18apuntes D

Derecho del Trabajo y Seguridad Social Grupo 51 Mara Jos Feij
1T1. CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

NACIMIENTO, EVOLUCIN Y ANTECEDENTES.
Es una disciplina relativamente joven, antiguamente eran relaciones entre iguales pero no
haba normativa de proteccin de los derechos y deberes del profesional. Antes se usaba el marco
del derecho civil, no haba normativa externa fuera del contrato, haba libertad entre los sujetos
contratantes, por que no haba equilibrio entre las partes. El derecho civil no es un derecho
protector y se generan desigualdades cuando el objeto es realizar un trabajo. Los sujetos siempre
van a ser los mismos, aunque el ordenamiento jurdico puede inclinarse hacia un lado o hacia
otro y entonces ser ms o menos social.
En el S. XIX nace el derecho del trabajo que surge en un estado muy liberal, con mucho
poder empresarial, donde no hay mecanismos de defensa colectivos. Fueron tantos los abusos y
la falta de derechos, que se produce entre las partes contratantes una escisin de todos los
contratos y aparece una parcela dentro del derecho denominado derecho del trabajo. Entonces
con el abuso de la desigualdad hace aparecer el asociacionismo obrero, la defensa colectiva de
los derechos del trabajador.
En los aos 60 y 70 se defiende un derecho del trabajo protector de los derechos del
trabajador frente a aquel que solo se vea plasmado en un contrato de trabajo. Comienzan a
aparecer instituciones como el contrato de trabajo, que ms tarde se denomin derecho individual
del trabajo. Se producen asociaciones de movimientos de trabajadores y los primeros sindicatos y
naci el derecho colectivo del trabajo, que protege la indefensin del trabajador frente al
empresario mediante los convenios colectivos. Durante los aos 60 y 70 hay un gran auge, pero
en 1973 hay una gran crisis y se produce un dato imparable de desempleo.
En los aos 80 (la crisis del 73 hasta los 80) hay un aumento del paro que provoca los
primeros contratos temporales. Con el paso del tiempo, a pesar de dos dcadas de bonanza, el
empresario se mantiene en este sistema, se continua realizando una alta contratacin temporal, el
sindicato esta en una especie de aletargamiento, se producen reformas laborales que como nota
general mantienen el poder del empresario y un incentivo de la negociacin colectiva.
No se cambia el marco contractual de empleo precario de forma que suben los beneficios y
aparece la globalizacin. Con esta flexibilidad se potencia un sindicato desubicado, todo pasa a
estar en convenios colectivos y se le quita contenido a la ley. Si el derecho se vaca de regulacin
y se deja a la negociacin colectiva el resultado es la desproteccin del trabajador, si le sumamos
la crisis econmica, la baja contratacin, la predominancia del contrato, etc. el escenario acaba
recordando los inicios del derecho laboral (que se parece mucho a la situacin actual).
Esto ha provocado una gran crisis en el 2008 y un alto nivel de desempleo. Vuelve a haber
una situacin de contrato entre empresario y trabajador. Es una situacin similar a la del
principio. Estamos ante una situacin de primaca del derecho individual del trabajo que se
plasma en el contrato de trabajo. El contrato de trabajo es el alma de la relacin laboral y las
mejoras en la negociacin colectiva cada vez son menos, amparndonos en la situacin de crisis
econmica. Hace unos aos, sin crisis, el panorama era el mismo. Lo que no puede ser es el
derecho de trabajo unidireccional, se va a la baja en momentos de crisis y en cambio en bonanza
econmica no se modifica al alza.
El cuantum econmico al alza de 33 das por ao no se ha modificado pese a ser una medida
transitoria. Se ha ido renovando. El concepto antigedad que hacia tan caro el despido ya no
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existe en derecho de trabajo, ya no existe la antigedad, no se consigue, la frmula contractual
predominante es la de duracin determinada.
El trabajo es un trabajo cuyo impacto sobre la economa es importante. Puede ser modulado
segn el impacto de la economa, pero al alza y a la baja. El derecho del trabajo ser un derecho
en continuo cambio y progresin. El derecho del trabajo es un derecho en constante cambio y que
intenta progresar adaptndose a los cambios. No es ajeno a su entorno. Tambin hay un derecho
dentro del trabajo que se denomina derecho de la crisis y que debe ser transitorio.
Hay dualismo en el empleo, por ejemplo, trabajadores legales y trabajadores sumergidos //
Trabajadores fijos y trabajadores temporales.
CONCEPTO, CONTENIDO, CARACTERES Y FUNCIONES DEL DERECHO
DEL TRABAJO .
Concepto Del derecho del trabajo.
El derecho del Trabajo se define como el conjunto de principios y normas emanadas de
la voluntad estatal y la autonoma colectiva (reconoce capacidad de acordar algo que se
denomina convenios colectivos), que tiene por objeto regular las relaciones de carcter
jurdico que se producen en el marco de un contrato de trabajo dependiente y por cuenta
ajena, es decir, en el mbito del contrato laboral. En esto hay un trmino nuevo, la
autonoma colectiva, es exclusiva y excluyente, es el poder que se otorgan las partes
colectivas para negociar.
Las fuentes en el derecho del trabajo que veremos mas detalladamente en otro tema,
son por una parte el Estado (mediante el parlamento y la ley) y por otro lado la autonoma
colectiva. Autonoma colectiva que el constituyente le reconoce eficacia normativa en el
art. 37.1 CE. Siempre ha existido dualidad de contenidos que es fruto de la autonoma
individual. Todo lo que es circunscribible a la autonoma colectiva puesta en marcha; las
huelgas, cierres, etc, se denomina derecho colectivo del trabajo o derecho sindical.
Contenido del derecho del trabajo.
En el contenido del derecho del trabajo tenemos la parte del derecho individual y la
parte del derecho colectivo, o derecho sindical.
EL DERECHO INDIVIDUAL tiene por objeto estudiar el contrato de trabajo en
concreto, es decir, la relacin jurdica-laboral que se establece entre dos sujetos
(entre trabajador y empresario).
EL DERECHO COLECTIVO es la parte integrada por los sindicatos y la
representacin unitaria. Tambin podemos incluir la relacin de participacin en la
empresa, la negociacin de las condiciones de trabajo, conflictos, etc.
