2010

El Precedente Judicial Obligatorio

A propsito de la Reforma a la Justicia del artculo 230 de la Constitucin Poltica.

Francisco Antonio Franco Franco Universidad Nacional de Colombia 18/11/2010

EL PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO: A PROPSITO DE LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL ARTCULO 230 DE LA CONSTITUCIN POLTICA.
Francisco Antonio Franco Franco.

Resumen: Con este artculo se pretende ilustrar desde el punto de vista de las fuentes del derecho la forma como podra operar la jurisprudencia como criterio vinculante para los jueces si la Reforma a la Justicia impulsada por el actual Gobierno llegara a prosperar. Por esto se presentar un estudio comparado en cuanto a la forma en la que ha operado el precedente judicial en los sistemas jurdicos del Common Law, igualmente se estudiar cmo ha sido tomado el precedente judicial en nuestro pas y las posibilidades que tiene de convertirse en criterio obligatorio para los jueces de nuestro ordenamiento jurdico. Para esto se revisarn las principales caractersticas del Case Law en cuanto a la utilizacin de la doctrina del Stare Decisis, tambin se har un breve recuento histrico del proceso de transformacin en la utilizacin del precedente en nuestro ordenamiento interno y por ltimo se har un anlisis de cmo esta doctrina podra operar en virtud del Proyecto de Acto Legislativo de Reforma a la Justicia.

Palabras Claves: Precedente judicial, Common Jurisprudencia, Fuentes del derecho, Reforma a la Justicia

Law,

I.

Introduccin

Nuestro ordenamiento jurdico colombiano se ha caracterizado por una marcada influencia de varias corrientes tericas en la construccin de la estructura jurdica que existe hoy. Esta influencia se ha evidenciado en materias como el Derecho Civil, el cual se ha configurado a partir de elementos tanto del derecho romano, como del francs y del viejo derecho espaol1, entre otros, y que ha constituido un pilar importante en la definicin de la corriente jurdica a la cual pertenecemos. Como se sabe, nuestro derecho colombiano hace parte de una de las dos familias jurdicas contemporneas ms importantes2: la tradicin romano-germnica. Esta corriente se ha caracterizado por basarse en la preponderancia del derecho legislado3, hasta el punto de identificarse genricamente como derecho codificado. Tal identificacin de nuestro sistema jurdico con el Derecho Codificado tiene su explicacin a partir de la colonizacin espaola y todas las transformaciones en materia de fuentes del derecho. Por un lado, el derecho espaol, ms especficamente la legislacin castellana fue la primera estructura jurdica en regir en nuestro territorio. Posteriormente, nuevas codificaciones aparecen y van configurando un slido sistema de leyes y ordenanzas que tratan de organizar la compleja estructura social de la poca, ejemplo de esto es la implantacin de las Siete Partidas o la Nueva Recopilacin de los Reinos de Indias, entre otras4. Con el tiempo se fue configurando cada vez ms la estructura jurdica en nuestro pas, aparece un rgano nacional para expedir las leyes (teniendo en cuenta que inicialmente todo el derecho provena de Espaa), se expiden las primeras constituciones y se configura un sistema de fuentes ms definido; todas estas transformaciones son llevadas
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VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro, Derecho Civil, Parte general y personas, tomo 1, Bogot; Editorial Temis, 2008, pp. 31-33 2 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004., pg. 35 3 SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998. Pg 8 4 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro, Derecho Civil, Parte general y personas, tomo 1, Bogot; Editorial Temis, 2008, pp. 31-33

a cabo durante dcadas, hasta la expedicin de nuestra actual Constitucin. Con la Constitucin Poltica del 91, se consagra la estructura de fuentes del derecho que empieza a regir desde ese momento, una estructura jerrquicamente definida y que pone a la Carta Poltica en la cspide de la misma, identificndola como fuente primera y fundamental de todo nuestro ordenamiento. Dentro de esa pirmide" implcita que se puede deducir a partir del anlisis del articulado mismo de la Carta, se encuentra que la Ley ocupa un lugar por debajo de la Constitucin pero tambin muy importante. Y es importante simplemente porque se establece por un lado, que es deber de los nacionales y extranjeros acatar la Constitucin (norma de normas) y la ley, pero adems, la misma Constitucin impone a los jueces el sometimiento a la legislacin, entonces se dice que: los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley5. Este tratamiento que le da la Constitucin a la ley permite evidenciar el nivel de importancia que representa el derecho escrito dentro de nuestro ordenamiento. Es evidente, que en armona con la corriente o familia jurdica que nos orienta, se ve a la Constitucin como la fuente mxima de derecho y de derechos, y a la ley el imperio y la supremaca que por medio de los jueces organiza y regula nuestra sociedad. La pregunta que resulta es, qu pasa con la Jurisprudencia? Que tambin fue contemplada por la Carta Poltica y hace parte de las fuentes formales del derecho dentro de nuestro ordenamiento. Formalmente hablando, la jurisprudencia, ha significado un criterio meramente auxiliar, no vinculante para la actividad de los jueces. A la vez que la Constitucin impone al juez el imperio de la ley, establece que la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de interpretacin, en estos trminos:

