A NOVA ORDEM DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.

Por de pela

Fabiano

Pimentel. Membro da da em

Advogado Comisso OAB/Ba. Direito de da

Criminalista.

Prerrogativas UFBA. pela Mestre UFBA.

Especialista em Cincias Criminais Pblico Direito Professor Penal

Processual

Universidade do Estado da Bahia.

No dia 04 de julho de 2011 entra em vigor a nova lei 12.403/11 que altera vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal relacionados aos temas das prises, liberdade provisria e medidas cautelares. A lei tem recebido vrias crticas, algumas delas de carter depreciativo, uma vez que foi chamada, at mesmo, de estatuto do criminoso por conceder, na viso destes menos avisados, benefcios exagerados aos presos, aumentando, na viso deles, o sentimento de impunidade no seio social. Certamente esta uma viso distorcida da nova lei que apenas adequou o Cdigo de Processo Penal aos princpios estabelecidos na nossa Constituio Federal, com base na melhor doutrina garantista do Processo Penal atual. A lei foi publicada no dia 04 de maio de 2011 para entrar em vigor a partir do dia 04 de julho de 2011, aps o perodo de 60 dias de vacatio legis.

Entretanto, vrias notcias foram divulgadas na mdia escrita ou falada dando conta da aplicao imediata por Magistrados, mesmo antes da entrada em vigor da lei, ou seja, sendo aplicada a partir de 04 de maio do corrente ano. Em que pese a opinio em contrrio de alguns

doutrinadores, entendemos ser possvel a aplicao imediata da nova lei, considerando, inclusive, ser a lei mais benfica aos acusados tendo em vista que, em determinados casos, pode ser a priso substituda por medidas cautelares de carter pessoal. O perodo de vacatio legis estabelecido na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e sua aplicao tem fundamento no princpio sejam da no-surpresa, ou seja, para que as pessoas no com alteraes das regras jurdicas sem surpreendidas

perodo de adaptao. No caso desta norma, por ser mais benfica, nenhum prejuzo advir da sua aplicao imediata aos acusados, sendo vlidos todos os atos praticados antes mesmo do dia 04 de julho de 2011. A norma trouxe algumas alteraes importantes. A

primeira que merece destaque a vedao do decreto de priso preventiva pelo Juiz, na fase investigativa, de ofcio. Como se v, a nova lei no inviabilizou o decreto de priso preventiva na fase policial, mas impossibilitou o decreto ex oficio. Assim, para que a priso preventiva seja decretada na fase policial deve haver requerimento do Ministrio Pblico, do Querelante Policial. Essa medida se adqua perfeitamente ao sistema ou do Assistente, ou representao da Autoridade

acusatrio atual, principalmente porque o Delegado de Polcia

a autoridade responsvel pela investigao e ele quem percebe a necessidade dos requerimentos pr-processuais. O Juiz deve manter-se eqidistante das investigaes, apenas decidindo as medidas que lhe forem requeridas pela autoridade responsvel pela investigao e isso foi percebido pelo legislador atual. Em consonncia com a lei de execuo penal, a nova lei determina a separao obrigatria entre presos provisrios e definitivos, bem como, o recolhimento de militares em quartel da instituio a que pertencer. A medida no nova em nosso ordenamento, pois j era prevista prevista na lei de execues penais, entretanto, agora est se expressamente no Cdigo de Processo Penal e no

trata de mera faculdade, mas sim, de medida impositiva. Destaca-se comunicao, requisio, tomadas as tambm pela a possibilidade a de quem para ser se a captura fizer a a

requisitada, por meio de mandado judicial, por qualquer meio de autoridade, necessrias precaues averiguar

autenticidade desta. O Objetivo desta medida dar maior celeridade ao

cumprimento do mandado de priso com a utilizao de telefone, fax ou at mesmo do meio eletrnico, desde que a Autoridade Policial se certifique da veracidade das informaes constantes do mandado de priso, respeitadas as restries relativas inviolabilidade do domiclio. Esse entendimento passou a ser utilizado, tambm na hiptese de carta precatria, nas situaes em que o acusado, embora no territrio nacional, estiver fora da jurisdio do

Juiz

processante.