Merece la pena destacar que el derecho del trabajo incluye la llamada administracin
laboral, que acta en calidad de institucin laboral. Esto hace que en las relaciones
laborales intervenga la autoridad laboral, como por ejemplo la inspeccin de trabajo.
Por otro lado, el derecho laboral tiene como objeto garantizar los derechos y
obligaciones mediante la aplicacin del derecho procesal del trabajo. Actualmente es una
rama en si misma, la jurisdiccin social, que tiene por objeto el reflejar los derechos y
obligaciones en el mbito laboral mediante este derecho procesal propio.
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Por ltimo, existe lo que se conoce como el derecho al empleo, que adquiere
importancia en situaciones de crisis o de elevado desempleo. El proceso de colocacin es
importante cuando hay una elevada tasa de desempleo y hay quien defiende que este
derecho al empleo es muy importante, que asiste a alguien que no es nuestro sujeto, pues el
sujeto no es an trabajador. Si no se modifica el actual concepto de derecho al trabajo, el
derecho al empleo es otra cosa, puesto que actualmente el derecho laboral solo tutela al
trabajador propiamente dicho, y no al ciudadano que no tiene empleo.
Caracteres del derecho del trabajo.
ES UN DERECHO PBLICO O PRIVADO?
El derecho del Trabajo es privado por la autonoma individual manifestada en el
contrato de trabajo y en el ejercicio de la autonoma colectiva. Y es pblico porque un
alto contenido de este derecho viene regulado por el Estado (procedimiento estatal).
Pero por otro lado, el derecho del trabajo tiene alma privada, con un alto nivel de
contenido pblico en funcin de las reformas. Es decir, tiene componente de ambas,
la autonoma de la voluntad se manifiesta individualmente y colectivamente en el
marco de la negociacin colectiva. Son relaciones entre privados, pero tiene aspectos
de derecho pblico, existe un componente de normativa pblica muy importante, el
poder de la norma estatal. Convenio o contrato se mueven respetando la ley estatal,
pudiendo mejorarla, no empeorndola. Como mnimo se debe estar a lo que diga a la
ley. El derecho del trabajo tiene alma privada con un alto componente pblico.
ES GENERAL O ESPECIAL?
El derecho del Trabajo es general y se aplica a todas las ramas laborales. El
derecho del trabajo es un derecho comn aplicable a todas las relaciones jurdicas, es
un derecho general, no es especial respecto a un tronco comn. Ahora bien, hay ramas
especiales en el derecho del trabajo, por ejemplo para el caso de las estrellas de elite.
QUE RELACIN TIENE CON OTRAS DISCIPLINAS?
Tiene relacin con otras disciplinas, forma parte de la teora de las relaciones
laborales, definiendo esta como una teora multidisciplinar con un objeto nico que
es estudiar el trabajo. El derecho del trabajo es un derecho enormemente histrico, es
decir adaptado a cada momento a lo que se entienda por economa laboral (carcter
contextual), est relacionado con otras ramas que integran la teora de las relaciones
laborales, de la cual el derecho del trabajo es una rama mas.
Funcin social del derecho del trabajo.
El derecho laboral es un derecho dinmico que vara segn las coordenadas sociales
con las que coexiste. Podra variar la concepcin del derecho del trabajo segn la
concepcin poltica. Lo que est claro es que el derecho del trabajo cumple con una
funcin indiscutible, la funcin social, de la cual dependen el resto de funciones que ste
realiza.
Otro enfoque posible de la funcin del derecho en la sociedad puede realizarse desde la
perspectiva de la finalidad de paz social que corresponde al ordenamiento jurdico. La
descripcin de la funcin del derecho del trabajo en la dinmica social puede ser
presentada como una concrecin o especificacin de las funciones o fines generales del
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derecho. Esta lnea de reflexin apela a la realizacin de la justicia y a la pacificacin de la
vida social, que son las funciones atribuidas al ordenamiento jurdico. Desde este punto de
vista se suele insistir en el papel del derecho del trabajo como factor de coexistencia
pacfica en un sector de la sociedad particularmente conflictivo, como suele ser el mundo
del trabajo. Formulacin concreta de este enfoque es la visin del derecho de trabajo como
derecho transaccional, esto es, como recurso de la sociedad organizada para aplacar
tensiones sociales mediante compromisos entre posiciones divergentes.
La atribucin a los propios representantes de los trabajadores y empresarios de
instrumentos de intervencin y defensa, en vistas a la regulacin de las relaciones de
trabajo, se ha revelado como una va efectiva de integracin de los trabajadores asalariados
en la sociedad. En la base de tal atribucin subyace la idea de que la integracin de los
trabajadores asalariados en el sociedad est asegurada de antemano, y ha de apoyarse ms
en las reglas de procedimiento y de negociacin que en una pretendida armona
preestablecida de los intereses sociales.
Es frecuente tambin, la definicin de la funcin del derecho del trabajo mediante la
apelacin a la justicia; concretamente, a una de las manifestaciones de la justicia que es la
justicia social. Implcitamente participan de este planteamiento quienes describen el papel
del ordenamiento laboral como medio o instrumento de progreso social. En la justicia
social se incluyen dos elementos:
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES A TODOS LOS
INDIVIDUOS.
En compensacin o bien de las desigualdades de origen social entre os
mismos, o bien de las desigualdades derivadas de la lotera natural. Estamos ante
una disciplina jurdica que tiene una funcin intrnsecamente contradictoria y que
pretende dar una regulacin "justa" a relaciones sociales bsicamente injustas,
porque se da en una clara situacin de desequilibrio entre las partes. Este sector
del ordenamiento jurdico es consciente de este concepto y como ordenamiento
jurdico, legislacin, normas y convenios, va a intentar afrontar esa situacin y
compensar esa desigualdad real haciendo que ese ordenamiento jurdico laboral se
base en el principio pro operario. Podramos afirmar que el ordenamiento
jurdico laboral, el derecho del trabajo, manifiesta en distintos artculos de su
normativa ejemplos del principio pro operario, pero nunca de forma absoluta, es
ese juego continuo entre trabajador-empresario.
ATENCIN DE NECESIDADES A CIERTOS GRUPOS DE
INDIVIDUOS.
