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Au-del des apparences

L'UTILISATION DES ENTITS JURIDIQUES A DES FINS ILLICITES

OCDE, 2002. Logiciel, dADOBE. 1987-1996, Acrobat, marque dpose

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LUTILISATION DES ENTITS JURIDIQUES A DES FINS ILLICITES

ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES

ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES


En vertu de larticle 1er de la Convention signe le 14 dcembre 1960, Paris, et entre en vigueur le 30 septembre 1961, lOrganisation de Coopration et de Dveloppement conomiques (OCDE) a pour objectif de promouvoir des politiques visant : raliser la plus forte expansion de lconomie et de lemploi et une progression du niveau de vie dans les pays Membres, tout en maintenant la stabilit financire, et contribuer ainsi au dveloppement de lconomie mondiale ; contribuer une saine expansion conomique dans les pays Membres, ainsi que les pays non membres, en voie de dveloppement conomique ; contribuer lexpansion du commerce mondial sur une base multilatrale et non discriminatoire conformment aux obligations internationales. Les pays Membres originaires de lOCDE sont : lAllemagne, lAutriche, la Belgique, le Canada, le Danemark, lEspagne, les tats-Unis, la France, la Grce, lIrlande, lIslande, lItalie, le Luxembourg, la Norvge, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, la Sude, la Suisse et la Turquie. Les pays suivants sont ultrieurement devenus Membres par adhsion aux dates indiques ci-aprs : le Japon (28 avril 1964), la Finlande (28 janvier 1969), lAustralie (7 juin 1971), la Nouvelle-Zlande (29 mai 1973), le Mexique (18 mai 1994), la Rpublique tchque (21 dcembre 1995), la Hongrie (7 mai 1996), la Pologne (22 novembre 1996), la Core (12 dcembre 1996) et la Rpublique slovaque (14 dcembre 2000). La Commission des Communauts europennes participe aux travaux de lOCDE (article 13 de la Convention de lOCDE).

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Avant-propos
Pratiquement tous les dlits conomiques impliquent lutilisation abusive dentits juridiques : les blanchisseurs dargent passent par des secteurs dactivit domins par les paiements en espces et par dautres moyens juridiques pour dissimuler la source de leurs gains illicites, les corrupteurs et les corrompus effectuent leurs transactions illicites par lintermdiaire de comptes bancaires ouverts au nom de socits et de fondations, et les particuliers dissimulent ou protgent leur patrimoine par le truchement de fiducies et de socits de personnes pour le mettre hors de porte des autorits fiscales et autres cranciers, pour ne citer que quelques exemples. Ces dernires annes, le problme de lutilisation abusive des entits juridiques des fins illicites a suscit lattention grandissante des dcideurs publics et autres responsables. Il est reconnu que ces entits ont normment contribu la prosprit croissante des conomies de march, mais dans le mme temps on craint de plus en plus que ces entits ne soient utilises des fins illicites, notamment le blanchiment dargent, la corruption, la dissimulation dactifs au dtriment des cranciers, les pratiques fiscales illicites, la fraude sur les marchs financiers et bien dautres actes illicites. Plus inquitant peut-tre, lutilisation abusive des entits juridiques risque de compromettre la stabilit financire en menaant lintgrit des marchs. Devant ces inquitudes, en mai 200 0, le Forum de sta bilit financire a demand lOCDE dentreprendre la rdaction dun rapport sur llaboration de mcanismes visant rendre les vhicules juridiques moins vulnrables une utilisation abusive des fins illicites. En particulier, le Forum a soulign la ncessit de faire en sorte que les autorits de chaque juridiction soient mme dobtenir et dchanger des renseignements sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques tablis dans leur juridiction. Le prsent rapport rpond cette demande. Le Groupe de direction de lOCDE sur le gouvernement dentreprise a pris en charge le projet, et a form un groupe ad hoc dexperts pour guider le Secrtariat de lOCDE au cours du processus de rdaction. Une fois achev et adopt par le Groupe de direction, le Rapport sur lutili sation a busi ve des v hicules

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juridiques des fins illicites a t soumis aux ministres des pays de lOCDE, aux ministres des Finances du G7 et au Forum de stabilit financire. Lors de leur runion annuelle en mai 2001, les ministres des pays de lOCDE ont salu le rapport, ajoutant quil contribuera aux efforts dploys pour lutter contre la corruption et le blanchiment dargent. Dans le contexte de leurs efforts constants pour combattre les pratiques abusives lencontre du systme financier mondial, en juillet 2001 les ministres des Finances du G7 se sont eux aussi flicits de ce rapport et ont reconnu quil pouvait favoriser la lutte contre le blanchiment de capitaux. A lOCDE mme, ce rapport est utilis dans le cadre de nos efforts pour nous attaquer aux pratiques fiscales dommageables et combattre la corruption. De plus, il devrait aider le Groupe daction financire sur le blanchiment de capitaux dans le rexamen de ses Quarante recommandations, notamment pour les questions touchant lutilisation abusive des entits juridiques aux fins de blanchiment dargent. LOCDE espre que dautres instances nationales et internationales enga ges da ns des tenta tiv es simi laires, a insi q ue les dcideurs publics et dautres autorits qui envisagent des mesures pour empcher toute utilisation abusive des entits juridiques, se serviront galement de ce rapport au cours de leurs travaux. Je tiens exprimer mes remerciements aux membres du Groupe dexperts et aux agents du Secrtariat de lOCDE qui ont consacr de longues heures la rdaction de ce rapport. Leur tnacit et leur dvouement ont permis de mener bien le projet dans des dlais trs courts. Ce rapport est publi sous la responsabilit du Secrtaire gnral de lOCDE.

Donald J. Johnston Secrtaire gnral

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Table des matires


Synthse ....................................................................................................................... Introduction ................................................................................................................. Partie I. Partie II. Lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites : ampleur et moyens mis en uvre ......................................................... Obtention et change dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques................................. 7 13

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Partie III. Menu doptions pour lobtention et lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques ................................................................................................... Annexe I.

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tudes de cas ............................................................................................ 105

Annexe II. G-7 Finance Ministers Principles on International Cooperation and Information Sharing (Principes adopts par les ministres des Finances du G7 sur la coopration internationale et lchange dinformation) ................. 116

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Synthse
Les vhicules juridiques sont des entits juridiques permettant dexcuter un grand nombre dactivits commerciales et de dtenir un large ventail dactifs. Ils sont le fondement de la plupart des activits commerciales et entrepreneuriales dans les conomies de march et ont normment contribu la prosprit g nra l e e t la m ond i al i sa ti on a u cou rs d es ci nq ua nte d erni res a nn es . Aujourdhui, la circulation rapide des capitaux privs, des ides, des technologies, des biens et des services fait intervenir des vhicules juridiques pratiquement tous les niveaux. Tout en jouant un rle essentiel dans le systme conomique mondial, ces vhicules peuvent, dans certaines circonstances, tre utiliss abusivement des fins illicites, dont le blanchiment dargent, la corruption, la dissimulation dactif s au dtrim ent de cra nciers, les prati ques fiscales ill icites, les oprations irrgulires pour compte propre, lappropriation frauduleuse ou le dtournement de biens, la fraude sur les marchs financiers et le contournement des obligations de publicit, et bien dautres actes illicites. En mai 2000, le Groupe de travail sur les centres financiers offshore du Forum de stabilit financire a demand lOrganisation de Coopration et de Dveloppement conomiques (OCDE) dtudier la mise au point de mcanismes destins empcher lutilisation abusive des vhicules juridiques en faisant en sorte que les autorits de surveillance et les autorits charges de lapplication des lois ( les autorits ) puissent obtenir en temps utile les renseignements ncessaires sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et changer ces renseignements avec les autorits trangres. Suite cette demande, le Groupe de direction de lOCDE sur le gouvernement dentreprise a dcid de rdiger un rapport sur lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites (le rapport ). Lors de leur runion annuelle de juin 2000, les ministres des pays Membres de lOCDE ont not que lOCDE raliserait des travaux analytiques sur labus des structures socitaires (aujourdhui appeles vhicules juridiques ). Lors de leur runion de juillet 2000, qui sest tenue au Japon, les ministres des Finances du G7 se sont flicits de ces travaux venir. Ce ra pport est consacr luti lisa tion a busive dune srie de vhicules juridiques 7 , dont les socits de capitaux, les fiducies (trusts), les fondations et les

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socits de personnes rgime de responsabilit limite. Il ne prend pas en compte les vhicules juridiques exerant des activits dans les services financiers, ni ceux faisant publiquement appel lpargne ou cots en bourse. Ce rapport concerne toutes les juridictions, aussi bien onshore quoffshore, mais il est plus particulirement ax sur les centres financiers offshore (CFO) pour trois raisons. Premirement, certaines juridictions offshore font bnficier leurs vhicules juridiques dun rgime de secret trop extensif et crent un environnement propice lutilisation abusive de ces vhicules juridiques des fins illicites. Deuximement, les socits crans reprsentent une forte proportion des vhicules juridiques tablis dans certains CFO. De par leurs fonctions, les socits crans prsentent un risque agg rav dutilisation abusive des fins illicites. Troisimement, un certain nombre de juridictions offshore ont mis en place des dispositifs spcifiques, sophistiqus et fiables dobtention et dchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et/ou dploient de srieux efforts pour renforcer leur rglementation, leur dispositif de surveillance et leur systme juridique afin de lutter contre lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites. Les rgimes en place dans ces CFO peuvent servir utilement de modle pour les autres juridictions qui veulent amliorer le fonctionnement et la transparence de leur rglementation, de leur dispositif de surveillance et de leur systme juridique et/ou renforcer les mcanismes permettant dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Fondamentalement, toute juridiction qui offre certains mcanismes permettant aux personnes physiques de dissimuler leur identit derrire un vhicule juridique, tout en limitant de faon excessive les possibilits quont les autorits dobtenir et dchanger des informa tions sur l es bnficiaires effectifs et le contrle de ces vhicules juridiques des fins de rglementation, de surveillance et dapplication des lois rend ces vhicules juridiques plus vulnrables une utilisation abusive. Dans certaines juridictions, il est possible dutiliser des instruments qui permettent de dissimuler les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, sans mise en place de mcanismes efficaces grce auxquels les autorits pourraient identifier les bnficiaires effectifs et les personnes exerant le contrle vritable en cas de suspicion dactivit illicite ou dans lexercice de missions de rglementation ou de surveillance. Ces instruments de dissimulation sont notamment les actions au porteur, les actionnaires mandataires, les administrateurs mandataires, les socits administrateurs , les clauses dites de migration et les lettres de souhaits. Certaines de ces juridictions protgent en outre lanonymat gr ce un rgime strict de secret bancaire et de secret daffaires interdisant aux services denregistrement des socits, aux institutions financires, aux avocats et aux comptables, entre autres, sous peine de sanctions civiles et pnales, de divulguer aux autorits de rglementation, de surveillance

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et dapplication des lois toute information concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Ces juridictions devraient examiner soigneusement si les avantages de ces pratiques lemportent sur leurs inconvnients ou sil ne faudrait pas autoriser ces pratiques sous certaines conditions et dans des circonstances particulires et limites. Pour prvenir et combattre efficacement lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il est indispensable que toutes les juridictions mettent en place des dispositifs qui permettent leurs autorits dobtenir en temps utile des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques constitus sur leur territoire, pour les enqutes sur des activits illgales, lexcution des missions de rglementation et de surveillance et dchanger ces informations avec dautres autorits, sur le plan interne ou international. Au pralable, il faut se fixer trois objectifs fondamentaux ( objectifs fondamentaux ) : 1) les autorits doivent conserver ou pouvoir obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, 2) il est ncessaire dassurer une supervision adquate et une stricte intgrit du systme dobtention et de conservation de ces informations, 3) dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction, il doit tre possible aux autorits de rglementation, de surveillance et dapplication des lois, dans le cadre de leurs fonctions ou dune investigation sur des activits illicites, dchanger, sur le plan interne ou international, des informations non publiques sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. En outre, il est souhaitable que, dans chaque juridiction, on examine les moyens de rendre accessibles les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques aux agents que le pouvoir excutif ou le pouvoir judiciaire ont investis des prrogatives ncessaires (par exemple, les syndics ou administrateurs de faillite) ainsi quaux institutions financires recherchant des informations pour remplir leur obligation didentification de leurs clients et de diligence raisonnable en vertu des lgislations contre le blanchiment dargent. Les mcanismes pour lobtention des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques relvent de trois grandes catgories. Ils peuvent sappuyer essentiellement sur 1) la dclaration pralable aux autorits, 2) les intermdiaires (agents intervenant dans la cration dune socit, socits fiduciaires, agents agrs, avocats, notaires, fiduciaires, socits mettant disposition des services dactionnaires, administrateurs et dirigeants mandataires) qui participent la cration et la gestion des vhicules juridiques ( fournisseurs de services aux socits ) pour conserver les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques (option dite des intermdiaires ) et 3) les mcanismes denqute et dinvestigation. Ds lors quelle adhre pleinement aux objectifs fondamentaux voqus ci-dessus, chaque juridiction, en fonc-

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tion de ses spcificits, de son sy stm e juridique et de ses pratiques, peut moduler et/ou combiner ces trois options. Si lon opte pour la dclaration pralable, cela veut dire quil faudra donner largement aux autorits, au stade de la constitution, les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques et que ces informations devront obligatoirement tre mises jour en cas de modification. Avec loption des intermdiaires, cest aux fournisseurs de services aux socits quil incombe dobtenir, de vrifier et de conserver les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques quils crent ou administrent, ou pour lesquels ils fournissent des services fiduciaires ; ces informations devront tre accessibles aux autorits dans le cadre de leurs investigations sur des activits illicites et dans le cadre de lexcution de leurs missions de rglementation ou de surveillance. Loption des mcanismes denqute et dinvestigation signifie que, lorsquil sagit didentifier les bnficiaires effectifs, les autorits sappuient essentiellement sur la coercition, les mandats de justice et dautres mesures pour lever le voile du vhicule juridique en cas de suspicion dactivit illicite. Quelle que soit loption retenue, il est indispensable que les autorits de chaque juridiction puissent changer les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques avec dautres autorits, au niveau interne ou international, dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. Plusieurs options existent pour obtenir les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle de vhicules juridiques, mais toutes ne conviennent pas toutes les juridictions. Un recours privilg i la dclara tion pra la ble convient aux juridictions qui ont 1) des mcanismes dinvestigation et denqute gnralement faibles, 2) une forte proportion de vhicules juridiques dtenus par des non-rsidents (en particulier des personnes physiques ou des socits crans), 3) une forte proportion de socits crans ou de socits holdings et 4) des instruments favorisant lanonymat. Un recours privilgi la solution des intermdiaires convient aux juridictions qui ont 1) des mcanismes adquats dinvestigation et denqute pour sassurer efficacement du respect, par les fournisseurs de services aux socits, de leur obligation dobtention des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, et 2) un nombre suffisant de fournisseurs de services aux socits disposant de lexprience et des ressources ncessaires pour recueillir et conserver ces informations. Enfin, le recours privilgi aux mcanismes dinvestigation et denqute convient dans les juridictions 1) dont les autorits sont dotes de solides pouvoirs de coercition et de moyens efficaces pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, 2) qui font preuve de fiabilit en matire dapplication des lois, 3) dont le systme judiciaire fonctionne efficacement et 4) dans lesquelles, probablement, les informations ncessaires sur les bnficiai-

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Synthse

res effectifs et le contrle des vhicules juridiques sont disponibles sur le plan interne. Les options envisageables pour obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques tant da ns une larg e mesure complmentaires, les juridictions qui sappuient essentiellement sur lune dentre elles peuvent, en fonction de leur situation spcifique, juger hautement souhaitable et utile de la complter par dautres options. En ce qui concerne lchange dinformations, les Dix principes cls du G7 de 1998 sur lchange dinformations et criminalit financire et dutilisation abusive des rglementations (dnomms ci-aprs Principes du G7 ) sont importants dans le contexte des rgles, des pratiques, et des dispositifs nationaux et internationaux rgissant la coopration internationale. Les principes du G7 traitent des principaux aspects de lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques entre les autorits de rglementation, de surveillance et dapplication des lois.

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Introduction
A. Contexte gnral

Ces dernires annes, plusieurs organismes internationaux ont examin dans quelle mesure lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites avait des rpercussions sur le systme financier mondial. En avril 2000, le Groupe de travail du Forum de stabilit financire sur les centres financiers offshore a conclu que lutilisation abusive des vhicules juridiques pouvait menacer la stabilit financire du point de vue de lintgrit des marchs. Cette dernire dcennie, le Groupe daction financire sur le blanchiment de capitaux (GAFI) a mis en lumire le rle des vhicules juridiques dans les dispositifs de blanchiment dargent. De mme, le Groupe de travail de lOCDE sur la corruption dans les transactions commerciales internationales a conclu que lutilisation abusive des vhicules juridiques dans les centres financiers offshore(CFO)1 pouvait faire obstacle au bon droulement des investigations anti-corruption. Dans le cadre de ses travaux sur le gouvernement dentreprise, lOCDE a constat que les vhicules juridiques peuvent tre utiliss abusivement pour raliser des oprations irrgulires pour compte propre, luder les rglementations et manipuler les marchs de valeurs. Dautres organisations et institutions internationales, notamment les Nations Unies et la Commission europenne, ont galement not la frquente utilisation abusive de tous les types de vhicules juridiques pour lexercice dactivits relevant du crime organis, et en particulier de la criminalit financire et conomique. En raison des possibilits dabus dans un systme financier ouvert et mondial comme celui que nous connaissons aujourdhui, avec toutes les consquences qui peuvent en rsulter en termes de mauvaise rpartition des ressources et daggravation du risque systmique, la question de lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites revt un caractre prioritaire dans laction des gouvernants. Dans son rapport davril 2000 2, le Groupe de travail du Forum de stabilit financire sur les centres financiers offshore a, entre autres, recommand ltude par une instance internationale adquate de la question de la mise au point de mcanismes destins empcher lutilisation abusive des vhicules juridiques en faisant en sorte que les autorits de surveillance et dapplication des lois ( les

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autorits ) puissent obtenir en temps utile les informations ncessaires sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et changer ces informations avec les autorits trangres. Le Forum de stabilit financire ayant demand lOCDE dlaborer des mcanismes visant empcher lutilisation abusive des vhicules juridiques, le Groupe de direction de lOCDE sur le gouvernement dentreprise a dcid de rdiger un rapport sur lutilisation abusive des v hicules juridiques des fins illicites (le rapport ). Lors de leur runion annuelle de juin 2000, les ministres des pays Membres de lOCDE ont not que lOCDE raliserait des travaux analytiques sur labus des structures socitaires. Lors de leur runion de juillet 2000, qui sest tenue au Japon, les ministres des Finances du G7 se sont flicits de ces travaux venir. Lobjectif gnral du prsent rapport est de contribuer aux travaux actuels et futurs des instances internationales et nationales relatifs la lutte contre lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites. Depuis quelque temps, lexamen des mcanismes permettant dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques des fins de rglementation, de surveillance et dapplication des lois est tout particulirement dactualit. Le GAFI procde un rexamen de ses quarante recommandations, notamment celles concernant lidentifica tion des bnficia ires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Le Comit des affaires fiscales de lOCDE labore, dans laction quil mne contre les pratiques fiscales dommageables, une note dapplication pratique relative la ncessit dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs pour amliorer la transparence et parvenir un change efficace dinformations. Lors de leur runion ECOFIN doctobre 2000, les ministres de lUnion europenne ont demand ltude spcifique de la mise au point de mcanismes didentification des bnficiaires effectifs dentits juridiques. En outre, la recommandation no 8 du Programme daction relatif la criminalit organise, adopt par le Conseil de lUnion europenne le 28 avril 1997, demande aux tats membres de recueillir des informations concernant les personnes physiques participant la cration, la direction et au financement des personnes morales enregistres dans leur pays3. En vertu du mandat adopt par le Groupe de direction de lOCDE sur le gouvernement dentreprise, le rapport a pour but : 1. de mieux comprendre comment les vhicules juridiques peuvent tre utiliss abusivement des fins illicites ; 2. didentifier et danalyser les facteurs qui limitent la possibilit, pour les autorits de surveillance et da pplication des lois ( les autorits ), dobtenir en temps utile les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et dchanger ces informations avec dautres autorits nationales et internationales ;

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3. de mettre au point un menu doptions pouvant tre adoptes par les pays pour obtenir et changer ces informations. On examinera dans le prsent rapport lutilisation abusive dune srie de vhicules juridiques , notamment les socits, les fiducies (trusts), les fondations et les socits de personnes rgime de responsabilit limite. Ne seront pas pris en compte les vhicules juridiques oprant dans le secteur financier tel que les activits bancaires, lassurance, le placement collectif et les activits connexes, bien que des vhicules juridiques puissent tre utiliss en lespce. En outre, on a exclu les socits faisant publiquement appel lpargne ou cotes en bourse4. En comparaison avec les socits non cotes ou avec les socits qui ne font pas partie du secteur financier, les vhicules juridiques oprant dans les secteurs financiers ou cots en bourse sont gnralement soumis une rglementation et une surveillance plus strictes, avec notamment lobligation de publicit priodique des informations concernant les administrateurs et les principaux actionnaires (y compris les bnficiaires effectifs). De plus, un grand nombre de leurs activits font lobjet de principes internationaux et de normes internationales : par exemple les Principes fondamentaux de Ble pour un contrle bancaire efficace, les Principes et normes de lAssociation internationale des autorits de contrle de lassurance, les Objectifs et Principes de la rgulation financire de lOrganisation Internationale des Commissions de Valeurs (OICV) et les Principes de gouvernement dentreprise de lOCDE. En revanche, les vhicules juridiques qui noprent pas dans les secteurs financiers et ceux qui ne sont pas cots sont davantage susceptibles dtre utiliss abusivement des fins illicites parce quils sont gnralement soumis une rglementation et une surveillance moins stric- tes et quil nexiste pas, au niveau international, de principes ou de normes rgis- sant leur constitution et leur gestion. B. Les vhicules juridiques et leur potentiel dutilisation abusive des fins illicites

Les vhicules juridiques sont des entits juridiques qui permettent dexercer un large v entail dactivits commercia les et de dtenir de nombreux types dactifs. Ils sont au cur de la plupart des activits commerciales et entrepreneuriales dans les conomies de march. Les vhicules juridiques sont aujourdhui un lment indispensable du paysage financier mondial et ils ont normment contribu la prosprit et la mondialisation au cours des cinquante dernires annes. Aujourdhui, la circulation rapide des capitaux privs, des ides, des technologies et des biens et services fait intervenir des vhicules juridiques pratiquement tous les niveaux. Malgr leur importance et le rle lgitime quils jouent dans le systme co- nomique 15 mondial, les vhicules juridiques peuvent, dans certaines circonstances,

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tre utiliss abusivement des fins illicites, notamment pour le blanchiment dargent, la corruption, les oprations irrgulires pour compte propre, les pratiques fiscales illicites et dautres formes dactes illicites5. Il peut tre sduisant dutili ser des v hicules juridiques pour exercer des activits illicites, parce quainsi lauteur de lacte illicite peut le dissimuler derrire un vhicule juridique distinct. Un rapport rcent tabli la demande de la Commission europenne conclut que la possibilit, pour un vhicule juridique, de dissimuler efficacement l id en ti t d e ses b n ficiaire s e ffectifs favor i se so n ut ilisa tion d es fi n s criminelles6. Mme dans les juridictions protgeant le secret bancaire, les auteurs dactes illicites prfrent dposer leurs gains dlictueux sur un compte ouvert au nom dun vhicule juridique, parce que le secret bancaire peut dans certaines circonstances tre lev. Toute juridiction qui offre des mcanismes permettant aux personnes physiques de dissimuler leur identit derrire un vhicule juridique tout en limitant de faon excessive la possibilit, pour les autorits, dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques des fins de rglementation, de surveillance et dapplication des lois rend ses vhicules juridiques plus vulnrables une utilisation abusive. Certaines juridictions, par exemple, autorisent les vhicules juridiques constitus ou tablis sur l eur territoire util iser des instrum ents qui peuvent servi r dissimuler les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, notamment les actions au porteur ou les actionnaires et administrateurs mandataires, sans mettre en place des mcanismes efficaces grce auxquels les autorits pourraient identifier les bnficiaires effectifs et les personnes exerant le contrle en cas de suspicion dactivit illicite ou dans le cadre de lexercice de leurs fonctions de rglementation et de surveillance. Certaines de ces juridictions prservent en outre lanonymat par des lois strictes sur le secret bancaire qui interdisent aux services denregistrement des socits, aux institutions financires, aux avocats et aux comptables, entre autres, sous peine de sanctions civiles et pnales, de divulguer aux autorits de rglementation, de surveillance et dapplication des lois toute information concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. C. Capacit dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques Pour combattre et empcher efficacement lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il est indispensable que les autorits puissent obtenir en temps utile les informations ncessaires sur les bnficiaires effectifs et le contrle de ces vhicules juridiques. Dans le prsent rapport, on entend par bnficiaire effectif la personne physique qui est lultime titulaire de la proprit. Dans certaines situations, il faut, pour dtecter le bnficiaire effectif, lever le

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voile de toute une srie de personnes morales ou physiques intermdiaires pour arriver la personne physique qui est le vritable bnficiaire. Dans le cas des socits de capitaux, la proprit est dtenue par les actionnaires ou par les associs. Dans le cas des socits de personnes, elle appartient aux associs et aux commanditaires ou commandits. Lorsquil sagit dune fiducie ou dune fondation, la proprit effective renvoie aux bnficiaires, y compris les constituants ou les fondateurs. Dans le prsent rapport, on entend par contrle le contrle effectif exerc par une personne physique ou un groupement de personnes physiques sur un vhicule juridique. Par consquent, eu gard aux diffrents types de vhicules juridiques examins dans le prsent rapport, la question essentielle sera de dterminer qui exerce le contrle effectif (et non le contrle juridique) sur un vhicule juridique. Souvent, lorsquun vhicule juridique est utilis dune faon abusive, le bnficiaire effectif ou le constituant/le fondateur contrlent le vhicule juridique malgr lapparence de contrle par un tiers. Par exemple, les administrateurs dune socit de capitaux peuvent tre de simples prte-noms ou mandataires qui dlguent leur responsabilit dadministrateur au bnficiaire effectif et agissent conformment aux instructions de ce dernier. Pour les fiducies, le constituant peut continuer dexercer le contrle effectif sur le fiduciaire par le biais dun protecteur de la fiducie et dune lettre de souhaits (voir fiducies, partie I.B.2 pour une analyse plus dtaille de ces instruments). Divers mcanismes sont mis en uvre pour obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. La plupart des juridictions sappuient sur la coercition, les mandats de justice et dautres mesures pour percer jour le vhicule juridique afin didentifier les bnficiaires effectifs en cas de suspicion dactivit illicite7. Dans un petit nombre de juridictions, les autorits exigent une large publicit des informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques au stade de leur cration, et certaines obligent mettre jour ces informations en cas de changement. De plus en plus de juridictions compltent ces mesures en obligeant les intermdiaires8 intervenant dans la formation et dans la gestion des vhicules juridiques ( fournisseurs de services aux socits ) obtenir, vrifier et conserver les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques et rendre accessibles ces informations aux autorits comptentes lorsquelles enqutent sur des activits illicites, exercent leurs fonctions de rglementation et de surveillance ou changent ces informations avec dautres autorits nationales ou trangres. La possibilit, pour les autorits, dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques doit se doubler de la possibilit corrlative dchanger ces informations avec dautres autorits, nationales ou internationales dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. La possibilit dchanger des informations entre des autorits nationales telles que les autorits charges de lapplication des lois, les autorits

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de surveillance boursire et de contrle bancaire, de mme que les autorits fiscales, est essentielle parce que certaines autorits dune juridiction donne pourraient dtenir ou avoir un meilleur accs des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques dont dautres autorits nationales pourraient avoir besoin des fins de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois. En outre, il est souhaitable dexaminer les moyens grce auxquels les informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques seront accessibles aux agents dots de pouvoirs dlgus par lexcutif ou le judiciaire (par exemple les syndics ou administrateurs de faillite) et aux institutions financires ayant besoin de ces informations pour se conformer lobligation de diligence raisonnable et didentification du client ( identification du client ) dans le cadre des lois contre le blanchiment dargent. Lexistence de mcanismes dchange dinformations sur le plan interne facilite galement la mise en uvre efficace de ressources rares en vitant les doubles emplois pour lobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Lanonymat tant souvent renforc par le recours des vhicules juridiques constitus ltranger, il est tout aussi crucial que les autorits puissent galement changer au niveau international les informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Sachant parfaitement quels sont souvent les obstacles un change efficace et efficient dinformations entre autorits de juridictions diffrentes, les auteurs dactes illicites font souvent appel des groupes de vhicules juridiques, chacun tant tabli dans une juridiction stricte protection du secret, afin de rduire nant les mesures prises par les autorits pour lidentification du bnficiaire effectif. Rcemment, plusieurs tats membres de lUE ont signal des cas de plus en plus nombreux dutilisation abusive, des fins criminelles, de vhicules juridiques tablis ltranger, et notamment dans les centres financiers offshore9. Les ministres de la Justice et de lIntrieur des pays du G8 ont galement fait observer que la rticence ou le refus de certaines juridictions lorsquil sagit daider des autorits trangres obtenir des informations ont permis aux auteurs dactes illicites dutiliser dune faon abusive des vhicules juridiques tablis dans ces juridictions.10 Il importe de souligner que les autorits de toutes les juridictions doivent tre dotes des prrogatives ncessaires pour obtenir et changer ces informations en temps utile, car tout retard donne le temps aux criminels de mettre en place un cran supplmentaire danonymat dans une autre juridiction11. Les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques peuvent tre changes grce plusieurs mcanismes, qui vont des dispositifs f ormel s c omm e les conv entions dentra ide j udi ci ai re et l es m mora ndum s daccord aux dispositifs moins formels et lassistance ad hoc.

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D.