Em

casos

que

tais,

ser

deprecada

sua

priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado. Havendo urgncia, o Juiz poder requisitar a priso tambm por qualquer meio de comunicao, devendo constar no mandado o motivo da priso, bem como o valor da fiana se for o caso de arbitramento deste benefcio. A autoridade a quem se fizer a requisio tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao, devendo o Juiz processante providenciar a remoo do preso no prazo de 30 dias. No que tange priso em flagrante algumas alteraes devem ser analisadas. A primeira delas diz respeito intimao do Juiz Ministrio Pblico do auto de priso (caso em o flagrante. preso no Anteriormente, o auto de priso em flagrante era comunicado ao competente, Defensoria Pblica indicasse advogado particular) e vtima, no prazo de 24 horas, embora na prtica, muitas vezes, a famlia da vtima no tomasse conhecimento da priso (mesmo j previsto pelo legislador reformista). Com essa medida, tambm o Ministrio Pblico dever tomar cincia da priso, isso em virtude de sua condio de custus legis. Outro ponto importante que o flagrante passou a ser uma medida cautelar de carter efmero. Ao receber o auto de priso em flagrante, o Juiz dever fundamentadamente: I relaxar a priso ilegal; II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.

Com isso, a partir do dia 04 de julho de 2011, a priso em flagrante no ser mais medida indeterminada, devendo o Juiz analisar os casos de presos em flagrante e decidir se mantm a priso, se defere o pedido de medida cautelar ou de liberdade provisria. Se assim no agir, a priso ser ilegal, visto que ningum mais poder permanecer preso em flagrante como medida restritiva corpus. Em legislador se tratando de causa ao excludente que o de ilicitude o de liberdade indeterminada, sanvel via habeas

reformista

assevera

Juiz

poder,

fundamentadamente,

conceder

acusado

liberdade

provisria,

mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. Tratando-se de caso claro e cristalino de excludente de ilicitude, o Juiz Isso dever porque, conceder se h a liberdade uma do preso de imediatamente. excludente

antijuridicidade evidente, no h crime e, se no h crime, no h que se falar em priso em flagrante. Veja que a inteno do legislador adequar o sistema prisional ordem constitucional vigente, por isso o Juiz deve analisar o flagrante e aplicar a priso preventiva por ltimo, como ultima conseqncia para o caso penal apresentado. Dessa maneira, antes de decretar a priso preventiva deve o Juiz analisar se o caso penal a ele apresentado no indica a aplicao das medidas em cautelares no prazo entre e elas: I comparecimento peridico juzo, nas condies

fixadas pelo Juiz, para informar e justificar atividades; II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,

por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada deva o quando, ou por circunstncias dela relacionadas ao fato, IV indiciado acusado permanecer distante;

proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando fixos; justo crimes o VI investigado de suspenso natureza de sua com ou do acusado tenha de a ou para ou residncia funo prtica e trabalho ou de houver exerccio pblica quando de

atividade

econmica utilizao violncia

financeira

receio

infraes quando os

penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de praticados grave ameaa, peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX monitoramento eletrnico. Consolidando as Regras de Tquio e das Naes Unidas sobre as medidas no privativas de liberdade e festejando o princpio da presuno de inocncias, o legislador reformista trouxe vrias medidas que devem ser analisadas pelo Juiz antes do decreto de priso preventiva. Tais exemplo, na medidas de podem ser adotadas provisria pelo Juiz, por como

hiptese

liberdade

vinculada,

medida de contra cautela. A nova lei prev tambm a possibilidade de conjugao de vrias medidas desde que necessrias ao caso concreto,

cabendo

esta

anlise

ao

prudente

arbtrio

do

Juiz,

sempre

fundamento suas decises. A fundamentais, priso preventiva ser continua com seus que requisitos os