La asuncin por la sociedad organizada de la atencin de aquellas necesidades
vitales para determinados grupos de individuos que no pueden atender
satisfactoriamente por s mismos.
Tambin influye en este derecho del trabajo que tiene funcin social, el rgimen
poltico que est gobernando y sobre todo quedar puesto de manifiestos segn cual sea el
sistema de fuentes. Por ejemplo si tomamos como eje la constitucin espaola tendremos
claramente diferenciado un sistema de fuentes preconstitucional y otro postconstitucional.
El sistema de fuentes preconstitucional en el mbito laboral destaca una ley: el
reglamento u ordenanza, en cambio el sistema de fuente postconstitucional tenemos una
caracterizacin de predominio de la ley elaborada en el parlamento donde reside la
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soberana popular y en la autonoma colectiva, reconocida en la propia constitucin
espaola. Comparndolos veremos cual es el concepto del gobernante en cuanto a los
protagonistas laborales, por lo tanto un mayor o menor peso de carcter social segn quien
gobierne.
Funciones del derecho del trabajo .
La funcin indiscutible teniendo en cuenta lo dicho y mas haya de las que se derivan de
la funcin social, son cuatro:
1 LA FUNCIN TUITIVA.
Por lo que se refiere a la funcin tuitiva se caracteriza por ser un derecho que
tiene como misin proteger el trabajador como persona, porque se est tratando de
una prestacin de trabajo o actividad personal, realizada por una persona y hay que
tratarla como persona.
2 LA FUNCIN COMPENSADORA.
Podramos destacar que el derecho del trabajo tienen como una sus finalidades
reequilibrar la situacin de desigualdad originaria, intentando conseguir que la
prestacin de trabajo se desarrolle en el mbito ms igualitario posible.
3 LA FUNCIN RACIONALIZADORA.
Intentar racionalizar el factor trabajo al mercado de trabajo, al proceso
productivo. Esto quiere decir que este derecho del trabajo da al empresario los
instrumentos jurdicos necesarios para adecuar el factor humano, la plantilla, a las
necesidades productivas que tenga en cada momento. Son instrumentos para que el
empresario adapte sus necesidades a la plantilla. Esta es la otra cara de la moneda,
el empresario encuentra su sitio.
4 LA FUNCIN INTEGRADORA.
Es un funcin socio jurdica segn la cual se considera que el derecho del
trabajo ha sido un instrumento esencial para que los trabajadores aceptaran el
sistema de economa libre basado en la libertad de empresa porque, por un lado le
garantiza las condiciones, y por otro les permite ser interlocutores con el convenio
colectivo llegando incluso a ejercer el derecho de huelga.
EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. DELIMITACIN .
Nuestra disciplina jurdica no se ocupa de cualquier tipo de trabajo. Debemos ver si el tipo de
trabajo es merecedor de la proteccin del derecho del trabajo. Caractersticas que debe tener el
trabajo, es lo que nos interesa, debemos ir a la ley del estatuto de los trabajadores. Esta ley nace
al amparo del Art. 35 CE.
Art. 1.1 ET. mbito de aplicacin. El derecho del trabajo esta considerado como un
derecho muy tuitivo y huye de algunos trabajos al considerarlos mercantiles o civiles.
El Estatuto de los Trabajadores es la ley por excelencia que lo regula. En el art. 1 ET
se refiere a los trabajadores definidos anteriormente.
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Art. 1.1 ET.
La presente ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente
presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del mbito de
organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada
empleador o empresario.
Art. 1.2 ET. Concepta quien es empresario, no hace una definicin en positivo sino
como concepto reflejo.
Art. 2 ET. En el Art. 2 estn las relaciones laborales de carcter especial, son
distintas pero por ley, siendo trabajo, se les excluye de la aplicacin del estatuto de los
trabajadores. Cada relacin jurdica tiene su reglamento. Debemos leerlas y saber
identificar cuales son las relaciones laborales especiales.
El trabajo objeto del derecho laboral se considera aquel trabajo que realice una persona
personalmente, voluntariamente, por cuenta ajena (ajena a lo que sucede) y de la dependencia o
subordinacin del trabajador al empresario a cambio de una remuneracin. Por lo tanto, las
caractersticas o elementos del contrato son:
1 TRABAJO PERSONAL.
Es un trabajo personal, lo debe realizar una persona fsica. Es de opinin de la
profesora que no se trata de una cuestin personalsima sino simplemente personal.
Que sea una persona nos permite defender diferentes derechos por el hecho de ser
personas. Es personal y no personalsimo porque en un momento dado todos podemos
ser substituidos. Los trabajos personalsimos son los que son insubstituibles, es decir,
alguien contrata a Gucci para la confeccin de un vestido y este se pone enfermo y
quiere enviar a un sustituto y el contratante no quiere por que Gucci es nico.
2 TRABAJO VOLUNTARIO.
Debe existir la voluntariedad para que haya proteccin del derecho del trabajo.
Hoy, dejando de lado ciertas teoras sociolgicas, el trabajo se presta voluntariamente
desde el punto de vista jurdico. Hoy en da no hay prestaciones obligadas (trabajos
forzosos).
3 TRABAJO POR CUENTA AJENA.
La tercera nota es importantsima porque siempre que hay derecho del trabajo
debe haber ajenidad. La ajenidad quiere decir que se trabaja para otro. Cuando
trabajamos siempre lo hacemos para otro. De la ajenidad se puede hablar en los
frutos y en los riesgos.
La profesora opta por la teora de Alarcn de la ajenidad en el mercado.
Normalmente una prestacin o servicio a cambio de remuneracin, es una relacin
bipolar (medico/paciente). Pero por ejemplo, puede suceder que en el caso de un
mdico, ste atienda dentro de un horario en una clnica determinada; trabaja para
otro, el paciente, y por cuenta de otro, el empresario. Cuando en el escenario aparece
un tercer sujeto se trata de una relacin tripolar. El medico es contratado por un
contrato entre la empresa y l pactando horario y salario. Los pacientes pagan a la
clnica. Cuando un caso est en zona gris y permite montar el triangulo es la teora de
la ajenidad por cuenta de otro (ajenidad en el mercado) del profesor Alarcn. Tripolar,
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relacin contractual o laboral, son relaciones jurdicas, la relacin entre mdico y
paciente es una relacin fctica. La suma de varios pacientes es lo que se llama
mercado, el cliente. Cuando el trabajador no escoge al cliente entonces se trata de una
relacin laboral.