Mthodologie

Le Groupe de direction de lOCDE sur le gouvernement dentreprise a pris lentire responsabilit de la rdaction du prsent rapport et a cr cet effet un Groupe dexperts ad hoc ( Groupe dexperts ) charg de guider lOCDE dans cette tche. Tous les pays Membres ont t invits dsigner des experts ce Groupe, qui rassemblait sa cration des experts de 12 pays Membres. De plus, le Groupe de travail de lOCDE sur la corruption dans les transactions commerciales internationales a coopr la prparation du rapport. Le Secrtariat de lOCDE a eu galement des entretiens avec des reprsentants officiels et des praticiens du secteur priv de certaines juridictions sur la faon dont les problmes que pose lutilisation abusive de vhicules juridiques des fins illicites sont pris en compte dans ces juridictions. Il a galement discut ces questions avec un certain nombre de reprsentants officiels des pays Membres de lOCDE, par tlphone ou dans le cadre de runions organises Paris. Enfin, ce rapport sappuie sur les travaux analytiques consacrs lutilisation abusive des vhicules juridiques ainsi quaux mcanismes et principes concernant lobtention et lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, notamment les travaux de la Commission europenne, du GAFI, du Forum de stabilit financire, des ministres des Finances du G7, de lOICV, de lOCDE et des Nations Unies ainsi que les rapports des gouvernements ou ceux tablis sous leur gide. Les parties I et II du rapport ne prtendent pas lexhaustivit. Elles sont par nature analytiques. Lobjectif premier de la partie I est de mieux sensibiliser la diversit des moyens mis en uvre pour lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites. La finalit essentielle de la partie II est de dcrire et danalyser les principaux mcanismes auxquels ont recours les autorits pour obtenir et changer des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Vu le caractre analytique du rapport et la brivet du dlai imparti pour sa rdaction, le Secrtariat de lOCDE na pas men une tude complte pays par pays, et na dailleurs pas jug ncessaire une telle tude. Il sest nanmoins efforc dexaminer un large chantillon de juridictions offshore ou onshore, petites ou grandes, de droit civil ou de common law. Sachant que ce rapport na pris en compte quun nombre de pays limit, il est essentiel de noter que lutilisation dexemples pour illustrer les problmes rencontrs par certaines juridictions nimplique pas que ces problmes se limitent ces juridictions et que dautres ne se heurtent pas des difficults similaires. En revanche, un problme qui se pose dans une juridiction peut ne pas se poser dans une autre parce que, entre autres, cette dernire peut tre dote dun cadre plus efficace de rglementation des socits ou de plus larges prrogatives pour la surveillance et pour lchange dinforma tions. Enfin, la pa rti e III expose un menu doptions pour

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lobtention et lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques entre les autorits concernes tant sur le plan national quinternational. Tout en examinant un ensemble de juridictions offshore ou onshore, ce rapport est centr essentiellement sur les juridictions offshore, pour trois raisons. Premirement, certaines juridictions offshore accordent leurs vhicules juridiques une protection excessive du secret et crent un environnement propice une utilisation abusive de ces vhicules juridiques des fins illicites du fait de la conjonction dune stricte protection du secret bancaire ne permettant pas la transmission dinformations confidentielles des autorits nationales ou internationales sous certaines conditions, dune rglementation laxiste de la constitution des socits, de drogations aux obligations dinformation priodique et dun cadre juridique, rglementaire et de surveillance peu dvelopp. Deuximement, les socits crans, entits tablies non pas pour exercer une activit industrielle ou commerciale lgitime, mais uniquement pour dissimuler lidentit des personnes qui en sont les bnficiaires effectifs ou qui les contrlent, reprsentent une forte proportion des vhicules juridiques crs dans certains centres financiers offshore. De par leurs fonctions, les socits crans font courir un plus grand risque d uti lis ation a busi ve d es fins i ll ici tes . Troisi mement, un certa in nomb re dautres juridictions offshore ont labor des rgimes spcifiques, sophistiqus et fiables pour lobtention et lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques tablis sur leur territoire12. De plus, certaines juridictions offshore dploient de vritables efforts pour renforcer leur dispositif de rglementation et de surveillance afin de lutter contre lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites. Par consquent, les rgimes mis en place dans ces centres offshore peuvent constituer un modle utile pour dautres juridictions soucieuses damliorer le fonctionnement et la transparence de leur dispositif de rglementation et de surveillance et/ou de renforcer les mcanismes permettant dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. E. Plan du rapport

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On examinera dans la partie I les moyens mis en uvre pour lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, et lampleur de ce phnomne. On verra tout dabord quels sont les types de vhicules juridiques qui sont utiliss abusivement des fins illicites, puis on se demandera quels sont les voies par lesquelles lanonymat est obtenu et dans quel but les vhicules juridiques sont utiliss abusivement. La partie II sera consacre dans un premier temps aux aspects qui dterminent la capacit, pour les autorits, dobtenir et dchanger d es i nforma tions s ur les bnfi cia ires ef fectifs et le contrle des vhi cules juridiques ; on sattachera ensuite aux mcanismes mis en place par diverses

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juridictions pour obtenir et changer ces informations. On prsentera dans la partie III un menu doptions grce auxquelles des autorits devraient tre mieux mme dobtenir et dchanger les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques avec dautres autorits nationales ou trangres. On trouvera lannexe I plusieurs tudes de cas illustrant les types dactivits illicites pouvant tre exerces en utilisant abusivement les vhicules juridiques. Lannexe II reprend les Dix principes cls du G7 de 1998 sur lchange dinformations et les Dix principes cls du G7 de 1999 pour lamlioration de la coopration internationale en matire de criminalit financire et dutilisation abusive des rglementations (qui constituent ensemble les Principes du G7 ).

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Notes

1. Dans son rapport davril 2000, le Groupe de travail du Forum de stabilit financire sur les centres financiers offshore a dcrit ainsi les centres financiers offshore : Les centres financiers offshore (CFO) ne sont pas faciles dfinir ; on peut nanmoins les caractriser comme des juridictions qui attirent une forte proportion dactivits non rsidentes. Traditionnellement, on applique ce terme aux places financires prsentant tout ou partie des caractristiques suivantes, bien que tous les CFO noprent pas de cette manire : 1) une fiscalit faible, voire nulle, sur les revenus tirs des activits industrielles ou commerciales et sur les revenus dinvestissements ; 2) labsence de retenue la source ; 3) un rgime allg et souple denregistrement des socits et dautorisation dexercice ; 4) un rgime de surveillance allg et souple ; 5) une utilisation trs flexible des fiducies et autres vhicules juridiques ad hoc ; 6) labsence de prsence physique requise pour les institutions financires et/ou les vhicules juridiques ; 7) un degr excessif de confidentialit du client rsultant dune protection absolue du secret ; 8) labsence davantages similaires pour les rsidents. 2. Forum de stabilit financire, rapport du Groupe de travail sur les centres financiers offshore, 5 avril 2000 ( rapport du FSF sur les CFO ). 3. Voir galement, Comit technique de lOICV, rapport sur les problmes que posent aux autorits de tutelle des marchs de valeurs mobilires et de contrats terme les juridictions sous-rglementes et non coopratives, octobre 1994 (ce rapport examine les problmes que soulve laccs aux informations situes dans des juridictions qui permettent des entits juridiques de stablir sans obligation suffisante denregistre- m ent et de conservation d es informations sur la p ro pri t et dont le d ro it local, notamment la rglementation concernant le secret bancaire, nautorise pas la transmission dinformations aux autorits de rglementation trangres). 4. Dans un grand nombre de pays, les socits de capitaux sont subdivises en socits de type ferm et de type ouvert, ces dernires pouvant faire publiquement appel lpargne et se faire coter en bourse. On examinera dans ce rapport lutilisation abusive des socits de capitaux fermes et des socits de capitaux ouvertes dont les titres ne sont pas cots. 5. Dans le prsent rapport, un acte sera considr comme illicite sil est illgal dans le pays dont lauteur est ressortissant ou a son domicile ou sa rsidence. 6. T.M.C. Asser Institut, Prvention du crime organis : limmatriculation des personnes morales et de leurs dirigeants et lchange dinformations lchelle internationale (rapport demand par la Commission europenne ( Programme Falcone ), 1 er mars 2000, ( Rapport de 2000 de la Commission europenne sur les personnes morales ). 7. Un grand nombre de juridictions exigent que soient soumises leurs autorits la liste des actionnaires et certaines informations sur les administrateurs, mais elles nimposent pas de dclaration concernant la proprit effective lorsque celle-ci diffre de la

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proprit nominale, et en particulier la publicit de la proprit effective lorsquelle appartient des actionnaires qui sont des vhicules juridiques. 8. Ces intermdiaires comprennent les agents intervenant dans la cration de socits, les socits fiduciaires, les agents agrs, les avocats, les notaires, les fiduciaires et les socits mettant disposition des actionnaires, administrateurs et dirigeants mandataires. 9. Rapport de la Commission de 2000 sur les personnes morales. 10. Communiqu du G8, Moscou, 1999. 11. Dans son rapport davril 2000, le Groupe de travail du Forum de stabilit financire sur les centres financiers offshore a exprim sa crainte que limpossibilit de disposer en temps utile dinformations sur la proprit effective des vhicules juridiques tablis dans certains centres financiers offshore menace laction mene contre les activits industrielles ou commerciales illgales. Le rapport de 1998-1999 du Groupe daction financire sur les typologies du blanchiment dargent signale galement que les problmes rencontrs pour obtenir des informations de certaines juridictions sur les propritaires effectifs des socits crans, des socits internationales daffaires (international business corporations, IBC) et des fiducies extraterritoriales constituent le principal obstacle aux investigations sur les activits transnationales de blanchiment. 12. La quatrime confrence des services spcialiss dans la lutte contre la corruption, qui sest tenue Chypre du 20 au 22 octobre 1999, note dans ses conclusions que alors que certains centres offshore proposent le secret bancaire, la confidentialit, lanonymat et des possibilits dvasion fiscale et se tiennent lcart de la coopration internat io n al e dans l e dom a i ne pn a l, d aut r e s ont m is en pl ace des m e sur e s de supervision et de contrle quivalentes ou parfois mme plus strictes par rapport celles existant dans des territoires onshore. .

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Partie I

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A. Ampleur de lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites

Il est extrmement difficile de quantifier avec la moindre prcision lampleur de lutilisation abusive qui est faite des vhicules juridiques des fins illicites. Nanmoins, il ressort dun certain nombre de rapports et dtudes que les vhicules juridiques servent souvent des activits dlictueuses. Par exemple, une tude portant sur les tats membres de lUE a mis en vidence le fait que presque tous les dlits conomiques impliquent le recours des personnes morales1, et le rapport Euroshore a rvl que dans le monde entier des socits taient utilises pour blanchir de largent2. Dans les pays Membres de lOCDE, les autorits fiscales craignent aussi que le nombre dindividus qui se servent de vhicules juridiques pour dissimuler leur patrimoine et leurs activits de faon chapper limpt ne fasse quaugmenter3. En outre, les Nations Unies ont soulign que les principales formes de secret abusif concernent dornavant moins les comptes bancaires de particuliers que les comptes bancaires dentreprises et davantage encore les fiducies et autres structures juridiques pouvant tre facilement acquises sans que soit exerce au dpart ou par la suite la diligence de mise dans le secteur bancaire 4 . Daprs le GAFI, les socits crans sont souvent utilises pour faciliter la corruption5. Le montant estim des pots-de-vin verss par des socits occidentales pour bnficier de protections et obtenir des marchs est de 80 milliards de dollars amricains (dollars EU) par an 6 . Dans le domaine du blanchiment dargent, le Fonds montaire international (FMI) a estim le montant des capitaux blanchis dans le monde entier un chiffre situ entre 2 et 5 pour cent du produit intrieur brut mondial, soit entre environ 600 et 1 500 milliards de dollars EU chaque anne (statistiques de 1996). B. Types de vhicules juridiques utiliss de faon abusive

Comme indiqu prcdemment, lutilisation abusive des vhicules juridiques est facilite par la possibilit danonymat. Il nest donc gure surprenant que les types de vhicules juridiques qui sont le plus souvent utiliss de faon abu-

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sive des fins illicites soient ceux qui offrent le plus haut degr danonymat, telles que les socits internationales daffaires (International Business Corporations) (IBC), les socits exonres, les fiducies et les fondations, tablies dans les juridictions qui offrent une stricte protection du secret et qui ne disposent pas de mcanismes efficaces de nature permettre aux autorits didentifier les bnficiaires effectifs en cas de suspicion dactivit illicite. Lutilisation de ces structures peut aussi empcher les institutions financires de satisfaire aux exigences didentification des clients conformment aux lois sur le blanchiment dargent. Des vhicules juridiques tels que les socits de capitaux, les fiducies, les fondations et les socits de personnes sont souvent utiliss conjointement pour renforcer lanonymat. En outre, les auteurs dactes illicites recourent frquemment plusieurs vhicules juridiques, respectivement tablis dans des juridictions diffrentes, de faon empcher les autorits de dcouvrir quel est lultime bnficiaire effectif et dtenteur du contrle (cf. tude de cas Alan Bond). Cette section examinera les types de vhicules juridiques qui se prtent le plus une utilisation abusive des fins illicites. Il sagit des socits de capitaux, des fiducies, des fondations et des socits de personnes rgime de responsabilit limite. 1. Socits de capitaux

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Dans la plupart des pays conomie de march, les socits de capitaux sont la principale entit juridique au travers de laquelle sexercent des activits industrielles ou commerciales ; ce titre elles reprsentent un fort pourcentage de linvestissement et de lemploi. Les socits de capitaux ont une personnalit juridique distincte de leurs actionnaires. Le contrle dune socit de capitaux est dvolu au conseil dadministration7 et les actionnaires nont quun pouvoir limit dans la gestion directe de la socit8. Dune manire gnrale, une socit de capitaux a une de vie dure illimite et ses actions sont librement ngociables9. En principe, les actionnaires dune socit de capitaux assument une responsabilit limite leur participation, cest--dire quils ne peuvent perdre que le montant de leur investissement dans la socit, et que leur patrimoine personnel chappe aux cranciers et autres ayants droit de la socit. Cette responsabilit limite est largement considre comme une caractristique de la socit de capitaux de nature favoriser la cration dentreprises et la formation de capital en faisant appel une large base dinvestisseurs. En revanche, du fait de sa personnalit juridique et de la possibilit docculter lidentit de ses bnficiaires effectifs, la socit de capitaux peut tre utilise de faon abusive pour faciliter des activits dlictueuses et dautres infractions la loi.

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On voquera ci-aprs les types de socits qui se prtent une utilisation abusive des fins illicites. a) Socits de capitaux fermes et socits de capitaux ouvertes dont les actions ne sont pas cotes en bourse

Dans la plupart des juridictions, les socits se rpartissent entre socits de capitaux ouvertes10 et socits de capitaux fermes11. Les principales distinctions entre socits de capitaux fermes et ouvertes tiennent au fait que les actions dune socit de capitaux ouverte sont librement cessibles et que le nombre des actionnaires nest pas limit dans ce type de socit. Ces deux caractristiques permettent gnralement une socit de capitaux ouverte dmettre des actions nominatives ou des actions au porteur, de faire publiquement appel lpargne et dobtenir la cotation de ses actions en bourse. En contrepartie de cette souplesse, les socits de capitaux ouvertes sont assujetties une surveillance et une rglementation rigoureuses, avec communication frquente et dtaille de donnes financires et non financires et responsabilit renforce au niveau du conseil dadministration. En revanche, les socits de capitaux fermes ne peuvent mettre que des actions nominatives 12 , doivent limiter les possibilits de cession des parts, de mme que le nombre des actionnaires, et nont pas le droit de fa ire publiquement appel lpargne. En raison de ces restrictions, les socits de capitaux fermes ne peuvent pas se faire coter en bourse. Toutefois, ces socits sont soumises un rgime de surveillance et de rglementation moins strict que les socits de capitaux ouvertes. Dans la plupart des juridictions, la majorit des socits sont des socits de capitaux fermes. Dans lUnion europenne (UE), ce sont surtout les socits de capitaux fermes qui ont t utilises des fins illicites, en partie du fait que le capital social exig est moins lev (par rapport aux socits de capitaux ouvertes) et que lidentit des actionnaires est d importance secondaire 13. Une tude ralise par la Performance and Innovation Unit du Cabinet Office du Royaume-Uni a rvl que des socits crans britanniques ont t impliques dans presque toutes les oprations complexes de blanchiment dargent au Royaume-Uni14. Rcemment, le US Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) des tats-Unis a montr que des socits crans constitues aux tats-Unis et non cotes avaient de plus en plus tendance tre impliques dans des activits douteuses de transfert lectronique de fonds15. Des socits de capitaux fermes de Hong-Kong (Chine) se sont aussi rvles tre des ples dattraction pour le blanchiment dargent, parce quelles peuvent utiliser des mandataires comme actionnaires et des socits comme administrateurs et dirigeants, et parce quelles sont disponibles cls en main (prconstitues) 16.

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En outre, la socit responsabilit limite, variante de celle des pays de droit romano-germanique, a t introduite rcemment aux tats-Unis de mme que dans des centres financiers offshore relevant de la common law. La grande majorit de ces socits responsabilit limite exercent des activits tout fait lgitimes, mais elles peuvent aussi se prter une utilisation abusive des fins illicites ; en effet, elles peuvent tre diriges de faon anonyme puisquil ny a pas obligation de communiquer lidentit des associs17. Du fait de lexistence du rgime protecteur de lordonnance constitutive de charge (cf. I.B.4 Socits en commandite simple et socits de personnes rgime de responsabilit limite), ces socits ont t aussi souponnes dtre utilises pour contrecarrer, ou tout au moins diffrer, les demandes des cranciers et autres ayants droit. Enfin, les socits anonymes dont les actions ne sont pas cotes en bourse peuvent aussi faire lobjet dune utilisation abusive des fins illicites, parce que, dans de nombreuses juridictions, elles sont autorises mettre des actions au porteur sans tre assujetties aux rglementations plus strictes imposes aux socits faisant publiquement appel lpargne. b) Socits internationales daffaires (International Business Corporations) (IBC) et socits exonres

Les IBC et les socits exonres sont les principales formes de socits utilises dans les centres financiers offshore par les non-rsidents. Les taxes de licence acquittes par les IBC et les socits exonres constituent une source importante de recettes pour beaucoup de juridictions qui offrent ces possibilits. Daprs le rapport du Forum de stabilit fina ncire sur les centres financiers offshore, les IBC sont des socits de capitaux fondes dans un centre financier offshore qui peuvent servir de structure pour possder et exploiter des entreprises, mettre des actions ou des obligations ou runir des capitaux de toute autre manire. Dans certains centres financiers offshore, les IBC peuvent tre fondes instantanment et pour une somme nexcdant pas 100 dollars EU, et elles sont gnralement exonres de tous les impts perus localement sur les bnfices, sur les plus-values et sur les autres revenus ainsi que des droits de timbre, de limpt sur les donations et des autres impts. Il est souvent interdit aux IBC dexercer des activits dans la juridiction dans laquelle elles ont t constitues et avec des rsidents de cette juridiction. En outre, il leur est souvent aussi interdit de faire publiquement appel lpargne. Dans la classification des socits, les IBC entrent gnralement dans la catgorie des socits de capitaux fermes. Les socits exonres prsentent, pour lessentiel, les mmes caractristiques que les IBC. Les IBC sont utilises pour exercer de nombreuses activits commerciales tout fait lgitimes, notamment dtenir des droits de proprit intellectuelle, se livrer des oprations de commerce international, obtenir lgalement les avantages de conventions fiscales et servir de socit holding. Dans la plupart

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des juridictions, les IBC ne sont pas autorises fournir des services bancaires, dassurance ou dautres services financiers. La vulnrabilit des IBC une utilisation abusive des fins illicites dpend dans une trs large mesure de leurs caractristiques danonymat et du type de rgime rglementaire auquel elles sont assujetties. Dans un grand nombre de centres financiers offshore, les IBC peuvent mettre des actions au porteur et faire appel des mandataires, tant pour les actionnaires que pour les administrateurs, afin de masquer la proprit effective et le contrle. Bien souvent, dans le cas des IBC, il ny a pratiquement pas de surveillance, ni obligation de prsenter des comptes annuels ou de remplir une dclaration annuelle dimpt. En revanche, certains centres financiers offshore interdisent lutilisation dactions au porteur ou, sils lautorisent, exigent que soient pralablement fournies aux autorits les informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle. Dans quelques juri- d i c ti ons , l es a u to ri t s p r oc d ent a us s i une v ri f i c a ti on ri g oureus e d es demandeurs (y compris les bnficiaires effectifs) lors de la cration de lIBC. Nanmoins, comme ces socits ne sont pas autorises exercer des activits commerciales dans la juridiction o elles sont constitues ou avec des rsidents de cette juridiction, les autorits des juridictions qui offrent la possibilit de cette structure sont probablement moins incites exercer une surveillance rigoureuse. De ce fait, ces socits se prtent davantage une utilisation abusive des fins illicites, notamment comme socits crans pour masquer lidentit des bnficiaires effectifs. Mme dans les centres financiers offshore, on voit bien pourquoi les IBC et les socits exonres se prtent davantage une utilisation abusive des fins illicites. Dans de nombreux centres financiers offshore, il existe des rgimes diffrents pour les socits rsidentes et les socits non rsidentes. Dans certaines de ces juridictions, les socits rsidentes ne sont pas autorises utiliser les actions au porteur et sont assujetties des contrles rglementaires plus stricts, avec notamment lobligation de fournir un rapport annuel comportant la liste des actionnaires et des informations concernant les administrateurs et les dirigeants. En revanche, les IBC et/ou les socits exonres peuvent mettre des actions au porteur et ne sont pas astreintes transmettre un rapport annuel ni communiquer les noms des bnficiaires effectifs. En rsum, du fait de lanonymat effectif et de labsence ou de la quasi-absence de surveillance, les IBC et les socits exonres se prtent davantage une utilisation abusive des fins illicites. 2. Fiducies (trusts)18

Une fiducie est un moyen important, utile et lgitime, dassurer le transfert et la gestion dactifs. La fiducie est un mcanisme efficace pour grer des biens appartenant des mineurs, des individus frapps dincapacit et dautres per-

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sonnes inexprimentes en matire de gestion financire. Elle peut aussi servir des fins caritatives et de gestion patrimoniale. Outre la gestion personnelle et financire, les fiducies sont de plus en plus utilises dans le cadre doprations pour le compte dentreprises, comme les oprations de titrisation et les dispositifs de prestations en faveur du personnel tels que les plans de retraite, les programmes de stock-options au bnfice du personnel international et diverses formules de rmunration. Le concept de fiducie est issu de la common law anglaise et, aujourdhui, les f iducies sont principalement uti lises dans les juridictions de common l aw. Cest une institution juridique permettant de dissocier la proprit en common law et la proprit en equity (effective). Pour crer une fiducie, le fondateur (le constituant ) transfre la proprit en common law dun bien une personne physique ou morale (le fiduciaire ). Le fiduciaire dtient et gre le bien, conformment aux dispositions prvues dans lacte de fiducie, au profit des bnficiaires, qui sont i denti fis ou id enti fia bles d ans l ac te constitutif 19. Pour crer valablement une fiducie, le constituant doit abandonner tout contrle des actifs quil a transfrs au fiduciaire20. De son ct, le fiduciaire est tenu de respecter les dispositions de lacte constitutif et a lobligation fiduciaire dagir honntement et de bonne foi pour servir les intrts des bnficiaires ou, sil ny a pas de bnficiaire dsign, les intrts de la fiducie. Traditionnellement, les fiducies sont dune dure limite, leurs conditions de fonctionnement sont fixes et les fiduciaires ne peuvent tre rvoqus, sauf par action en justice. Enfin, la fiducie classique ne peut profiter qu des personnes physiques ou des uvres de charit et ne doit pas servir diffrer, empcher ou frauder les demandes de cranciers (Statute of Elizabeth). Toutefois, comme dautres types de vhicules juridiques, les fiducies peuvent tre utilises abusivement des fins illicites. Si lon peut tre tent dutiliser abusivement une fiducie des fins illicites, cest en partie parce quelle bnficie d un degr plus lev dautonom ie et de protection du dom aine priv que dautres vhicules juridiques. Compte tenu de la nature prive des fiducies et du fait quune fiducie est pour lessentiel un arrangement contractuel entre deux personnes prives, pratiquement toutes les juridictions qui reconnaissent les fidu- c ies ont dlibrment choisi de ne pa s les rg lementer au mme ti tre que dautres vhicules juridiques comme les socits de capitaux. Par consquent, contrairem ent aux soci ts, elles ne sont pas soumises enreg istrem ent et aucune autorit nest charge de leur surveillance21 . Cependant, dans de nombreuses juridictions, le respect des statuts des fiducies caritatives est contrl par le Procureur gnral ou une autorit quivalente. Dans la plupart des juridictions, lidentit du bnficiaire ou du constituant nest pas communique aux autorits.
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On peut utiliser abusivement une fiducie des fins i llicites nota mment pour dissimuler lexistence de biens aux autorits fiscales, des cranciers, des

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ex-conjoints et autres ayants droit, ou pour dissimuler lidentit du bnficiaire effectif des biens. La fiducie constitue souvent le dernier niveau danonymat pour ceux qui cherchent dissimuler leur identit. Par exemple, le rseau complexe de socits que lancien magnat de la presse britannique, Robert Maxwell, avait cr pour masquer le fait quil tait propritaire de toute une srie de biens tait gr au sommet par deux fiducies. Les fiducies peuvent aussi tre utilises abusivement des fins illicites pour le blanchiment dargent, en particulier au cours des phases dempilage et dintgration (cf. point I.D.1 (blanchiment dargent), qui dfinit ces termes). En outre, les fiducies peuvent tre utilises des fins frauduleuses. Par exemple, les constituants dsireux dchapper au fisc peuvent transfrer des actifs une fiducie, puis procder une fausse dclaration quant leur abandon de tout contrle sur les actifs en question. Pour crer une telle faade, il suffit un constituant de respecter toutes les formalits ncessaires pour crer une fiducie valable, notamment en constituant une fiducie irrvocable, en dsignant un tiers comme fiduciaire et en ne mentionnant pas son propre nom en tant que bnficiaire dans lacte constitutif. Cependant, tout en se conformant aux exigences formelles de la loi, les constituants peuvent continuer dexercer un contrle sur les biens ainsi transfrs, grce une lettre de souhaits et un protecteur. La lettre d e s ouha i t s , q u i a c c o m p a g ne s ouv ent l a c ons ti tuti o n d une f i d u c i e d i te discrtionnaire , prcise les souhaits du constituant quant la manire dont il dsire que le fiduciaire sacquitte de ses tches et quant aux personnes dont le mandataire doit accepter les instructions, et indique les noms des bnficiaires (parmi lesquels le constituant peut figurer lui-mme). Une lettre de souhaits nest pas juridiquement contraignante pour le fiduciaire ; mais ce dernier respecte gnralement les souhaits qui y sont exprims. Pour que le fiduciaire agisse conformment lacte constitutif (et la lettre de souhaits), les lois sur les fiducies de nombreuses juridictions de common law prvoient la nomination dun protecteur dans lacte constitutif. Le protecteur est nomm par le constituant : il sagit souvent dun ami de confiance ou dun conseiller du constituant. Le protecteur ne peut contraindre le fiduciaire effectuer une distribution au profit dun bnficiaire donn, mais il peut remplacer le fiduciaire pour quelque raison que ce soit et tout moment. Par consquent, les fiduciaires qui ne respecteraient pas lacte constitutif et la lettre de souhaits peuvent tre rapidement remplacs. Les constituants ont galement la possibilit de transfrer les actifs dans une fiducie offshore, de faon les mettre hors de porte des cranciers et autres ayants d roi t (cf. tu de de c as An derson ). U ne foi s q ue les bi ens so nt transfrs dans une fiducie offshore, il est trs difficile et coteux de les localiser et didentifier leur bnficiaire effectif. Mme si les actifs de la fiducie sont reprs, les cranciers devront dpenser beaucoup de temps et dargent pour tenter de les rapatrier.

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La possibilit de se servir de fiducies pour masquer des identits et pour raliser des oprations frauduleuses sest trouve facilite par les profondes rformes intervenues ces dernires annes dans le droit des fiducies de certaines juridictions, tel point que les fiducies constitues conformment aux nouvelles lois ne ressemblent plus gure aux fiducies classiques des pays de common law. Dans certaines juridictions, telles que les les Cook, Nevis et Niue, la loi sur les fiducies permet dsormais de ne pas faire figurer les noms du constituant et des bnficiaires dans lacte constitutif, autorise les constituants exercer un contrle sur la fiducie, carte le Statute of Elizabeth, reconnat les fiducies dintrt gnral des fins autres que caritatives et admet les fiducies perptuelles et rvocables. En outre, le nouveau droit des fiducies permet dinclure dans lacte constitutif une clause de migration (disposition qui prvoit le transfert des actifs du trust et des informations le concernant dans une autre juridiction et au profit de nouveaux fiduciaires, dsigns loccasion de certains vnements tels quune action judiciaire ou un changement dans la lgislation). Les fiducies se sont toujours rvls intressantes pour mettre des biens labri de cranciers et autres ayants droit, mais certaines juridictions, notamment de nombreux centres financiers offshore et plusieurs tats des tats-Unis, ont introduit la notion de fiducies de protection dactifs , dont le but est dassurer une protection renforce des actifs contre les cranciers. Dans les les Cook, lune des premires juridictions avoir adopt ce type de fiducie, les fiducies peuvent tre perptuelles, certaines fiducies sont juges valides en tant censes tre objet caritatif et le constituant peut tre le bnficiaire tout en conservant un certain contrle. En outre, ni les jugements prononcs ltranger, ni les rgles impratives de succession ltranger22 ne sont reconnus. Enfin, un transfert de biens au profit dune fiducie nest pas jug frauduleux sil intervient avant le fait gnrateur de laction dun crancier ou plus de deux ans aprs ce fait gnrateur. 3. Fondations

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Une fondation est dans les pays de droit civil ce qui ressemble de plus prs une fiducie en common law. Une fondation se compose dun bien qui lui a t transfr dans un but dtermin et dispose de la personnalit juridique, sans propritaire ni actionnaire. Dune manire gnrale, les fondations sont gres par un conseil dadministration. Certaines juridictions de droit civil, comme la Belgique et la Pologne, limitent les fondations lintrt public (fondations publiques), alors que dautres juridictions, telles que lAutriche, le Danemark, lAllemagne, la Grce, lItalie, le Liechtenstein, les Pays-Bas, les Antilles nerlandaises, Panama et la Suisse, autorisent les fondations des fins prives (fondations prives). Dans de nombreuses juridictions de droit civil, une fondation peut exercer des activits commerciales.

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Dune ma nire g nral e, l es fond ati ons sont des enti ts extrme ment transparentes et fortement rglementes, qui doivent tre officiellement enregistres, sont tenues de prsenter chaque anne des tats financiers et sont soumises au contrle des pouvoirs publics. En outre, il existe des sauvegardes pour garantir quune fondation soit suffisamment indpendante de son fondateur. La possibilit dutiliser de faon abusive une fondation des fins illicites est dauta nt plus gra nde que la rglementation est inappropri e ou que l a surveillance est insuffisante, ou que les fondateurs sont autoriss exercer un large contrle sur la fondation. Aux Pays-Bas, qui nexigent pas une autorisation pralable de ladministration ou un enregistrement pour crer une fondation, les autorits ont fait savoir que les fondations taient de plus en plus utilises des fins dlictueuses 23. Dans certains centres financiers offshore de droit civil, les fondations ne sont pas surveilles, la publicit dinformations exige est faible, les fondateurs sont autoriss exercer un contrle sur la fondation et un degr lev danonymat est prserv. Au Panama, par exemple, une autorisation de ladministration nest pas ncessaire pour la cration dune fondation ou la modification de ses statuts ; dailleurs, il nexiste pas dadministration charge de superviser les fondations. En outre, les documents relatifs la fondation comportant lidentit des bnficiaires (parmi lesquels peut figurer le fondateur lui-mme) nont pas tre dposs auprs dune autorit publique, et la fondation na pas soumettre un rapport dactivit ou des comptes annuels. Le fondateur peut aussi utiliser un mandataire pour constituer la fondation, ce qui lui garantit que son identit ne sera pas rvle lextrieur. Au Liechtenstein, en particulier, il a t signal que les fondations auraient souvent t utilises de faon abusive des fins illicites, notamment pour mettre labri des capitaux de chefs dtat corrompus24. Au Liechtenstein, il existe aussi lAnstalt (tablissement), entit hybride qui tient la fois de la socit de capitaux ferme et de la fondation. Assurant ses fondateurs une forte protection de leur anonymat, leur permettant dexercer un contrle effectif et nexigeant la publicit que de trs peu dinformations, lAnstalt est aussi considr comme tant souvent utilis abusivement des fins illicites. 4. Socits en commandite simple et socits de personnes rgime de responsabilit limite

Une socit de personnes est une association de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, constitue dans le but dexercer une activit conomique. Contrairement aux socits de capitaux, les socits de personnes sont des entits dans lesquelles au moins un des associs (dans le cas des socits en commandite simple) ou tous les associs (dans le cas des socits en nom collec-

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tif) ont une responsabilit illimite lgard des obligations de la socit. Dans une socit en commandite simple, les commanditaires ont une responsabilit limite, condition quils ne participent pas activement aux dcisions de gestion ou ne contrlent pas la socit. Ces dernires annes, certaines juridictions ont introduit la notion de socit de personnes rgime de responsabilit limite dans laquelle tous les associs, quelle que soit leur implication dans la gestion de la socit, ont une responsabilit limite. Sur le plan fiscal, les socits de personnes sont censes tre des vhicules transparents qui permettent la rpartition et la taxation des profits et pertes au niveau des associs. Comme les socits classiques de personnes sont gnralement utilises pour organiser des relations daffaires prives et quun ou plusieurs associs ont une responsabilit illimite lgard des obligations de la socit, ces entits sont gnralement moins rglementes que les socits de capitaux. Une rglementation plus lgre confre aux socits de personnes une structure plus souple. Dune manire gnrale, les socits de personnes ne semblent pas tre utilises de faon abusive des fins illicites autant que les socits de capitaux. Dans une tude rcente portant sur lutilisation abusive des vhicules juridiques dans les pays de lUE, aucun pays na indiqu que les socits de personnes seraient les plus utilises25. Les socits en commandite simple doivent tre enregistres pour que les commanditaires puissent bnficier dune responsabilit limite leur apport. De nombreuses juridictions exigent que les commanditaires et les commandits dune socit en commandite simple soient enregistrs, mais dautres juridictions nexigent lenregistrement que pour les commandits. Dans certaines juridictions, les commandits peuvent tre des personnes physiques ou morales. Dans certaines juridictions, les commanditaires ne sont pas enregistrs auprs dune autorit publique et sont autoriss intervenir dans les dcisions de gestion, notamment en ayant qualit de dirigeant, administrateur ou actionnaire dune socit de personnes et en conseillant les commandits sur les affaires commerciales de la socit, sans perdre le bnfice de la responsabilit limite ni tre tenus de se faire enregistrer auprs de ladministration. Du fait de la prservation de lanonymat combine la possibilit dexercer une influence sur les dcisions de gestion, ces types de socits en commandite se prtent une utilisation abusive des fins illicites. Les socits de personnes rgime de responsabilit limite doivent tre enregistres auprs des autorits et lassoci bnficie dune responsabilit limite, mais il encourt une responsabilit personnelle pour faute et pour acte ou conduite rprhensibles, de sa part ou de la part de personnes relevant directement de son autorit.