podendo

decretada,

desde

presentes

indcios de autoria e prova da materialidade: por garantia da ordem pblica; da ordem econmica; por convenincia da instruo criminal; ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Como inovao, tem-se que a priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento injustificado de qualquer das obrigaes impostas por fora das medidas cautelares de carter pessoal. Nestes casos, deve o Juiz oportunizar o contraditrio antes da revogao da medida cautelar imposta, buscando conhecer os motivos do no cumprimento. Assim, essa revogao no deve ser automtica, sempre ouvindo as razes do acusado e fundamentando a deciso, pois se trata de verdadeiro decreto prisional, ainda que indireto. Bem de ver-se que a priso preventiva somente poder ser decretada: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado e III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Acertada a mudana. Era muito comum, na sistemtica anterior, o denunciado permanecer preso durante a instruo e,

aps sentena, ser solto para cumprimento de penas alternativas ou para cumprimento do regime aberto, em casos de condenao at quatro anos. Tratava-se de exato fundamento Kafkaniano: o acusado permanecia preso durante o sumrio de culpa e depois era solto para cumprir a pena... Hoje isso no mais possvel, pois a priso preventiva ficou adstrita apenas para crimes acima de 04 anos. Outro poder civil dever ser da ser aspecto ou sua relevante houver esta o quando at que dvida no Nesta a priso sobre a fornecer hiptese, da preventiva identidade elementos a priso

admitida pessoa para mantida

quando

suficientes

identificao. apenas

momento

identificao

criminal, salvo se outro fato ensejar a mantena da priso. Embora seja a lei silente sobre a possibilidade de recurso em casos de concesso indevida das medidas cautelares, deve-se utilizar, analogicamente, o art. 581 do CPP, podendo o MP valer-se do recurso em sentido estrito. Para a Defesa, sem dvida, a via mais adequada o habeas corpus, cabendo ao Tribunal a anlise da ilegalidade pelo indeferimento do pleito defensivo. A priso domiciliar tambm ganhou novos contornos. Com a nova lei poder o Juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; III imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Trata-se de recolhimento em residncia, apenas podendo sair mediante autorizao judicial, em casos excepcionais. Em todas estas hipteses, v-se claramente a necessidade de um cuidado maior com o encarcerado, seja por motivo de idade, sade ou doena. Sobre a fiana tambm tratou o legislador reformista. Na sistemtica anterior, o Delegado de Polcia poderia conceder fiana apenas quando a pena mnima cominada ao crime fosse de at dois anos e a pena aplica abstratamente ao crime fosse de deteno. Agora, a Autoridade Policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a quatro anos. Restou vedada a concesso da fiana dos seguintes

casos: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou fiana militares, contra a ordem ou constitucional e o Estado Democrtico; IV - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado anteriormente concedida infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP; V - em caso de priso civil ou militar; VI - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva. O valor da fiana tambm foi modificado, nos seguintes termos: I - de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Pode ainda, nos casos de ru pobre ser dispensada ou reduzida em 2/3, ou, em caso de acusados com boa situao financeira, aumentada em at 1.000 (mil) vezes. Assim, a menor fiana a ser paga hoje de R$ 181,66 (cento e oitenta e um reais e sessenta de reais. e seis Por centavos) ganha e a em maior pujana fiana o R$ 109 milhes isso, instituto,

principalmente nos casos de crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econmica, podendo ser aplicada de acordo com o prejuzo sofrido pela vtima. A fiana ser considerada quebrada, segundo o

legislador atual, quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II deliberadamente III praticar ato de obstruo medida ao andamento do processo; descumprir cautelar imposta

cumulativamente com a fiana; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infrao penal dolosa. Nestes casos, o quebramento injustificado da fiana

importar na perda de metade do valor pago, cabendo ao Juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva. Levando vtimas despesas de em conta o pela a tendncia atual de achou amparo por s bem ou

crimes,

legislador vtima

reformista com

destinar parte do valor da fiana para pagamento dos danos e sofridas tratamento mdico psicolgico. Como se v, a nova legislao no teve por objetivo aumentar a impunidade ou ser benevolente com o criminoso de alta periculosidade, para estes continua sendo vedada a fiana e sendo possvel a priso preventiva.

Ao contrrio, nos casos mais gravosos a lei permanece sendo rigorosa. Entretanto, nos casos menos graves, adequando-se s regras internacionais e ao sistema constitucional brasileiro, a nova lei permite a utilizao a priso do direito a penal mnimo ratio e da garantista, considerando como extrema

ultima ratio.