4 TRABAJO EN RELACIN DE DEPENDENCIA O
SUBORDINACIN.
Es decir, en el mbito de otra persona denominada empleador o empresario.
Dependencia es una nota histrica, siempre ha habido, incluso en el tele trabajo. La
mayor dependencia es la econmica. Dependencia que puede estar modulada por las
nuevas formas de trabajo, pero en ningn caso inexistente. La dependencia o
subordinacin se ve de tres maneras:
En el tiempo de trabajo. Marcarse o no horarios
En el lugar de trabajo. Estar dentro del centro de trabajo.
En como se trabaja. Si te organizas o te organizan.
5 TRABAJO RETRIBUIDO O REMUNERADO.
Lo que no quiere decir que siempre sea en dinero, tambin puede ser en especies,
aunque la ley lo limita a unos mximos. Normalmente se retribuir en dinero.
Trabajo benvolo/ trabajo oneroso: en el trabajo benvolo no se cobra (tambin
est regulado), y en el trabajo oneroso hay remuneracin. Esto est regulado por el
Derecho del Trabajo. Es un trabajo dependiente, se realiza un trabajo en un mbito
que disea el empresario.
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T2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
CONSTITUCIN Y DERECHO DEL TRABAJO.
1.1. Evolucin histrica. Constitucin y derecho del trabajo.
En el derecho preconstitucional haba un protagonismo absoluto del reglamento
(instrumento idneo para recoger derechos y deberes laborales, no haba proceso
legislativo).
A partir de la CE del 78 se desarrolla una clara prevalencia de la ley y, a su vez, una
progresiva disminucin del rol del reglamento. Por ejemplo, la Ley de empleo, la Ley del
estatuto de los trabajadores, la Ley orgnica de libertad sindical, la Ley de infracciones y
sanciones en el orden social, la Ley de procedimiento laboral, la Ley general de la
seguridad social, etc. Todo lo laboral est ubicado en la fuente Ley, y algn aspecto en Ley
orgnica por ser desarrollo de un derecho fundamental.
Ante este contexto constitucional y nuestra disciplina laboral caban tres opciones:
Conformar un listado exhaustivo de las normas aplicables al derecho
del trabajo en el texto constitucional.
Establecer unas lneas bsicas generales sobre las relaciones laborales
en el texto constitucional y no detallar nada.
La que podramos llamar opcin marco, es decir, establecer unas bases
y a la vez determinar un modelo de derechos y obligaciones en el mbito laboral.
Esta tercer opcin es la del constituyente del 78. Se establecieron unas bases
mnimas y luego unos derechos y deberes identificados en el marco
constitucional. En materia de derechos y deberes del trabajo, se dice que nuestra
constitucin es la ms progresista de todas.
Tenemos una novedad en las fuentes derivada del reconocimiento de la autonoma
colectiva. No solo el sujeto, sino sus representantes, en segn qu mbitos van a poder
negociar y esto tendr consecuencias. El concepto de autonoma colectiva se debe tener
claro. A la relacin llamada contrato de trabajo, establecido entre dos sujetos, le va influir
la pluralidad de leyes emanadas del sistema jurdico, adems del sistema derivado de la
autonoma colectiva, existir el mbito de la negociacin colectiva. Pero tambin va a
marcar mucho lo que diga el propio contrato de trabajo, pues en ese contrato el empresario
se ocupar de establecer el mximo de clusulas, (pero al ser una relacin de tracto
sucesivo esto cambiar), para desarrollar la labor. El contrato de trabajo se establece en
una fecha concreta pero lo que te va determinar es el poder de direccin del da a da. El
poder de direccin es el mejor complemento al marco contractual, aquello que ms te
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obliga es aquello que diariamente te estn pautando. Es lo que se llaman las rdenes e
instrucciones del empresario y entra dentro de las fuentes.
Las reformas de 1994, 1997, 2001 y sucesivas de nuestra disciplina tienen como
objetivo vaciar de contenido la normativa legal, entre ellas la TRLET. Si nos amparamos
en una ley que apenas tiene contenido el efecto que se va a producir es el de desproteccin.
Muchos casos que no se pueden defender en el marco legal nos obliga a enmarcar la
defensa en el marco de constitucin. Deberemos ver si alude o no al tema laboral, luego en
que cantidad alude y por ultimo si puede ser usada como defensa.
1.2. Los valo res superiores; estado social y derecho del trabajo.
Despus de la constitucin se produce un cambio que ha significado lo que se podra
denominar la constitucionalizacin del derecho del trabajo porque muchas normas se
estn interpretando como consecuencia de valores superiores constitucionales. Los valores
superiores son valores que probablemente han estado fuera del ordenamiento jurdico y en
un determinado momento deciden regularlo para crear una mejora. En la CE hay un alto
contenido de temas laborales. En el Art. 1.1 CE se establece el () estado social,
democrtico y de derecho. Esto conlleva una determinada labor de implicacin por parte
del Estado. El adjetivo social del art. 1.1 CE nos va a permitir interpretar una norma en
un determinado sentido. Va a pautar, el estado social reconocido constitucionalmente, el
como actuar determinados poderes pblicos. Va a actuar favor de un grupo social que se
encuentre en una situacin de desigualdad.
En la CE se pueden ver valores superiores que amparen el Estado social en los art. 1.1
CE, art. 9.2 CE, art. 23.1 CE, art. 33.2 CE, art. 35 CE, etc. Por ejemplo, un valor superior
es el reconocimiento de una sociedad pluralista (art. 1.1 CE, art. 6 CE y art. 7 CE).