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En raison de lexistence dune protection par voie dordonnance constitutive de charge , les socits en commandite simple et les socits de personnes rgime de responsabilit limite peuvent tre utilises pour protger des biens afin dempcher, ou au moins de diffrer, la possibilit pour un crancier bnficiaire dun jugement cet effet de faire valoir ses droits sur les biens de son dbiteur. Avec cette protection, un crancier bnficiaire dun jugement contre un associ dune socit de personnes ne peut obtenir la saisie de la participation de cet associ dans la socit de personnes ni de tout bien spcifique transfr cette socit de personnes 26. Dans ce cas, le crancier est seulement autoris faire valoir une charge sur la participation de lassoci, de sorte quune ventuelle future distribution de la socit de personnes aille au crancier et non lassoci. Cependant, le crancier bnficiaire dun jugement en sa faveur ne peut contraindre la socit de personnes effectuer une distribution, et si celle-ci ne le fait pas (scnario probable puisque le dbiteur contrle souvent la socit de personnes), le crancier ne pourra pas obtenir satisfaction. En outre, un crancier qui a obtenu une ordonnance constitutive de charge peut tre considr, fiscalement, comme un subrog associ dans la socit, et il doit alors payer limpt sur la part des bnfices de la socit revenant au dbiteur, mme sil na t procd aucune distribution. C. Mcanismes favorisant lanonymat

La possibilit de dissimuler son identit est essentielle pour tous ceux qui souhaitent exercer une activit illicite en utilisant un vhicule juridique. Chacun des vhicules juridiques dcrits ci-dessus offre un certain degr danonymat naturel son bnficiaire effectif, mais lanonymat peut tre renforc par toute une srie de mcanismes, tels que les actions au porteur, les actionnaires mandataires et les administrateurs mandataires. Ces mcanismes ont t conus pour tre utiliss des fins lgitimes, mais ils peuvent aussi faire lobjet dabus pour dissimuler lidentit des bnficiaires effectifs. Ces instruments peuvent aussi tre utiliss conjointement pour renforcer lanonymat. Les risques que prsentent ces mcanismes ont conduit parfois les autorits et dautres parties mettre en place des contre-mesures afin de neutraliser les possibilits de dissimulation de lidentit. Les principaux instruments favorisant lanonymat sont les suivants : 1. Actions au porteur

Les actions au porteur sont des instruments ngociables qui attribuent la proprit de tout ou partie dune socit la personne qui possde les certificats daction au porteur. En dautres termes, la personne qui est physiquement en possession du certificat daction au porteur est cense tre lactionnaire lgal de

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la socit ayant mis cette action au porteur et est investie de tous les droits de lactionnaire. Les actions au porteur ne mentionnent pas le nom de lactionnaire et ne sont pas enregistres, mais elles portent ventuellement un numro de srie. Les actions au porteur sont transfres au moment de la dlivrance du certificat daction, alors que les actions nominatives sont transfres par un instrument crit. Par consquent, les actions au porteur offrent un niveau lev danonymat et une grande facilit de cession. Dans certaines juridictions, les actions au porteur sont dun usage courant et lgitime, de faon faciliter le transfert des actions et viter les cots quentrane le transfert dactions nominatives (droit de timbre, frais lis lintervention dun intermdiaire, cots dimpression dun nouveau certificat daction nominatif, etc.). Toutefois, dans certaines juridictions, et dans certains contextes commerciaux, la prservation de lanonymat quassurent les actions aux porteur les rendent intressantes des fins dlictueuses, comme le blanchiment dargent, la fraude fiscale et dautres actes illicites, en particulier si elles sont mises par des socits de capitaux fermes. Les actions au porteur sont autorises dans de nombreuses juridictions (mais pas toutes), tant onshore quoffshore. Dans de nombreuses juridictions dEurope continentale, les socits de capitaux ouvertes sont autorises mettre des actions au porteur, alors que les socits de capitaux fermes ny sont pas autorises. Dans certains centres financiers offshore, les IBC/les socits exonres sont autorises mettre des actions au porteur alors que les socits nationales ou rsidentes ne le sont pas. Les actions au porteur se prtent une utilisation abusive des fins illicites parce quelles peuvent effectivement dissimuler les bnficiaires effectifs dun vhicule juridique tout en assurant un anonymat maximum et en rendant ces vhicules encore plus susceptibles dtre utiliss des fins illicites. Par exemple, les socits qui mettent des actions au porteur sont gnralement dispenses de tenir un registre concernant ces actions. Cela rduit dautant la quantit dinformations auxquelles les autorits peuvent accder en cas dinvestigation. Certaines des juridictions de lOCDE qui autorisent lmission dactions au porteur ont mis en place des mesures pour limiter les risques que prsentent ces titres. En France, aux Pays-Bas et en Espagne, par exemple, le dtenteur dactions au porteur doit se faire inscrire auprs de la socit ou des autorits pour pouvoir exercer ses droits de vote et percevoir ses dividendes. En outre, la France a dmatrialis les titres en 1981. Par consquent, les certificats daction nexistent plus en France et les actions, de mme que lidentit de leurs dtenteurs, sont inscrites dans les registres de la socit (pour les actions nominatives) ou auprs dun intermdiaire financier agr (pour les actions au porteur).
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Face la possibilit de dissimuler lidentit du bnficiaire effectif dune socit, certaines juridictions offshore interdisent lmission dactions au porteur27,

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et certains centres financiers offshore tels que les Bahamas et les les Cayman sorientent vers la suppression des actions au porteur et/ou la mise en place de sauvegardes afin que ces instruments ne fassent pas lobjet dune utilisation abusive. A Gibraltar, par exemple, une socit exonre peut mettre des actions au porteur, mais celles-ci doivent tre dposes dans une banque de Gibraltar et les noms des bnficiaires doivent tre communiqus aux autorits. En outre, la banque qui a la garde des titres doit confirmer quelle dtient les actions au porteur pour le compte des bnficiaires dsigns et quaucun changement de proprit ne se fera sans laccord du Financial and Development Secretary. Du fait de ces restrictions, trs peu de socits exonres mettent des actions au porteur. Des mesures ont galement t prises dans le secteur priv pour rduire le risque dune utilisation abusive des actions au porteur. Presss en partie par la lgislation contre le blanchiment dargent, qui exige de certains intermdiaires quils communiquent lidentit de leurs clients, et en partie par les soupons pesant sur les clients exigeant des actions au porteur, certains fournisseurs de services aux socits immobilisent les actions au porteur dtenues par leurs clients de faon tre srs que ces actions ne soient pas ensuite transfres leur insu. 2. Actionnaires mandataires

Les actionnaires mandataires sont utiliss dans la plupart des juridictions. Concernant les actions cotes en bourse, lusage dun mandataire (par exemple lenregistrement des actions au nom des socits de bourse) est courant et lgitime, pour faciliter la compensation et le rglement des titres. Cependant, dans dautres contextes, la raison dtre de lusage dun mandataire est moins convaincante et des abus sont possibles. Par exemple, de nombreuses juridictions exigent des socits quelles tiennent un registre des actionnaires et soumettent des rapports annuels comportant une liste des actionnaires et des informations sur les administrateurs. Toutefois, lutilisation de mandataires rduit lutilit du registre ou de la liste des actionnaires parce que les personnes qui figurent sur la liste ne sont pas ncessairement les bnficiaires effectifs. Lorsquil est fait appel des actionnaires mandataires, la plupart des juridictions utilisent des moyens dinvestigation (comme interroger le responsable du registre) pour connatre lidentit des bnficiaires effectifs. Au Royaume-Uni, larticle 212 du Companies Act de 1985 prvoit pour les entreprises une procdure leur permettant didentifier les bnficiaires effectifs de leurs actions. Aux termes de cet article, une socit peut demander au mandataire de rvler lidentit du bnficiaire effectif. Sil refuse, la socit peut appliquer des sanctions telles que la suspension de ses droits de vote, ne pas lui distribuer de dividendes ou refuser denregistrer toute cession dactions ultrieure.

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3.

Administrateurs mandataires et socits-administrateurs

Les administrateurs mandataires, de mme que les socits servant dadministrateur ( socits-administrateurs ), peuvent aussi faire lobjet dune utilisation abusive pour masquer lidentit du bnficiaire effectif, de sorte que les informations sur les administrateurs contenues dans les registres des socits perdent de leur utilit. Les administrateurs mandataires figurent sur tous les documents de la socit et dans les registres officiels (sil y en a), ma is sen remettent pour toutes leurs responsabilits dadministrateur au bnficiaire effectif de la socit. Dans de nombreuses juridictions, ladministrateur mandataire et la socit-administrateur ne sont pas tenus de dtenir des actions de la socit dont ils sont administrateurs. Certaines juridictions, dont la plupart des pays Membres de lOCDE et les centres financiers offshore tels que Chypre, lle de Man, Jersey, Malte et les Antilles nerlandaises, ne reconnaissent pas les administrateurs mandataires. En dautres termes, la personne qui accepte un poste dadministrateur est soumise toutes les obligations de ladministrateur, y compris aux obligations fiduciaires, mme si elle agit en tant que mandataire. Dans certaines juridictions, les administrateurs ne peuvent pas tre dgags de toute responsabilit par le bnficiaire effectif. La non-reconnaissance de la notion dadministrateur mandataire prsente un avantage indirect : ceux qui agissent en tant quadministrateurs professionnels ou offrent leurs services cet effet sont susceptibles de prendre davantage de prcautions pour veiller ce que leur client, le bnficiaire effectif, nutilise pas le vhicule juridique des fins illicites. Dans les Antilles nerlandaises, qui ne reconnaissent pas la notion dadministrateur mandataire, les fiducies de bonne rputation auxquelles il est demand de servir dadministrateur procdent au pralable une investigation rigoureuse sur leurs clients et, dans le cas de socits mettrices dactions au porteur, exigent limmobilisation de ces actions pour accepter de siger comme administrateur. Pour limiter le recours aux administrateurs mandataires, certaines juridictions comme lIrlande plafonnent le nombre de mandats dadministrateur quune mme personne peut occuper. En Irlande, une mme personne peut occuper au maximum 25 postes dadministrateur. Au Royaume-Uni, le Companies Act exige que soit communique lidentit des administrateurs de fait, dfinis comme les personnes dont les instructions sont habituellement suivies par les administrateurs dune socit. Dans de nombreuses juridictions, les administrateurs peuvent tre des personnes morales. Certaines juridictions, dont lAustralie, le Danemark, la Hongrie, lIrlande, Jersey, Panama et la Suisse, nautorisent pas les personnes morales siger en tant quadministrateur, mais dautres juridictions telles que les PaysBas, le Royaume-Uni et de nombreux centres financiers offshore admettent que des personnes morales puissent tre administrateur28. Le fait que des administra-

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teurs puissent tre des socits peut faciliter lutilisation abusive des vhicules juridiques, si le systme juridique nest pas en mesure dimputer efficacement et en temps utile la responsabilit dadministrateur des personnes physiques en cas dacte illicite commis dans le cadre dune personne morale. 4. Chanes de vhicules juridiques

Les auteurs dactes illicites font souvent appel une chane de socits, chacune des socits tant tablie dans une juridiction diffrente (en particulier les juridictions o les informations concernant le bnficiaire effectif ne sont pas consignes ou communiques) pour prserver lanonymat et rendre trs difficile le reprage du bnficiaire effectif par les autorits29. Par exemple, une IBC tablie dans la juridiction X peut tre dtenue par une autre IBC tablie dans la juri dic tion Y, qui s on tour a pp artie nt une troi si me I BC ta bl ie d ans la juridiction Z. La troisime socit peut tre la proprit dune fiducie tablie dans une autre juridiction. Les combinaisons possibles sont alors pratiquement illimites. Par exemple, le milliardaire australien Alan Bond tait accus davoir utilis toute une srie de socits tablies dans des juridictions diffrentes pour mettre ses biens labri de ses cranciers. Lidentification du bnficiaire effectif sest rvle tellement difficile quen fin de compte les cranciers de Bond ont prfr accept un concordat pour 10.25 millions de dollars australiens pour solde de dettes slevant un total de plus dun milliard de dollars australiens (cf. tude de cas Alan Bond, pour plus de dtails). 5. Intermdiaires agents intervenant dans la cration de socits, socits fiduciaires, avocats, fiduciaires et autres professionnels

Les intermdiaires, tels que les agents intervenant dans la cration de socits, les socits fiduciaires, les avocats, les fiduciaires et autres professionnels, jouent un rle important dans la constitution et la gestion des socits dans la plupart des centres financiers offshore. Bien sr, ces intermdiaires existent dans les juridictions onshore, mais ils jouent un moindre rle que leurs homologues des juridictions offshore. En outre, dans les centres financiers offshore, les intermdiaires occupent souvent une position cl dans loccultation de lidentit des bnficiaires effectifs des vhicules juridiques. Couramment, les fournisseurs de services aux socits crent des structures destines faire en sorte que le bnficiaire effectif reste anonyme et interviennent souvent comme intermdiaires entre le client et les autorits de la juridiction de constitution. En outre, ils se chargent de fournir des mandataires pour les actionnaires et les administrateurs, de sorte que les noms des bnficiaires effectifs napparaissent pas dans les livres de la socit ou les registres officiels. Dautres intermdiaires tels que les banques prives agissant pour le compte

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dindividus trs fortuns interviennent aussi pour crer des entits crans qui ont pour but daider leurs clients dissimuler leur identit. Dans de nombreuses juridictions, les lois dispensent les institutions financires de lobligation de diligence lorsque le client est introduit par un intermdiaire (avocat, notaire ou fournisseur agr de services aux socits) qui sest assur de lidentit du client. Dans ces juridictions, il est souvent fait appel des intermdiaires pour ouvrir des comptes bancaires, de sorte que le bnficiaire effectif conserve lanonymat. Mme lorsque la loi ne dispense pas expressment les institutions financires de prendre ces mesures de prcaution, certaines dentre elles ne le font pas si un intermdiaire se porte garant du client, permettant ce dernier de garder lanonymat. Les fiduciaires peuvent aussi jouer un rle dans loccultation de lidentit du bnficiaire effectif. Dans certaines juridictions, si une fiducie dtient des actions dune socit, le fiducia ire appara t dans les livres et na pas rvler quil dtient les actions en qualit de fiduciaire. Cela risque dinduire en erreur les autorits, qui peuvent alors croire que le fiduciaire est le bnficiaire effectif des actions. Les avocats, notaires et autres professionnels jouissant du privilge du secret professionnel sont des intermdiaires particulirement intressants, puisque lidentit de leurs clients peut parfois tre protge. Dans certaines juridictions, la loi confre aux membres de certaines professions comme les avocats et les notaires le droit de refuser de fournir des lments de preuve aux autorits, mme sils agissent un titre autre que juridique. Certaines juridictions offshore tendent ce privilge aux socits de gestion. D. Types dactivits illicites exerces grce lutilisation de vhicules juridiques

On examinera ci-aprs les principaux types dactivits illicites exerces grce lutilisation de vhicules juridiques. 1. Blanchiment dargent

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Sil y a blanchiment dargent, cest parce que les auteurs de crimes ou dlits ont besoin de dissimuler lorigine de largent quils en tirent de faon pouvoir le soustraire toute saisie ou confiscation et pouvoir lutiliser plus facilement. Le blanchiment dargent est le processus par lequel les produits dactivits illicites subissent une transformation telle qu la fin du processus de blanchiment ils aient lair de provenir dactivits licites30 . Fondamentalement, le blanchiment dargent est le dernier stade de lactivit illicite. Les infractions de base qui rendent ncessaire le blanchiment dargent sont, notamment, le trafic de drogue et dtres humains, lextorsion de fonds, la corruption, les oprations diniti, le trafic

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darmes, la fraude la carte bancaire, la fraude fiscale, lenlvement, la manipulation des marchs et dautres crimes ou dlits 31. Daprs le GAFI, le blanchiment dargent se fait en trois tapes : le placement (introduction de gains illgaux dans le systme financier lgal ou sortie en fraude de capitaux du pays), lempilage (sparation des produits de leur source par toute une srie doprations (faisant appel un certain nombre de vhicules tablis dans diverses juridictions) destines loigner les capitaux de leur source) et lintgration (rinjection des capitaux blanchis dans lconomie). A ces trois stades, des vhicules juridiques peuvent faire lobjet dune utilisation abusive. Le besoin de blanchir de largent rsulte de pratiquement tous les crimes ou dlits gnrateurs de gains. Par consquent, le blanchiment dargent peut se produire, et dailleurs se produit, dans pratiquement toutes les juridictions. Toutefois, les blanchisseurs dargent prfrent utiliser les juridictions qui les mettent le mieux labri. Les lois permettant de prserver strictement le secret, les rgimes de rglementation et de surveillance laxistes et lexistence de vhicules juridiques prservant parfaitement lanonymat dans certains centres financiers offshore attirent plus particulirement les blanchisseurs dargent. De fait, les IBC tablies dans certaines juridictions sont couramment utilises pour le blanchiment des capitaux, parce quelles offrent une couche protectrice impntrable autour de lidentit des propritaires des actifs 32. Paralllement, la stabilit politique, la dimension de lconomie et la complexit du secteur des services financiers dans de nombreux pays dvelopps rendent ces juridictions, et leurs vhicules juridiques, vulnrables au blanchiment dargent. Les dispositifs de blanchiment dargent comportent souvent le recours des vhicules juridiques relevant de juridictions tant onshore quoffshore. Par exemple, les produits dune activit dlictueuse dans une juridiction onshore seront transfrs dabord sur un compte dune banque offshore ouvert au nom dune socit tablie dans un centre financier offshore. Les fonds seront ensuite dplacs entre plusieurs juridictions (tant onshore quoffshore), l encore par lintermdiaire de vhicules juridiques, pour tablir une distance entre ces capitaux et leur source illicite. Enfin, pour rinjecter largent dans la juridiction dorigine, on y cre une socit qui va emprunter largent lentit offshore. Pour confrer leurs oprations une plus grande lgitimit et rduire le risque dtre reprs, les blanchisseurs dargent cherchent utiliser des socits tablies qui ont nou des relations bancaires avec des tablissements financiers situs ltranger. Ces socits peuvent justifier de faon crdible limportance de leurs dpts et leurs transferts de fonds transfrontires. Le recours des socits tablies est dautant plus intressant que certaines juridictions qui ont rcemment introduit lobligation didentifier le client prvoient une drogation pour les

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clients existants (cf. lutte contre le blanchiment dargent (point II.C.1.b), pour plus de dtails). Un certain nombre de pratiques illicites dcrites ci-dessous impliquent un blanchiment dargent un niveau quelconque. Ces pratiques sont commentes spcifiquement pour donner une image plus complte des types dactivits illicites qui sont exerces par le biais dune utilisation abusive de vhicules juridiques. 2. Corruption

Les vhicules juridiques peuvent tre utiliss de faon abusive des fins illicites dans des oprations de corruption. Selon le GAFI, des socits crans et des mandataires sont souvent utiliss par les corrupteurs et les corrompus pour faciliter leurs oprations illicites33. Par exemple, la compagnie ptrolire franaise Elf Aquitaine aurait fait transiter des pots-de-vin verss au prsident du Gabon, El Hadj Omar Bongo, par lintermdiaire de ses comptes ouverts dans des banques suisses au nom de socits crans34. Les fondations et les fiducies sont aussi frquemment utilises abusivement dans le cadre doprations de corruption. Par exemple, de nombreux articles de presse ont rapport que lancien prsident des Philippines, Marcos, utilisait des socits tablies au Liechtenstein, notamment des fondations, pour faciliter ses oprations de corruption. 3. Dissimulation et protection dactifs au dtriment des cranciers et autres ayants droit

Des vhicules juridiques peuvent aussi tre utiliss de faon abusive pour dissimuler des biens et les mettre hors de porte de cranciers et autres ayants droit tels que conjoints, hritiers et autorits fiscales. Lopacit obtenue grce certains types de vhicules juridiques peut servir cacher lexistence ou la proprit de biens de faon les mettre labri de cranciers et autres ayants droit. Dans certains cas de faillite impliquant des personnes physiques, par exemple, des capitaux ont t sortis dune juridiction par lintermdiaire de socits crans et de fiducies tablies dans dautres juridictions o il a t extrmement difficile de retrouver le bnficiaire effectif (cf. tude de cas Alan Bond). Dans certaines juridictions, lorsquune fiducie dtient des actions dune socit, le fiduciaire en est le crancier bnficiaire apparent et il na pas rvler sa qualit de fiduciaire. Les fiducies, en particulier celles qui sont constitues pour protger des biens, peuvent aussi tre utilises de faon abusive pour mettre des biens labri de toute prtention de cranciers et autres ayants droit. Les constituants qui transfrent des biens une fiducie pour chapper des cranciers et autres ayants droit cherchent donner lapparence quils ne possdent plus les biens transfrs ou nexercent plus de contrle sur ces biens (cf. tude de cas Anderson). Ainsi, les biens transfrs ( condition quils nenfreignent pas les lois sur les

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mutations frauduleuses) restent hors de porte des cranciers. Cependant, mme si les constituants ont respect toutes les obligations officielles pour crer une fiducie valide, ils peuvent en secret exercer un contrle sur la fiducie et sur le fiduciaire par le biais de lettres de souhaits et de protecteurs. Comme indiqu prcdemment, la protection accorde aux socits de personnes cl assiques ou rg ime de resp onsa bilit li mite par l e bia is de l ordonnance constitutive de charge en fait des vhicules intressants pour retarder et empcher la saisie des biens dun dbiteur par le crancier bnficiaire dun jugement cet effet. 4. Pratiques fiscales illicites

Des pratiques fiscales illicites telles que la dissimulation de bnfices, la double facturation, les abus en matire de prix de transfert et la dissimulation de revenus peuvent faire intervenir des vhicules juridiques et des fiducies tablis dans des juridictions trangres. Le fisc amricain a relev une prolifration de recours des fiducies et autres vhicules juridiques tablis dans des centres financiers offshore pour des oprations de fraude fiscale, du fait de la difficult de reprage des bnficiaires effectifs35. Les pratiques fiscales illicites peuvent sappuyer sur de trs nombreux dispositifs. Par exemple, un contribuable dsireux de dissimuler des revenus de son entreprise peut crer une socit dans une juridiction trangre pour mettre des fausses factures destines lentreprise contribuable dans la premire juridiction. Le contribuable comptabilise et dclare en charges les paiements effectus au titre des fausses factures, dans le but de diminuer le rsultat bnficiaire et, surtout, de payer moins dimpt. Une fois que les capitaux sont dissimuls ltranger, il sagit alors dimaginer des mcanismes pour pouvoir utiliser ces fonds. Le rapatriement peut se faire par lintermdiaire dun vhicule juridique. Par exemple, si le transfert de capitaux a t effectu initialement via une fiducie trangre, celle-ci peut ensuite transfrer les fonds sur le compte bancaire dune socit mettant des actions au porteur, qui accordera ensuite un prt au contribuable. Lutilisation des actions au porteur et dautres instruments favorisant lanonymat met les autorits fiscales en difficult pour prouver quun tel prt est frauduleux. Comme cela a t dit prcdemment, des personnes physiques peuvent, par lintermdiaire dune fiducie, essayer de dissimuler au fisc lexistence de biens et de revenus. En outre, des fiducies peuvent tre utilises de faon frauduleuse (fiducies fictives) pour tromper le fisc et lui faire croire quun vritable transfert de biens a eu lieu, alors quen fait le contrle est conserv par le constituant.

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5.

Oprations irrgulires pour compte propre, approbation frauduleuse et dtournement de biens

Les vhicules juridiques, en particulier ceux qui sont tablis dans des juridictions o il est possible de dissimuler les bnficiaires des vhicules juridiques, peuvent tre utiliss dans des oprations pour compte propre ou des oprations frauduleuses. En effet, lutilisation dun vhicule juridique peut fournir une apparence de lgitimit (transactions de pleine concurrence) une transaction par ailleurs frauduleuse entre des parties apparentes dune socit. Du fait de lutilisation dactions au porteur et dadministrateurs mandataires, en particulier, les autorits ont beaucoup de mal prouver quune transaction a t effectue pour compte propre ou en vue dune soustraction illgale de biens. On observe surtout ces abus dans les conomies en transition telles que la Russie. Un observateur a remarqu que pratiquement toutes les entreprises russes, petites ou grandes, sont entoures de socits indpendantes cres par des dirigeants ou leur famille ; dans de nombreux cas, les oprations de vente et dachat transitent par ces socits, pongeant ainsi les bnfices de lentreprise principale 36. Une forte proportion de ces activits ainsi que dautres sorties ill gale s d e c a pi taux a p u avoir lieu grc e lu tilisation de vhi c ules juridiques crs ltranger, ce qui reprsente plusieurs milliards de dollars sortant chaque anne de Russie. En outre, lutilisation de vhicules juridiques aux fins doprations pour compte propre a t couramment observe dans certains pays dAsie. 6. Fraude boursire et contournement des obligations de publicit

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Comme dans dautres types dactivits illicites, des vhicules juridiques peuvent aussi tre utiliss abusivement pour commettre des fraudes boursires et contourner les obligations de publicit. Par exemple, des dirigeants ou membres du personnel de socits cotes en bourse ont pu abuser de leur accs des informations importantes non publiques en utilisant des socits tablies dans d es j uri di cti ons tra ng res p our ra li se r d es ac ha ts et de s v entes il li ci tes dactions. Rcemment, les autorits italiennes ont relev le recours frquent des vhicules juridiques tablis dans des pays o il est difficile de retrouver les bnficiaires effectifs pour commettre des dlits dinitis. En outre, des personnes physiques ont pu profiter de lanonymat assur par certains vhicules juridiques pour dissimuler le contrle quelles exeraient sur des vhicules utiliss pour manipuler le march des valeurs cotes en bourse. En particulier, on peut se servir de vhicules juridiques pour diffuser de fausses informations de faon influer les cours des actions ou pour raliser frauduleusement des achats et des ventes afin de faire monter artificiellement les cours. Enfin, des personnes physiques

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peuvent chapper lobligation de dclarer leur participation dans une socit au-del de certains seuils (par exemple, 5 pour cent ou 10 pour cent des actions en circulation) en rpartissant ces actions lintrieur dun groupe de vhicules juridiques, chacun dtenant un nombre dactions infrieur au seuil de dclaration obligatoire.

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Notes
1. Rapport de 2000 de la Commission europenne sur les personnes morales, p. 11. 2. Transcrime, Euroshore : Protecting the EU financial system from the exploitation of financial centres and offshore facilities by organised crime, janvier 2000, p. 118 ( rapport Euroshore ). 3. OCDE, Comit des affaires fiscales, Amliorer laccs aux renseignements bancaires des fins fiscales, 2000. 4. Office des Nations Unies pour le contrle des drogues et la prvention du crime, Paradis financiers, secret bancaire et blanchiment de largent , 1998, p. 57 ( Rapport des Nations Unies de 1998 ). 5. Groupe daction financire sur le blanchiment dargent, Rapport du GAFI sur les pays ou territoires non coopratifs, 14 fvrier 2000. 6. Sue Hawley, Exporting Corruption : Privatisation, Multinationals and Bribery, juin 2000, www.globalpolicy.org/nations/corrupt/corner.htm. 7. Dans la plupart des juridictions, il ny a quun organe un seul niveau, le conseil dadministration. Dans dautres pays, il y a deux organes : le conseil de surveillance et le directoire. 8. Les pouvoirs des actionnaires sont gnralement le droit dlire les administrateurs, de participer et de voter aux assembles gnrales et dapprouver les oprations extraordinaires qui aboutissent la vente de lentreprise. 9. Par actions , on entend dans le prsent rapport les actions, parts, participations et autres formes de proprit dune socit de capitaux. 10. Dans les juridictions de droit romano-germanique, la socit anonyme (SA) et lAktiengesellschaft (AG) sont des exemples de socits de capitaux ouvertes. 11. Dans les juridictions de droit romano-germanique, la socit responsabilit limite (SARL) et la G esellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) sont des exemples de socits de capitaux fermes. 12. Dans certaines juridictions de common law, telles que lIrlande et le Royaume-Uni, les socits de capitaux fermes sont autorises mettre des actions au porteur. 13. Rapport 2000 de la Commission europenne sur les personnes morales. 14. United Kingdom Cabinet Office Performance and Innovation Unit, Recovering the Proceeds of Crime, juin 2000. 15. FinCEN, The SAR Activity Review Trends, Tips & Issues, octobre 2000. 16. United States Department of State, International Narcotics Control Strategy Report 1999, mars 2000 ( INCSR 1999 ). Une socit prconstitue est une socit qui a dj t fonde avec des statuts types et a des actionnaires, des administrateurs et un secrtaire inactifs. Lorsquune socit prconstitue est achete, les actionnaires

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inactifs transfrent leurs titres lacheteur et les administrateurs et le secrtaire prsentent leur dmission. Dune manire gnrale, les autorits nont pas tre informes de la vente de ce type de socit. 17. Dans le Delaware, par exemple, les socits responsabilit limite prsentent une caractristique particulire en ce que leurs dirigeants peuvent tre des socits. Dans les autres types de socits au Delaware, seule une personne physique peut tre ad m in istr ate ur o u d irig ea nt . E n o utr e, si la s oc it res p on sa bil it lim i te d u Delaware choisit dtre considre comme une socit de personnes et si les associs de la socit responsabilit limite sont exclusivement des personnes non ressortis- santes des tats-Unis, les dclarations fiscales annuelles ne sont pas exiges, mais les associs peuvent nanmoins avoir lobligation de remplir une dclaration dimpt au titre des revenus provenant de la socit de personnes. 18. Un certain nombre de juridictions relevant du droit civil connaissent la notion de fidu- cie, mais tout ce paragraphe porte (sauf indication contraire) sur le concept de fiducie en common law, puisque les trusts tablis dans des juridictions de common law ( de rares exceptions prs) semblent le plus frquemment faire lobjet dune utilisation abusive des fins illicites. 19. Le constituant peut aussi tre bnficiaire. 20. Dans certaines juridictions, le constituant peut aussi tre co-fiduciaire. 21. Les fiducies qui exercent des activits dans le secteur des services financiers, comme les fonds communs de placement qui runissent des capitaux provenant du grand public, sont souvent rglements. Au Japon, juridiction de droit civil, les tribunaux supervisent toutes les fiducies prives lexception de celles qui exercent des activits commerciales 22. Dans certains pays, la loi prcise la manire dont les biens dune personne doivent tre distribus ( rgles impratives de succession ). 23. Rapport 2000 de la Commission europenne sur les personnes morales. 24. Par exemple, on a beaucoup dit que lancien prsident des Philippines, Ferdinand Marcos, stait servi dun certain nombre de fondations au Liechtenstein pour mettre labri largent quil avait vol au Trsor philippin. 25. Rapport 2000 de la Commission europenne sur les personnes morales. 26. Cela se fonde sur le principe selon lequel les actifs transfrs au profit dune socit de personnes appartiennent la socit et non aux associs eux-mmes. 27. Les juridictions qui interdisent lmission dactions au porteur sont, entre autres, la Barbade, les Bermudes, Costa Rica, Chypre, Guernesey et Jersey. 28. En Italie, il est interdit de facto une socit dagir comme administrateur dune autre socit. 29. Lutilisation de chanes de vhicules juridiques peut aussi renforcer lopacit sil ny a pas de rgles relatives la communication dinformations sur les activits du groupe ou si ces rgles sont insuffisantes. 30. En outre, linfraction de blanchiment sapplique galement la dissimulation des produits dun crime ou dun dlit. 31. Selon les juridictions, les infractions de base sont diffrentes. Certaines appliquent linfraction de blanchiment tous les crimes et dlits, ds lors que linfraction a un certain degr de gravit.