REPBLICA DE COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Bogot; Editorial Legis, 2010. Artculo: 230

() la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial6 Pero surge un nuevo cuestionamiento, y es precisamente si ese carcter auxiliar que la Constitucin atribuye a la jurisprudencia es absoluto o por el contrario flexible. Para responder a este y otros preguntas es necesario adentrarse en el estudio de la doctrina del precedente como corazn de lo que llamamos jurisprudencia y que tiene su origen en el antiguo derecho consuetudinario ingls7. Igualmente es importante conocer el desarrollo de esta doctrina dentro de nuestro pas, desde el momento en que se consider a la decisin judicial como criterio auxiliar de interpretacin. Esta necesidad del estudio del precedente y la forma en la que opera actualmente en nuestro pas surge a propsito del proyecto de reforma a la justicia impulsado por el actual gobierno y que entre otras cosas busca modificar el artculo 230 de la Constitucin para convertir a la jurisprudencia en un criterio obligatorio y vinculante para los jueces.8 Por lo anterior, se ver qu tan eficaz puede resultar este cambio en materia de la jerarqua de fuentes, las dificultades o falencias que podran existir y la operatividad positiva que representara hacer del precedente un elemento vinculante en la actividad judicial.

II.

Planteamiento del problema

Como ya se ha dicho la jurisprudencia ha sido concebida por la Constitucin como un criterio auxiliar de interpretacin para los jueces, esto tiene diversas implicaciones frente a su actividad judicial, pero quiz la ms importante es el nivel de discrecionalidad del cual goza en principio el juez. Esta discrecionalidad consiste en la facultad para tomar o no el precedente y utilizarlo como gua para fallar un caso anlogo o igual, y el fundamento que permite tal
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REPBLICA DE COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Bogot; Editorial Legis, 2010. Artculo: 230 7 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995. Pg. 20 8 Documento de reforma a la justicia, Artculo 10 sobre el artculo 230 de la C. P.

discrecionalidad es el principio de la autonoma judicial atribuida al juez mismo9. Se toma entonces desde esta ptica al precedente a la luz del sistema de libre jurisprudencia donde queda a criterio del juez utilizar o no el precedente10. Si partimos de esta base y la confrontamos con un escenario en el cual se fortalezca el sistema jurisprudencial hasta un nivel vinculante, encontraremos de entrada dificultades en cuanto a la jerarqua y operatividad de las fuentes. Es precisamente ese escenario el que se ha planteado con respecto al actual proyecto de reforma del artculo 230 de la Constitucin. La pregunta central que ha motivado esta investigacin ha sido formulada en los siguientes trminos: Puede el precedente judicial convertirse materialmente en criterio obligatorio en la actividad judicial teniendo en cuenta la corriente jurdica a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico colombiano? A lo largo de este escrito se realizar un anlisis de la forma en la cual opera la doctrina del stare decisis en el common law; por otro lado se revisar cmo se ha configurado el sistema del precedente en nuestro pas y por ltimo se considerar la viabilidad del establecimiento de un sistema de precedente vinculante para llegar por supuesto a una respuesta frente al cuestionamiento planteado.

III.