Todos estos valores se traspasan al derecho del trabajo en especial en los aos 80 y 90
a travs de una sentencia del Tribunal Constitucional donde se afirma que para tomar
decisiones, los tribunales deben acudir a la CE entendiendo que el derecho laboral
conforma un ordenamiento compensador e igualador. Usaba los valores superiores para
ello. Por ejemplo, en el mbito individual se entenda que hay desigualdad entre
empresarios y trabajadores y, se entiende que esto afecta a los valores de igualdad y de
justicia. En el mbito colectivo se potencia la capacidad negociadora de los sujetos
colectivos. La tendencia en las sentencias es intentar reequilibrar el derecho individual y el
derecho colectivo. No obstante estos valores van a tener distinta concrecin segn estemos
en el mbito individual o en el nivel colectivo. La tendencia al final deber ser buscar el
mximo punto de equilibrio entre libertad individual y libertad colectiva.
A nivel individual, se lidiar en base a esa desigualdad existente entre
trabajador y empresario y ello afecta a valores de libertad y justicia.
A nivel colectivo, en cambio, el derecho del trabajo lo que va hacer es intentar
potenciar la capacidad de accin de los sujetos colectivos, la libertad, y la
igualdad.
LOS DERECHOS LABORALES EN LA CONSTITUCIN.
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Hace referencia a los artculos de la CE aplicables en el mbito laboral. En este sentido, los
derechos colectivos tienen mayor proteccin constitucional que los derechos de carcter
individual.
) DERECHOS DE CARCTER INDIVIDUAL.
Art. 35.1 CE. ste artculo est reconociendo el derecho al
trabajo, el deber de trabajar, la libertad en la eleccin de un oficio y la
remuneracin digna.
Art. 35.2 CE. ste remite a que sea la ley la que regule un
estatuto de los trabajadores (TRLET), cosa que se hace en los aos 80 y que an
est vigente aunque con modificaciones.
) DERECHOS DE CARCTER COLECTIVO.
Art. 7 CE. Reconoce a los sindicatos como sujetos
representantes de los intereses laborales de los trabajadores.
Art. 28.1 CE. Este precepto reconoce el derecho a la
libertad sindical como un derecho fundamental, tanto a trabajadores como a
funcionarios pblicos, porque no excepta a los funcionarios sino que utiliza el
termino "se establecern las peculiaridades", o sea adaptaciones a ese
empresario contraparte que es una administracin pblica.
Art. 28.2 CE . Este artculo reconoce como derecho
fundamental el derecho de huelga.
Art. 37.1 CE . Sobre el derecho a la negociacin colectiva.
Art. 37.2 CE . Se establecen y reconocen los medios de
conflicto colectivo.
Art. 129.2 CE . Reconoce la participacin de los
trabajadores en la empresa.
) DERECHOS INDIRECTOS.
Art. 38 CE . Este precepto reconoce el derecho del
empresario a la libertad de empresa. Recordamos que no es derecho
fundamental.
Art. 33 CE . En la misma lnea debemos traer a colacin el
art. 33 CE que establece el derecho a la propiedad privada y por tanto el
fundamento del poder de direccin empresarial. El ser dueo de los medios de
produccin justifica el poder de direccin.
) DERECHOS INESPECFICOS EN EL MARCO CONSTITUCIONAL.
Art. 14 CE. Sobre el derecho a la igualdad.
Art. 18.1 CE . Acerca del derecho a la intimidad, honor y a
la propia imagen.
Art. 20 CE. Derecho a la libertad de expresin.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Y EL DERECHO
DEL TRABAJO.
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Cuando hablamos de derechos fundamentales del trabajador nos estamos refiriendo a
derechos que NO tienen especficamente contenido laboral, o sea que se aplican a todos los
ciudadanos por razn de ser persona, pero que, atencin, cada vez tienen ms incidencia en el
sector laboral. Es decir el trabajador no abandona su condicin de ciudadano cuando adquiere la
condicin laboral.
En caso de conflicto, dado que colisiona un derecho fundamental del trabajador con uno no
fundamental del empresario, el de propiedad privada, ha de intentarse que prevalezca el
fundamental, siempre que no se produzca un grave perjuicio para el empresario. Segn el caso el
derecho fundamental prevalecer y en otros no ser posible, no es lo mismo tener 100 empleados
y uno debe rezar que tener uno solo.
La cuestin es si se mantienen los derechos fundamentales en el trabajo, la respuesta es
afirmativa pero veamos como se modulan. Los derechos no laborales, llamados tambin
derechos inespecficos, a veces debern modularse en funcin del tipo y magnitud de la
empresa. (se pueden llegar incluso a anular). En primer lugar hay que destacar que algunos
derechos fundamentales tienen dos vertientes o sentidos;
Sentido genrico: el derecho disfrutado en un mbito de autodeterminacin, sin
ingerencias externas. Esto tiene dos vertientes: el derecho fundamental en el puesto
del trabajo y el mismo derecho en el mbito extralaboral. Este derecho adquiere un
valor mas alto cuanto ms lejos del derecho del trabajo nos encontramos, salvo en
supuestos excepcionales, como por ejemplo, una actitud extralaboral que tiene
incidencia en el trabajo (trabajador de banco que es aficionado al bingo).
Sentido concreto laboral: en el propio mbito laboral el derecho fundamental
tiene su proteccin, pero por exigencia de la propia actividad laboral tendr
limitaciones. Por ejemplo, el derecho a la intimidad quedara afectado en el mbito
laboral en el caso de las pertenencias del trabajador, la utilizacin de videocmaras de
seguridad, etc.
El TC, cuando se abordan estos casos aplica la doctrina del equilibrio de los derechos
constitucionales en conflicto:
1 Ningn derecho constitucional salvo el derecho a la vida tiene carcter absoluto o
ilimitado que deba imponerse sin ms a otros derechos concurrentes, sino que vienen
limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos
constitucionales tambin incluidos en la CE.
2 La limitacin de un derecho fundamental solo puede tener lugar y est justificado
en los siguientes casos:
Si sirve y es estrictamente necesario para satisfacer el
inters del empresario juicio de idoneidad y necesidad de esa limitacin.
Sino existe otra forma de satisfacer el inters empresarial
que esta manera juicio de indispensabilidad de la limitacin.
Si de esa proporcionalidad se deriva la decisin de
modular ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios para
otros valores en conflicto juicio de proporcionalidad.
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El magistrado, para decidir tiene que encontrar los tres requisitos, no puede faltar ninguno. Es
doctrina consolidada del TC que debe atenderse al valor y eficacia de los derechos fundamentales
en las relaciones laborales. Todo lo que se quiera acortar los derechos fundamentales tiene que
estar establecido en el contrato de trabajo, sino lo est entran los conflictos en juego.