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32. Rapport des Nations Unies de 1998, p. 60. 33. Groupe daction financire sur le blanchiment dargent, Rapport du GAFI sur les pays ou territoires non coopratifs, 14 fvrier 2000, p. 4. 34. Snat des tats-Unis, Minority Staff Report for Permanent Subcommittee on Investigations, Hearing on Private Banking and Money Laundering : A Case Study of Opportunities and Vulnerabilities, 9 novembre 1999 (qui cite plusieurs rapports concernant le fait que les autorits suisses ont gel des comptes bancaires, y compris deux comptes ouverts au nom de socits crans lies au prsident Bongo, la demande des autorits franai- ses qui enqutaient sur des pots-de-vin verss par Elf Aquitaine). 35. Internal Revenue Service (United States), Summary of Abusive Trust Schemes, octobre 2000, p. 3. 36. Patricia Kranz, Shareholders at the Gate, Business Week, 2 juin 1995, at 60 (in Merritt B. Fox et Michael A. Heller, Lessons from Fiascos in Russian Corporate Governance, Facult de droit de lUniversit du Michigan, Law and Economics Working Paper no 99-012, octobre 1999).

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Partie II

Obtention et change dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques
A. Introduction

Pour prvenir et combattre lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il est essentiel que les autorits de toutes les juridictions aient les moyens dobtenir et dchanger en temps utile les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques tablis sur leur territoire. Divers mcanismes sont mis en uvre pour obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. La plupart des juridictions sappuient sur la coercition, les mandats de justice et dautres mesures pour percer jour le vhicule juridique en vue didentifier les bnficiaires effectifs en cas de suspicion dactivit illicite1. Dans un petit nombre de juridictions, les autorits exigent une large publicit des bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques au stade de leur cration, avec parfois obligation de mettre jour ces informations. Les juridictions sont galement de plus en plus nombreuses complter ces dispositifs par lobligation, pour les intermdia ires participant la cration et la gestion des vhicules juridiques, dobtenir, de vrifier et de conserver les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques et de rendre accessibles ces informations leurs autorits lorsquelles enqutent sur des activits illicites, exercent leurs fonctions de rglementation ou de surveillance (voir point B) ou changent des informations avec dautres autorits nationales ou trangres. Plusieurs solutions sont possibles pour obtenir les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques, mais toutes ne conviennent pas toutes les juridictions. En fonction de leur situation particulire (voir la partie III), certaines juridictions peuvent avoir besoin dun mcanisme plus tendu de dclaration pralable, alors que dautres ont la possibilit de sappuyer essentiellement sur les dispositifs dinvestigation ou dautres procdures pour obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des

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vhicules juridiques. Une srie de facteurs influe sur le choix des moyens mettre en uvre, notamment la nature des activits exerces dans la juridiction, la proportion des entreprises dtenues par des non-rsidents et la faon dont ceux-ci exercent leurs droits de proprit, la lgislation sur les socits applique, lexistence de lois contre le blanchiment dargent, les prrogatives des autorits de surveillance et des autorits charges de lapplication des lois et la possibilit quelles ont dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, le fonctionnement du systme judiciaire et lexistence dinstruments favorisant lanonymat. Il faut en outre tablir un bon quilibre entre la rglementation et la surveillance des vhicules juridiques, dune part, et la protection lgitime du domaine priv, dautre part. Dans les juridictions o les rsidents exercent une activit industrielle ou commerciale substantielle et dont les mcanismes dinvestigation et denqute fonctionnent bien, il faut galement tenir compte du fait quun rgime tendu de dclaration pralable peut imposer des cots ou des charges inutiles aux vhicules juridiques, et en particulier aux petites entreprises. La possibilit, pour les autorits, dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques doit galement se doubler de la possibilit corrlative dchanger ces informations avec dautres autorits, au niveau interne ou international, tout en respectant les principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. La possibilit dchanger des informations au niveau interne est essentielle parce que, dans une juridiction donne, certaines autorits peuvent dtenir les informations relatives aux bnficiaires effectifs et a u contrle des vhic ul es juri diques ou av oir pl us fac ilem ent ac cs ces informations dont ont besoin dautres autorits de cette juridiction des fins de surveillance ou dapplication des lois. Lanonymat pouvant tre renforc par lutilisation de vhicules juridiques constitus dans une juridiction trangre, il est tout aussi crucial que les autorits dune juridiction puissent changer des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques avec les autorits dautres juridictions. Lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques peut sappuyer sur divers mcanismes, allant des mcanismes formels comme la convention dentraide judiciaire et le mmorandum daccord jusquaux dispositifs moins formels et lassistance ponctuelle. B. Qui a besoin dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques ?

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De nombreuses autorits peuvent avoir un intrt juridique lgitime obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques dans le cadre dune investigation en cas de suspicion dactivits illicites.

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Les autorits de police et de justice dans le cadre denqutes et de poursuites concernant des oprations de blanchiment dargent et dautres crimes et dlits ; les autorits fiscales dans le cadre du contrle de lapplication de la lgislation fiscale et les autorits de surveillance boursire dans le cadre dinvestigations sur une manipulation du march, sur des oprations diniti et des oprations frauduleuses ne sont que quelques exemples des instances qui peuvent avoir besoin dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Les tribunaux peuvent galement avoir besoin de ces informations pour statuer sur les actions dont ils sont saisis, par exemple lorsquils ont se prononcer sur une opration pour compte propre. Tel peut tre le cas galement pour dautres agents dsigns par une autorit publique ou exerant des fonctions sous sa supervision, notamment les syndics de faillite. Les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques peuvent tre galement ncessaires pour lexercice des fonctions de rglementation ou de surveillance. A titre dexemple, les autorits de contrle bancaire peuvent avoir besoin dinformations dtenues par un tablissement bancaire sur les comptes dun client donn (y compris sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques au nom desquels ont t ouverts des comptes) pour vrifier si lobligation didentification du client a bien t respecte. Grce aux informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques, les autorits de surveillance boursire peuvent galement dterminer quelles sont les personnes physiques ou morales qui sont en mesure de manipuler le march ou qui tireront probablement un gain substantiel dune telle manipulation. C. Facteurs influant sur la capacit des autorits dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques

Toute une srie de facteurs influent sur la capacit des autorits dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Ces facteurs sont en particulier les suivants : 1. a) Le droit applicable Droit des socits et rglementations connexes

Le droit des socits et les rglementations connexes peuvent influer, en fonction de leurs ca ra ctristiques, sur la ca pacit des autorits dobtenir et dchanger des informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Fondamentalement, le droit des socits et des fiducies, lorsquil a utorise, favorise ou impose un fai ble degr de tra nsparence,

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entrave considrablement la possibilit, pour les autorits, didentifier les bnficiaires effectifs des vhicules juridiques et rend ceux-ci plus vulnrables une utilisation abusive des fins illicites. i) Droit des socits On numrera ci-aprs, titre indicatif, un certain nombre dinstitutions du droit des socits qui influent sur la capacit des autorits dobtenir les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques : Actions au porteur Actionnaires et administrateurs mandataires Socits-administrateurs Obligation de rsidence des administrateurs Obligation de prsence locale Obligation de tenir un registre des actionnaires Tenue dun registre des actionnaires dans la juridiction o le vhicule juridique a t constitu Publicit annuelle de certains documents Lieu o les livres et documents sociaux doivent tre conservs. Comme indiqu prcdemment, de nombreuses juridictions autorisent les actions au porteur. Dune faon gnrale, les actions au porteur signifient un nombre restreint de documents auxquels les autorits peuvent avoir accs pour identifier les bnficia ires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Dans beaucoup de pays, les socits ne doivent tenir un registre que pour les actions nominatives. De plus, les cessions dactions au porteur nont pas tre consignes au registre des actionnaires, contrairement aux cessions dactions nominatives. Toutefois, dans certains pays, notamment en France et en lEspagne, les dtenteurs dactions au porteur doivent rvler leur identit la socit pour pouvoir exercer leur droit de vote. En France, les autorits fiscales obligent les dtenteurs dactions au porteur rvler leur identit pour pouvoir percevoir des dividendes. Un certain nombre de juridictions autorisent les actionnaires mandataires, et les administrateurs mandataires sont parfois admis. Comme mentionn prcdemment, cela rduit lutilit des registres dactionnaires et des informations concernant les administrateurs (qui doivent tre publies ou qui sont conserves par la socit) lorsquil sagit didentifier les bnficiaires effectifs ou les p e rs onn es q u i ex er c e nt l e c o nt r l e. De m m e , l ex i s tenc e d e s oc i t s administrateurs complique lobtention dinformations relatives au contrle dun vhicule juridique.

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Les autorits de rglementation et de surveillance ainsi que les autorits charges de lapplication des lois peuvent tre mieux mme dobtenir des informations sur un vhicule juridique faisant lobjet dune investigation lorsquil existe une personne physique (dirigeant ou administrateur) ayant des liens rels (cest--dire nintervenant pas comme mandataire) avec le vhicule juridique dans la juridiction o il a t constitu. Mais, dans un grand nombre de juridictions, les dirigeants et administrateurs dun vhicule juridique ne sont pas obligs de rsider dans la juridiction o celui-ci a t constitu. Dans certaines juridictions o une obligation de rsidence est impose aux administrateurs, lutilisation frque nte d un ma nda tai re f a it que, s ouvent, l es a utori ts ne peuv ent p as compter sur la personne concerne pour leur fournir des informations utiles sur le vhicule juridique. La plupart des juridictions imposent galement la domiciliation ou la prsence dun mandataire agr l o la socit a t constitue, mais, dans certaines juridictions, le sige social de la socit peut ntre quune simple bote aux lettres o sont adresss les documents officiels. De mme, un mandataire agr peut ne pas tre en possession de renseignements significatifs sur la socit. Un grand nombre de juridictions obligent galement les socits tenir jour un registre des actionnaires et/ou remettre une liste des actionnaires aux autorits lors du dpt des documents sociaux annuels. Dans un grand nombre de juridictions, ces informations sont mises la disposition du public (notamment via Internet). Dans certaines juridictions, le registre des actionnaires ne peut pas tre consult par le public ou ne peut ltre que dans des conditions trs limites, ces informations pouvant toutefois tre facilement obtenues par voie de citation en justice. De plus, lutilisation frquente de mandataires signifie que, souvent, il nest pas possible dobtenir directement par ce moyen des informations sur les bnficiaires effectifs. Dans un grand nombre de juridictions offshore, le registre des actionnaires na pas tre dpos auprs des autorits. Certaines juridictions, mme lorsquelles imposent ltablissement dun sige social ou la dsignation dun mandataire, nexigent pa s que les documents sociaux (y compri s le registre des actionnaires) soient conservs dans la juridiction o le vhicule juridique a t consti tu 2. Lindisponibilit de ces livres et documents sociaux dans la juridiction o le vhicule juridique a t co nsti tu e mp c he l es a utori ts d obten ir l es i nf orm ati ons d ont el l es ont besoin sur une s oci t donne. Les a utori ts du Roy aume-U ni ont rec onnu qu e, lo rsq ue l es li vres et documents s ocia ux de soci ts im matricules au Royaume-Uni sont tenus en dehors du Royaume-Uni, elles ont prouv des difficults rpondre aux demandes de renseignements sur ces socits manant dautorits trangres.

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ii) Droit des fiducies (voir la partie I.B.2 pour les aspects gnraux) La notion mme de fiducie et le droit applicable ces vhicules dans certaines juridictions peuvent crer des difficults pour les autorits lorsquelles veulent obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs. La caractristique fondamentale de la fiducie, savoir la dissociation de la proprit en common law et de la proprit en equity (effective), favorise lanonymat, parce que le bnficiaire effectif peut se dissimuler derrire le propritaire en common law. La fiducie tant une structure ferme et pouvant tre en dfinitive considre comme un amnagement contractuel de relations entre personnes physiques, pratiquement toutes les juridictions qui reconnaissent les fiducies ont dlibrment choisi de ne pas leur appliquer le mme type de rglementation quaux autres vhicules juridiques tels que les socits. Cela veut dire que, contrairement aux socits, il ny a pas dobliga tion denregistrement, il nexiste pas non plus de registre central3 et aucune autorit nest charge de la surveillance des fiducies 4. Toutefois, dans un grand nombre de juridictions, le Procureur gnral ou une autorit quivalente veille la bonne application de lacte constitutif des fiducies caritatives. Dans la plupart des juridictions, lidentit des bnficiaires ou du constituant nest pas divulgue aux autorits. Comme indiqu prcdemment, le droit des fiducies a t profondment modifi dans certaines juridictions ces dernires annes, en particulier dans les centres financiers offshore. Dans certains cas, il est plus difficile dsormais, du fait de ces rformes, didentifier le bnficiaire effectif de la fiducie ou le constituant. Dans certaines juridictions, le rgime des fiducies autorise la mention dans lacte constitutif dune clause dite de migration , qui oblige le fiduciaire soumettre la fiducie la loi dune autre juridiction, y transfrer les actifs et documents de la fiducie et y dsigner un nouveau fiduciaire lorsque surviennent certains vnements ou que la fiducie est menace (par exemple, en cas dassignation en justice, de modification de la rglementation ou de demande de renseignements de la part des autorits). Dans certaines juridictions, les autorits ont pris des mesures pour obtenir plus facilement les informations concernant le bnficiaire effectif. Par exemple, elles obligent les fiduciaires professionnels identifier le bnficiaire effectif et rendre accessibles ces informations aux autorits en cas dinvestigation. De plus, quelques juridictions, notamment les Bermudes, Chypre et Jersey, obligent communiquer lidentit des bnficiaires effectifs dune fiducie lorsquils dtiennent des actions de socits enregistres dans leur juridiction. iii) Autres lois
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Da utres l ois peuv ent i nfluer sur la ca pa ci t d es autorits d obtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhi-

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cules juridiques. Fondamentalement, les lois de certaines juridictions ne permettent pas aux autorits 1) dchanger des informations non publiques avec dautres autorits nationales ou trangres, 2) de cooprer en matire pnale lorsque lacte illicite en cause ne constitue pas une infraction dans la juridiction dont lentraide est requise ou 3) de mener une investigation pour le compte dautorits trangres. De plus en plus, les autorits dun certain nombre de juridictions se voient accorder des prrogatives qui renforcent leurs possibilits de coopration avec dautres autorits. Par exemple, depuis 1988, la Securities and Exchange Commission (SEC) des tats-Unis a pu faire usage de ses pouvoirs de coercition pour obtenir les informations demandes par des autorits trangres, indpendamment de toute suspicion de violation des lois amricaines. Un grand nombre dautres autorits, notamment en Australie, en France et Singapour, ont t dotes de prrogatives similaires. Dans certaines juridictions, les a utorits fiscales sont tenues dav iser le contribuable lorsque des autorits trangres demandent des renseignements qui le concernent. Toutefois, cette obligation ne vaut pas toujours en cas de fraude fiscale. Lobligation daviser le contribuable concern peut tre lgitime dans la perspective des droits de la dfense (le contribuable peut alors exercer un recours devant un tribunal contre toute dcision autorisant lchange dinformation), mais elle peut aussi retarder considra blement la transmission des informations. b) Lois contre le blanchiment dargent

Les informations rassembles au titre de lobligation didentification du client prvue dans les lois contre le blanchiment dargent peuvent contribuer faciliter laction des autorits voulant identifier les bnficiaires effectifs ou les personnes qui exercent le contrle. Ds lors que cette obligation est pleinement respecte et que les informations recueillies peuvent tre obtenues et changes par les autorits des fins de rglementation, de surveillance et dapplication des lois, lidentification obligatoire du client peut constituer un mcanisme efficace pour les autorits des juridictions qui nexigent pas la dclaration pralable du bnficiaire effectif et du contrle des vhicules juridiques. Lobligation didentification du client dans le cadre des lois contre le blanchiment dargent signifie que les institutions financires sont tenues didentifier leurs clients et de conserver et mettre jour ces informations. Dans certaines juridictions, cette obligation vaut galement pour dautres institutions et dautres professions comme les mandataires intervenant dans la cration dune socit, les socits fiduciaires, les avocats et les notaires ( parties vises )5. En vertu de cette obligation didentification du client, si on linterprte conformment aux quarante recommandations du GAFI, les institutions financires et les autres

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parties vises sont tenues de dterminer le bnficiaire effectif des vhicules juridiques6. En sappuyant sur les lois contre le blanchiment dargent pour obtenir les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques, on peut ne pas aboutir au rsultat indiqu prcdemment si lobligation didentification du client nest pas suffisamment stricte ou si lon rencontre des difficults pour la faire respecter pleinement. Par exemple, au niveau le plus lmentaire, quelques juridictions nont toujours pas mis en place un rgime didentification obligatoire du client. En outre, un grand nombre de pays nappliquent lobligation didentification quaux institutions financires. Un certain nombre de juridictions appliquent galement cette obligation aux fournisseurs de services aux socits et aux fournisseurs de services fiduciaires, aux avocats et dautres organismes ou professions, mais dautres juridictions ne les obligent pas exercer de leur propre chef la diligence requise si le client est introduit par certains types dintermdiaires, ce qui peut poser des problmes. De plus, certaines juridictions a yant rcemment mis en place un rgime didentification obligatoire du client ou modifi ce rgime ont consenti des drogations en faveur de la clientle existante. Dans lle de Man, par exemple, les institutions financires et les autres parties vises ne sont pas tenues dappliquer le nouveau rgime didentification obligatoire la clientle ayant ouvert un compte ou nou des relations avec une institution financire avant dcembre 1998. Des drogations similaires sont en vigueur Jersey et Guernesey. Rcemment, les autorits de Guernesey, de lle de Man et de Jersey ont propos dobliger les institutions financires et autres parties vises recueillir les justificatifs de lidentit des clients non soumis lobligation didentification, le dlai pour lexcution de cette obligation tant fix cinq ans. Pour prvenir et combattre efficacement lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il faut rendre accessibles aux autorits les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques dtenues pa r l e s i n s ti t uti ons f i n a nc i res et l es a utres p a rt i es v i s es . C o m m e lindique un rapport rcent de lOCDE, les recommandations du GAFI concernant lidentification du client, notamment lorsquil sagit de socits, amliorent linformation rendue disponible pour dautres motifs conformes la loi si laccs ces informations est autoris par la loi7. Malheureusement, certaines juridictions ne permettent pas laccs des autorits, en particulier de rglementation, ces informations. c)
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Protection du secret bancaire et du secret daffaires

Les lois qui rgissent le secret bancaire et le secret daffaires sont gnralement assorties de sanctions civiles et pnales en cas de divulgation non autorise

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dinformations confidentielles, portant notamment sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Ces lois entravent la possibilit, pour les autorits, dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques lorsquelles ne mettent pas en place de mcanisme permettant aux autorits nationales et internationales exerant leurs fonctions de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois davoir accs aux livres et documents (y compris ceux qui doivent tre tablis en vertu du droit des socits et des rglementations connexes) ainsi quaux personnes mme de pouvoir identifier les bnficiaires effectifs et les personnes physiques qui contrlent un vhicule juridique. Les personnes physiques ou morales peuvent lgitimement tabler sur la protection de leur domaine priv ou de la confidentialit de leurs affaires. Les personnes m oral es, en pa rticul ier, ont indni a blem ent l e droit de ne pa s v oir divulgues leurs affaires leurs concurrents, leurs clients, leurs fournisseurs, etc. De plus, la protection du domaine priv est essentielle pour certains individus, en particulier ceux qui sont fortuns ou qui occupent des postes trs en vue et sont ainsi les victimes potentielles dextorsions et denlvements. Toutefois, la protection ncessaire et lgitime du domaine priv ne justifie pas quon refuse aux autorits laccs aux informations pertinentes en cas de suspicion dactivit illicite. Dans certains pays, une stricte protection du secret carte toute possibilit daccs des autorits aux informations concernant une personne physique ou une personne morale qui na pas donn son consentement cet effet. Dans les les Cook, par exemple, les livres et documents sociaux ne peuvent tre consults par le Service denregistrement des socits que si la socit y a consenti. La stricte protection du secret bancaire dans certaines juridictions restreint laccs des autorits aux informations recherches, mme en cas de suspicion dactivit illicite. A Nauru, par exemple, linspection des comptes des socits holdings est interdite des fins de rglementation et dapplication des lois. En outre, les juridictions stricte protection du secret peuvent galement interdire lchange dinformations au niveau interne ou international. Mme si le secret peut tre lev dans certaines circonstances, les retards susceptibles de se produire lorsquil faut se conformer aux procdures imposes peuvent empcher une investigation (par exemple, incapacit dobtenir des renseignements ou des livres et documents, prescription, etc.) et permettre ainsi aux auteurs dactes illicites de transfrer leurs biens dans une autre juridiction. De plus, il est frquent que le secret bancaire ne soit lev quen cas dinvestigation pnale, de sorte que laccs aux informations est rserv aux autorits de police et aux autorits judiciaires et interdit aux autorits de tutelle exerant des fonctions de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois.

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2.

Infrastructures institutionnelles et ressources financires et humaines

Les infrastructures institutionnelles et les ressources financires et humaines dun pays doivent tre prises en compte lorsquon veut valuer la capacit des autorits dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Il existe dans pratiquement toutes les juridictions un cadre rglementaire applicable aux socits, mais les autorits se trouvent dans une situation extrmement variable pour ce qui est de lexercice efficace de leurs fonctions de rglementation ou de surveillance, tant donn notamment leur manque de ressources et la faiblesse des prrogatives dont elles sont dotes pour lapplication des lois. Da ns l a p l up a r t d es j u ri d i c ti ons , l es a u to ri t s s ont s oum i s es c e rta i ne s contraintes pour lobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, mais cest dans certains centres financiers offshore que les problmes auxquels se heurtent les autorits revtent le plus dacuit. Dans quelques CFO, il ny a pas dautorit de surveillance du secteur of fs hore. Dans certai nes j uri di ctions , notam ment l es l es M arsha l l, Ni ue et Ste-Lucie, les fonctions de rglementation et de surveillance ont t largement dlgues au secteur priv8. Dans certains CFO, les autorits nationales nont que des pouvoirs trs restreints pour lapplication des lois. Par exemple, les autorits de rglementation ou de surveillance de certaines juridictions ne peuvent pas obtenir des informations et des documents (notamment des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques) de la part dagents agrs et dentits situes ou oprant dans leur juridiction. A St-Vincent-et-les-Grenadines, lAutorit pour les oprations financires offshore ne peut sappuyer sur aucun mcanisme pour assurer le respect, par les entits offshore, des dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur. En revanche, au Royaume-Uni, une srie dautorits ont le pouvoir9, au titre dobligations lgislatives et rglementaires ou autres, de rechercher des informations sur le bnficiaire effectif dactions. Aux tats-Unis, la Securities and Exchange Commission (SEC) a le pouvoir, pour tout ce qui concerne les fraudes la rglementation des valeurs, de citer comparatre et dobliger produire des documents toute personne se trouvant aux tats-Unis (personnes physiques et socits faisant ou non appel publiquement lpargne), quelle soit ou non soumise la tutelle de la SEC. LAutorit montaire des les Cayman sest vue rcemment confrer le pouvoir dobtenir par la coercition les informations portant notamment sur la clientle dont elle a raisonnablement besoin dans lexercice de ses fonctions de tutelle, auprs des agents agrs, des personnes lies ces derniers et des autres personnes en possession dinformations pertinentes. Aupara- v ant, cette a utorit ne pouv ai t av oir a ccs a ux i nf orma tions s ur la cl ientle conserves par les banques quavec le consentement du client.

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Dans certaines juridictions, les organismes publics chargs de la surveillance des socits et des institutions financires manquent cruellement dargent et de personnel. A Grenade, lAutorit des services financiers connat un grave problme de sous-effectif. A Aruba, lUnit dInformation financire est rpute pour lexpertise et le dvouement de ses agents, mais son manque de personnel nuit son efficacit. Certaines juridictions onshore sont galement victimes de cette insuffisance de ressources. Par exemple, avant les rformes rcentes, les autorits irlandaises ne disposaient pas des ressources ncessaires pour assurer le respect de lobliga- tion annuelle de production des documents sociaux. Aux tats-Unis, dans ltat du Delaware, les dclarations annuelles omettent couramment les informations concernant les administrateurs et les dirigeants, et le volume des dclarations reues ne permet pas aux autorits du Delaware de procder un contrle, sauf en cas dinvestigation 10. Le Delaware sefforce de faire mieux respecter ses lois grce la mise en place dun systme de dclaration par Internet exigeant que toutes les rubriques soient remplies, y compris celles concernant les administrateurs et les dirigeants. Plus prcisment, les ressources consacres par certaines juridictions tout ce qui pourrait faciliter lchange dinformations sont insuffisantes. Du fait dun manque de personnel affect ces tches, les informations sont souvent fournies trs tardivement. Dans certaines juridictions, lappareil judiciaire na que des moyens limits et ne peut notamment pas agir en temps utile lorsquil sagit de dcerner un mandat, de rpondre une demande daccs des informations et de statuer sur lusage de pouvoirs de coercition. En outre, la procdure de recours est si lourde et si longue dans certaines juridictions quen fait les autorits ne peuvent avoir accs aux informations demandes. De plus, certaines juridictions limitent les voies par lesquelles lchange dinformations peut se faire. La possibilit dchanger en temps utile des informations, mme si cet change est tout fait classique dans certains systmes juridiques, peut se heurter un dysfonctionnement si la voie par laquelle lchange dinformations doit se faire nest pas efficace (par exemple, grave encombrement du systme judiciaire, effectifs insuffisants des services du Procureur ou de lautorit rglementaire concerne, etc.). De plus, certaines autorits, en particulier de rglementation ou de surveillance, peuvent ne pas avoir accs aux informations lorsque seules les autorits pnales sont habilites utiliser les procdures en place pour lchange dinformations. Mme sil existe des pouvoirs adquats de supervision et des moyens institutionnels suffisants, les autorits de certaines juridictions se sont montres systmatiquement rticentes user pleinement de leurs prrogatives dans lexercice

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de leurs fonctions de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois ou pour prter leur concours dautres autorits, au niveau interne ou international. Dans certaines juridictions, les autorits interprtent de faon restrictive les dispositions concernant lchange dinformations et limitent les types dautorits avec lesquelles les informations peuvent tre changes. 3. Intermdiaires agents intervenant dans la cration de socits, socits fiduciaires, avocats, notaires, fiduciaires et autres professionnels

Dans la plupart des juridictions, des intermdiaires comme les mandataires intervenant dans la cration des socits, les socits fiduciaires, les avocats, les notaires, les fiduciaires et dautres professionnels jouent un rle dans la formation et la gestion des vhicules juridiques. De par lexercice de leurs fonctions, les intermdiaires sont souvent mme de connatre les bnficiaires effectifs et les personnes qui exercent le contrle. Par consquent, les intermdiaires reprsentent une source dinformation qui peut tre trs prcieuse lorsquil sagit dobtenir des renseignements sur les bnficiaires effectifs et le contrle dun vhicule juridique. Dans un grand nombre de juridictions, les fournisseurs de services aux socits ont toutes chances dtre en possession dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques ou davoir accs ces informations. Dans la plupart des CFO et dans certaines juridictions onshore, les fournisseurs de services aux socits accomplissent gnralement toutes les fonctions qui se rattachent la constitution et la gestion dun vhicule juridique. Les fournisseurs de services aux socits offrent souvent leurs services pour la cration de socits dans un grand nombre de juridictions, mais, frquemment, ils ne sont pas physiquement prsents dans les juridictions en question ou ne conservent pa s les documents sociaux dans la juridiction o le vhicule juridique a t constitu. Ds lors, les autorits dune juridiction donne peuvent se heurter des difficults pour obtenir des informations de la part dintermdiaires qui ne sont pas prsents physiquement dans la juridiction ou ny conservent pas les documents sociaux. Dans un grand nombre de juridictions de droit romano-germanique, les notaires interviennent dans la constitution dune socit et dans les cessions ultrieures dactions ou de parts sociales. En Allemagne, par exemple, le notaire rdige les documents ncessaires la constitution dune socit anonyme ou dune SARL et consigne les informations ultrieures concernant la gestion de la socit. En outre, toutes les cessions de parts dune SARL doivent faire lobjet dun acte notari. Les notaires archivent galement les actes notaris et sont tenus de mettre ces archives la disposition de toute personne ayant un intrt lgitime leur consultation, notamment les autorits concernes. Dans certaines

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juridictions, le notaire a galement lobligation didentifier ses clients 11, ce qui accrot la probabilit quil soit en possession des informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques. Les avocats et les comptables sont une autre source dinformation sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Dans certaines juridictions, une socit ne peut tre constitue sans lintervention dun avocat ou dun comptable. Dans les juridictions o il ny a pas dobligation didentification du client lorsque celui-ci est introduit par certains intermdiaires comme un avo- cat ou un comptable, les bnficiaires effectifs de vhicules juridiques recourent souvent ces intermdiaires. Conscients de limportance du rle des intermdiaires dans leur juridiction, certains CFO commencent rglementer lactivit de ces intermdiaires et les obligent conserver des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et mettre ces informations la disposition des autorits dans le cadre dune investigation ou des fins de contrle. Dans lUnion europenne, la Commission a propos dtendre lobligation didentification, de tenue de livres et de dclaration de suspicion notamment aux notaires et avocats exerant des activits financires ou des activits qui ont trait au droit des socits (en particulier la cration, le fonctionnement ou la gestion de socits, de fiducies, ou de structures similaires ainsi que la manipulation de fonds, de valeurs ou autres biens de la clientle). 4. Conservation des informations et modalits daccs

Les modalits de conservation des informations et daccs ces informations peuvent galement influer sur la possibilit, pour les autorits, dobtenir et dchanger des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Dans un grand nombre de juridictions, notamment celles qui exigent la dclaration pralable du bnficiaire effectif, des informations sur les socits doivent tre priodiquement communiques aux autorits, notamment la liste des actionnaires et divers renseignements concernant les administrateurs. Comme indiqu prcdemment, le recours des mandataires peut nuire lutilit de ces informations lorsquil sagit didentifier le bnficiaire effectif. Nanmoins, les autorits peuvent souhaiter obtenir ces informations parce quelles pourront les conduire en dfinitive au bnficiaire effectif. Dans tous les pays de lUE et dans de nombreuses autres juridictions, les informations figurant au registre du commerce ou des socits peuvent tre consultes par le public. Dans certaines juridictions, notamment les Antilles nerlandaises, lEspagne, la Finlande, le Japon, le Luxembourg, Royaume-Uni et la Suisse, le registre des socits peut tre consult via Internet. La publication

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dinformations par le biais de lInternet facilite lchange dinformations, les autorits trangres pouvant avoir accs directement aux informations. 5. Protection des informations changes

La protection dont bnficient les informations changes dans le pays qui les reoit influe normment sur la capacit et la volont des autorits de procder un tel change. Cela concerne la fois les autorits nationales et les autorits trangres recevant des informations confidentielles. Dans de nombreuses juridictions, le droit autorise lchange dinformations confidentielles uniquement sil a t donn une garantie suffisante pour que les informations changes ne fassent pas lobjet dune nouvelle divulgation. En Australie, les informations fournies par la Commission australienne des valeurs et des investissements (ASIC) dautres autorits nationales ou trangres ne peuvent tre utilises quaux fins prcises, et lautorisation de lASIC doit tre pralablement obtenue avant que les informations fassent lobjet dune nouvelle communication. Par consquent, le droit interne dun grand nombre de juridictions instaure une protection contre une nouvelle divulgation des informations reues dautorits trangres. Au Royaume-Uni, la loi de 1990 sur la justice pnale (coopration internationale) interdit la divulgation des renseignements reus de ltranger par voie de commission rogatoire sans le consentement de la juridiction qui a fourni les renseignements. Souvent, la confidentialit des informations changes fait lobjet dun accord bilatral par exemple une convention dentraide judiciaire, une convention fiscale ou un mmorandum daccord ou dun accord multilatral. 6. Connaissance des lois et des procdures et problmes lis au climat de confiance

