trazados dentro de esta lnea de pensamiento, se hace necesario establecer cules son las principales tcnicas para colmar las lagunas. As tenemos que estas tcnicas, integrando el Derecho, son: el argumento a contrario; el argumento a simili o analgico, y el recurso a los principios generales del Derecho. El argumento a contrario puede aplicarse de dos modos diversos: o como argumento simplemente interpretativo para justificar la interpretacin literal con preferencia de otras interpretaciones posibles o como argumento productivopara justificar la produccin de una norma nueva, implcita. En su versin de argumento interpretativo el argumento a contrario no es idneo para colmar lagunas, sino que incluso puede constituir un instrumento para hacerlas visibles o para hacerlas nacer que es lo mismo. Precisamente en su versin de argumento productivo, el argumento a contrario puede ser empleado como tcnica de integracin del Derecho con lagunas. Pero debemos tener en cuenta que una laguna no puede ser colmada mas que integrando el ordenamiento, o sea aadindole una norma nueva (implcita), que conecta una determinada consecuencia jurdica a un supuesto de hecho no previsto. Esto no es propiamente

interpretacin del Derecho existente (ms que en un sentido muy amplio de interpretacin): es ms bien creacin jurisprudencial del derecho nuevo. La idea es que por medio de la colmacin de las lagunas el operador debe necesariamente crear una nueva norma a fin de poder dar solucin a la laguna existente, es all donde aparece la posibilidad de la creacin del Derecho por parte de nuestro jueces; pero ahora, debemos entender qu norma creara el juez y para ello se hace necesario determinar ello y establecer si es una norma general o individual. Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o accin en determinadas circunstancias. Caso es la situacin o la circunstancia en que la conducta en cuestin, debe, no debe o puede ser realizada conforme a la norma; y la solucin es la expresin que ordena, prohbe o permite que la conducta en cuestin, es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o no puede ser llevada a cabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una solucin. Debemos sealar, igualmente, que el trmino caso es ambiguo tanto en el lenguaje corriente como en el lenguaje jurdico. Para despejar esa ambigedad se distingue entre caso genrico y caso individual. Un caso individual es un evento concreto ubicado en el tiempo y en el espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso genrico es una propiedad o conjunto de propiedades que pueden ejemplificarse en un nmero indefinido de casos individuales. Paralelamente se puede distinguir entre soluciones genricas, que son tipos o clases de acciones caracterizadas normativamente como obligatorias, prohibidas o permitidas, y soluciones individuales, que son actos u omisiones realizadas por individuos determinados, localizados espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos y permitidos. Es de sealar que ni los casos genricos, ni las soluciones genricas se refieren a hechos reales; sino tan solo a hechos posibles. En cambio las soluciones individuales se refieren a hechos reales. Entonces, podemos definir a las normas generales como expresiones que correlacionan casos genricos con soluciones genricas y a las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripcin de un caso individual con una solucin individual. Ahora, cabe hacernos la pregunta si la sentencia es una norma y qu tipo de norma es y si de serlo se podra decir que por medio de los fallos judiciales los jueces crean o no Derecho. Para ello partiremos del punto de que la decisin dictada por los jueces son normas individuales ya que, como lo hemos sealado, son expresiones que correlacionan una cierta descripcin de una caso individual con una solucin individual. Solo nos faltara esclarecer el problema de la justificacin de las decisiones judiciales y para ello tenemos que analizar en qu consiste dicha justificacin. En principio una norma individual, dictada por el juez, esto es la parte dispositiva de su sentencia, est justificada cuando se infiere lgicamente de los considerandos. Para ello los considerandos deben contener fundamentos fcticos y fundamentos normativos. El fundamento

fctico consiste en la descripcin del caso individual y la constatacin de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso genrico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado caso genrico. Esta operacin se llama subsuncin. El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso genrico al que pertenece el caso individual sometido a la decisin del juez. Para que su decisin este justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso genrico y luego dictar una resolucin o norma individual que corresponda a la solucin de la norma general invocada en los considerandos correlacionados con el caso genrico correspondiente. Ahora, es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de una acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma general, pero esto no implica que el juez est creando Derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est fundada en una norma general dictada por el legislador; es obvio que no podemos estar hablando de creacin alguna de Derecho. El juez solo crear derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisin no es una norma creada por el legislador. Y esto solo puede aparecer cuando existen lagunas las cuales, como hemos sealado, existen cuando no hay alguna norma que conecte una consecuencia jurdica cualquiera a un determinado supuesto de hecho, de modo que se producen controversias no susceptibles de solucin alguna es decir que estas lagunas no son posibles de ser colmadas con la integracin de otras normas, por la analoga o los principios generales del Derecho; sino mediante la creacin de una norma individual por parte del juez que no cuente con justificacin en una norma creada por el legislador. Con ello en primer lugar se estara desvirtuando la clsica y errnea idea de que el Poder Judicial, a travs de los jueces, solo es un mero aplicador de las normas creadas por el Poder Legislativo y esto no solamente porque los jueces creen normas individuales, sino porque tambin crean normas generales, lo cual ocurre en los plenarios judiciales y cuando se enfrentan a las ya sealadas lagunas. Ya que, como se ha sealado, las sentencias requieren de un fundamento normativo que es una norma general que soluciona el caso genrico al que pertenece el caso individual sometido a la decisin del juez. Pero se da el caso que la decisin del juez que debe subsumir el caso individual en un caso genrico y luego dictar una resolucin o norma individual que corresponda a la solucin de la norma general invocada en los considerandos, norma que para el caso de creacin del Derecho por parte de los jueces no existe y por lo tanto dicho fallo carecera de fundamento normativo. Es all donde los jueces crean Derecho (ya sea por la existencia de lagunas, contradicciones normativas o conflicto de normas) ya que est en el deber de administrar justicia as sea a falta del Derecho y por lo tanto se ve en la obligacin de crear una norma general que sustente su decisin que estara contenida en una norma individual que vendra a ser la parte dispositiva de la sentencia.

Entonces, ahora debemos responder la interrogante con la que iniciramos el presente ensayo: los jueces crean Derecho? La respuesta es afirmativa, pero no crean normas Individuales ya que estas estn contenidas en la parte dispositiva de la sentencia; sino crean normas generales que son en las que se basan como sustento normativo de sus sentencias y a partir de las cuales dictan las normas individuales. Normas generales que son creadas especficamente en los casos de lagunas en donde no hay alguna norma que conecte una consecuencia jurdica cualquiera a un determinado supuesto de hecho, de modo que se producen controversias no susceptibles de solucin alguna. BIBLIOGRAFA ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. DEZ-PICAZO, Lus. Experiencias jurdicas y teoras del Derecho. LARENZ, Kart. Metodologa de la ciencia del Derecho. GUASTINI, Riccardo. Problemas de interpretacin. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. HERNNDEZ MARN, Rafael. El proceso de creacin del Derecho