La familia del Common Law como cuna del Stare Decisis

Muchas han sido las clasificaciones hechas en el mundo para organizar los diversos sistemas jurdicos que hoy operan y que se mantienen vigentes. Quiz la ms genrica, y de la cual se parte como base para ubicar a cada corriente jurdica ha sido la de identificar los sistemas socialistas y los sistemas occidentales11. Estos dos supra-sistemas abarcan cada una de las corrientes
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CORTE Constitucional, Sentencia C 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gil. LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995. pp. 25 y 26 11 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 13
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jurdicas y a la vez los sistemas jurdicos propiamente dichos. As tenemos que dentro de los sistemas occidentales se pueden identificar dos grandes corrientes o familias jurdicas: el common law (derecho anglosajn12, derecho consuetudinario etc.) y el civil law13 (derecho romano-germnico, derecho continental etc.). El common law, como corriente jurdica abarca entonces todo lo que se identifica como derecho angloamericano que est comprendido por los sistemas jurdicos de Gran Bretaa, Estados Unidos, Canad, Australia, India, entre otros, y que siguen la dinmica del derecho consuetudinario constituido por los precedentes judiciales14. Como ya hemos dicho, el common law como corriente jurdica abarca todos estos sistemas que conciben el derecho como un derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales aplicados por los tribunales. Esta familia jurdica se ha convertido en lo que es hoy despus de muchas transformaciones que se llevaron a cabo durante distintos momentos en la historia de Inglaterra y que los historiadores suelen dividir en cuatro grandes periodos: el primero: periodo anglosajn, previo a la conquista normanda de 1066; el segundo periodo, de formacin del common law entre 1066 y 1485; el tercer periodo, entre 1485 y 1832 que se traduce en la expansin del common law; y el cuarto, periodo moderno que se extiende desde 1832 hasta nuestros das15. Pero cabe preguntarse, en qu momento surge el sistema del precedente. Pues bien, se dice que el periodo crucial para el desarrollo moderno de un sistema de precedente se da entre 1758 y 1861. En esta ltima fecha se dice, se elabor por primera vez la doctrina del precedente obligatorio. Sin embargo las condiciones

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Cabe anotar, cuando hablamos de derecho anglosajn hoy genricamente nos podemos referir al common law sin embargo, este en el estricto sentido se refiere al antiguo derecho ingls que sent las bases para la configuracin de lo que hoy es el common law como tal. M. Marta (2004), pg. 11 13 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 13 14 Ibdem, pg. 15 15 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 10 - 19

para que aparezca la moderna doctrina del stare decisis se cumplen slo hasta mediados del siglo XIX16.

IV.

La doctrina del Stare Decisis

Ya que hemos visto a grandes rasgos cmo ha surgido la doctrina del precedente en el derecho ingls, resulta necesario entender mejor el concepto de precedente, su naturaleza y principales caractersticas. En primer lugar, la doctrina del stare decisis ha sido definida como: una decisin de un tribunal o un juez tomada despus de un razonamiento sobre una cuestin de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestin17 Ahora, hay que decir que el common law es un sistema en el cual el juez debe tener en cuenta las reglas y principios aplicados por los otros jueces18. Esto convierte al sistema ingls en un sistema de case law que se caracteriza entre otras cosas, porque la decisin del juez a un caso particular constituye un precedente19. Este fenmeno opera de igual forma tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, pas dnde se hered la doctrina del stare decisis con la colonizacin britnica. En Estados Unidos se ve al precedente judicial como uno de los pilares ms importantes (junto con los derechos humanos fundamentales) dentro del sistema jurdico que all opera. Esto se puede evidenciar en la forma en la
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MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 24-25 17 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 31 18 The Doctrine of Judicial Precedent, Oxford University Press, visto en: http://www.oup.com/uk/orc/bin/9780199282500/hollandwebb_chap05.pdf (12/11/2010.)
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ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pp 31-32

que los jueces norteamericanos realizan la actividad judicial, muy arraigada al derecho ingls hasta el punto que es casi imposible advertir tal fijacin20. Ahora bien, dentro de esta estructura del precedente se dice que existen dos doctrinas del stare decisis: una doctrina ortodoxa (o amplia) y una doctrina libre, que se utilizan o bien para dejar por fuera a los precedentes no deseables (doctrina ortodoxa) o para capitalizar los precedentes bienvenidos o deseables (doctrina libre)21. Pero tambin existen otras importantes clasificaciones, como los precedentes declarativos, los cuales son la simple aplicacin de una norma jurdica ya existente en contraposicin a los precedentes creativos, que como su nombre lo indican son aquellos que crean o aplican una nueva regla. Tambin estn los precedentes obligatorios y los persuasivos que se diferencian en el grado de vinculatoriedad que representan para el juez, que para el primer caso el juez est obligado a seguir el precedente, y para el segundo, al ser la regla de carcter persuasivo no obliga al aperador jurdico.22 Dejando de lado cualquier clasificacin que se haga del precedente, cabe preguntarse qu es lo que en realidad constituye la gua para aplicar a una decisin judicial? La respuesta a este cuestionamiento consta de dos palabras: ratio decidendi. Es la ratio lo que se ha identificado como la verdadera regla de la cual se deben valer los jueces para tomar una decisin sobre un caso anlogo, ms que las decisiones anteriores como tal.23 Las caractersticas propias de la ratio decidendi resultan ser de gran ayuda para entender mejor la dinmica del precedente, sin embargo, muchas son las definiciones que este concepto recibe. Para efectos prcticos podemos entender la ratio decidendi como: la razn o razones implcitamente dadas por el juez para fundamentar su decisin; es la justificacin implcita que da