Dans de nombreuses juridictions, lchange dinformations est autoris par des voies formelles ou informelles. Toutefois, lefficacit de la coopration, surtout en cas de demande dassistance informelle, peut tre entrave par une mau- v a ise co nn a i ssa n c e du sy st m e ju ri di que t ra n g e r, de se s l ois e t de se s procdures. De plus, la coopration peut ne pas se concrtiser comme il avait t envisag faute de liens personnels ou de relation de confiance entre les individus concerns. Quand bien mme un grand nombre de juridictions seraient prtes fournir une assistance ponctuelle des autorits trangres, la coopration peut ne pas se faire parce que les autorits sollicites ne connaissent pas les autorits ayant demand leur assistance ou nont pas confiance en celles-ci. Sur le plan interne, les autorits ont galement pris des initiatives pour faciliter lchange dinformations. A Jersey, par exemple, la Commission pour les service s fina ncier s a cr un r seau d in for m ation su r la frau de fin anci re qu i rassemble rgulirement les autorits rglementaires, la police, les douanes et

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lensemble des autorits charges de lapplication des lois pour fav oriser la coopration entre les autorits locales et pour laborer une stratgie commune de lutte contre le blanchiment dargent et la criminalit financire en gnral. Le Royaume-Uni a mis en place un dispositif similaire. 7. Le rle dInternet

Internet peut la fois faciliter et entraver lobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Dune part, grce Internet, il peut tre plus facile pour un individu de dissimuler son identit parce que loccasion lui est offerte de crer des vhicules juridiques et douvrir des comptes bancaires dans diverses juridictions trangres sans avoir sy rendre en personne. Une consultation rapide dInternet montre quil existe un grand nombre de sites web proposant lenregistrement en ligne dun vhicule juridique. Ce phnomne rend plus difficile encore pour les autorits et les intermdiaires lidentification du bnficiaire effectif. Dun autre ct, lInternet permet une diffusion rapide, tendue et peu coteuse de linformation et peut galement tre utilis pour rduire lanonymat et retracer des communications. Par exemple, aux Antilles nerlandaises, en Espagne, en Finlande, au Japon, au Luxembourg, au Royaume-Uni et en Suisse, le registre des socits peut tre consult sur Internet. Aux Antilles nerlandaises, le site web du registre des socits est consult en moyenne 30 000 fois par semaine, bien quil ny ait que 32 000 socits enregistres dans cette juridiction. D. Moyens permettant dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques

Toute une srie de mcanismes sont utiliss ex ante et ex post par les autorits nationales pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Lexamen de ces mcanismes ncessite la prise en compte des caractristiques particulires de lconomie et du systme juridique de chaque juridiction. On rsumera ci-aprs les principaux mcanismes sur lesquels les autorits peuvent sappuyer pour obtenir des informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques tablis dans leur juridiction12. Dclaration obligatoire Dans un petit nombre de juridictions, les autorits exigent la communication des informations sur le bnficiaire effectif au stade de la constitution du vhicule juridique et pour toute cession ultrieure de la proprit effective. Dautres formes de dclaration obligatoire, auprs des autorits et/ou du vhicule juridique lui-mme, incluent notamment la div ulg ation rgulire dinforma tions (par exemple dclaration annuelle, dcla rations fiscales) et la dclaration de franchissement de seuils de participation. Certaines de ces informations sont rendues publi-

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ques (par exemple, via le registre des socits), mais dautres restent confidentielles. Coercition : Pouvoir confr aux autorits de tutelle et aux autorits charges de lapplication des lois de contraindre tmoigner ou davoir accs aux livres et documents que dtiennent une entit ou un agent agr relevant de leur comptence, ce pouvoir sappliquant dans certains cas toute personne en possession des renseignements pertinents. Dans certaines juridictions, les autorits peuvent obtenir par la contrainte les informations sur la clientle devant tre conserves en vertu de lobligation didentification du client. Citation comparatre Un tribunal est saisi afin dassigner une personne physique ou morale dsigne en vue dune dposition ou de la production de livres ou autres documents. Dans certaines juridictions, on ne peut avoir accs que par ordonnance dun tribunal aux informations sur la clientle qui doivent tre conserves en vertu de lobligation didentification. 1. Socits de capitaux

La plupart des juridictions font essentiellement appel des mcanismes dinvestigation (au moyen de pouvoirs de coercition, de citations comparatre et dautres mesures) pour obtenir les informations relatives au bnficiaire effectif. Un certain nombre de juridictions exigent une dclaration pralable tendue auprs des autorits pour les informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des socits de capitaux et la mise jour ultrieure de ces informations. Certaines juridictions compltent ce dispositif par un rgime de responsa- b il it des f ournis seurs de s ervi ces a ux s oci ts et d es a utres ti ers qui ont lobligation de recueillir, de vrifier et de conserver les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des socits de capitaux et de donner accs aux autorits ces informations aux fins dinvestigations sur des activits illicites, de lexercice de leurs fonctions de rglementation ou de surveillance ou de lchange de ces informations avec dautres autorits, au niveau national ou international. De nombreuses juridictions exigent que soient rendus publics les noms des actionnaires et des administrateurs, mais elles nimposent pas la dclaration des bnficiaires effectifs lorsque ceux-ci sont diffrents des bnficiaires en titre et nobligent pas les actionnaires de vhicules juridiques dclarer leurs propres bnficiaires effectifs. De plus, la dclaration pralable des informations relatives aux constituants et fondateurs de la socit peut galement ne pas permettre didentifier les bnficiaires effectifs, parce que ces fonctions sont souvent excutes par des mandataires spcialiss dans la cration de socits et dautres fournisseurs de services.

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On prsentera ci-aprs les types de mcanismes utiliss par les autorits pour obtenir des informations concernant les socits de capitaux tablies dans leur juridiction : a) Mcanisme ex ante dclaration pralable des bnficiaires effectifs et du contrle des vhicules juridiques aux autorits

Quelques juridictions, surtout des CFO, imposent la communication des informations relatives aux bnficiaires effectifs des socits de capitaux au stade de la constitution de la socit et, dans la plupart des cas, ces informations doivent tre mises jour en cas de modification. Gnralement, les informations relatives aux bnficiaires effectifs communiques aux autorits sont considres comme confidentielles, bien quelles puissent tre communiques sous certaines conditions. On prsentera ci-aprs, titre dexemple, le rgime de dclaration pralable de deux juridictions, les Bermudes et Jersey (voir encadrs) : b) Mcanisme ex ante autres dclarations obligatoires

Seules quelques juridictions exigent que soient communiques pralablement aux autorits des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques au moment de la fondation des socits, mais de nombreuses juridictions (en particulier des juridictions onshore) ont institu des dclarations obligatoires qui obligent certaines parties fournir des informations aux autorits13 ou la socit, priodiquement ou lorsque surviennent certains vnements. Dans de nombreuses juridictions, les socits sont tenues de fournir des listes dactionnaires ainsi que des informations sur leurs administrateurs dans le cadre de leurs dclarations annuelles. Dans certaines juridictions, tout changement de proprit doit tre notifi aux autorits, lorsquil se produit. Cependant, de nombreuses juridictions autorisent faire figurer des intermdiaires dans les docume nts de s so ci ts, tel s q ue l es l is te s d ac tion nai res. Pa r c ons quen t, les inf orm ations figurant sur les listes da ctionnaires peuv ent ne pas comporter lidentit des bnficiaires effectifs. Nanmoins, les listes dactionnaires fournies a ux a uto ri ts sont mm e de l eur p erm ettre d tab li r un l ien p ouva nt les conduire en fin de compte jusquau bnficiaire effectif. Certaines juridictions ont mis en place des sauvegardes pour faire en sorte que les listes dactionnaires communiques aux autorits comportent lidentit des bnficiaires effectifs. Au Royaume-Uni, le Companies Act exige de tout actionnaire dune socit de capitaux ouverte quil dclare la socit lacquisition ou la

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Encadr 1.

Bermudes

Les Bermudes appliquent depuis les annes 1950 un rgime de dclaration pralable de la proprit effective des socits exonres . La demande de constitution dune socit de droit local ou dune socit exonre est soumise au ministre des Finances via lAutorit montaire des Bermudes (BMA). Cette dem ande doit mentionner les bnficiaires effectifs qui dtiendront plus de 5 pour cent du capital-actions de la socit. Chaque bnficiaire effectif doit signer une d claration attestant so n honorabilit. Si une socit en voie de constitution doit appartenir un vhicule juridique, les informations suivantes doivent tre fournies : Socit dont les actions ne sont pas cotes : lultime bnficiaire effectif de cette socit. Socit dont les actions sont cotes : le dernier rapport annuel aux actionnaires (ce rapport nest pas exig lorsque les actions sont cotes sur une bourse dsigne ). Fiducie : nom de la fiducie, date de sa cration et pays dans lequel elle a t cre ; renseignements complets (nom, adresse et nationalit) sur le constituant et les bnficiaires (le cas chant) ; nom et adresse du fiduciaire. Socit de personnes : renseignements complets sur les associs, commanditaires et commandits. A partir des informations initiales fournies, la BMA procde une vrification en ce q ui co nc ern e les b n fic iaire s effe ctif s a va nt de s e p ro no nc er sur la demande denregistrement. Elle consulte cet effet les bases de donnes lectroniques commerciales, notamment Lexis/Nexis et Dow Jones, ainsi que les autorits nationales et trangres. Toute cession ultrieure de la proprit effective dune socit de capitaux requiert lautorisation pralable de la BMA, sauf si le bnficiaire effectif dtient moins de 5 pour cent du capital-actions de la socit et, galement, si ces titres sont appels faire lobjet de cessions frquentes, par exemple lorsquil sagit dun organisme de placement collectif ou de socits cotes sur une bourse acceptable . Par ailleurs, les Bermudes exigent la divulgation des bnficiaires effectifs de toutes les socits constitues ltranger qui exercent des activits sur leur territoire. Les services dun avocat ou dun comptable sont ncessaires pour constituer une socit. Les avocats et comptables ne sont pas formellement tenus lobligation didentification du client en vertu de la lgislation contre le blanchiment dargent. Les informations sur les bnficiaires effectifs transmises la BMA sont conserves titre strictement confidentiel. Chaque socit doit tenir un registre de ses actionnaires (mais on peut avoir recours des mandataires) son sige social ou en tout autre lieu situ aux Bermudes et agr par le Service denregistrement des socits. Le registre des actionnaires peut tre consult par le public. Les actions au porteur et les socits-administrateurs ne sont pas autorises.
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Encadr 1.

Bermudes (suite)

En mars 2000, on dnombrait au registre des socits 2 528 socits locales et 10 771 socits exonres en activit. Sur ce total, 169 socits locales et 1 408 socits exonres avaient t constitues au cours des 12 derniers mois.

cession de tous droits concernant des actions droit de v ote au-del de seuils dtermins partir de 3 pour cent puis par tranche de 1 pour cent. Ces droits sentendent non seulement de la proprit en titre, mais aussi de la proprit effective et du droit de vote attach aux parts14. En outre, une socit de capitaux ouverte peut sadresser toute personne dont elle considre quelle a des droits sur ses actions (ou en a eu au cours des trois annes passes), pour lui demander de confirmer quelle dtient effectivement des droits et de lui fournir dautres informations prcises, y compris des informations sur quiconque est connu pour avoir, ou avoir eu, des droits sur les actions de la socit. Lorsquil nest pas obligatoire de soumettre des listes dactionnaires aux autorits, les socits sont souvent tenues davoir ce type de registre, auquel les autorits nationales peuvent accder aussi souvent quelles le souhaitent des fins de contrle et dapplication des lois. Dans certaines juridictions, les registres dactionnaires doivent comporter des informations sur les bnficiaires effectifs. Au Portugal, les socits anonymes ne sont pas tenues de communiquer la liste de leurs actionnaires aux autorits, mais elles doivent consigner lidentit et ladresse de tous les dtenteurs dactions au porteur qui assistent lassemble gnrale annuelle de la socit. Ces informations doivent tre fournies aux autorits sur demande. Aux Antilles nerlandaises, les renseignements relatifs aux bnficiaires effectifs de socits rsidentes doivent tre consigns dans les livres de la socit, mais il ny a pas obligation de les communiquer aux autorits, sauf si celles-ci les demandent (par le biais dun tribunal) dans le cadre dune enqute judiciaire. Dans certai nes j urid icti ons, y co mpri s de nom breux pa ys Mem bres d e lOCDE, les actionnaires de socits de capitaux ouvertes sont tenus de faire connatre leur participation la socit lorsque certains seuils sont franchis. Au Danemark, quiconque dtient des actions dune socit anonyme a lobligation den aviser la socit ds lors que sa participation atteint 5 pour cent ou plus des droits de vote de la socit. Cet actionnaire doit galement indiquer sa participation

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Encadr 2.

Jersey

A Jersey, toutes les socits (locales, exonres et International Business Corporations) sont tenues, lors de leur constitution, de communiquer la Commission des services financiers de Jersey (FSC) les informations concernant leurs bn ficiaires effectifs. C onfo rm me nt la rrt de 1958 sur le con trle des emprunts (Jersey), la demande denregistrement dune socit de Jersey doit conten ir les informations sur le s b nficiaires effectifs de la socit cre r. Lorsquune socit crer doit appartenir une autre socit ou une fiducie, les renseignements suivants doivent tre fournis en vertu de cet arrt : Socit dont les actions ne sont pas cotes : lultime bnficiaire effectif de cette socit. Socit dont les actions sont cotes sur une bourse agre : dernier rapport annuel et derniers tats financiers. Socit dont les actions ne sont pas cotes sur une bourse agre : dernier rapport annuel et derniers tats financiers et informations sur les actionnaires dte- nant 10 pour cent ou plus du capital de la socit ou sur les actionnaires apparents (par exemple, les membres dune mme famille) dont la parti- cipation est au total de 10 pour cent ou plus. Fiducie : noms des fiduciaires, dnomination de la fiducie, nom et adresse du constituant, et confirmation que les biens de la fiducie ont t ou seront apports uniquement par le constituant sur son patrimoine. Dans le cadre de la procdure de constitution, la FSC vrifie les antcdents du bnficiaire effectif (faillite antrieure, casier judiciaire et investigations antrieures). La FSC exige non seulement la communication des informations concernant le bnficiaire effectif, mais aussi lindication prcise des activits que doit exercer la socit en voie de constitution. Elle procde ensuite diverses vrifications, notamment dhonorabilit, daptitude et de qualification et/ou de taille et de surface financire, avant de se prononcer sur la demande. La demande de constitution doit tre tablie et signe par un avocat ou comptable agr Jersey, soumis une obligation indpendante didentification de sa clientle. En vertu de larrt sur le contrle des emprunts, la FSC peut (ce quelle fait habituellement) subordonner lapprobation de la demande de constitution 1) labsence de modification de lactivit projete et 2) labsence de modification du bnficiaire effectif sans son autorisation pralable. En tout tat de cause, toute modification de la proprit effective dune socit exonre ou dune International Business Corporation doit tre notifie sur le champ la FSC. Les socits locales ne sont pas tenues daviser la FSC des m odifications de leur bnficiaire effectif. Les informations sur le bnficiaire effectif sont galement communiques aux autorits fiscales lors de la constitution de la fiducie et en cas de modification ultrieure.
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Encadr 2.

Jersey (suite)

Les informations concernant le bnficiaire effectif transmises la FSC sont conserves titre strictement confidentiel et napparaissent pas sur le registre des socits. Le rapport annuel doit tre accompagn dune liste des actionnaires, mais il est possible dutiliser des mandataires ; par consquent, cette liste ne rvle pas ncessairement lidentit des bnficiaires effectifs. Des informations relatives aux administrateurs doivent tre communiques au Service denregistrement des socits, mais elles ne peuvent pas tre consultes par le public. Les actions au porteur ne sont pas autorises. Jersey a lintention dadopter une rglem entation obligeant les socits constitues ltranger qui sont gres Jersey communiquer la FSC les informations concernant leurs bnficiaires effectifs. En novem bre 2000, on dnom b ra it au re gistre des soci t s de Je rsey 33 000 socits actives (cest--dire ayant transmis dans les dlais impartis leur dclaration annuelle). Sur ce total, 19 000 environ sont des socits exonres, une centaine des International Business Corporations et les 14 000 autres des socits imposables. Chaque anne, la FSC de Jersey enregistre environ 3 000 socits, mais laugmentation nette est de 400 500 socits par an, car il faut tenir compte des socits faisant lobjet dune dissolution volontaire, ou dune radiation du registre pour dfaut de dclaration annuelle.

par tranche supplmentaire de 5 pour cent (cest--dire, 10 pour cent, 15 pour cent, etc.). La proprit porte non seulement sur les actions dtenues par la personne mme, mais aussi les actions dtenues au nom dune socit que cette personne contrlerait. En outre, lorsquun actionnaire acquiert toutes les actions en circulation dune socit, il est tenu de le faire savoir la socit. Inversement, lorsquun a ctionnaire qui dtient la tota lit des actions en circulation dune socit cde tout ou partie de ses actions, il est galement tenu den aviser la socit. En Allemagne, tous les actionnaires dune socit anonyme (AG) dont les actions ne sont pas cotes en bourse sont tenus de faire une dclaration la socit ds lors que lensemble de leurs participations dpassent 25 pour cent de la totalit des actions en circulation. Certaines juridictions qui autorisent lusage dactions au porteur ont aussi impos aux dtenteurs dactions au porteur des obligations de dclaration dans certaines circonstances. Dans certaines juridictions, notamment lEspagne, la France et les Pays-Bas les dtenteurs dactions au porteur doivent rvler leur identit la socit pour pouvoir exercer leur droit de vote et percevoir des dividendes.

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c)

Mcanisme ex ante obligation faite aux tiers de consigner les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques

Plusieurs juridictions font appel des mcanismes qui exigent des tiers quils consignent les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques. Ces dernires annes, un nombre croissant de juridictions, en particulier les centres financiers offshore, ont tendu aux intermdiaires lobligation didentification des clients, conformment la lgislation visant lutter contre le blanchiment dargent, de faon garantir que les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques soient consignes par ceux-l mmes qui sont impliqus dans la formation et la gestion de vhicules juridiques. Les tablissements financiers, viss en premier lieu par lobligation didentification du client, sont galement tenus de consigner lidentit de leurs clients et de conserver certains documents les concernant. Enfin, dans de nombreux pays de droit romano-germanique, les notaires sont depuis longtemps dpositaires dinformations relatives aux vhicules juridiques. Pour viter que des vhicules juridiques soient utiliss abusivement des fins illicites, un certain nombre de centres financiers offshore, dont les Antilles nerlandaises, les Bahamas, les les Cayman, lle de Man et Jersey, ont mis en place, ou ont annonc quils allaient mettre en place, un systme exigeant des intermdiaires fournisseurs de services aux socits et de services fiduciaires, avocats, notaires ou fiduciaires quils recueillent, vrifient et consignent les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques quils crent ou grent, et quils permettent aux autorits daccder ces informations des fins dinvestigation sur des activits illicites pour lexcution de leurs fonctions de rglementation ou de surveillance ou pour lchange de ces informations avec dautres autorits au niveau national et international. Lide gnrale qui consiste exiger des intermdiaires quils connaissent leurs clients est applique partout, mais les mca nismes particuliers mis en uvre ou envisags dans chaque centre financier offshore sont diffrents. Par consquent, la qua ntit di nformations recueillies par les intermdiai res et m ises la dispos iti on des autori ts est g alem ent diff rente. A Jers ey, par exemple, lobligation didentifier le bnficiaire effectif dun vhicule juridique c oncerne une gra nd e div ers it dintermdi aires, nota mment l es a gents q ui interviennent dans la constitution de socits de capitaux et de personnes, les socits qui fournissent des administrateurs ou des associs dans une socit de personnes ou des actionnaires mandataires ; les socits qui fournissent un s i ge soc ia l ; le s f id uci a ires et les soc i ts d e dom i ci li ati on. Dan s l es le s Cayman, la liste des entits qui ont lobligation didentifier leurs clients est la mme qu Jersey, sauf que dans les les Cayman, la rglementation 2000 sur le

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blanchiment dargent ne sapplique pas aux agents qui constituent des socits de personnes, ni aux socits fournissant un sige social aux socits en commandite, exonres ou non. Outre les intermdiaires numrs ci-dessus, les tablissements financiers que les lois de lutte contre le blanchiment dargent obligent identifier leurs clients peuvent aussi fournir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Toutefois, dans certaines juridictions qui ont des lois assurant un strict secret bancaire, les autorits risquent davoir un accs limit ce type dinformation. Enfin, dans de nombreuses juridictions onshore de droit romano-germanique, les notaires sont tenus de garder une trace crite des oprations dans lesquelles ils sont intervenus, telles que la fondation dune socit et les transferts ultrieurs dactions. En outre, les notaires ont lobligation de communiquer ces informations tous ceux qui sont lgalement habilits y avoir accs, tels que les autorits charges de fonctions de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois. Dans certaines juridictions, les notaires ont lobligation de connatre lidentit de leurs clients, et de ce fait, il est probable quils dtiennent aussi des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques quils ont contribu constituer ou dont les actions ont t transfres par leur intermdiaire. Par consquent, les registres tenus par les notaires peuvent tre utiles aux autorits lorsque celles-ci recherchent des informations sur les bnficiaires effectifs. Dans toutes les juridictions, lefficacit de ces mcanismes dpend dans une large mesure de laptitude des autorits faire respecter les obligations applicables et imposer des sanctions en cas de non-respect de ces obligations. d) Mcanisme ex post investigation en cas de soupon dactivit illicite

La plupart des juridictions, en particulier les pays de lOCDE, recourent principalement des moyens dinvestigation tels que la coercition, les citations comparatre et dautres mesures, pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques en cas de soupon dactivit illicite. Dune manire gnrale, dans de nombreuses juridictions onshore, les autorits de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois possdent dimportants pouvoirs qui leur permettent, directement ou indirectement (par exemple par lintermdiaire de citations comparatre), dexiger que les individus et les entits dtenant des informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle dun vhicule juridique souponn de participer des activits illgales communiquent ces informations. En Austra lie, la Commission des v aleurs et investissements (ASIC) a le pouvoir dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, en vertu des dispositions

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gnrales de lAustralian Securities and Investments Commission Act de 1989 (ASIC Act). En outre, les autorits comptentes en matire denqute pnale et dautres autorits en Australie ont le pouvoir dobtenir ce type dinformations dans le cadre des pouvoirs dinvestigation gnraux ainsi que dautres pouvoirs qui leur sont confrs par la loi. En Italie, les autorits disposent dun accs inconditionnel aux informations non publiques concernant les bnficiaires effectifs des vhicules juridiques lorsquelles mnent des investigations pnales. Dans dautres cas, par exemple pour vrifier le respect des lois en vigueur (notamment en matire fiscale) et pour lutter contre le crime organis, laccs ce type dinformation est possible, mais assujetti des rgles particulires. Au Japon, les autorits dinvestigation, tels que les officiers de police judiciaire et les procureurs, sont habilites obtenir comm unic ation des docum ents d es soci ts, y c ompri s les l istes dactionnaires, et interroger toute personne dans le cadre dune investigation sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques souponns dtre utiliss des fins illicites. Dans certaines juridictions, les lois permettent aussi aux autorits didentifier les bnficiaires effectifs lorsquelles souponnent quun actionnaire figurant dans les registres nest quun mandataire. En Australie, lASIC Act autorise lASIC exiger dune personne physique ou morale ayant acquis ou cd des actions quelle rv le si elle a acquis ou cd ces a ctions en tant que fiduciaire ou pour le compte dune autre personne et, le cas chant, quelle indique le nom de la personne ainsi que toutes les instructions donnes loccasion de la transaction. Au Royaume-Uni , larti cl e 442 du Co mp an ies A ct de 19 8 5 di spos e q ue l e ministre du Commerce et de lIndustrie nomme les inspecteurs chargs denquter sur les actionnaires ou les associs dune socit dans le but de dterminer les vritables personnes qui sont ou qui ont t financirement intresses la russite ou lchec (rel ou apparent) de la socit ou en mesure de contrler ou dinfluencer substantiellement sa politique . Aux termes de larticle 444, le ministre peut aussi mener une investigation sur les bnficiaires effectifs des actions dune socit en demandant toute personne raisonnablement cense dtenir, ou tre en mesure dobtenir, des informations sur les participations prsentes et passes au capital de la socit (y compris la proprit effective) de fournir ce type dinformation. Ces dispositions permettent aussi aux autorits britanniques ou aux socits de percer jour un vhicule juridique de faon dterminer ses bnficiaires effectifs. Dans certaines juridictions, les autorits sont dautant mieux mme dobtenir des informations quelles peuvent sappuyer sur dautres prescriptions et pratiques. En Espa gne, les a utorits sont dav anta ge en mesure didentifi er les bnficiaires effectifs du fait que les dtenteurs dactions au porteur doivent se faire enregistrer pour pouvoir exercer leur droit de vote et percevoir leurs dividendes. Au Portugal, une obligation comparable est impose aux dtenteurs

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dactions au porteur dsireux dassister lassemble gnrale annuelle. Il reste la possibilit quun nouveau transfert de proprit se soit produit au moment o les autorits accdent linformation ou que la personne indique comme dtentrice des actions au porteur ne soit quun mandataire ; nanmoins lexistence dun nom dans le registre des actionnaires donne une piste qui peut tre utile pour dterminer le bnficiaire effectif. Les registres dactionnaires tenus par les socits sont souvent mis la disposition du public. Lorsque ce registre est soumis des conditions de confidentialit, il est nanmoins mis la disposition des autorits dans la plupart des pays. Au Danemark, toutes les autorits publiques peuvent inspecter les registres dactionnaires des socits danoises. En Espagne, les autorits judiciaires ont accs aux registres des actionnaires des socits non cotes en bourse. En Suisse, les autorits de poursuites pnales et les autorits fiscales ont directement accs au registre des actionnaires des socits suisses. Dans les juridictions relevant du GAFI 15, les autorits charges de lapplication des lois, les autorits de surveillance financire et les autorits judiciaires sont gnralement habilites accder aux informations concernant lidentit des clients (ces donnes peuvent comporter des informations sur les bnficiaires effectifs des comptes ouverts au nom de vhicules juridiques) qui sont dtenues par les tablissements financiers. Les moyens daccs ce type dinformation dpendent des pouvoirs accords lautorit en question. Dune manire gnrale, les autorits pnales ont besoin dun mandat ou dune citation en justice pour pouvoir accder aux informations relatives aux clients. En revanche, les autorits de surveillance financire ont gnralement directement accs aux informations concernant les clients, mme si dans certains cas ce ne peut tre qu des fins de surveillance. Dans la plupart des pays Membres de lOCDE, les autorits fiscales peuvent aussi accder aux informations dtenues par les banques concernant les clients. En outre, tous les pays Membres de lOCDE autorisent laccs aux informations dtenues par les banques concernant les clients en cas daffaires criminelles et daffaires civiles non fiscales. Dans les juridictions qui ont des lois prservant strictement le secret bancaire et le secret daffaires, laccs aux informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques est gnralement plus restreint. 2. Fiducies

Compte tenu de la nature ferme des fiducies, la plupart des juridictions ont dlibrment choisi de ne pas mettre en place un ample systme de dclaration pralable 73 pour les fiducies. Par consquent, dans la plupart des juridictions, les

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autorits font appel des mcanismes dinvestigation pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle. Dans quelques juridictions, les fiducies sont tenues de se faire enregistrer auprs des autorits. Lorsque les fiducies dtiennent des actions dans une socit de capitaux, certaines juridictions exigent que soient dclars les noms du constituant, des bnficiaires et/ou des fiduciaires. Comme indiqu prcdemment, un nombre croissant de juridictions impose une obligation de dclaration de lidentit des clients aux fournisseurs de services fiduciaires, y compris lobligation dindiquer lidentit des constituants et des bnficiaires de la fiducie ; dans ces juridictions, les autorits font appel ces intermdiaires pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des fiducies. Cependant, dans certaines juridictions, les autorits nont pas directement accs ces informations. Aux Bermudes, lAutorit montaire et le ministre des Finances ne peuvent accder aux comptes individuels auprs dune socit fiduciaire que par ordonnance dun tribunal, dans la mesure o linformation recherche concerne un trafic de drogue, le blanchiment dargent, le vol dactifs dune fiducie, ou un dlit constituant une infraction une convention internationale conclue par les Bermudes. En revanche, aux les Cayman et Jersey, les autorits de rglementation ont le pouvoir daccder aux informations concernant des clients individuels et consignes par les socits fiduciaires, dans le cadre de la rglementation qui leur est applicable. 3. Fondations

Dans de nombreuses juridictions de droit romano-germanique, les fondations sont des vhicules juridiques tout fait transparents et fortement rglements, qui sont tenus de se faire enregistrer auprs des autorits, de dposer annuellement des tats financiers et de se soumettre au contrle des pouvoirs publics. Dans ces juridictions, les autorits disposent dun grand nombre dinformations sur ces entits. En Norvge, par exemple, une fondation doit tre inscrite au registre central et doit tre gre par un conseil dadministration, indpendant du fondateur. Au Danemark, une fondation qui dtient plus de 50 pour cent des droits de vote da ns une socit de capitaux ou qui participe d es activits commerciales ( fondation commerciale ) doit se faire enregistrer auprs de lAgence danoise pour le commerce et les entreprises et transmettre des ra pports annuels, y compris des tats financiers, cette agence16 . En outre, toutes les fondations, commerciales ou prives, doivent tre gres par un conseil dadministration indpendant du fondateur, dune part, et ne peuvent pas distribuer de fonds au fondateur dautre part. Enfin, les autorits danoises peuvent galement exiger dune fondation commerciale quelle fournisse une liste de toutes les personnes auxquelles elle verse des fonds. Toutefois, les autorits ne sont pas en mesure dexiger que leur soit communique lidentit des futurs bnficiaires.

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Dans dautres juridictions o les fondations ne sont pas assujetties une surveillance rigoureuse, les autorits recourent des moyens dinvestigation pour obtenir des informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des fondations. 4. Socits de personnes

Dune manire gnrale, les socits de personnes semblent tre moins utilises des fins frauduleuses que dautres vhicules juridiques. Par rapport aux socits de capitaux, les socits de personnes sont moins rglementes et rares sont les juridictions qui exercent une surveillance permanente sur les socits de personnes, sauf si elles exercent des activits de services financiers et dautres activits rglementes. Les socits en commandite simple et les socits de personnes responsabilit limite sont tenues de se faire enregistrer, mais elles ne sont gnralement assujetties aucune obligation de publicit rgulire de rapports. En ce qui concerne les socits en commandite simple, certaines juridictions telles que les Bermudes, la plupart des tats des tats-Unis, Jersey et les Antilles nerlandaises, exigent seulement que soient communiqus les noms des commandits ; en revanche, dans dautres juridictions telles que lAllemagne et le Royaume-Uni, les noms des commandits et des commanditaires doivent tre communiqus. Quelques juridictions exigent que soient communiqus les noms des bnficiaires effectifs des socits en commandite simple. A Chypre, les socits en commandite simple et les socits en commandite internationales doivent tre immatricules au registre des socits de personnes et rendre publiques des informations relatives aux bnficiaires effectifs. Lorsquune socit de capitaux est commandite dans une socit en commandite simple Jersey, la Commission des services financiers de Jersey exige que soient rvls les noms des bnficiaires effectifs de la socit de capitaux. En outre, la Commission des services financiers de Jersey peut refuser denregistrer des socits en commandite simple ainsi que des socits de personnes responsabilit limite. Un rgime semblable est en vigueur aux Bermudes. Lorsque les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des socits de personnes ne sont pas disponibles car non publies, les autorits peuvent recourir des moyens dinvestigation pour obtenir ces informations. Dans quelques juridictions, les agents intervenant dans la constitution des socits de personnes ainsi que les socits qui domicilient des socits de personnes sont tenus, au regard de la lgislation visant lutter contre le blanchiment dargent, de tenir jour les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des socits de personnes.