Veamos concretamente algunos casos de derechos fundamentales no laborales del trabajador
(que no abandona su condicin de ciudadano), tambin llamados derechos inespecficos;
El Art. 14 CE recoge el principio de igualdad y no discriminacin.
Esto vincula directamente a los poderes pblicos, estos tienen la obligacin de trato
igualitario, pero esto se plantea en el mbito de la empresa, al empresario no se le puede
exigir un trato igualitario por no ser poder publico, pero lo que no puede hacer el
empresario es discriminar, es decir ejercer un trato diferenciado. Un mbito en este
campo es la discriminacin por razn de sexo, sigue existiendo la discriminacin salarial
a igualdad de empleo. Este es un artculo en el cual por el hecho de ser mujer se
produce discriminacin, sobretodo en el sector privado.
El Art. 15 CE se garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica.
La profesora incluye la integridad psquica de la persona, los caso de moving tiene
su anclaje legal en este art. 15 CE. El empresario es el garante de la seguridad y la
salud. Cuando el mximo responsable conoce el hecho no puede escudarse en la
ignorancia.
Art. 16.1 CE recoge la libertad ideolgica, religiosa y de culto.
Aqu el problema es que estamos reconociendo el derecho fundamental a la libertad
religiosa, pero esto ha de coincidir con las rdenes pactadas en un contrato o las ordenes
del empresario en base a su derecho de organizar el trabajo y el tiempo de trabajo.
En cuanto al derecho a la libertad ideolgica, donde ms se plantea es cuando
trabajas para una empresa que tiene como objetivo prioritario la promocin de
determinadas ideas u opiniones. Aqu la cuestin es hasta qu punto los trabajadores
deben acercarse a la postura de estas llamadas empresas de tendencia. El TC ha dicho
que es lcito decir a un trabajador que adecue su comportamiento a la ideologa de la
empresa. Se exige pero no cualquier adecuacin, sino dentro de unos lmites, siempre
que no se ataque el inters de la empresa (son colegios, sindicatos, etc.). La libertad de
de expresin pues se acota en las empresas de tendencia, al menos en la manifestacin
de esta.
El Art. 18.1 CE recoge el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
El derecho a la intimidad puede tener una perspectiva genrica que es el derecho a
disfrutar de un mbito de autodeterminacin sin inferencias externas. Aqu tendra dos
vertientes, una genrica; la intimidad en el lugar del trabajo y otra concreta laboral; la
intimidad extra laboral. Est claro que el derecho a la intimidad adquiere mayor
proteccin contra ms se aleja de la relacin laboral. Solo de forma extraordinaria lo
extralaboral afectar a la empresa. La otra perspectiva, el sentido en el sector laboral. En
este sector el derecho a la intimidad tiene su propio mbito de proteccin pero a veces la
propia actividad laboral hace que este derecho tenga limitaciones: el control de las
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llamadas, por ejemplo, es una intromisin al mbito de la intimidad si se hace sin buenas
razones de disminucin de la productividad por ejemplo.
En lo que respecta a la propia imagen, (deshuesador obligado a ejercer en pblico su
tarea de deshuesador, se niega en base a la proteccin del derecho a la propia imagen y
que no ha sido contratado para eso. Aqu si que la sentencia dice que el empresario tena
otras opciones. Otro ejemplo a lo que respecta a la propia imagen sera el caso de
algunos sectores como el de la hostelera en que es costumbre no poder llevar barba.
El Art. 20 CE recoge la libertad de expresin.
Aqu la jurisprudencia varia en funcin de la magnitud: el ejercicio de la libertad de
expresin no puede significar en poner en peligro la integridad o continuidad de la
empresa, salvo casos excepcionales en defensa del inters general. Depender de la
empresa y de la gravedad de las manifestaciones.
El Art. 24.1 CE recoge el derecho a la t utela judicial efectiva.
El Art. 24.2 CE recoge la presuncin de inocencia.
El Art. 27 CE recoge el derecho a la educacin.
LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA SOCIAL Y ECONMICA
Y EL DERECHO DEL TRABAJO.
Son los art. 39 a 52 CE y solo pueden ser citados en la defensa en lo que establezcan las leyes
de desarrollo. Si no estn estas leyes son papel mojado. Los principios rectores, en una
interpretacin en clave constitucional puede salvar un caso.
El Art. 40.1 CE se refiere a conseguir el pleno empleo.
El Art. 40.2 a formacin y adaptacin profesional, descanso necesario.
Vacaciones y reduccin de jornada.
El Art. 42 CE a fomento de la poltica de retorno del emigrante.
El Art. 43 CE a proteccin de la salud.
El Art. 49 CE a poltica de promocin y proteccin minusvalidez.
El Art. 50 CE a la tercera edad.
Tenemos tres usos de estos principios:
1- RESPECTO A LAS LEYES, cabria decir que la ley debe
respetarlos, de los contrario se podra interponer recurso de inconstitucionalidad.
Necesitan de desarrollo legislativo pero respetando el contenido esencial.
2- RESPECTO A LOS PODERES PBLICOS, el poder
ejecutivo de la administracin pblica, cualquier acto que viole estos artculos
pueden ser impugnados ante los tribunales.
3- RESPECTO A LA PRCTICA JUDICIAL, por otra parte
pueden servir para interpretar las normas o para integrar lagunas.
LA JURISPRUDENCIA DEL T RIBUNAL CONSTITUCIONAL.
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En caso de violacin de derechos constitucionales se pude acudir en recurso de amparo. En
este contexto hay una jurisprudencia. La mayora de casos que han llegado al TC tienen un litigio
de carcter laboral. El TC tiene muy claro que estamos en el marco de un estado social y se debe
relacionar todo con los principios del estado social. La adjetivacin del art. 1.1 CE de social ha
sido bsica.
Destacamos la constitucionalizacin del derecho del trabajo, es decir que los derechos
reconocidos en la CE tienen una enorme incidencia en toda institucin jurdico laboral, porque
esa jurisprudencia nos va a permitir entender de una determinada manera el derecho del trabajo.