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SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pp 2-4 21 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 32 22 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 34 23 Ibdem, pg. 81

respuesta a la cuestin planteada24. Pero el problema no es como definimos el concepto de la ratio, sino en la forma como determinamos cual es la ratio para un caso determinado, porque al decir que es la justificacin implcita que da respuesta al problema, nos encontramos frente a una circunstancia de gran indeterminacin entendiendo que el juez no est obligado a hacer explcita la ratio. Si a esto agregamos los casos en los cuales puede existir pluralidad de ratios el problema se vuelve mayor. Esta es tan slo una de las dificultades que se pueden presentar con el establecimiento dentro de nuestro ordenamiento de la obligatoriedad del precedente. Debemos entender que el precedente es un elemento fundamental en el sistema consuetudinario del common law. Esto porque la estructura de fuentes fue concebida en tal forma que la jurisprudencia es la fuente principal del case law, y esto obedece por supuesto a toda la configuracin y proceso histrico de muchos siglos en Inglaterra y que siempre se caracteriz por ser un derecho no escrito, ms bien basado en la costumbre y las normas consuetudinarias. Sin embargo, debe advertirse que la jurisprudencia no es el nico elemento en cuanto a fuentes del derecho se refiere, porque tambin se tiene en cuenta a la ley (act, statute), la costumbre y la doctrina pero en menor grado de obligatoriedad frente al precedente25. Pero para que el precedente goce de un alto nivel de operatividad resulta necesario y fundamental que exista un mecanismo que lo haga accesible tanto para los operadores jurdicos como para el ciudadano comn. Este elemento de difusin del precedente, de las decisiones de los jueces y tribunales ocupa un lugar imprescindible en el common law y es caracterstico de esta corriente. Desde muy temprano ha existido un sistema de publicaciones que contiene los reportes judiciales. Este sistema de recoleccin y publicacin de los casos fue llamado en un principio como Year Books que apareci de

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Ibdem, pg. 82 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 23-29

forma manuscrita y que era distribuido entre jueces y abogados26. A partir de 1870 se cre un rgano especial compuesto por abogados que se encarg de la publicacin de los casos y su difusin, a este sistema se le denomin Law Reporting27 y ha sido el factor crucial para que el common law fuera y sea hoy accesible tanto para los operadores jurdicos como para la sociedad en general. Recapitulando, debe dejarse claro que el papel que ocupa el precedente judicial, ese decir de los jueces, el derecho basado en las decisiones de los tribunales dentro del common law resulta ser ms que fundamental. Tambin debe decirse que es la ratio decidendi la verdadera regla que sirve de base para tomar las decisiones en los casos anlogos y es precisamente una de las mayores dificultades hoy en da la forma en la que se identifica y aplica esta regla para los casos concretos. Adems hay que decir que para que la doctrina del stare decisis sea realmente operativa debe existir un sistema de publicacin y difusin que haga del common law un derecho accesible para todos.

V.

El precedente judicial en nuestro ordenamiento: un recuento histrico.