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E.

change dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques

La possibilit pour les autorits dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques doit saccompagner de la possibilit correspondante dchanger ces informations, en temps utile, avec dautres autorits au niveau national et international dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. Pour lutter contre les activits illicites transfrontires, il faut une coopration efficace entre les autorits de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois, permettant lchange dinformations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques souponns de mener des activits illgales. Au sein dune mme juridiction, lchange de ce type dinformations est ncessaire parce que certaines autorits peuvent dtenir ou accder plus facilement des informations dont auraient besoin dautres autorits nationales des fins de rglementation, de surveillance et dapplication de la loi. Cette section examine les mcanismes permettant lchange dinformations et analyse les diffrents aspects de lchange dinformations. Il sagit notamment de la nature et des types dinformations changer, de lusage envisag des informations changes, et du type dautorits intervenant dans lchange dinformations. La plupart de ces questions sont abordes dans les Dix principes cls du G7 de 1998 sur lchange dinformations et les Dix principes cls du G7 de 1999 pour lamlioration de la coopration internationale en matire de criminalit financire et dutilisation abusive des rglementations (qui constituent ensemble les Principes du G7 ). 1. Les fondements de lchange dinformations

Dans la plupart des juridictions, la loi dtermine les conditions dans lesquelles les autorits ont la possibilit dchanger des informations au niveau national et international. La lgislation nationale et les conventions bilatrales ou multilatrales prcisent en particulier, quelles autorits et dans quelle mesure ces autorits peuvent cooprer avec dautres autorits, notamment en vue de lchange dinformations. En outre, lchange dinformations peut se faire selon dautres rgl es , p ra tiq ues et m c anism es rgi ssa nt la coopra tion interna tiona le en matire judiciaire et administrative. Les exemples ci-dessous illustrent les conditions de lchange dinformations dans quelques juridictions. En Australie, le Mutual Assistance in Criminal Matters Act de 1987 dfinit le cadre lgislatif dans lequel lAustralie peut conclure des accords avec dautres pays en cas dentraide judiciaire en matire pnale. Paralllement, le Mutual Assistance in Business Regulation Act de 1992 (MABRA) tablit le cadre dans lequel les autorits australiennes de rglementation des entreprises peuvent apporter une aide leurs homologues trangres des fins relatives lapplication dune loi tran-

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gre sur les entreprises . Cette aide peut impliquer, au nom dune autorit de rglementation trangre, le recours la coercition pour obtenir des documents ou une dposition. De plus, lASIC Act confre lAustralian Securities and Investments Commission le droit dchanger des informations confidentielles avec dautres autorits nationales. Aux Bermudes, le Criminal Justice (International Cooperation) (Bermuda) Act de 1994 exige des Bermudes quelles cooprent avec les juridictions trangres dans tous les cas dinvestigations et daffa ires criminelles. LEvidence Act de 19 05 et les Supreme Court Rules de 1985 permettent aux autorits trangres (notamment par le biais de commissions rogatoires) dobtenir des lments de preuve provenant des Bermudes dans le cadre daffaires civiles ou pnales. En outre, la Convention dchange de renseignements fiscaux de 1988 avec les tats-Unis ouvre des possibilits dchange dinformations des fins fiscales. A Hong-Kong (Chine), la Securities and Futures Commission (SFC) Ordinance prvoit lchange dinformations entre la SFC et des autorits de rglementation trangres. La Mutual Legal Assistance Ordinance, entre en vigueur le 20 fvrier 1998, permet au gouvernement de Hong-Kong (Chine) daider des autorits trangres dans le cadre dinvestigations et de poursuites pnales. Elle prvoit une entraide notamment pour la production de documents et lobtention de tmoignages. Elle prvoit galement la mise en place daccords avec les gouvernements dautres juridictions afin de faciliter la coopration en matire pnale. Toutefois, une entraide peut tre assure au titre de ce texte, mme en labsence de convention officielle. En Italie, larticle 4 du dcret lgislatif n o 58 de 1998 exige que la CONSOB (Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa), autorit de rglementation des oprations de bourse, et la Banque dItalie cooprent avec les autorits comptentes des tats membres de lUnion europenne, et autorise ces organismes cooprer avec les autorits comptentes de pays non membres de lUE. 2. Les voies de lchange dinformations

Lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques se fait principalement par quatre grandes voies. Il sagit des conventions dentraide judiciaire, des commissions rogatoires, des mmorandums daccord et des dispositifs informels. Les paragraphes ci-dessous donnent une brve description de ces voies et une analyse de leur utilit pour un change efficace dinformations en temps utile. Convention dentraide judiciaire (CEJ) Les conventions dentraide judiciaire (CEJ) sont conclues entre gouvernements et permettent lchange de preuves et dautres informations dans le cadre de certaines affaires criminelles17. En particulier, les CEJ ouvrent la possibilit de convoquer des tmoins, deffectuer des perquisitions, de notifier un acte judiciaire et de contraindre produire des documents

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et dautres preuves matrielles. Aux termes dune CEJ, chaque signataire dsigne une autorit centrale charge de traiter les demandes dentraide. En gnral, seules les autorits charges de lapplication des lois pnales (et non les autorits de rglementation ou de surveillance) peuvent utiliser les solutions offertes par une CEJ. Une CEJ offre une procdure simplifie pour obtenir lentraide et peut viter la ncessit dune autorisation judiciaire, ce qui rduit le dlai ncessaire pour traiter une demande. En pratique, toutefois, de nombreux retards peuvent faire obstacle un change dinformations dans le cadre dune CEJ. Comme les CEJ sont ngocies bilatralement, elles peuvent prendre en compte des questions spcifiques concernant particulirement les deux parties (par exemple des dispositions pour lever le secret bancaire). Le processus de ngociation permet aussi aux autorits des deux juridictions de connatre de faon plus approfondie le systme lgislatif et rglementaire de lautre partie, ce qui peut acclrer lchange dinformations une fois la convention en vigueur. Les CEJ peuvent constituer un instrument utile pour lever les obstacles rsultant des lois sur le secret et limitant laccs aux donnes bancaires et autres. A Anguilla, par exemple, les dispositions sur le secret bancaire interdisant que soit rvle lidentit dun dposant ou dun client sans laccord de celui-ci ou sans lordonnance dun tribunal ne sappliquent pas aux demandes dentraide dans le cadre dune CEJ. Commission rogatoire Pour les affaires qui sortent du cadre dune CEJ, une commission rogatoire peut permettre de demander des informations une autorit trangre. Une commission rogatoire est une demande dentraide adresse par le juge dune juridiction ses homologues dune juridiction trangre en vue de lobtention de documents ou de dpositions dans la juridiction trangre. Un juge de ltat requrant peut aussi lancer une commission roga toire pour le compte de la police ou du ministre public de son pays. Pratiquement toutes les juridictions pratiquent la commission rogatoire. En termes defficacit, lchange dinformations par le biais dune commission rogatoire peut prendre des mois, voire des annes, puisque certaines demandes doivent parfois passer par la voie diplomatique. Lorsquune commission rogatoire doit suivre la voie diplomatique, le circuit est gnralement le suivant : tri- b un a l de la ju rid i cti on d ori g i ne mi ni s tre de s A f fa i res tra ng re s d e l a juridiction dorigine ministre des Affaires trangres de la juridiction trangre ministre de la Justice ou bureau du Procureur gnral de la juridiction trangre tribunal de la juridiction trangre. Si la demande est accepte et si les informations sont fournies, litinraire est le mme au retour. Lincertitude est galement considrable quant la ralit de la coopration dans le cadre dune commission rogatoire, parce que chacune des parties intervenant dans cette

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procdure (par exemple, ministre des Affaires trangres, juge dans la juridiction cense fournir linformation) peut rejeter unilatralement la demande. De plus, les personnes censes fournir linformation peuvent aussi sopposer la demande. Certains pays imposent des limites au recours aux commissions rogatoires pour changer des informations. Dans certaines juridictions, une commission rogatoire ne peut sexcuter avant ltablissement de lacte daccusation. Les pays qui ont des lois prservant strictement le secret bancaire interdisent parfois le recours une commission rogatoire pour obtenir des donnes bancaires. Mmorandum daccord Un mmorandum daccord est un accord entre deux administrations publiques qui tablit le cadre dune coopration entre des organismes de surveillance ou dapplication des lois au niveau national et internationa l . U n m m ora nd um d a cc or d e x pri m e l i nten ti on de s pa rti e s d e fa ire l e maximum pour sapporter une entraide sur des questions dtermines et indique comment se fera lchange dinformations. Les informations susceptibles dtre changes aux termes dun mmorandum daccord peuvent tre des informations dj dtenues par lautorit, des informations qui peuvent tre exiges par lautorit et des informations qui ne peuvent tre obtenues que dans le cadre dune investigation. En outre, un mmorandum daccord comporte des sauvegardes protgeant les informations confidentielles contre toute divulgation des tiers et limitant lusage des informations changes des fins dtermines. Dune manire gnrale, les changes dinformations effectues dans le cadre dun mmorandum daccord nimpliquent pas une intervention judiciaire. Un mmorandum daccord nest pas contraignant sur le plan juridique, mais il est pris trs au srieux par les administrations signataires. Le plus souvent, un mmorandum daccord sert consigner par crit des accords et des dispositions informelles existants. Au fond, un mmorandum daccord fournit les mcanismes qui permettent aux autorits dune juridiction dobtenir des informations sur des activits dtermines par le biais de leurs homologues trangers sans avoir recourir des mesures judiciaires. Par consquent, lefficacit dun mmorandum daccord dpend des prrogatives confres par la loi lorganisme concern. En outre, lorsquun mmorandum daccord a t conclu, les autorits de rglementation peuvent viter davoir entamer des ngociations chaque fois quelles ont besoin dinformations. De ce fait, un mmorandum daccord est un mcanisme efficace pour assurer lchange dinformations. Nanmoins, mme lorsquun mmorandum a t conclu, certaines juridictions mettent un temps excessif fournir des informations en raison, notamment, de la capacit limite des autorits comptentes appliquer le mmorandum daccord. Arrangements informels Outre les mcanismes ci-dessus, certaines autorits peuvent procder un change dinformations, au niveau national et interna79

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tional, par le biais de voies informelles. Les voies informelles constituent un moyen efficace dassurer un change dinformations, parce que les procdures suivre sont le plus souvent rduites au minimum. Cependant, les arrangements informels ne permettent pas ncessairement lchange dinformations confidentielles. De plus, les informations changes de faon informelle peuvent ne pas tre admises en preuve par un tribunal. Compte tenu de ces limites, les autorits compltent souvent lchange informel par des demandes dinformations selon les voies officielles. Par exemple, les autorits de lle de Man effectuent souvent des changes dinformations de faon informelle avant de lancer des demandes plus officielles. Pour que les voies informelles fonctionnent bien, il faut que le droit national permette aux autorits dobtenir des informations au nom dautres autorits nationales et trangres et dchanger les informations en leur possession sans intervention judiciaire. Cest ce qui se passe souvent lorsque ces autorits ont d j c onclu un mm ora ndum d acc ord ou une autre c onvention qui f ac ili te lentraide en dehors des voies judiciaires. Les voies informelles fonctionnent particulirement bien lorsque les autorits charges de faciliter lchange dinformations se connaissent bien un niveau personnel. Lorsquune relation personnelle et une vritable confiance existent, lacheminement de linformation se fait plus facilement. 3. Typologie des mcanismes utiliss par les juridictions pour lchange dinformations remarques gnrales

Dans la plupart des juridictions, les autorits peuvent changer des informations par le biais de voies formelles et informelles. Par exemple, les tats-Unis ont sign plus de 50 conventions dentraide judiciaire, plus de 40 conventions fiscales et plusieurs accords dchange dinformations fiscales. Des organismes comme la Securities and Exchange Commission sont aussi individuellement sig nataires dune multitude de protocoles daccord et dautres conventions. Da ns certai nes jurid ictions, lchange dinf orma tions ne se f ait que par des voies dtermines. Quelques juridictions, notamment Niue et Samoa, nont pas conclu daccord officiel dchange dinformations, mme en matire pnale. Dans les juridictions qui ont des lois prservant strictement le secret, les voies par lesquelles peut se faire lchange dinformations sont trs varies. Aux Bahamas, les informations relatives aux bnficiaires effectifs ne peuvent tre changes que dans le cadre dune CEJ ou dune commission rogatoire18. Dautres juridictions caractrises par le secret ne permettent lchange dinformations que dans le cadre dune CEJ. Depuis aot 2000, les autorits de surveillance des les Cayman sont autorises raliser des changes dinformations, y compris les

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informations sur la proprit effective, sans quune convention officielle soit signe. Lchange dinformations peut aussi se faire via une CEJ et une commission rogatoire. Cependant, le Bureau de renseignements financiers des les Cayman nest pas en mesure dchanger des informations avec un certain nombre de ses homologues trangers. 4. Les aspects de lchange dinformations

La possibilit pour des autorits dchanger des informations, au niveau national et international, dpend dun certain nombre de facteurs, notamment si les informations changer relvent dune catgorie faisant lobjet gnralement dune diffusion restreinte, si ces informations sont confidentielles ou non, si ces informations sont destines des fonctions dapplication de la loi ou des fonctions de rglementation ou de surveillance et si les informations doivent tre changes avec des autorits exerant des fonctions comparables ou non. a) Informations faisant lobjet dune diffusion restreinte

Lchange dinforma tions concernant les questions fiscal es et l change dinformations dtenues par des banques est souvent restreint dans certaines juridictions (y compris de nombreux centres financiers offshore), en particulier dans les juridictions qui ont des lois prservant un strict secret ou dans lesquelles la fraude fiscale ne constitue pas un dlit pnal. A Gibraltar, les autorits tiennent jour des informations sur les bnficiaires effectifs des socits exonres, qui peuvent tre communiques, via une ordonnance dun tribunal, des autorits trangres dans le cadre dune affaire civile ou pnale. Cependant, ce mcanisme ne concerne que les affaires ayant trait lapplication dune loi fiscale trangre. Les autorits fiscales de lle de Man nont pas le pouvoir de recueillir des informations pour apporter une aide leurs homologues trangres. Toutefois, lle de Man sest rcemment engage changer des informations dans des affaires fiscales civiles et pnales, dans le cadre de ses engagements visant lutter contre les pratiques fiscales dommageables19. Certa ines juridictions ont, dans l ensemble, t rticentes signer des conventions dchange dinformations fiscales. Ainsi les CEJ que les tats-Unis ont signes avec Anguilla et les Bahamas excluent spcifiquement toute coopration en matire fiscale20. Cependant, une entraide est gnralement assure pour cer- tains dlits comportant une composante fiscale (par exemple, un contribuable fait une fausse dclaration pour ses revenus illgaux dactivits dlictueuses). La CEJ entre la Suisse et les tats-Unis prvoit lchange dinformations en cas de dlits fiscaux lorsquil sagit daffaires concernant le crime organis. Certains centres financiers offshore ont sign des conventions dchange dinformations fiscales. La convention entre les gouvernements des tats-Unis
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et du Roya ume-Uni de Gra nde B retag ne et dIrla nd e du Nord (au nom des Bermudes) pour lchange dinformations fiscales comporte des dispositions concernant lentraide en matire fiscale. A Jersey, le Contrleur des impts peut, conformment une convention de double imposition, communiquer des informations concernant des questions fiscales. En outre, lchange dinformations bancaires est souvent limit du fait des lois sur le secret bancaire. A Chypre, par exemple, il est interdit la banque centrale de fournir des informations sur les bnficiaires effectifs et des informations ba ncaires des autorits fiscales nationa les si une IBC est dtenue par des actionnaires mandataires ou si elle est dtenue par une fiducie. b) Nature des informations changer

La nature des informations a aussi une incidence sur la possibilit quont les autorits dchanger ces informations. Les informations les plus couramment changes, au niveau national et international, y compris les informations relatives aux bnficiaires effectifs et au contrle des vhicules juridiques, relvent des catgories suivantes : 1) informations du domaine public, 2) informations confidentielles et non confidentielles dtenues par les autorits auxquelles laide est demande, et 3) informations dtenues par des tiers (y compris des entits rglementes) qui peuvent tre obtenues par la contrainte ou par voie de citation en justice. Dune manire gnrale, les informations du domaine public peuvent tre librement changes. Dans certaines juridictions, les informations relatives aux bnficiaires effectifs de certains vhicules juridiques peuvent tre obtenues par la consultation de registres accessibles au public. Dans certaines juridictions, le registre des entreprises est consultable sur Internet. Dans ces cas, lchange dinformations implique tout simplement le reprage de linformation demande et son envoi sous la forme demande. Si les autorits de la juridiction dont laide est demande se trouvent dans lincapacit dapporter cette aide, alors les autorits requra ntes peuvent gnralement obtenir les informations dema ndes directement la source. De mme, les informations non confidentielles dtenues par les autorits de la juridiction laquelle une aide est demande peuvent tre librement changes, moins que la lgislation nationale ninterdise lentraide dans le domaine en question. En ce qui concerne les informations confidentielles dtenues par les autorits, il y a parfois des restrictions quant leur usage, bien que la lgislation nationale ouvre gnralement des possibilits dchange de ces informations. A Jersey, les informations relatives aux bnficiaires effectifs communiques la Commission des services financiers de Jersey sont confidentielles. Cependant, cette

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commission peut, dans certains cas, changer ces informations avec des autorits rglementaires trangres et avec les autorits de Jersey charges de lapplication des lois. Les autorits trangres charges de lapplication des lois peuvent obtenir ce type dinformation en sadressant au bureau du Procureur gnral de Jersey. En Suisse, les informations relatives aux bnficiaires effectifs des socits anonymes, qui ne relvent pas du domaine public, sont accessibles aux autorits nationales charges dinvestigations en matire pnale ou de fraude fiscale et peuvent tre changes entre ces autorits. Ces informations peuvent tre changes avec des autorits trangres dans le cadre daffaires pnales au titre de lentraide judiciaire. Dans certaines juridictions, la lgislation nationale ne permet pas aux autorits dchanger des informations confidentielles sans laccord des parties concernes. Dans les les Cook, les informations sur des vhicules juridiques dtenues par les autorits mais non publiques ne peuvent tre changes que si les administrateurs, les fiduciaires ou les associs (sil y a lieu) ont donn leur accord. Dans de nombreux cas, les informations confidentielles reues initialement dune autorit trangre ne peuvent tre communiques dautres autorits au niveau national et international. Par exemple, lorsque le Serious Fraud Office du Royaume-Uni obtient de ltranger des informations dans le cadre de commissions rogatoires, il na pas la possibilit de communiquer son tour ces informations sans laccord de la juridiction qui les a initialement fournies. Cependant, les informations confidentielles qui tombent dans le domaine public (notamment lorsque quelles sont donnes lors dun procs) peuv ent g nralement tre changes. En ce qui concerne les informations qui ne sont pas dtenues par les autorits de la juridiction dont laide est demande, la facilit daccs ces informations dpend de la nature du tiers qui les dtient. Dune manire gnrale, les informations qui sont diffuses publiquement, comme les informations consignes dans le registre des entreprises, peuvent tre librement changes. Lorsque les informations demandes sont dtenues par un tiers priv, la loi peut autoriser les autorits na tionales accder c es i nforma tions et les changer avec des autorits trangres. Dans les les Cayman, la Monetary Authority Law autorise le CIMA accder des informations concernant des clients individuels des tablissements placs sur sa tutelle et communiquer ces informations des autorits de tutelle trangres. A Hong-Kong (Chine), la Securities and Fut ures Commission peut user de ses v astes pouv oirs dinv estigation pour aider ses homologues trangers, et notamment pour contraindre des tiers fournir des informations. Cependant, laccs des informations dtenues par un tiers nest pas toujours autoris par le droit national. Comme indiqu prcdemment, certaines juri83

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dictions restreignent laccs aux informations dtenues par des tablissements financiers. c) Lchange dinformations dans le cadre daffaires pnales et dans le cadre daffaires non pnales (civiles ou administratives)

Le fait que des informations demandes concernent une affaire pnale ou une affaire administrative ou civile dtermine aussi le type dinformations auxquelles les autorits ont accs ainsi que les voies par lesquelles lchange dinform ati ons p eut se fa ire. Dune m a ni re g nra le, i l est p ossi ble dobtenir et dchanger davantage dinformations lorsquelles ont trait des affaires pnales que lorsquelles ont trait des affaires administratives ou civiles. La plupart des juridictions autorisent lchange dinformations dans les affaires pnales et dans les affaires administratives ou civiles, mais certaines juridicti ons , en p a rti c ul i e r l e s c entres f i n a n c i ers of f s hore, a utori s e nt l c ha ng e dinformations exclusivement ou principalement dans le cadre daffaires pnales. Dans les pays o le secret bancaire est strict, le secret nest lev le plus souvent que dans le cas dune investigation criminelle, laccs aux informations tant accord aux autorits pnales mais pas aux autorits de rglementation qui exercent des fonctions de surveillance ou dapplication des lois. En ce qui concerne les v oies de lchange dinforma tions, les CEJ et les commissions rogatoires sont gnralement utilises dans les affaires pnales. d) Lchange dinformations, au niveau national et international, et entre autorits assurant des fonctions semblables ou diffrentes

Si lchange dinformations se fait au niveau national ou international ou sil a lieu entre des autorits assurant des fonctions semblables ou diffrentes, la disponibilit des informations diffre. Dune manire gnrale, lchange dinformations entre autorits relve de trois catgories : change dinformations entre autorits nationales (par exemple, entre une autorit de surveillance et une autorit charge de lapplication des lois) ; change dinformations entre une autorit nationale et une autorit trangre remplissant des fonctions semblables (par exemple, entre deux autorits de surveillance ; entre deux autorits charges de lapplication des lois) ; change dinformations entre une autorit nationale et une autorit trangre exerant des fonctions diffrentes (par exemple, entre une autorit de surveillance et une autorit charge de lapplication des lois).
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Dans certaines situations, les juridictions peuvent imposer des restrictions lchange dinformations entre autorits nationales. Aux Bermudes, par exemple,

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la police doit obtenir une ordonnance dun tribunal pour pouvoir accder des informations relatives aux bnficiaires effectifs dtenues par la BMA. Dans plusieurs juridictions, certaines autorits sont en mesure dchanger libr em e nt de s info rm atio ns av ec d i ver se s au tre s aut orit s na tion ales . A u Royaume-Uni, le Serious Fraud Office (SFO) est habilit communiquer des informations dautres administrations, autorits de rglementation et diverses autres autorits britanniques, cres par une loi et charges de missions disciplinaires ou de surveillance, dans le but de les aider remplir leurs fonctions ou obligations. Des informations peuvent aussi tre communiques des homologues trangers du SFO dans le mme but. En outre, des informations peuvent tre communiques par le SFO des fins de poursuites judiciaires au niveau national et international. Au Portugal, les autorits nationales de rglementation telles que la Comisso do Mercado de Valores Mobilirios (Commission portugaise des oprations de bourse), la Banque du Portugal et lInstitut portugais des assurances, peuvent changer librement des informations confidentielles et non confidentielles des fins de rglementation ou de surveillance. Ces autorits peuvent aussi signer des mmorandums daccord avec des autorits trangres exerant des fonctions comparables par exemple, des commissions de surveillance des oprations de bourse et des autorits de contrle en matire de banque et dassurance de faon assurer une entraide permettant de mieux assumer les responsabilits de rglementation ou de surveillance. En ce qui concerne lchange dinformations avec des autorits trangres comptentes en matire civile ou pnale, la coopration seffectue via les autorits portugaises homologues, soit directement, soit par lintermdiaire de lautorit de rglementation nationale comptente. Dans de nombreuses juridictions, les autorits nationales de rglementation ne sont habilites changer des informations quavec des autorits de rglementation trangres qui remplissent des fonctions comparables. De mme, les autorits pnales nationales peuvent ntre autorises cooprer quavec des autorits pnales trangres. Dans certaines juridictions, il est interdit aux autorits fiscales de cooprer avec leurs homologues trangres.

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Notes

1. Un grand nombre de juridictions exigent la production de listes dactionnaires et de renseignements concernant les administrateurs, mais elles nexigent pas une dclaration de proprit effective lorsque celle-ci diffre de la proprit nominale ; en outre, les vhicules juridiques actionnaires ne sont pas tenus de divulguer leurs bnficiaires effectifs. 2. Dans certaines juridictions, aucun livre ou document social nest mme exig. 3. Quelques juridictions exigent lenregistrement des fiducies. Cest le cas, par exemple, de Labuan (Malaisie) pour les fiducies offshore. 4. Les fiducies qui exercent des activits dans le domaine des services financiers, notamment sous la forme dorganismes de placement collectif, font souvent lobjet dune rglementation spciale. Au Japon, pays quon peut considrer comme de droit civil, les tribunaux supervisent toutes les fiducies prives, sauf celles se livrant des activi- ts commerciales. 5. En 2001, au sein de lUnion europenne a t tendu lidentification du client, la tenue de livres et les dclarations de suspicion aux notaires et avocats, entre autres, exerant des activits financires ou des activits se rapportant au droit des socits (cration, fonctionnement ou gestion de socits, de fiducies ou de structures similaires et manipulation de fonds, valeurs mobilires et autres biens de la clientle). 6. La recommandation 11 du GAFI prcise en particulier que les institutions financires devraient prendre des mesures raisonnables pour obtenir des informations sur lidentit vritable des personnes dans lintrt desquelles un compte est ouvert ou une transaction est effectue, sil y a le moindre doute sur le fait que ces clients pourraient ne pas agir pour leur propre compte, par exemple dans le cas de socits de domicile (cest--dire des institutions, des socits, des fondations, des fiducies (trusts), etc. qui ne se livrent pas des oprations commerciales ou industrielles, ou toute autre forme dactivit commerciale, dans le pays o est situ leur sige social). Dans certai- nes juridictions, lobligation didentification du client fait partie intgrante de lobliga- tion gnrale qui incombe aux institutions financires de connatre leurs clients. Cette obligation consiste galement, entre autres, sinformer des antcdents du client et examiner priodiquement les transactions quil effectue afin de veiller ce que ces transactions soient en rapport avec les antcdents et activits du client. 7. Comit des affaires fiscales de lOCDE, Amliorer laccs aux informations bancaires des fins fiscales, 2000.
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8. INCSR 1999. Voir galement le rapport des Nations Unies de 1998, p. 31 (certains agents peuvent se voir dlguer la fonction denregistrement des socits).

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9. Service dinvestigation sur les socits (CIB) du ministre du Commerce et de lindustrie, Autorit pour les services financiers, Service pour la lutte contre les infractions graves, police, Parquet, Banque dAngleterre et autorits boursires. 10. Lors dinterviews qui ont eu lieu loccasion dune mission aux tats-Unis en novembre 2000, les autorits du Delaware ont fait observer que, souvent, la rubrique de la dclaration annuelle concernant les administrateurs et les dirigeants nest pas remplie et que, vu le volume des dclarations, il ny a pas de contrle sauf en cas dinvestigation. 11. Au Luxembourg, par exemple, la loi sur le blanchiment dargent oblige le notaire connatre lidentit du bnficiaire effectif de la transaction. 12. Les mcanismes utiliss pour obtenir dautres autorits, au niveau interne ou international, les informations relatives aux bnficiaires effectifs ou au contrle seront examins dans la section qui a trait lchange dinformations. 13. Certaines juridictions de droit romano-germanique exigent que soient communiques des informations sur les bnficiaires effectifs aux professionnels qui exercent des fonctions dofficier ministriel. 14. Il sagit ici, outre des actions, des options et autres produits drivs confrant le droit ou lobligation dacqurir ou de cder des actions droit de vote. Certaines rgles obligent totaliser les droits dtenus par des personnes physiques ou morales apparentes et ceux dtenus par des personnes agissant de concert. 15. Les membres du GAFI sont lAllemagne, lArgentine, lAustralie, lAutriche, la Belgique, le Brsil, le Canada, la Commission europenne, le Conseil de coopration du Golfe, le Danemark, lEspagne, les tats-Unis la Finlande, la France, la Grce, Hong-Kong (Chine), lIrlande, lIslande, lItalie, le Japon, le Luxembourg, le Mexique, la Norvge, la NouvelleZlande, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, Singapour, la Sude, la Suisse et la Turquie. 16. Les autorits danoises envisagent lheure actuelle dabaisser le seuil de participation, car on peut craindre quune fondation dtenant moins de 50 pour cent du capital dune socit puisse nanmoins exercer une influence dominante sur la socit en question (notamment dans le cas de grandes entreprises dont le capital est dispers). 17. Dans le domaine fiscal, lchange dinformations se fait gnralement dans le cadre des dispositions de conventions fiscales bilatrales, de conventions multilatrales dentraide administrative et daccords dchange dinformations fiscales. 18. Toutefois, les Bahamas ont adopt en 2000 une rglementation qui permet dans une trs large mesure lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs. 19. Dautres juridictions ont pris des engagements du mme ordre, cest le cas des Antilles nerlandaises, des Bermudes, des les Cayman, de Chypre, de Malte, de lle Maurice, de San Marin et des Seychelles. 20. Toutefois, dans le cas des Bahamas, la loi de 2000 sur la justice pnale prvoit la possibilit dune coopration en matire dinfractions fiscales dans le cadre dun accord dchange dinformations fiscales.