La segunda caracterstica es la liberalizacin de la jurisprudencia del TC. Significa que las
decisiones del TC que tienen temas laborales son tan numerosas que la doctrina que ha
establecido el TC a veces se ha llegado a trasladar, por analoga a otros mbitos jurdicos. Los
mas trabajados son el art. 14 CE del derecho a la igualdad y no discriminacin, sobre todo en el
mbito de no discriminacin por razn de genero, y el art. 24.1 CE que alude al derecho a la
tutela judicial efectiva. Estamos ante artculos de gran impacto en valores superiores, igualdad,
tutela judicial, en definitiva plasmacin de la libertad (art. 14 CE) y la justicia (art. 24 CE).
Sentencia de obligado referente es la STC 3/1983 de 25 de enero, que viene a establecer las
bases esenciales e imprescindibles para interpretar y aplicar adecuadamente el conjunto de
derechos laborales constitucionales. Esta sentencia viene a establecer claramente los
presupuestos del derecho del trabajo, el punto mnimo de partida y a la vez mximo por
intocable; "el derecho del trabajo se apoya en una desigualdad originaria derivada de la relacin
de dependencia y subordinacin de una de las partes". En esta desigualdad originaria y
estructural sita el TC el fundamento del derecho del trabajo en la constitucin. Considera el
derecho del trabajo como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al
menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales. Esto se traduce en que segn hacia
donde vayan las reformas laborales, cada vez es menor el impacto en el intento de corregir la
desigualdad.
ALGUNAS ANOTACIONES EN RELACIN A LA NORMATIVA DE
CARCTER INTERNACIONAL Y COMUNITARIA.
En normativa internacional tenemos los convenios de la OIT (Organizacin Internacional del
Trabajo) que son norma internacional en cuanto a su origen, se trata de una acuerdo conseguido
en el seno de una conferencia de la OIT. Existe pero la eficacia interna en cada pas, que queda
condicionada a que haya un acto de ratificacin de cada convenio de la OIT, por quien sea la
autoridad competente de cada estado.
Respecto a la normativa comunitaria, el hecho de ser miembro de la UE significa que los
tratados, actas, declaraciones anexas, reglamentos, directivas, recomendaciones, dictmenes, etc,
son de aplicacin directa y son fuente del derecho interno.
LA LEY Y EL REGLAMENTO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
La constitucin recoge slo lo ms mnimo en materia de fuentes. Entonces van a ser fuentes
tanto el convenio colectivo como el reglamento, va a ser el legislador, mediante leyes, quien se
encargue de regular el derecho del trabajo obedeciendo un mandato constitucional, (convenidos
en el art. 37.1 CE y el art. 97 CE para el tema de reglamentos).
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La competencia legislativa no va a tener otro limite en nuestro ordenamiento que respetar el
contenido de la CE y en particular la ley, instrumento de regulacin de libertades y derechos,
deber respetar el contenido esencial del derecho. Es decir la ley puede tener una "filosofa" u
otra, pero en todo derecho hay un mnimo que la ley debe siempre reconocer, sus limites estn en
la Constitucin, el llamado contenido esencial de los derechos fundamentales (lo mnimo
inviolable). No va a poder haber una ley que niegue la existencia del derecho pues estaran
atacando al contenido esencial.
Pero por otro lado, el art. 97 CE atribuye en general la potestad reglamentaria, y en materia
del derecho del trabajo, el reglamento va a desarrollar lo previsto en la ley con sujecin estricta al
principio de jerarqua normativa. Adems, el art. 97 CE otorga al poder legislativo la facultad de
delegar la potestad reglamentaria. Sobre el derecho del trabajo deberemos estar a las remisiones
reglamentarias que hagan las leyes laborales. Aqu no hay predominio de la fuente reglamentaria,
aqu se tiene reglamento en la medida que exista una ley que lo habilite, no slo reglamento
como suceda antes de la constitucin del 78, esta es la diferencia entre el sistema de fuentes
preconstitucional y el constitucional. La superioridad del rango de la ley sobre el reglamento
deriva de la jerarqua normativa del art. 9.3 CE y del art. 97 CE. Luego, primaca de la ley sobre
el reglamento en caso de colisin. Adems en el art. 3.2 CE se nos dice que los reglamentos se
aplicarn respetando la leyes.
En cuanto a ley orgnica frente a ley ordinaria, no hay jerarqua normativa, responde a un
criterio de materia. Dice la profesora que los macro temas del derecho del trabajo estn regulados
por ley.
En la relacin de la ley con el convenio colectivo, el art. 84.1 CE nos dice que el convenio
colectivo debe respetar lo que digan las leyes. Puede ser que una ley laboral sea imperativa y
dispositiva, esto ltimo en tanto que puede entrar el convenio colectivo pero para mejorar,
siempre respetando la ley.
LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
La organizacin territorial que disean el art. 2 CE y el art. 8 CE sacan a colacin la
distribucin competencial entre estado y comunidades autnomas. El art. 149.1.7 CE establece
que es competencia exclusiva del Estado la legislacin laboral. Por lo tanto, la distribucin
competencial, sobre todo en legislacin laboral, relaciones individuales, colectivas, empleo,
inmigracin, emigracin, extranjera, etc, es competencia del Estado. El Estado legisla y las
comunidades autnomas ejecutan las leyes estatales. En cambio, respecto a la potestad
reglamentaria laboral, el art. 153.c) CE reconoce a las comunidades autnomas el poder de dictar
reglamentos, genricamente hablando. La pregunta es si segn esto, las comunidades autnomas
pueden dictar reglamentos de carcter laboral. Parece ser que si puesto que la competencia
reglamentaria laboral no aparece en la constitucin, luego los Estatutos de Autonoma pueden
asumir la facultad de dictar reglamentos. No obstante, no tienen la facultad de dictar leyes
propias sobre el tema.
El Estatuto de Catalunya reconoce la existencia de un espacio propio de relacin, habla de
espacio pero no de un marco jurdico. El uso del trmino espacio permite decir que hay una
determinada filosofa de favorecer la negociacin colectiva, pero no es marco jurdico.
OTRAS FUENTES ADICIONALES.
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9.1. Los p rincipios generales del derecho.