Despus de haber visto a grandes rasgos cmo funciona el precedente judicial en el common law y de exponer algunas de sus dificultades, nos ocuparemos ahora de analizar la dinmica que ha tenido en nuestro pas la doctrina del stare decisis y la forma en la que se ha tomado, interpretado y aplicado por la jurisprudencia colombiana. Antes que nada, partamos del tratamiento que le da la Constitucin Poltica en el artculo 230 a la jurisprudencia dentro de las fuentes del derecho. Como ya se ha dicho, la jurisprudencia ha sido considerada por la Constitucin del 91 como un criterio auxiliar de interpretacin para los jueces en su actividad judicial; esto significa que el precedente se convierte en un elemento que puede servir
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Ibdem, pp. 24 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 106

para aclarar vacos, considerar casos o simplemente servir de gua, no es obligatorio. No obstante, esta interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Poltica puede que est ya revaluada. El primer intento de regular la naturaleza vinculante del precedente judicial fue con el Derecho 2067 de 1991 que pretenda en sus artculos 21 y 23 establecer un sistema fuerte de precedentes vinculantes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional28. Este aparente intento de elevar dentro de la jerarqua de fuentes a la jurisprudencia de la Corte Constitucional a un nivel de precedente obligatorio para todas las autoridades29, fue interpretado por la Corte como una redundancia, entendiendo que el artculo se refera a las sentencias de constitucionalidad que por su naturaleza, debe ser cumplida la decisin adoptada para las partes obligatoriamente30. Se puede decir que en principio la Corte en su consideracin del precedente fue muy tradicionalista, aludiendo la jerarqua de fuentes y el respeto por las consideraciones del constituyente primario sobre estas, de igual forma dej claro que ella es la nica autorizada por la Constitucin para determinar el carcter o naturaleza de su jurisprudencia31. Este rechazo por parte de la Corte a la naturaleza vinculante del precedente durante los primeros aos de la Constitucin32 sufri cierta flexibilizacin en sus consideraciones, alejndose de la posicin tradicionalista sobre la no obligatoriedad de la jurisprudencia. Para 1995, la Corte hizo la distincin entre el significado de doctrina constitucional y jurisprudencia, atribuyndole a la primera el carcter de obligatoriedad por ser parte de la Constitucin misma33. Por un lado dijo que para aquellos casos en los que existiera un vaco legislativo, correspondera al operador jurdico valerse directamente
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LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 31 29 Presidencia DE LA REPBLICA DE COLOMBIA; Decreto 2067 de 1991 30 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 35 31 CORTE Constitucional, Sentencia C - 113 de 1993, MP, Jorge Arango Meja. , consideraciones, literal f) 32 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 32 33 Ibdem, pg. 42

de la Constitucin para tomar la decisin34. Se trataba de la doctrina constitucional integradora que gozaba de un carcter obligatorio para los jueces a diferencia de la jurisprudencia que simplemente constitua un criterio auxiliar de interpretacin35. Desde este momento inicia un proceso de fortalecimiento del valor del precedente para la Corte Constitucional, evidenciado porque entre otras cosas, esta corporacin empieza a proponer un sistema de disciplina jurisprudencial36, con el cual se busca que los jueces tengan presente las decisiones que la Corte en sentencias de constitucionalidad haya adoptado. En este punto ya hay un acercamiento mucho ms claro a un sistema precedencial similar al del common law, porque es precisamente una de sus principales caractersticas: la obligatoriedad para los jueces de respetar y seguir las decisiones adoptadas por el superior jerrquico37. Despus de varias interpretaciones y consideraciones sobre el tema del alcance de su jurisprudencia, la Corte establece explcitamente la obligatoriedad de su propia doctrina por la necesidad que surge (a la luz del principio de igualdad en la aplicacin de la ley) de cierta disciplina para los jueces al momento de apartarse de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional38. La distincin entre doctrina constitucional y jurisprudencia fue reiterada por la Corte en sus consideraciones, donde dej en claro que esta ltima constituye valiosa pauta auxiliar; y cuando se trata de la funcin integradora de la doctrina constitucional se debe entender su carcter obligatorio y vinculante39. El nivel de importancia que el precedente adquiere
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CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995, MP, Carlos Gaviria Daz. Considerando, 6.2.65 b) 35 CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995, MP, Carlos Gaviria Daz. 95 considerando, 6.2.6. 36 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 70
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SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pg. 26 38 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 102 39 CORTE Constitucional, Sentencia C - 037 de 1996, MP, Vladimiro Naranjo Mesa, consideraciones sobre el artculo 5to de la ley demandada.