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Partie III

Menu doptions pour lobtention et lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques
A. Introduction

Pour prvenir et combattre efficacement lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il est indispensable que toutes les juridictions mettent en place des dispositifs qui permettent leurs autorits dobtenir en temps utile, dans le cadre dune investigation sur des activits illgales et de lexercice de leurs fonctions de rglementation et de surveillance, des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques constitus sur leur territoire et dchanger ces informations avec dautres autorits au niveau national ou international. Au pralable, il faut se fixer trois objectifs fondamentaux ( objectifs fondamentaux ) : 1) les autorits doivent conserver ou pouvoir obtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, 2) il est ncessaire dassurer une supervision adquate et la stricte intgrit du systme dobtention et de conservation de ces informations, 3) dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction, il doit tre possible aux autorits de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois, dans le cadre de leurs fonctions ou dune investigation sur des activits illicites, dchanger, sur le plan interne ou international, des informations non publiques sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Cette partie dcrit un menu doptions pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Comme on la indiqu, le prsent rapport (et donc ces options) sapplique uniquement aux vhicules juridiques qui ne sont pas des fournisseurs de services financiers et qui ne sont pas cots en bourse. Les options prsentes ci-aprs, qui dcoulent des dispositifs existant dans diverses juridictions, sont regroupes en trois grandes catgories 1) dclaration pralable aux autorits, 2) obligation pour les fournisseurs de services aux socits de consigner les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques ( option des intermdiaires ) et 3) recours privilgi des mcanismes denqute et dinvestigation. Par cons-

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quent et condition dadhrer totalement aux objectifs fondamentaux ci-dessus, chaque juridiction peut adapter ces options aux conditions, pratiques et systmes juridiques locaux. Chaque option fera lobjet dune brve description et dun rcapitulatif de ses principaux avantages et inconvnients. Puis suivent une analyse des principaux facteurs qui feraient de cette option le principal mcanisme indiqu pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques dans une juridiction particulire, ainsi quune prsentation de ses caractristiques les plus importantes. On traitera galement dans cette partie des mesures permettant de contrecarrer les instruments favorisant lanonymat. Enfin, cette partie fait rfrence aux Dix principes cls du G7 de 1998 sur lchange dinformations et aux Dix principes cls du G7 de 1999 pour lamlioration de la coopration internationale en matire de criminalit financire et dutilisation abusive des rglementations (qui constituent ensemble les Principes du G7 )., importants dans le contexte des rgles, pratiques et dispositifs nationaux et internationaux rgissant la coopration internationale. Dans un grand nombre de juridictions, il est possible de sappuyer principalement sur une option pour un type de vhicule juridique et en mme temps sur une deuxime option pour un autre type. Par exemple, une juridiction peut opter, dans le cas des socits, pour un rgime de dclaration pralable, tout en choisissant dappliquer loption des intermdiaires ou de mettre en uvre des mcanismes dinvestigation pour les fiducies. De mme, chaque juridiction peut effectuer une distinction entre les diffrents types de vhicules juridiques (par exemple, socits anonymes ou responsabilit limite) et mettre en place un systme de dclaration pralable uniquement pour les vhicules juridiques les plus exposs une utilisation abusive des fins illicites. Les options prsentes ici sont, dans une large mesure, complmentaires. Selon les conditions locales, les juridictions utilisant principalement une certaine option peuvent juger extrmement souhaitable et bnfique de la complter par dautres. Par exemple, pour empcher lutilisation abusive des vhicules juridiques et faciliter lobtention et lchange par les autorits dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, une juridiction dote dun systme dinvestigation bien rod peut galement adopter un dispositif de dclaration pralable ou imposer aux fournisseurs de services aux socits l obl ig ation de cons ig ner ces rens eig nements. De mm e, si une jurid iction sappuie principalement sur un rgime de dclaration pralable, elle peut galement demander aux fournisseurs de services aux socits de conserver ces informations de manire leur imposer une plus grande discipline et crer une source supplmentaire dinformations dans le cas o les informations communiques aux autorits seraient incorrectes ou nauraient pas t mises jour. Dans ce cas de figure, la juridiction peut galement souhaiter renforcer son mcanisme dinvestigation, par exemple en largissant les pouvoirs des autorits pour laccs

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Menu doptions pour lobtention et lchange dinformations...

aux informations dtenues par les fournisseurs de services aux socits. De fait, un solide systme dinvestigation savre avantageux dans toutes les options parce que la lutte contre lutilisation abusive des vhicules juridiques exige parfois de prendre certaines mesures telles que la collecte de preuves et linterrogation de tmoins pour enquter sur ces activits. Quelle que soit loption (ou les options) choisie, il est ncessaire dassurer une supervision adquate et une trs grande intgrit des dispositifs de conservation ou dobtention des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. En effet, chaque juridiction doit pouvoir imposer des sanctions crdibles et suffisamment lourdes pour dissuader toute utilisation abusive et punir toute infraction, et elle doit veiller leur application rigoureuse. En outre, il est souhaitable que les autorits de chaque juridiction rflchissent aux moyens de donner accs aux informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques aux agents habilits par le pouvoir excutif ou judiciaire (cas, par exemple, des administrateurs de faillite) et aux institutions financires recherchant de telles informations pour sacquitter de leur obligation didentification des clients. Comme les gouvernements attendent des institutions financires quelles constituent la premire ligne de dfense contre lutilisation abusive des systmes financiers des fins illicites, faciliter laccs et lever les obstacles laccs de ces institutions aux informations concernant les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, dans le cas o elles existent, aux fins de lobligation didentification des clients dans leur juridiction respective, pourrait permettre ces institutions de mieux sacquitter des obligations qui leur sont imposes par leur gouvernement 1. Enfin, il faut reconnatre que ces options ne reprsentent quun moyen de combattre et de prvenir lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites. Dans de nombreuses juridictions, dautres dispositifs visant exercer un contrle adquat sur le fonctionnement des vhicules juridiques servent galement en empcher lutilisation abusive. Ces mesures consistent notamment rendre obligatoires pour les entreprises ltablissement et la publication dtats financiers certifis, exiger que les dcisions importantes soient approuves par au moins deux salaris autoriss et vrifier la qualification des administrateurs. Toutefois, lanalyse approfondie de ces mesures nentre pas dans le cadre du prsent rapport. B. Menu doptions pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques

Les mcanismes dobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques entrent dans trois grandes catgories : dclaration pralable aux autorits ; obligation pour les fournisseurs de services aux socits dobtenir, de vrifier et de conserver les informations sur les bnficiai-

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res effectifs et le contrle des vhicules juridiques ; recours privilgi aux mesures dinvestigation en cas de soupon dactivits illicites. Comme on la indiqu, sous rserve dune adhsion totale aux objectifs fondamentaux, chaque juridiction peut adapter ces options et/ou les combiner en fonction des conditions locales, des pratiques locales et des systmes juridiques locaux. Les caractristiques fondamentales de ces options sont rsumes ci-aprs : 1. Option 1 : Dclaration pralable aux autorits

Description : Dans un tel systme, les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques doivent tre dclars auprs des autorits au moment de la cration ou de la constitution du vhicule juridique, et ces informations doivent tre mises jour en temps utile chaque changement. Lobligation de communiquer des informations aux autorits incombe aux vhicules juridiques, aux ulti- m es b n ficia ire s e ffect ifs o u au x fo ur ni sse ur s d e se rv ice s ch arg s d e la constitution ou de la gestion des vhicules juridiques. Les juridictions peuvent accrotre la transparence dun systme de dclaration pralable en permettant au grand public daccder aux informations. Principaux avantages et inconvnients : Un systme de dclaration pralable permet daccrotre la transparence des vhicules juridiques et de sassurer que certaines autorits possdent tout moment les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques constitus dans la juridiction. Il peut galement augmenter la capacit des juridictions, en particulier mais pas exclusivement de celles dotes de ressources limites et de faibles pouvoirs dinvestiga- ti on, de c oop re r p lu s ra pi dem ent et p lus eff i ca ce men t a v ec les a utorits trangres. De plus, sil est efficace, ce systme peut avoir un grand effet dissuasif, car les personnes dsireuses de cacher leur identit derrire des vhicules juridiques prfreront sans doute choisir une autre juridiction o il est plus facile de gar- d er l an onym a t. Il p erm ettra gal em en t aux gouvern em ents d e m ettre l es informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques la disposition des institutions financires (par divers moyens, notamment la mise en place dun registre semi-public ou public) afin quelles puissent sacquitter plus facilement de leurs obligations en matire didentification de leurs clients, surtout dans un contexte de lutte contre le blanchiment dargent. Cependant, dans les juridictions possdant un secteur commercial national dvelopp, un systme gnralis de dclaration pralable peut, dans certains cas, entraner des cots trs levs pour les vhicules juridiques (en particulier les petites et moyennes entreprises). Indications : Le recours privilgi un systme de dclaration pralable conviendrait aux juridictions prsentant les caractristiques suivantes :
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Faiblesse du systme dinvestigation Un systme de dclaration pralable serait tout indiqu pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs

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et le contrle des vhicules juridiques dans les juridictions o les mcanismes dinvestigation sont gnralement peu dvelopps (dont les autorits sont dotes de faibles pouvoirs de coercition, de modestes ressources pour lexercice de leur mission de rglementation, de surveillance et dapplication des lois, et dont le systme judiciaire et juridique connat des dysfonctionnements). Toutefois, ladoption dun tel systme ne dispense pas une juridiction damliorer ses mcanismes dinvestigation, car la lutte contre lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites exige parfois de prendre des mesures telles que la collecte de preuves et linterrogation de tmoins. Forte proportion de non-rsidents bnficiaires effectifs de vhicules juridiques Les juridictions dans lesquelles les non-rsidents sont les bnficiaires effectifs ou ont le contrle dune forte proportion des vhicules juridiques peuvent prfrer adopter un systme de dclaration pralable parce que leurs autorits risquent de rencontrer de plus grandes difficults y voir clair en matire de proprit effective et de contrle des vhicules juridiques. Cela est particulirement vrai pour les vhicules juridiques dont les bnficiaires effectifs sont des particuliers non rsidents ou des socits crans, et non des socits oprationnelles sous contrle trang er ou cotes en Bourse. De mme, ce systme conviendrait aux juridictions dans lesquelles les vhicules juridiques sont pour une large part destins tout particulirement aux non-rsidents, par exemple les IBC (international business companies ou socits commerciales internationales), les socits exonres et les fiducies offshore. Forte proportion de socits crans ou de socits holdings Lorsquun pourcentage lev de vhicules juridiques est constitu de socits crans ou de socits cres pour dtenir des actifs et non pour exercer des activits ncessitant une prsence locale dans la juridiction donne, il serait plus judicieux dadopter un systme de dclaration pralable, car il pourrait savrer plus difficile pour les autorits de localiser les personnes lies ces vhicules juridiques, en particulier les bnficiaires effectifs. Existence dinstruments favorisant lanonymat En gnral, plus un particulier la possibilit de cacher efficacement son identit aux autorits grce des instruments favorisant lanonymat 2, plus un systme de dclaration pralable savre ncessaire. Mme si les autorits finissent par connatre lidentit des bnficiaires effectifs et des personnes qui dtiennent le contrle, lobligation dans laquelle elles se trouvent de passer au crible plusieurs niveaux intermdiaires risque dentraner des retards considrables et un surcrot de dpenses. lments importants : Un systme de dclaration pralable repose sur le principe de la transparence de lidentit des bnficiaires effectifs cha93

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que tape du cycle de vie du vhicule juridique. Dans ce systme, les lments ci-aprs sont importants : lments importants de transparence au stade de la constitution : a) Socit de capitaux Dclaration de lidentit de la personne physique constituant lultime bnficiaire effectif qui est une personne physique. Si les a ctions sont dtenues par une socit non cote en bourse, d cla rati on d e l id enti t d e l ultim e bnfi cia i re eff ectif de cette socit3 Si les actions sont dtenues par une fiducie ou une fondation, dclaration de lidentit des particuliers qui ont apport des fonds dans celle-ci, des bnficiaires (actuels et ventuels), des fiduciaires ou des membres du conseil et des protecteurs. Si les actions sont dtenues par une socit de personnes ou en commandite, informations dtailles sur les associs ou sur les commanditaires et commandits, y compris leurs bnficiaires effectifs. En ce qui concerne les administrateurs, dclaration de lidentit de tous, ainsi que des administrateurs de fait et des ultimes bnficiaires effectifs de toutes les socitsadministrateurs . b) Fiducie Dclaration de lidentit des particuliers qui ont apport des fonds la fiducie, des bnficiaires (actuels et ventuels), des fiduciaires et des protecteurs ; soumission dun exemplaire de lacte de fiducie et de toutes les lettres de souhaits. c) Fondation Dclaration de lidentit des particuliers qui ont apport des fonds la fondation, des bnficiaires (actuels et ventuels) et des membres du conseil dadministration ; soumission dun exemplaire des statuts de la fondation. d) Socit de personnes Dclaration de lidentit des associs, des commanditaires et des commandits. Si un associ est un vhicule juridique, dclaration de lidentit de lultime bnficiaire effectif. lments importants de transparence concernant les dclarations ultrieures : e) Mise jour rgulire et en temps utile des informations Les dclarations faites au moment de la constitution doivent tre mises jour en temps utile chaque changement ultrieur. f) Dclaration annuelle Outre lobligation de mettre jour, en temps utile, les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, une juridiction peut galement exiger que les vhicules juridiques soumettent une dclaration annuelle rcapitulant tous les c han gem ents in terv enus d ans ce dom a ine ou co nfi rm a nt labsence de changement durant lanne en question.

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g) Dclaration obligatoire des bnficiaires effectifs et du contrle des vhicules juridiques auprs de lentreprise Dans le but de faciliter la procdure de dclaration obligatoire par les entreprises, une juridiction peut exiger dans un systme de dclaration pralable que les bnficiaires effectifs notifient la socit leur participation au capital partir dun certain niveau de contrle (par exemple, 5 % des droits de vote) et certains seuils par la suite (pa r exemple, 10 %, 1 5 %, 20 % , etc.). En complment, une juridiction peut accorder ses socits le droit de sinformer sur les bnficiaires effectifs de leurs propres actions. Aspects institutionnels dun systme de dclaration pralable : h) Ressources humaines et autres Mme si une juridiction qui a adopt un systme de dclaration pralable ne possde pas de solides mcanismes gnraux dinvestigation, elle devrait disposer de suffisamment de personnel et autres ressources pour assurer une bonne gestion dun systme de dclaration pralable (grer les informations obtenues, vrifier celles reues et en effectuer le suivi si ncessaire, et assurer en permanence le respect des rgles (par exemple, pour la mise jour des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques chaque changement ultrieur)). i) Technologies de linformation Une juridiction qui a adopt un systme de dclaration pralable devrait se doter de systmes informatiques permettant aux autorits comptentes de grer efficacement les informations obtenues et de rechercher et extraire des donnes rapidement et avec souplesse. Sanctions pour non-respect Pour quun systme de dclaration pralable soit efficace, il est important que les autorits puissent imposer et imposent effectivement des sanctions aux vhicules juridiques qui ne remplissent pas leurs obligations. Ces sanctions doivent tre suffisamment lourdes pour avoir un effet dissuasif. Elles peuvent consister, entre autres, radier sans tarder une entreprise du registre des socits, infliger une forte amende, suspendre les droits de contrle des bnficiaires effectifs et retirer le droit dexercer une activit. Confidentialit des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques Les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques communiques aux autorits peuvent tre traites confidentiellement ou non (cest--dire consignes ou non dans le registre des socits de la juridiction et accessibles ou non au public). Si la protection lgitime du domaine priv exige de respecter le caractre confidentiel de ces informations, il est ncessaire de mettre en place un dispositif efficace dchange de celles-ci avec les autorits de

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rglementation et de surveillance, tant nationales quinternationales, dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. De plus, il est souhaitable que les autorits rflchissent aux moyens de rendre ces informations accessibles aux agents habilits par le gouvernement ou les tribunaux (comme les administrateurs judiciaires) et aux institutions financires qui cherchent sinformer sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques afin de sacquitter de leur obligation didentifier les clients, condition quils sengagent ne pas les communiquer des tiers, et les utiliser uniquement aux fins dclares. Dclarations relatives aux vhicules juridiques existants Lobtention et la consignation des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques existants devraient se faire dans un dlai dtermin. Une juridiction peut aussi adopter une autre dmarche, consistant rendre ces oprations obligatoires uniquement pour les vhicules juridiques dont le risque dutilisation abusive est le plus lev. 2. Option 2 : Obligation pour les fournisseurs de services aux socits de conserver des informations sur les bnficiaires effectifs ( option des intermdiaires )

Description : Avec loption des intermdiaires, les intermdiaires chargs de la constitution et de la gestion de vhicules juridiques, par exemple les agents spcialiss dans la cration dentreprises, les socits de fiducie, les agents agrs, les avocats, les notaires, les fiduciaires et les socits fournissant des mandataires actionnaires, administrateurs ou dirigeants (les fournisseurs de services aux socits ), sont tenus dobtenir, de vrifier et de conserver les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques quils constituent ou grent, ou auxquels ils fournissent des services fiduciaires4. Principaux avantages et inconvnients : Loption des intermdiaires permettrait aux juridictions dotes de ressources financires et humaines limites de sassurer que les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques sont disponibles, sans avoir adopter un systme complet de dclaration pralable. En complment de loption de dclaration pralable, cette option conviendrait particulirement aux juridictions o, en gnral, les personnes lies aux vhicules juridiques ne sont pas prsentes dans la juridiction dtablissement et o le fournisseur de services aux socits sert de lien principal avec ces vhicules. Loption des intermdiaires permettrait galement de maintenir un quilibre entre lintrt gnral qui commande de lutter contre lutilisation abusive des vhicules juridiques et la protection du domaine priv lgitime, condition que les intermdiaires soient en mesure de consigner et quils le fassent les informations obligatoires sur les vhicules juridiques, et que les autorits nationales aient la capacit de sassurer et sassurent effectivement du respect des obli-

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gations rglementaires, Dans certains cas, ce mcanisme servirait galement daction prventive. Nanmoins, en exigeant des autorits quelles obtiennent de tiers des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, loption des intermdiaires introduit un risque de retard dans la communication de ces renseignements. Indications : Le recours privilgi loption des intermdiaires conviendrait aux juridictions prsentant les caractristiques suivantes : Mcanisme dinvestigation adquat Les autorits des juridictions qui ont adopt cette option doivent disposer de pouvoirs coercitifs adquats et des moyens institutionnels ncessaires pour sassurer que les fournisseurs de service aux socits sacquittent de leur obligation dobtenir les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Pour permettre lcha nge de ces informations en temps utile, la juridiction devra mettre en place des mcanismes dchange efficaces et rapides au niveaux national et international, car les autorits requises doi- v e nt d a b ord o b ten i r l e s ren s ei g n em en ts a u p rs d e l i n term d i a i re concern avant de les transmettre lautorit qui en a fait la demande. Fournisseurs de services aux socits dots de lexprience ncessaire et de ressources suffisantes tant donn que dans loption des intermdiaires les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques seront consignes par des tiers, il est important de ne confier cette tche quaux fournisseurs de services aux socits possdant lexprience et les qualifications requises, ainsi que des ressources suffisantes. Pour assurer lefficacit du systme, la juridiction devra pouvoir disposer dun nombre suffisant de fournisseurs de services aux socits de ce type, et ces derniers devront administrer une forte proportion des vhicules juridiques constitus dans la juridiction. lments importants : Dans loption des intermdiaires, les lments suivants sont importants : lments importants de transparence obtenir et conserver par les fournisseurs de services aux socits Les mmes types dinformations quen cas de dclaration pralable aux autorits (voir ci-dessus lments importants de transparence au stade de la constitution). Rglementation et rgime de licence Pour tre efficace, cette option devrait se doubler dune rglementation et dun rgime de licence applicables aux f ou rni s se urs d e s erv i c es a u x so ci ts . Seu ls l e s f o urn is s eur s a g rs devraient tre autoriss constituer des vhicules juridiques ou proposer des services fiduciaires. Un tel rgime permettrait de faire en sorte que seuls ceux possdant les qualifications et lexprience ncessaires soient autoriss exercer une activit de constitution et de gestion de vhicules

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juridiques. En outre, ce rgime permettrait aux autorits dinstaurer des normes adquates en matire de procdures didentification, de conservation des informations et de surveillance des transactions de la clientle. lment tout aussi important, la mise en place dune rglementation et dun rgime de licence permettrait aux autorits deffectuer des contrles pour sassurer du respect du dispositif rglementaire. Sanctions pour non-respect Pour que cette option soit efficace, il est essentiel dimposer des sanctions aux fournisseurs de services aux socits et, si ncessaire, aux vhicules juridiques qui ne rempliraient pas leurs obligations. Il peut sagir, entre autres, de retirer sa licence au fournisseur de services aux socits fautif ou de le condamner une forte amende. Lieu de conservation des informations et accs par les autorits Dans la mesure du possible, le fournisseur de services aux socits devrait conserver les informations dans la juridiction o les vhicules juridiques ont t constitus. Quel que soit le lieu o les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques seraient consignes par le fournisseur de services aux socits, les autorits de la juridiction dtablissement devraient pouvoir accder ces informations des fins de rgle- m e n t at io n , d e su r v e ill an c e , d ap p licat io n d e la lo i e t d c h a n g e dinformations, que le fournisseur de services aux socits relve ou non des autorits demandant les informations. Dclarations relatives aux vhicules juridiques existants La vrification et la consignation des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques existants devraient se faire dans un dlai dtermin. Une juridiction peut aussi adopter une autre dmarche, consistant rendre ces oprations obligatoires uniquement pour les vhicules juridiques dont le risque dutilisation abusive est le plus lev. 3. Option 3 : Recours privilgi un mcanisme dinvestigation

Description : Dans un systme dinvestigation, les autorits essaient dobtenir (en usant de pouvoirs coercitifs, de citations en justice et dautres mesures) des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques lorsquelles souponnent lexistence dactivits illicites, lorsquelles en ont besoin dans le cadre de leur mission de rglementation et de surveillance, ou lorsque dautres autorits, nationales ou internationales, en ont fait la demande dans le cadre de leur mission de rglementation et de surveillance. Principaux avantages et inconvnients : Pour les juridictions qui ont dj mis en place un mcanisme efficace dinvestigation, il pourrait tre plus rationnel de continuer dy avoir principalement recours, plutt que de crer et dadministrer un systme gnralis de dclaration pralable. Qui plus est, dans les juridictions

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possdant un large secteur commercial national, cette solution permettrait, dans certaines circonstances, dviter des cots ou des contraintes inutiles pour les vhicules juridiques (en particulier les petites et moyennes entreprises), qui risqueraient dentraver une lgitime cration dentreprises. Sil est efficace, le mcanisme dinvestig ation permettrait ga lement aux responsa bles dassurer un quilibre satisfaisant entre la ncessit de surveiller et de rglementer lutilisation abusive des vhicules juridiques et la prise en compte du souci lgitime de confidentialit. Toutefois, les autorits devront dans ce cas obtenir de tiers les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, ce qui cre un risque de retard dans lobtention des informations. Indications : Le recours privilgi un systme dinvestigation conviendrait aux juridictions prsentant les caractristiques suivantes : Autorits dotes de larges pouvoirs coercitifs et ayant les moyens dobtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques Un systme dinvestigation serait particulirement appropri dans les j uridicti ons o les autorits de rglementa tion, de surv eillance et dapplication des lois disposent de larges pouvoirs coercitifs et peuvent obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des v hi cules juri diques des fins de rg lementation et de surveil la nc e, dapplication des lois ou dchange dinformation. Pour permettre lchange des informations en temps utile, la juridiction concerne devra mettre en place des mcanismes dchange rapides et efficaces, au niveau national et international, car les autorits requises devront dabord les obtenir auprs dun tiers avant de les transmettre aux autorits requrantes. Fiabilit avre en matire dapplication des lois Le recours privilgi un systme dinvestigation conviendrait dava ntage aux juridictions o les autorits ont, par le pass, dmontr rgulirement leur volont duser de leurs pouvoirs coercitifs pour accomplir leur mission de rglementation, de surveillance et dapplication des lois ou pour aider dautres autorits nationales et trangres accomplir cette mission. Fonctionnement efficace et efficient du systme judiciaire Pour tre efficace, un mcanisme dinvestigation doit sappuyer sur un systme judiciaire hautement comptent et intgre, qui fonctionne bien et soit capable de faire excuter les citations comparatre et autres commandements de justice et de rpondre aux demandes dinformations en temps utile. Informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques aisment disponibles dans la juridiction Lefficacit dun systme dinvestigation dpend, dans une large mesure, de la disponibilit des informations sur les bnficiaires effecti fs et le contrle des vhicules juridiques [comme mentionn au paragraphe ci-dessus ( lments importants de

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transparence au stade de la constitution ) dans la juridiction o les vhicules juridiques ont t constitus]. Par consquent, le recours privilgi un systme dinvestigation conviendrait mieux aux juridictions o les rsidents contrlent une forte proportion des vhicules juridiques et en sont les bnficiaires effectifs, o les vhicules juridiques exercent des activits ncessitant une prsence locale et o il nest pas facile de dissimuler son identit aux autorits en se servant dinstruments favorisant lanonymat. lments importants : Un systme dinvestigation est un mcanisme global qui sappuie sur les caractristiques gnrales du systme judiciaire plutt que sur des dispositifs spciaux pour obtenir des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. Par consquent, nombre dlments mentionns ci-dessus sont importants, notamment : Caractristiques institutionnelles du mcanisme dinvestigation : a) Autorits de rglementation, de surveillance ou dapplication des lois dotes de ressources humaines et financires suffisantes Pour quun systme dinvestigation soit efficace, il faut attribuer des ressources humaines et financires suffisantes aux autorits comptentes afin quelles puissent exercer une surveillance efficace et conduire des investigations sur toute activit illicite. Il faut en outre consacrer les ressources ncessai- res au maintien et lamlioration des comptences et de lexpertise du personnel. b) Autorits dotes de larges pouvoirs de coercition Les autorits de rglementation, de surveillance et dapplication des lois dune juridiction doivent disposer de pouvoirs qui leur permettent dobtenir en temps utile de la part de personnes physiques ou morales les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, dans le but denquter sur des activits illicites, daccomplir leur mission de rglementation ou de surveillance et dchanger ces informations avec dautres autorits nationales ou trangres. Leffort devrait porter sur la rapidit daccs aux informations. Dans certaines juridictions un accs rapide ces informations ne pourra tre ralis que si les autorits en question sont en mesure daccder aux informations sans devoir pralablement obtenir une ordonnance des tribunaux. De plus, le pouvoir de coercition peut inclure le pouvoir explicite denquter sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques. c) Un systme judiciaire solide, prvisible et efficace Un systme dinvestigation ncessite lexistence dun systme judiciaire hautement comptent, intgre et qui fonctionne bien, afin de permettre, entre autres, lexcution des citations comparatre et autres mandats de justice, de rpondre aux demandes dinformations et de rgler en temps utile le

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contentieux relatif aux pouvoirs de coercition. Pour quune juridiction puisse sappuyer principalement sur un systme dinvestigation, il faut que le systme judiciaire permette aux tribunaux dagir rapidement et dune faon dcisive quand la situation lexige. Consignation par les entreprises des informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques Afin de faciliter lobtention, par les autorits, dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques, une juridiction peut choisir dexiger des entreprises quelles conservent ces renseignements. Une juridiction peut galement confrer ses socits le droit de sinformer sur les bnficiaires effectifs dtenteurs de leurs propres actions. C. Contre-mesures aux instruments favorisant lanonymat

Les personnes physiques et morales veulent lgitimement prserver le caractre priv et confidentiel de leurs activits, et les juridictions adoptent diffrentes mthodes pour protger ces intrts lgitimes la protection du domaine priv. Certaines dispositions et pratiques risquent de favoriser lutilisation abusive des vhicules juridiques en rendant trs difficile, voire impossible, pour les autorits, lidentification de leurs bnficiaires effectifs et de ceux qui en ont le contrle. Les juridictions doivent peser soigneusement les avantages et les inconvnients de telles pratiques et se demander sil faut ou non les autoriser, ou sil ne faut pas les autoriser seulement sous certaines conditions prcises et dans des circonstances limites. Les instruments suivants sont des exemples de mcanismes qui permettent dutiliser de faon abusive des vhicules juridiques et sont considrs comme particulirement proccupants dans le contexte du blanchissement dargent : Actions au porteur Dans certaines juridictions, les titres au porteur sont dun usage courant et lgitime. Cependant, le haut degr danonymat quils procurent les rend particulirement propices aux activits illicites, notamment dans certaines juridictions et dans certains contextes commerciaux, notamment dans le cadre de socits crans et dIBC. Pour combattre lutilisation abusive des titres au porteur, les juridictions peuvent envisager de revoir lutilisation de ces titres. On peut envisager comme option leur suppression ou lintroduction de mesures destines sassurer : 1) de leur immobilisation (par exemple, en exigeant leur dpt auprs des autorits ou des fournisseurs agrs de services aux socits ou en dmatrialisant les actions) ou 2) que leurs dtenteurs soient connus de la socit ou des autorits (par exemple, en faisant de la dclaration obligatoire de lidentit de la ctionna ire dtenteur du titre au porteur la condition pralable

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lexercice du droit de vote, au paiement des dividendes ou lobtention de certains niveaux de contrle). Mandataires Il est couramment fait appel aux mandataires pour la compensation et le rglement des transactions sur les titres des socits cotes en bourse. Cependant, dans le cas des socits de capitaux non cotes et dautres vhicules juridiques, lintervention dun mandataire peut donner lieu des abus. Dans les juridictions o les vhicules juridiques sont dtenus dans une forte proportion par des non-rsidents ou ont t crs pour exercer une activit de holding et non pour exercer une activit ncessitant une prsence locale, les responsables peuvent dcider de nautoriser que les fournisseurs agrs de services aux socits agir en quali t de m anda ta ire ou de fi ducia ire. U ne tel le dmarche tiendrai t compte du lgitime souci de confidentialit du bnficiaire effectif, tout en permettant aux autorits de connatre plus facilement lidentit de ce dernier, si ncessaire. Socits-administrateurs Le fait que des personnes morales exercent la fonction dadministrateur rduit la responsabilit des administrateurs en remettant en cause lun des rles du conseil dadministration, qui est de rendre des personnes physiques responsables des actes dune socit. Les juri di cti ons d ev ra ien t re xa m iner s oi gn eusem ent l eur l g is la ti on de manire sassurer que des personnes physiques ne peuvent pas chapper leur responsabilit en faisant appel des socits-administrateurs. Clauses dites de migration Toute clause stipulant quune fiducie et les informations la concernant doivent tre transfres dans une autre juridiction la suite dune signification dactes de procdure ou dinvestigations par les autorits ne sert qu favoriser et protger un comportement illicite. Les juridictions devraient envisager une rvision de lutilisation de ce type de clause qui permet dchapper des actes de procdure ou une investigation officielle, en vue soit de labolir, soit den limiter strictement lusage. Rgime strict de secret Les dispositions prvoyant des sanctions pnales ou civiles lencontre de ceux qui rpondent aux demandes lgitimes dinformations pa r les autorits de rglementa tion, de surveillance et dapplication des lois favorisent avant tout les auteurs dactes illicites. Les juridictions devraient envisager une rvision de lapplication des rgimes stricts de secret, de manire rendre possible lobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques et leur change avec dautres autorits dans certaines circonstances.
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Droit des fiducies Les dispositions concernant les fiducies qui permettent de crer une fiducie pour retarder et entraver le rglement de crances ou

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sy soustraire frauduleusement ne servent qu favoriser des activits illicites. De mme, les dispositions qui permettent au fiduciaire de modifier les bnficiaires ou de dsigner de nouveaux bnficiaires dune manire opaque favorisent lutilisation des fiducies des fins illicites. Les juridictions devraient revoir les aspects en question du cadre rglementaire des fiducies, en vue de limiter les possibilits dutilisation abusive de ces institutions des fins illicites. D. Lchange au niveau national et international dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques

Pour combattre et prvenir efficacement lutilisation abusive des vhicules juridiques des fins illicites, il est indispensable que les autorits de chaque juridiction soient en mesure dchanger les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridiques avec leurs homologues nationales et trangres dans le respect des principes juridiques fondamentaux de chaque juridiction. La possibilit dchanger des informations entre autorits nationales est importante, parce que certaines autorits, dans une juridiction donne, peuvent possder les informations ou y accder plus facil ement dont ont besoin dautres autorits pour lexercice de leur mission de surveillance et dapplication des lois. Lexistence de ces mcanismes dchange dinformations au niveau national optimise galement lutilisation de prcieuses ressources en permettant dviter des duplications pour lobtention dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle. De plus, en raison de la possibilit de se servir de vhicules juridiques constitus dans des juridictions trangres pour garder lanonymat, il est tout aussi essentiel que les autorits soient en mesure dchanger les informations sur les bnficiaires effectifs et le contrle avec des autorits trangres. Depui s q uelq ues a nn es, l es m i nis tres des Fin anc es d u G-7 non t p as mnag leurs efforts pour amliorer la coopration internationale et lchange dinformations. Les Dix principes cls du G7 de 1998 sur lchange dinformations (voir annexe II) et les Dix principes cls du G7 de 1999 pour lamlioration de la coopration internationale en matire de criminalit financire et dutilisation abusive des rglementations (voir annexe II), en particulier, traitent des principales questions relatives lchange dinformations sur les bnficiaires effectifs et le contrle des vhicules juridi- ques, entre autorits de rglementation, de surveillance et dapplication des lois.

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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

Notes

1. De nombreuses juridictions ont mis en place des dispositifs stricts contre le blanchiment dargent, imposant aux institutions financires lultime responsabilit didentifier les bnficiaires effectifs des vhicules juridiques qui sont leur clients. 2. Ces instruments garantissant lanonymat sont les titres au porteur, les actionnaires et les administrateurs mandataires, les socits-administrateurs , les intermdiaires, les lettres de souhaits et les clauses de migration. 3. Si les actions sont dtenues par une socit cote en bourse, il est sans doute difficile de fournir les informations sur leurs bnficiaires effectifs car elles risquent de changer frquemment. Par consquent, une juridiction pourrait dispenser ce type de socit de cette obligation ou ne lui demander de dclarer que les principaux actionnaires (par exemple, ceux disposant de plus de 5 % des droits de vote). En outre, une juridic- tion peut dcider de ne dispenser de lobligation de dclarer leurs bnficiaires effec- tifs que les socits dont les actions se ngocient sur des marchs bien tablis et de bonne rputation. 4. Cela pourrait se faire, par exemple, en tendant aux fournisseurs de services aux socits lobligation didentifier les clients en vertu de la lgislation sur le blanchiment dargent.

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Annexe I

tudes de cas
I. tudes de cas de blanchiment de largent

Les tudes de cas ci-aprs illustrent les modalits dutilisation de vhicules juridiques en vue du blanchiment de largent.

Racheminement de fonds par le biais dun prt en vue du blanchiment dargent


Un dlinquant nerlandais a fabriqu un lot de drogue XTC et la transport au Royaume-Uni en vue de sa vente. Le produit de la vente sest lev environ un million de livres sterling sous forme de petites coupures. tant donn lobliga- tion des banques britanniques de signaler les transactions suspectes, largent a t transfr clandestinement du Royaume-Uni aux Pays-Bas par la mme voie que celle utilise pour acheminer la drogue XTC dans le pays. Un montant aussi lev en livres sterling aurait attir lattention aux Pays-Pays, et son dpt dans une ban que ne rlanda is e au ra it cond uit une dclara tio n d e su spicion de transaction inhabituelle . Pour ce motif, la somme a t transfre clandestinement dans un autre pays dans lequel il nexistait gure dobligation, voire aucune, de d clarer le s tran sactio ns (p arad is rgim e de secre t). La som m e a tout dabord t transfre dans un pays de lancienne Europe orientale, o elle a t convertie en dollars EU, puis a t verse au compte dune entreprise locale dont le capital avait la forme dactions au porteur achetes un intermdiaire. Une fausse facture (mentionnant une commission de gestion) a t utilise pour le transfert du montant au compte dune socit dinvestissement offshore des Carabes implante dans les Antilles nerlandaises. Les actions au porteur de cette socit offshore taient dtenues par une socit offshore au Panama, et les actions au porteur de cette dernire taient dtenues par un avocat local. Entre-temps, le dlinquant nerlandais avait cr une socit responsabilit limite aux Pays-Bas dnom me Real Estate Investment, dont il tait le grant et le seul associ. Cette socit avait pour objet la mobilisation de fonds en vue de lachat et de la gestion de biens imm obiliers. Le dlinquant a pris contact ave c la socit din vestisseme nt des Carabes, la quelle so n autre socit (Real Estate Investment) a emprunt environ un million de livres sterling.
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Racheminement de fonds par le biais dun prt en vue du blanchiment dargent (suite)
Real Estate Investment a utilis cette somme pour acheter un vaste immeuble usage de bureaux com pre nant une hab itation. En sa qualit de grant de la socit, le dlinquant gre actuellement limmeuble en question, occupe le logement et possde une voiture de fonction trs coteuse. Limmeuble est lou des entreprises, et le grant sattribue un salaire trs lev sur le produit de la location des bureaux ; le reste de largent est consacr au service de lemprunt (lintrt de cet emprunt ouvrant droit une dduction fiscale). Bien entendu, le dlinquant prte son propre argent (acquis illgalement) et est le bnficiaire effectif de la socit dinvestissement des Carabes.
Source : Euroshore Report, p. 90.