para la Corte se ve consolidado en la primera dcada del 2000, donde ya no slo se considera la obligacin para los jueces el considerar las decisiones de la Corte para futuros fallos, sino que adems le otorga la opcin de tutelabilidad cuando en la decisin adoptada por el juez se va en contra del principio de igualdad40. Para la Corte constitucional el respeto al precedente es -entre otras cosas- una garanta en base al principio de la igualdad en la interpretacin y aplicacin de la ley, principio que no puede verse menoscabado por argumentos como la autonoma judicial. Esta autonoma judicial41 dijo la corte debe armonizarse con otros principios constitucionales como la igualdad frente a la ley42 y para que tal armonizacin se lleve a cabo resulta necesario el respeto al precedente en los casos en los cuales se pueda y deba aplicar, de otro lado siempre ser necesario aportar motivos y razones suficientes a favor de la decisin que se adopte, factor fundamental de un sistema respetuoso del precedente judicial43. Como vemos, cada vez ms se ha ido fortaleciendo la importancia y vinculatoriedad del precedente dentro de nuestro ordenamiento jurdico gracias al trabajo jurisprudencial adelantado por la Corte Constitucional y que ha sido reiterado ya en varias ocasiones44. Actualmente, se puede decir que la Corte ha otorgado al precedente judicial un carcter tan fuerte que lo ha tornado vinculante para todos los jueces dentro de su actividad judicial, asimismo ha insistido en el no desconocimiento de las decisiones que como tribunal de ltima palabra se adopten. Cabe anotar que este carcter vinculante no slo se predica en los casos de los fallos de constitucionalidad (con efecto erga omnes) sino que

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LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995, pg. 104 41 CORTE Constitucional, Sentencia T - 731 de 2006, MP, Manuel Jos Cepeda Espinosa, reitera la Corte: la autonoma judicial no es absoluta. 42 CORTE Constitucional, Sentencia C 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gil consideraciones 3.2 43 Ibdem, consideraciones 3.2 44 CORTE Constitucional, Sentencia T - 296 de 2009, MP, Luis Ernesto Vargas Slva.

tambin como lo ha establecido la Corte- para las decisiones en sede de tutela45. En sntesis, el proceso de evolucin y configuracin de la doctrina del precedente en nuestro pas ha sido un camino lleno de obstculos y altibajos, sobre todo por la resistencia que aun hoy manifiestan algunos de los sectores ms tradicionalistas en cuanto al respeto y jerarqua de las fuentes de nuestro derecho. Sin embargo, hoy se puede hablar de una doctrina del precedente mucho ms fuerte que al principio (que sin embargo, an est lejos de parecerse a la slida doctrina del stare decisis del derecho angloamericano.) A pesar de todo, de la fuerza e importancia que ha adquirido la jurisprudencia constitucional- en nuestro ordenamiento, aun la ley sigue ocupando el lugar privilegiado dentro de la jerarqua de fuentes, slo por debajo de la Constitucin. Por esto resulta interesante ver como se podra desarrollar el sistema del precedente con una reforma que pretende elevarlo al mismo nivel de la legislacin.

VI.

La Reforma a la Justicia y artculo 230 de la Constitucin

Ya se ha avanzado lo suficiente en la exposicin sobre la doctrina del precedente tanto en el sistema angloamericano como en nuestro ordenamiento jurdico colombiano como para abordar el problema central del cual se ocupa este escrito. La actual reforma a la justicia (de la cual tanto se ha hablado a lo largo de nuestra exposicin) impulsada por el actual gobierno, pretende realizar mediante acto legislativo profundas y sustanciales modificaciones a la estructura y organizacin de nuestra rama judicial. Sustanciales modificaciones que entre otras cosas, pretende transformar la estructura de fuentes que hasta el momento rigen en nuestro ordenamiento. El artculo 230 de la Constitucin Poltica del 91 establece el sometimiento de los jueces al imperio de la ley y consagra la equidad, la jurisprudencia, los
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Sentencia C-023 de 2007: As, las reglas de derecho con base en las que se solucionan los casos de tutela revisados por la Corte Constitucional, resultan de obligatoria aplicacin a casos futuros similares.

principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares de interpretacin. La modificacin de este artculo consiste en reformarlo de tal manera que la jurisprudencia constituya una fuente a la cual todos los jueces debern someterse46 tal cual como ha ocurrido frente a la ley. La pregunta que surge a partir de esta premisa es: cmo puede el precedente judicial operar dentro de un sistema que le rinde culto a la ley y en el cual sta obliga a los jueces en su actividad judicial? Debemos partir del hecho, como ya se ha explicado, de que el precedente hoy goza de un lugar privilegiado dentro de las fuentes de nuestro ordenamiento, pero es necesario aclarar algo: el precedente al que nos hemos referido y que debe ser vinculante para los jueces, es el precedente constitucional. Son las decisiones de la Corte Constitucional las nicas que en realidad se tornan obligatorias para los jueces en su actividad. Si bien la operatividad del sistema del precedente constitucional es hoy mucho ms claro y consolidado, no puede decirse lo mismo del precedente judicial ordinario o jurisprudencia ordinaria. El problema de tomar la jurisprudencia del juez ordinario como vinculante y obligatoria es que en nuestro ordenamiento hay un apego muy fuerte al positivismo y sometimiento a la ley, que no permite que esta sea material. Esto se debe, primero por la corriente jurdica a la que pertenecemos, que como se dijo previamente, se caracteriza por un derecho predominantemente legislado. Segundo, porque hace parte de nuestra cultura, la curiosa necesidad de producir constantemente leyes en bsqueda de una solucin a los problemas sociales, polticos y econmicos de nuestro pas, nos encontramos frente a una legislacin superabundante47. Tercero, porque el acceso a la legislacin es hoy mucho ms fcil y prctico que el acceso a la jurisprudencia nacional. El apego hacia la ley que siempre nos ha caracterizado representa el primero de los obstculos para que el precedente judicial (no slo constitucional) sea realmente operativo. En un sistema en el
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Documento de reforma a la justicia, Artculo 10 sobre el artculo 230 de la C. P SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pg. 8

cual constantemente se estn produciendo leyes, reformas y proyectos, el juez se mueve dentro de un campo de silogismos constante. Es el silogismo la herramienta ms prctica no slo para el juez sino tambin los litigantes teniendo en cuenta que por la dinmica misma de nuestra sociedad los conflictos de toda ndole sobrecargan nuestro sistema de administracin de justicia y hacen necesario un ejercicio judicial prctico (aplicacin de silogismos utilizando la ley.) y accesible (leyes al alcance de todos, como no ocurre con la jurisprudencia). Los jueces no siguen una filosofa de respeto a las decisiones adoptadas por los otros jueces y en muchos casos ni siquiera a sus propias decisiones; primero porque no hay una sistema que organice y permita el acceso a las decisiones pasadas o de otros tribunales, y segundo porque a diferencia por ejemplo de los jueces estadounidenses no existe un respeto al precedente o disciplina jurisprudencial (en cuanto al momento de argumentar el porqu se apartan del precedente) que es un elemento definitorio de la actividad judicial angloamericana48. Precisamente, no existe hoy un sistema que permita el acceso efectivo a la jurisprudencia sobre todo de la jurisdiccin ordinariaque es lo que hace a la doctrina del precedente mucho ms operativa; como ya se ha dicho: un sistema de recopilacin y difusin de los casos y decisiones de los jueces es imprescindible en un ordenamiento que pretenda hacer del precedente un elemento vinculante en la actividad judicial49. Otra de las caractersticas propias del common law como expresin del precedente ha sido la cierta estabilidad y disciplina jurdica. El respeto por el precedente cumple funciones esenciales -incluso en los sistemas jurdicos legislados- por fundamentarse en los principios de seguridad jurdica y coherencia del ordenamiento50. Caracterstica esta, que est lejos de contemplarse en nuestro pas, primero porque no hay una estabilidad socio-poltica que se
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SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pg. 18 49 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995, pg. 106 50 BASTIDAS DE RAMREZ, Raquel, El Precedente Judicial, Bogot; Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2009, pp. 85-85