Le rle des socits crans et des socits de secrtariat offshore pour le blanchiment dargent
En 1995/1996, des institutions financires dun pays europen ont signal des transactions suspectes aux services de renseignements financiers comptents. Dimportants dpts despces avaient t raliss dans les banques ; ils avaient t ensuite transforms en traites bancaires payables en faveur dune socit cran base et oprant dans une juridiction asiatique. Environ 1 600 000 dollars EU avaient t transfrs de cette faon par la socit cran dans une institution financire de cette juridiction. La police enqutait simultanment sur un groupe de trafiquants de drogue bas dans ce pays et, en 1997, est parvenue arrter plusieurs personnes du groupe, dont le chef de lorganisation qui contrlait la socit dans la juridiction asiatique. Ces personnes ont t inculpes pour importation dune forte quantit de cannabis. Une enqute financire a rvl que le chef avait ralis des bnfices considrables, dont une grande partie a t retrouve et confisque. Au total, environ USD 2 millions avaient t envoys du pays europen la juridiction asiatique et retransfrs ensuite sur des comptes bancaires en Europe, o ils ont t confisqus. Deux mthodes ont t utilises pour blanchir largent. Le chef a mis en place dan s la juridictio n asiatiq ue u ne so cit cran g re par u ne s ocit fournissant des services de secrtariat et des services administratifs (socit de secrtariat) conformment ses instructions. La socit cran a ouvert un compte
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Annexe I

Le rle des socits crans et des socits de secrtariat offshore pour le blanchiment dargent (suite)
bancaire, qui a servi recevoir des ordres de caisse et des traites bancaires obtenus contre des espces dans le pays dorigine. Le chef tait galement aid par une autre personne contrlant (par lintermdiaire de la mme socit de secrtariat) plusieurs entreprises qui exeraient des activits lgales et autres. Le complice blanchissait une partie du produit en envoyant les fonds dans plusieurs autres pays, et utilisait cette fin la banque directe (instructions donnes par ordinateur partir du pays dorigine).
Source : Rapport du GAFI 1997-1998 sur les typologies du blanchiment de largent.

II.

tudes de cas de corruption

Les tudes de cas ci-aprs illustrent le rle des vhicules juridiques dans les oprations de corruption.

Affaire Abacha
Feu le d ictate u r m i li ta ir e nigri an Sani Abacha pass e pour avoi r vol 4.3 milliards de dollars EU au cours des cinq annes pendant lesquelles il a t au pouvoir. Une partie de cet argent a t achemine hors du Nigeria par ses fils et ses partenaires commerciaux, pour tre dpose au nom de socits crans, notamment celles qui ont t mises en place par la Citibank. Environ un milliard de dollars EU a t vol au moyen de lattribution de marchs des socits crans.
1. Source : Guardian, British Banks Set to Freeze Dictators Millions, David Pallister et Peter Capella (8 juillet 2000) ; Sue Hawley, Exporting Corruption : Privatisation, Multinationals and Bribery. 107

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Affaire Russo Cable (Affaire Guardian Bank & Trust)


Laffaire Russo Cable concernait lutilisation dune socit offshore et dun compte bancaire destin des oprations de corruption. Frank Russo tait propritaire et exploitant dune socit de Floride, dnomme Leasing Ventures, qui vendait frauduleusement des dcodeurs pour la tlvision cble, permettant aux acheteurs daccder des canaux payants sans paiement leurs fournisseurs locaux de tlvision cble. Russo voulait organiser une fourniture rgulire de dcodeurs, car il existait une forte dem ande pour ces appareils. Jusqualors, Russo stait procur les dcodeurs par des vols et par des razzias dans des camions et des entrepts. Il a pris contact avec deux employs de General Instrument, un grand fabricant de dcodeurs pour la tlvision cble et leur a propos des pots-de-vin sils acceptaient de lui fournir des appareils. Ces deux employs, souponnant une opration illicite, ont signal laffaire au FBI. Le FBI, qui luimme enqutait sur des dcodeurs pirats et avait mme cr une socit fabriqua nt de s d cod eurs, d no mm e Prim e E le ctronics and Se curity, Inc. p our essayer de piger les pirates du cble, a demand un des employs de senten- dre avec Russo. Laffaire conclue, Russo a commenc verser lemploy de General Instrument des pots-de-vin pour un montant de 10 000 dollars EU par mois. A lorigine, les versements taient effectus en espces. Russo a eu ensuite lide dutiliser une socit cran offshore des les Cayman afin de dissimuler les paiements de pots-de-vin. En juillet 1994, il sest rendu aux les Cayman pour rencontrer John Mathewson, prsident de Guardian Bank & Trust. Il a demand Mathewson de constituer une socit dnomme Hanson Corporation et douvrir un compte en banque au nom de Hanson. Par la suite, la socit Leasing Ventures de Russo a vers les pots-de-vin lemploy de General Instrument par lintermdiaire de Hanson. Pour que ces virements aient une apparence de lgalit, Mathewson adressait Leasing Ventures de fausses factures antidates, du mme montant que les pots-de-vin verss, pour une vente dquipement pour cble par Hanson Leasing Ventures. Les chques que Leasing Ventures dposait chez Guardian Bank & Trust taient envoys aux tats-Unis o une banque correspondante les endossait, de sorte quil ny ait aucun lien avec les les Cayman. Les montants des pots-de-vin taient retirs du compte de Hanson en utilisant une carte Visa G old mise par G uardian Bank & Trust. Le FBI a finalement arrt Russo et Mathewson en 1996. A cette poque, Mathewson vivait aux tats-Unis, aprs avoir quitt les les Cayman en 1995 suite la fermeture de la Guardian Bank & Trust par les autorits.
Sources : 1998 UN Report, p.41, Operation Cabletrap indictment , communiqu de presse du procureur du district de New Jersey (21 juin et 27 juin 1996) ; ONeill, Eamonn, Notes from a Small Island, Sun- day Herald (23 janvier 2000) ; Euroshore Report, p. 81 (janvier 2000) ; Cayman Banker Assists US Tax Evasion and Money Laundering Investigation, Baker & McKenzie Private Banking Newsletter, octobre 1999 ; Ronald Smothers, Banker Outlines Money Laundering in Caymans, The New York Times, 3 aot 1999. 108

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Annexe I

III. tudes de cas relatives la dissimulation et la protection dactifs au dtriment de cranciers et autres ayants droit Les tudes de cas ci-aprs rvlent la difficult du dpistage des actifs dissimuls dans des socits et des fiducies trangres et les obstacles rencontrs pour le rapatriement de gains illgaux.

Affaire Alan Bond


Cette affaire concerne lutilisation prsume de diverses socits et fiducies en vue de la dissimulation dargent aux cranciers. En 1990, lancien milliardaire australien Alan Bond a t dclar en faillite, son passif personnel slevant 470 millions de dollars australiens. La socit prive de Bond, Dallhold Investments, et sa socit anonyme, Bond Corporation Holdings (Southern Equities), taient en liquidation, avec un passif slevant plusieurs milliards de dollars australiens. Nonobstant les dclarations de Bond, qui affirmait ne dtenir aucun bien ltranger, les autorits australiennes souponnaient depuis longtemps Bond de dissimuler des millions de dollars en espces et divers actifs ses cranciers en utilisant des fiducies et des socits offshore. Le syndic de faillite de Bond a allgu que Bond dissimulait ses actifs selon les modalits exposes ci-aprs. A la fin des annes 1970, Bond avait cr Jersey, par lintermdiaire de son avocat australien, une socit dnomme Pianola. Cette socit tait la proprit de Juniper Trust, dont les autorits considraient que Bond tait le bnficiaire effectif. Le fiduciaire initial de Juniper Trust tait Walbrook Trustees Jersey Pty Ltd, une socit fiduciaire cre par un cabinet dexperts comptables en vue de son utilisation par divers clients, dont Bond. Ultrieurement, Enterprise SA, socit panamenne, a remplac Walbrook en tant que fiduciaire de Juniper. En sa qualit de fiduciaire de Juniper Trust, Enterprise SA dtenait des actions du capital dune socit dnomme Kirk Holdings. Celle-ci avait son sige au Panama. Les actions au porteur Kirk Holdings ont t transfres Jersey et une procuration a t accorde par la socit Jurg Bollag, un banquier suisse ami de Bond, ce qui lui permettait dexercer un contrle total sur la socit et sur les comptes bancaires, sans en tre actionnaire, administrateur ou dirigeant. Kirk Holdings servait de relais par lequel des millions de dollars taient achemins par Bond et Bond Corporation. La plus grande partie des fonds reus par Kirk Holdings tait ultrieurement vire sur les comptes dans des banques suisses de Juno Equities, une socit cre par Bol- lag ayant son sige au Panama et dont Bond passait galement pour le bnficiaire effectif. Non seulement ces vhicules servaient dinstrument de transfert des fonds, mais ils dtenaient galement des biens immobiliers, des chevaux de course et des tableaux. Bond nintervenait jamais directement dans les transactions en cause, mais utilisait Bollag en qualit dintermdiaire pour transmettre ses instructions. Les cranciers de Bond ont finalement accept un concordat de 10,25 millions de dollars australiens (3.25 millions pour ses cranciers personnels et 7 millions pour les cranciers de Dallhold Investments). La faillite a t close en droit australien et les tentatives de ralisation ou de dpistage des actifs ont pris fin.
Source : [Auteur inconnu], Loi 502 Trusts, chapitre 10 : Maximising Business Interests (tude de cas sur la faillite de Bond), Paul Barry, Why Bond has the last laugh, The Sydney Morning Herald, p. 13 (14 aot 2000). 109

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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

Affaire Anderson
Cette affaire concernait lutilisation dune fiducie offshore dans les les Cook en vue de la dissimulation illgale dactifs aux cranciers, facilite par le droit des fiducies de cette juridiction, dfavorable aux cranciers. Denyse et Michael Anderson graient une entreprise de telemarketing, qui tait pour lessentiel un schma financier la Ponzi permettant aux investisseurs un rendement de 50 % dans un dlai de 60 90 jours. Deux annes auparavant, les Anderson avaient cr une fiducie irrvocable de protection des actifs au titre de la lgislation des les Cook et staient dsigns eux-mmes, ainsi quAsiaCiti Trust Limited, une socit fiduciaire agre dans les les Cook, comme co-fiduciaires. Lacte de fiducie contenait une clause dite de contrainte , qui autorisait le co-fiduciaire, AsiaCiti, mconnatre toute instruction donne par les Anderson si cette instruction tait donne sous la contrainte . En vertu de lacte de fiducie, la survenance dun cas de contrainte entranait galement de plein droit la perte par les Anderson de leur qualit de co-fiduciaires. Des milliers dinvestisseurs ayant subi des pertes imputables au systme des Anderson, la Commission Fdrale pour le Commerce des tats-Unis (Federal Trade Commission FTC) a engag des poursuites contre les Anderson devant une juridiction fdrale. Peu aprs, la juridiction fdrale a rendu une injonction prliminaire contre les Anderson, en leur ordonnant de rapatrier tous les actifs dtenus lextrieur des tatsUnis. Les Anderson ont ragi en envoyant un message tlcopi AsiaCiti, co-fiduciaire, par lequel ils lui donnaient instruction de fournir un tat comptable des actifs dtenus par la fiducie et de rapatrier tous les actifs aux tats-Unis. AsiaCiti a notifi ensuite aux Anderson que linjonction prliminaire tait assimilable un cas de contrainte au sens de lacte de fiducie. Par consquent, AsiaCiti ne se conformerait pas aux instructions des Anderson et, qui plus est, les Anderson perdaient leur qualit de co-fiduciaires. En raison du manquement leur obligation de rapatrier lensemble de leurs actifs aux tats-Unis et de fournir un tat comptable de la fiducie, la juridiction fdrale a fait emprisonner les Anderson pour outrage au tribunal. Aprs six mois demprisonnement, les Anderson ont dcid de cooprer avec la FTC et ont accept de dsigner une nouvelle socit aux les Cook, FTC, Inc. (proprit exclusive de la FTC), en qualit de fiduciaire exclusif de la fiducie Anderson. La High Court des les Cook na pas reconnu le bienfond de cette dsignation, en jugeant quen tant que partie exclue au sens de lacte de fiducie, la FTC ne pouvait aucunement bnficier de la fiducie. Aprs avoir puis toutes les voies de recours aux tats-Unis, la FTC a intent une action dans les les Cook, en faisant valoir que le transfert de fonds illgaux constituait en fait un acte translatif frauduleux au titre de la lgislation des les Cook. Nanmoins, il est extrmement difficile de prouver lexistence dun acte translatif frauduleux au titre de la loi des les Cook pour les fiducies internationales (Cook Islands International Trusts Act), qui prvoit quun crancier doit prouver : 1) quun transfert la fiducie avait pour but descroquer les cranciers et 2) qu lpoque laquelle la crance est ne, le dbiteur tait insolvable. Laffaire est toujours en instance devant la High Court des les Cook.
Source : The Anderson Case, Baker & McKenzie Private Banking Newsletter, octobre 1999 ; Mario A. Mata, Offshore Trusts and Other Asset Protection Devices, 2 avril 2000 (www.ella.org/articles/MATA.html) ; Stewart E. Sterk, Asset Protection Trusts : Trust Laws Race to the Bottom, Cornell Law Review, printemps 2000. 110

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Annexe I

IV. tudes de cas relatives des pratiques fiscales illicites Les exemples daffaires exposes ci-aprs illustrent lutilisation abusive de vhicules juridiques en vue de lexcution dactes illicites en matire fiscale.

Affaire : Utilisation de vhicules juridiques des fins dvasion fiscale


Les promoteurs dun systme complexe demandent leurs clients de transfrer leurs activits, y compris les revenus perus au cours de lexercice, une fiducie ou une socit de gestion de biens (AMC). Ensuite, ils leur demandent de constituer une fiducie dont les administrateurs sont leurs mandataires. Tous les revenus de lentreprise transfre lAMC sont ensuite transfrs la fiducie trang re. Le fiduciaire de la fidu cie trangre e st lAMC. Les promo te urs demandent ensuite leurs clients de constituer une deuxime fiducie trangre galement tablie dans un centre financier offshore. Lensemble des revenus, dduction faite de certaines dpenses frauduleuses, passe de la premire fiducie trangre la deuxime fiducie trangre. La premire fiducie trangre est le fiduciaire de la deuxime fiducie trangre et des certificats dintrt bnficiaire sont dlivrs la premire fiducie trangre ou une autre entit trangre sous le contrle du contribuable. A ce stade, selon les promoteurs, les revenus transfrs la deuxime fiducie trangre chappent dsormais la comptence fiscale des tats -Unis. Les promoteurs soutiennent que, puisque la source du revenu et le bnficiaire sont trangers, il ny a aucune obligation de dclaration fiscale aux tats-Unis.

Source : International Narcotics Control Strategy Report, 1999

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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

Commerce dexportation vers la Russie double facturation


LUnion europenne et les autorits russes se sont rcemment dclares proccupes par lutilisation gnralise de la double facturation visant luder les droits limportation perus en Russie. Gnralement, le systme comporte lutilisation de deux factures une facture rgulire prsente aux autorits douani- res du pays dexportation et une facture falsifie (sous-dclarant la valeur des biens jusquaux deux tiers) prsente aux autorits douanires russes. Les biens exporter en Russie sont normalement vendus tout dabord une ou plusieurs socits crans de manire brouiller les pistes. La dernire de ces soci- ts crans tablit ensuite la facture falsifie, pour prsentation aux autorits dou anires ru sses. D s q ue les biens sont d do uan s, ils sont rap idem ent dchargs par lintermdiaire de diverses socits crans, dont certaines cessent dexister aprs lacheminement de ces biens par leur intermdiaire. L encore, cest l une opration destine rendre difficile aux autorits russes la dtection de lorigine ou de la destination vritable des biens. Ce systme est trs sduisant tant pour les exportateurs que pour les importateurs. Les exportateurs, qui ont habituellement exposer des cots levs pour la main-d'uvre et divers facteurs de production, ont la possibilit daffronter la concurrence en Russie des prix attrayants, alors que les importateurs conomisent des droits limportation.
Source : Use of front companies and tax havens widespread in the export trade to Russia. Helsingin Sanamat (dition internationale), 26 septembre 2000.

V.

tudes de cas relatives des affaires doprations pour compte propre, dappropriation frauduleuse ou de dtournement de biens

Les tudes de cas ci-aprs illustrent lutilisation de vhicules juridiques pour ces types de fraude.

Russie : crmage des bnfices et fuite de capitaux


Au cours des dernires annes, de nombreuses entreprises extrmement rentables ont t victimes de lcrmage de leurs bnfices par leurs dirigeants et dautres initis. Cette opration, dnomme galement page ou prix de transfert , consiste vendre les biens une socit intermdiaire des prix infrieurs aux prix du march ; la socit intermdiaire revend ensuite les biens aux prix du march et sapproprie la totalit des bnfices. Il est frquent que ces transactions rpondent un objectif dvasion fiscale. Les oprations de page deviennent des actes de dilapidation de lactif lorsque les dirigeants ou lactionnaire
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Annexe I

Russie : crmage des bnfices et fuite de capitaux (suite)


majoritaire dune entreprise laborent de tels dispositifs afin den bnficier euxmmes (par exemple, lorsque les socits intermdiaires trangres sont la proprit des dirigeants ou de lactionnaire majoritaire). Cest ainsi quAvisma, un grand producteur de titane ayant son sige Perm, en Sibrie, tait une entreprise tout fait rentable avant sa privatisation. Aprs lacquisition dune participation majoritaire au capital dAvisma, la socit a confi ses ventes ltranger une socit intermdiaire, TMC (Holdings), pratiquant des prix trs infrieurs ceux du march, au lieu de vendre son titane directement sa clientle ltranger. TMC (Holdings), socit enregistre en Irlande, tait la proprit de Valmet, une socit de lle de Man, qui tait elle-mme en partie la proprit de la Bank Menatap, linstitution financire qui avait achet Avisma lors de sa privatisation. En avril 1999, le gouvernement russe a repris le contrle dAvisma, en faisant valoir que la Bank Menatap avait dtourn les bnfices de la socit et les avait dissimuls dans la comptabilit de Valmet. Dans certaines socits, lcrmage des bnfices a revtu une telle ampleur quelles ont bientt t dans lincapacit de payer leurs salaris ou dinvestir dans de nouveaux quipements2 . Des banques russes ont galem ent la rputation dacheminer des fonds ltranger en donnant aux transferts lapparence de prts des socits crans qui sont quelquefois contrles par les dirigeants de la banque russe. Les socits crans transfrent ensuite le prt en passant par de multiples comptes dans diffrentes juridictions afin den obscurcir lorigine. La socit cran initiale manque ensuite ses obligations de remboursement et la banque passe le prt par profits et pertes3. La banque russe, Inkombank, aujourdhui disparue, a t accuse davoir utilis une socit au Liechtenstein, Tetra Finance Establishment, pour dtourner largent de la banque vers une juridiction offshore. Tetra Finance Establishment est contrle par les dirigeants dInkombank 4. Ces types dabus tiennent au fait que la grand e majorit d es Russes conserven t leu rs conom ies en espces (e nviron 40 milliards de dollars EU) sous la forme de bas de laine . Tant que le contrle des changes existait en Russie, divers systmes permettaient dluder lapplication de la rglementation. Par exemple, un Russe pouvait payer une socit trangre dont il avait secrtement le contrle 100 000 dollars EU pour des services de consultant. Une partie des fonds ont t achemins illgalement ltranger et sont revenus en Russie sous lap parence dun investissement tranger. De nombreuses entreprises qui ont investi en Russie taient des socits constitues dans des centres financiers offshore, en particulier Chypre. En 1996 et au cours du deuxime trim estre de 19 99, le qua tri me inve stisseu r en Rus sie ta it Ch ypre, p ays de 750 000 habitants, et en 1996, le Liechtenstein, petite principaut de 31 000 habitants, occupait la neuvime place 5. Nanmoins, certaines des socits en cause ont t constitues dans des pays occidentaux, tels que lAllemagne, le Royaum e-Uni, lIrlande, la Suisse et les tats-Unis, pour quelles puissent bnficier de la protection de la lgislation de ces pays et pour que la probabilit de saisie par les autorits russes soit rduite 6.
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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

Russie : crmage des bnfices et fuite de capitaux (suite)


2. Bernard S. Black, Reinier Kraakman et Anna Taraesova, Russian Privatization and Corporate Governance : What Went Wrong?, Stanford Law Review, vol. 52, 2000. 3. R.G. Gidadhubli et Rama Sampath Kumar, Causes and Consequences of Money Laundering in Russia, 27 novembre 1999, www.epw.org.in/34-48/sa3.htm. 4. James Bone et David Lister, Fresh Claim About Banker in Dirty Cash , London Times, 4 novembre 1999. 5. James Bone et David Lister, Fresh Claim About Banker in Dirty Cash , London Times, 4 novembre 1999. 6. Chambre des reprsentants des tats-Unis, Dclaration de Richard Palmer de Cachet International, audition sur linfiltration du systme financier occidental par des lments du crime organis russe, 21 septembre 1999. Source : Andrew Higgins, Alan S. Cullison, Michael Allen et Paul Beckett, Brash Bankers Tangled Deals Become a Focus of Money-Laundering Probes, Wall Street Journal, 26 aot 1999 ; Timothy OBrien, Follow the Money, if you can, The New York Times, 5 septembre 1999.

Affaire Sagaz
En mars 1998, Gabriel Sagaz, lancien prsident de Domecq Importers, Inc., a plaid coupable aprs avoir t inculp dassociation de malfaiteurs et descroquerie pour des actes commis entre 1989 et 1996. Sagaz et plusieurs collgues avaient directement dtourn des fonds pour un montant de plus de 13 millions de dollars EU de la socit et reu titre de rtrocommissions de 2 millions de dollars EU de la part de vendeurs qui mettaient des fausses factures. Sagaz approuvait les fausses factures, et, aprs le paiement des vendeurs par Domecq Importers, Inc. ces vendeurs mettaient des chques en faveur de socits crans contrles par Sagaz et ses collgues.
Source : Rapport NU 1998, p. 41 ; ( Former President of American subsidiary of worlds No.2 liquor company pleads guilty to embezzlement and kickback conspiracy ), communiqu de presse du ministre de la justice des tats-Unis (12 mars 1998).

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Annexe I

VI. tude de cas relative au contournement des obligations de publicit Ltude de cas ci-aprs illustre lutilisation de vhicules juridiques pour luder les obligations de publicit.

Citron (SEC/Glittergrove Investments Ltd, 99 Civ. 1153 (SHS) (S.D.N.Y. 1999))


En mars 1999, la SEC des tats-Unis a obtenu une injonction prliminaire contre Glittergrove, une socit irlandaise ayant des adresses en Irlande, Jersey et dans lle de Man. Glittergrove et sept autres entits offshore (les entits offshore ) avaient particip des distributions non enregistres du capital social des socits suivantes : Citron, Inc. ( Citron ) et Electronic Transfer Associates, Inc. ( ETA ). Citron et ETA taient contrles par Peter Tosto. Fortress Management Ltd, conseiller pour la constitution de socits, avait constitu six des entits offshore dans lle de Man. Les entits offshore semblent avoir acquis lessentiel des actions ordinaires en circulation de Citron et dETA. En janvier 1999, les cours des actions Citron et ETA ont fortement augment, ce qui tenait au moins en partie aux transactions massives ralises par les entits offshore. La SEC a demand laide du procureur gnral de lle de Man pour la collecte dinformations, y compris des dossiers bancaires, au sujet des entits offshore constitues dans lle de Man. Le procureur gnral a aid la SEC en lui fournissant de nombreux documents, dont des documents sociaux de Fortress Management Ltd. La communication de ces documents a contribu la constatation de lexistence dun lien entre Tosto et les entits offshore de lle de Man, ce qui dmontrait lexistence dun lien entre Tosto et le s distributions no n enregistres de C itron e t ETA. Le trib unal am ricain a condamn par dfaut Glittergrove en juin et labore actuellement un plan de distribution des actifs de Glittergrove gels aux tats-Unis. La SEC poursuit son enqute dans cette affaire.
Source : US Securities and Exchange Commission

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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

Annexe II

G-7 Finance Ministers Principles on International Cooperation and Information Sharing

A.

G-7 Ten Key Principles on Information Sharing (1998)

1. Authorisation to share and gather information : Each Supervisor should have general statutory authority to share its own supervisory information with foreign supervisors, in response to requests, or when the supervisor itself believes it would be beneficial to do so. The deci- sion about whether to exchange information should be taken by the Provider, who should not have to seek permission from anyone else. A provider should also possess adequate powers (with appropriate safeguards) to gather information sought by a Requestor. Lack of sufficient authority can impede information sharing. Without a power to gather information for other supervisors, a Provider may be limited to providing only information it already holds, or it can obtain from public files. 2. Cross-sector information sharing : Supervisors from different sectors of financial services should be able to share supervisory related information with each other both internationally (eg a securities supervisor in one jurisdiction and a banking supervisor in another) and domestically. 3. Information about systems and controls : Supervisors should co-operate in identifying and monitoring the use of management and information systems, and controls, by internationally active firms. 4. Information about individuals : Supervisors should have the authority to share objective information of supervisory interest about individuals such as owners, shareholders, directors, managers or employees of supervised firms. Supervisors should be able to share objective information about individuals as they can about firms and other entities. 5. Information sharing between exchanges : Exchanges in one jurisdiction should be able to share supervisory information with exchanges in other jurisdictions, including information about the positions of their members. Exchanges have a supervisory function in many jurisdictions. Where they do, they need to be able to share supervisory information to form a view on the potential impact of market events, on its members, and on the customers, counterparties, and financial instruments affected by it. 6. Confidentiality : A Provider should be expected to provide information to a Requestor that is able to maintain its confidentiality. The Requestor should be free to use such information for supervisory purposes across the range of its duties, subject to minimum confidentiality standards.

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Annexe II

While most Providers, quite properly, require a Requestor to maintain the confidentiality of information, as a condition of providing it, they should not seek to limit its use, by the Requestor in carrying out its supervisory duties, including use in connection with (depending on legal arrangements in the country) administrative, civil or criminal cases where the Requestor, or another public authority, is a party to an action which arise from the exercise of those duties. 7. Formal agreements and written requests : The Requestor should not have to enter into a strict formal agreement in order to obtain information from a Provider. Nor should a written request be a prerequisite to the sharing of information, particularly in an emergency. Information sharing arrangements, such as Memoranda of Understanding are often used to establish a fra- mework among supervisors and can facilitate the efficient execution of requests. But the existence of such an agreement should not be a prerequisite for information sharing. Written requests can also be useful at times to provide an efficient and effective way of dealing with information requests, but, again, their absence should not be used to justify delaying a response. 8. Reciprocity requirements : These, too, should not be a strict precondition for the exchange of information, but the principle of reciprocity may be a consideration. As with formal agreements, reciprocity can often be a way of encouraging and facilitating information exchange but the lack of reciprocity in a particular case should not be used by a provider as the only reason for not exchan- ging information that it would otherwise have been willing to share, especially in emergency cases. 9. Cases which further supervisory purposes : In order to ensure the integrity of firms and markets, the Provider should permit the Requestor to pass on information for supervisory or law enforcement purposes to other supervisory and law enforcement agencies in its jurisdiction that are charged with enforcing relevant laws, in cases which further supervisory purposes. The criminal, civil and administrative components of a jurisdictions securities, banking and insurance laws are sometimes enforced by a number of agencies. Restrictions should not be so onerous that they can prevent the effective sharing of information. For example, exchange of information between supervisors, in cases which fur- ther supervisory purposes, should not be subject to the constraint that it cannot be passed to criminal authori- ties, though this should not be used to circumvent established channels of co-operation. 10. Removal of laws preventing supervisory information exchange : to facilitate co-operation between the supervisors of internationally-active groups, each jurisdiction should take steps to remove or modify those laws and procedures that prevent or impede the exchange of necessary supervisory information. Laws and procedures can impede information sharing unless there are suitable gateways which allow jurisdic- tions to share information for supervisory-related purposes.

B.

G-7 Ten Key Principles for the Improvement of International Cooperation Regarding Financial Crime and Regulatory Abuse (1999)

The Denver Summit remitted countries to take steps to improve international co-operation between law enforcement authorities* and financial regulators on cases involving serious financial crime and regulatory abuse. In making these improvements, and seeking to improve spontaneous and upon request international information exchange in this field, countries should adhere to the key principles set out below.
* Law enforcement authorities include any authorities exercising law enforcement functions, including conducting criminal proceedings. 117

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Au-del des apparences : lutilisation des entits juridiques des fins illicites

While remaining consistent with fundamental national and international legal principles and essential national interests, countries should : ensure that their laws and systems provide for the maximum co-operation domestically between financial regulators and law enforcement authorities in both directions. In particular, when financial regulators identify suspected financial crime activity in supervised institutions or financial markets, they should share this information with law enforcement authorities or, if applicable, the national Financial Intelligence Unit; 2. ensure that there are clear definitions of the role, duty, and obligations of all the national authorities involved in tackling illicit financial activity; 3. provide accessible and transparent channels for co-operation and exchange of information on financial crime and regulatory abuse at the international level including effective and efficient gateways for the provision of information. Instruments such as Memoranda of Understanding and Mutual Legal Assistant Treaties can be very valuable in setting out the framework for co-operation but their absence should not preclude the exchange of information; 4. at the international level, either introduce or expand direct exchange of information between law enforcement authorities and financial regulators or ensure that the quality of national co-operation between law enforcement authorities and financial regulators permits a fast and efficient indirect exchange of information; 5. ensure that law enforcement authorities and financial regulators are able to supply information at the international level spontaneously as well as in response to requests and actively encourage this where it would support further action against financial crime and regulatory abuse; 6. provide that their laws and systems enable foreign financial regulators and law enforcement authorities with whom information on financial crimes or regulatory abuse is shared to use the information for the full range of their responsibilities subject to any necessary limitations established at the outset; 7. provide that foreign financial regulators and law enforcement authorities with whom information on financial crimes or regulatory abuse is shared are permitted, with prior consent, to pass the information on for regulatory or law enforcement purposes to other such authorities in that jurisdiction. Proper account should be taken of established channels of co-operation, such as mutual legal assistance statutes and treaties, judicial cooperation, Memoranda of Understanding, or informal arrangements; 8. provide that their law enforcement authorities and financial regulators maintain the confidentiality of information received from a foreign authority within the framework of key principles 6 and 7, using the information only for the purposes stated in the original request, or as otherwise agreed, and observing any limitations imposed on its supply. Where an authority wishes to use the information for purposes other than those originally stated or as otherwise previously agreed, it will seek the prior consent of the foreign authority; 9. ensure that the arrangements for supplying information within regulatory and law enforcement co-operation framework are as fast, effective and transparent as possible. Where information cannot be shared, parties should as appropriate discuss the reasons with one another; 10. keep their laws and procedures relating to international co-operation on financial crimes and regulatory abuse under review to ensure that, where circumstances change and improvements can be made, an appropriate response can be implemented as quickly as possible. 1.

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LES DITIONS DE L'OCDE, 2, rue Andr-Pascal, 75775 PARIS CEDEX 16 IMPRIM EN FRANCE (21 2001 13 2 P) ISBN 92-64-29543-7 n 52166 2002