vea reflejada en el funcionamiento de nuestros rganos judiciales, y segundo, porque no existe aquella disciplina jurdica tan propia de los sistemas del common law. Otro elemento que permite que la jurisprudencia sea realmente fuente primaria es precisamente que sea esta y no otra la primera referencia a la que acudan los jueces en su actividad judicial, porque si algo ha caracterizado a los sistemas del case law es que la ley a pesar de ocupar un papel importante sigue relegada como fuente al papel central del precedente. Existe otro fenmeno que no es posible identificar en nuestro ordenamiento y es la constitucionalidad automtica de una ley del parlamento ingls, y es automtica porque simplemente basta con que sea promulgada por este rgano legislativo para que sea aplicada sin ningn reparo por los jueces, teniendo presente adems, que no existe un control por inconstitucionalidad en Inglaterra51 (a diferencia de Estados Unidos donde, como se sabe, esta posibilidad si existe.). A pesar de esta constitucionalidad automtica de la ley, cuando existe un precedente que permita al juez una mejor gua para tomar la decisin como es comn), ser el precedente y no la ley la que prevalecer. Igual ocurre en Estados Unidos, donde a pesar de existir una mayor fuerza de la ley, y la opcin de declararla inconstitucional, es el precedente y la equidad la verdadera fuente en la prctica que orienta al juez y le permite tomar una decisin, hasta el punto de considerar que la aplicacin del precedente (como prctica ms que doctrina) debe ser lo ms disciplinada posible, evitando apartarse del precedente, porque en consideracin de los jueces estadounidenses podra destruirse la santidad de esta prctica judicial52. En nuestro pas no existe esa consideracin del precedente todava como una regla que realmente debe tenerse en cuenta y respetarse (a pesar de que en la Corte Constitucional esto est muy claro.) y mucho menos que al momento de tomar una decisin se deje de lado la ley y se aplique el precedente, porque como hemos visto nuestra cultura jurdica positivista no lo permite.
51

MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pg. 25 52 SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pg. 17

VII.

Conclusiones.

En conclusin, se nos presentan varias dificultades en la prctica al momento de hacer del precedente una fuente primaria y por tanto obligatoria toda vez que la ley seguir siendo la fuente prevalente, al menos mientras nuestra cultura jurdica no se transforme. Cmo llegamos a esta conclusin? En primer lugar, no existe una cultura jurdica de respeto y disciplina al precedente como primer elemento definitorio de la doctrina del stare decisis en el common law. Tampoco existe un sistema de recopilacin y publicacin de las decisiones adoptadas por los jueces y tribunales, y si bien esto se puede llevar a cabo, tratar de recopilar los casos fallados desde unas cuantas dcadas atrs es complicado (hay que tener en cuenta que en los sistemas del common law el law reporting se ha caracterizado por tener el registro de los casos fallados durante dcadas). En tercer lugar, la superproduccin de leyes que caracteriza a nuestro ordenamiento jurdico hace ms atractivo para los jueces la aplicacin de disposiciones que por ser ms recientes puedan eventualmente dar una mejor solucin al caso, lo anterior bajo el argumento de que la ley nueva prevalece sobre la antigua, y no se puede decir que en la prctica el juez vaya a tomar la ley como fuente opcional cuando exista un precedente perfectamente aplicable a un caso concreto. As, la posibilidad de que el precedente judicial realmente se convierta en un elemento definitorio en la actividad judicial de nuestros jueces, que sea un referente material y represente una obligatoriedad al mismo nivel que la ley es aun remota. No se est negando de forma absoluta la posibilidad, porque como se pudo evidenciar, la Corte Constitucional ha sentado una base importante que ha dado lugar a que hoy sean respetadas y tenidas en cuenta sus decisiones por parte de los otros jueces. Sin embargo, la reforma que se pretende realizar implicara una obligacin de seguir el precedente, no slo en los casos fallados por la Corte, sino tambin los casos ms cotidianos de la jurisdiccin ordinaria y de lo contencioso administrativo, escenario que no puede aun materializarse porque las condiciones ya explicadas no lo permiten.

En este sentido, la idea de la reforma no puede materializarse prontamente (en el evento que esta reforma se lleve a cabo), y el precedente judicial seguir en la prctica funcionando de la misma forma como lo ha hecho hasta ahora. La vinculatoriedad del precedente no ser real hasta que no se tomen en cuenta los diversos elementos que lo hagan ms operativo, tanto en casos de constitucionalidad como en los casos ordinarios y de la jurisdiccin contencioso administrativa, tomando la doctrina del stare decisis como mejor referente, y en armona con la idea de conservar la seguridad jurdica, garantizar la igualdad en la interpretacin y aplicacin de la ley y el acceso a la administracin de justicia.

Bibliografa. BASTIDAS DE RAMREZ, Raquel, El Precedente Judicial, Bogot; Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2009. ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial Civitas S. A., 1995. LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot; Editorial Legis, 1995. MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004. SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States of America, Baltimore; Center for International and Comparative Law. SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls norteamericano, Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998. y

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CORTE Constitucional, Sentencia C - 496 de 1994, MP, Alejandro Martnez Caballero. CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 Gaviria Daz. de 1995, MP, Carlos

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