El art. 4.3 CC nos dice que las disposiciones del cdigo civil se aplican como
supletorias respecto a las materias que se rigen por otras leyes, en nuestro caso las
laborales. Esto nos permite acudir al cdigo civil. El art. 1.4 CC tambin establece que los
principios generales del derecho son fuentes supletorias del derecho del trabajo en defecto
de ley y de costumbre.
No obstante en derecho del trabajo es difcil tener que acudir a estos principios pues la
propia normativa laboral es ya muy amplia. Adems, en normativa laboral, todo lo que no
est regulado puede ser negociado por las partes. Por ltimo aadiremos que muchos
principios generales del derecho estn recogidos en la propia CE. Nos vienen aplicables a
los valores de la Constitucin. Cualquier principio general del derecho no tiene porque no
aplicarse en el trabajo, pero siempre en defecto de la ley reguladora al respecto.
9.2. La jurisprudencia .
El Art. 117.3 CE establece que a los jueces les corresponde la potestad jurisdiccional
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. La decisin judicial no es una norma, es una
cuerdo vinculante para las partes, no obstante, se puede afirmar que aquello recogido en
una sentencia puede tener efectos para terceros.
Se alude al papel de la jurisprudencia en el art. 1.6 del Cdigo Civil (no est en la
relacin de fuentes). Se establece que complementar el ordenamiento jurdico. En el caso
del TC un sentencia hace que una ley deje de estar vigente y esto es diferente. Para poderla
invocar se deben dar los siguientes requisitos:
Dos decisiones en el mismo sentido,
Que lo que queremos justificar se encuentre en las sentencias
o decisin judicial.
Que emanen de tribunales superiores (Tribunal Supremo). No
obstante, los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autnomas pueden acudir
al Tribunal Supremo en recurso de casacin para unificar la doctrina.
9.3. La costumbre laboral .
Es una norma creada e impuesta por el uso social y con la conviccin social de que es
obligatoria. Es una fuente de derecho cuyo origen esta fuera del poder del estado, pero es
inherente a l, van unidos.
Tiene la caracterstica de obligatoriedad objetiva propia de toda regla del derecho,
siempre que se derive de conducta repetitiva y que esta se asuma con carcter de
obligatoria. El uso de empresa, meras prcticas profesionales que no crean derecho y que
como mucho van a servir como uso en un sector concreto. No se pueden trasladar.
La reiteracin de conductas que crea la costumbre la crea obligatoria por quien la
practica. En el derecho del trabajo se diferencia:
Los usos de empresa son meras conductas de hecho,
simples hbitos socio profesionales que no crean derecho y que se usan como
medio probatorio
La costumbre fuente secundaria respecto de la ley que no
va a poder contrariar la moral y orden pblico siempre cumpliendo los requisitos
de conviccin moral.
La costumbre profesional no puede ser invocada fuera de
esa profesin a la que est asignada.
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10. EL CONVENIO COLECTIVO (VER TEMA 4 Y 5).
Si en todo marco contractual uno puede contratar en base al principio de la autonoma
individual, en el marco del derecho al trabajo tenemos el derecho del trabajo individual,
contrato de trabajo y el derecho del trabajo colectivo, o derecho sindical.
En el caso del derecho del trabajo individual estamos en el mbito de la autonoma
individual. En cambio, en el caso del derecho sindical, estamos ante el mbito de la "autonoma
colectiva". En funcin de lo que se priorice, se utilizar un marco jurdico u otro, si el
planteamiento es en relacin al derecho individual se realizar mediante el contrato de trabajo, y
si es en relacin al derecho colectivo se har mediante los convenios colectivos.
El art. 37 CE reconoce el carcter de fuerza vinculante de los convenios colectivos. Hay
quien dice que en estos la proteccin es mnima, por ello al principio se entenda que la libertad
sindical era fundamental, pero el derecho a la autonoma colectiva no es un derecho
fundamental, sino ordinario, se deca que surga del art. 37 CE y no del art. 28 CE sobre la
libertad sindical. Luego resulta que el art. 37 CE no es fundamental, pero como es la vertiente
de la accin de la libertad sindical, por irradiacin queda afectado. Se protege pues la accin de
la libertad sindical y de aqu surge el concepto de autonoma colectiva.
EL TC ha hecho una labor importante y para llegar a este razonamiento ha dicho que la
libertad sindical del art. 28.1 CE nadie duda que es un derecho fundamental, y que esta libertad
sindical como derecho fundamental tiene dos vertientes; la de la organizacin y la de la accin.
La vertiente de la organizacin del art. 28.1 CE es lo ms
silencioso, es el llamado derecho a afiliarse, a asociarse, etc.
La vertiente de la accin del art. 28.1 CE inicia el proceso de
negociacin colectiva y si todo va bien fructifica en el convenio colectivo con la
fuerza vinculante del art. 37 CE. Si la vertiente de la accin no se materializa en un
acuerdo (convenio colectivo), se activan los mecanismos de conflicto; por ejemplo la
huelga.
Estamos pues ante una fuente del derecho de origen paccional (pactada), no viene del
parlamento. Fuente que desde la reforma del 94 ha adquirido cada vez ms protagonismo. El
convenio colectivo es una fuente consecuencia del reconocimiento de la autonoma colectiva
reconocida en la constitucin.
En el convenio colectivo, la autonoma colectiva es propia del derecho del trabajo y deriva
de tres caractersticas propias de este poder normativo:
El convenio colectivo es un poder disperso que se reconoce a
mltiples entidades de negociacin.
Es un poder conjunto o compartido compartido entre los
representantes de los trabajadores y empresarios. No es unilateral.
Es un poder que se despliega a travs de un proceso de negociacin
negociacin cuya intencin es conseguir un intercambio equilibrado de ventajas y
contrapartidas entre ambas partes negociantes.
Por ltimo, ya hemos visto que el art. 37 CE reconoce la fuerza vinculante de los convenios
colectivos, que no pueden tener mas fuerza vinculante que la fuerza normativa. Pero por la
dimensin de la empresa, vamos a distinguir entre:
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Convenios colectivos estatutarios se elabora al amparo de los
requisitos establecidos en el estatuto de los trabajadores.
Convenios Colectivos NO estatutarios o extraestatutarios se
elabora sin alcanzar el amparo de los requisitos establecidos en el estatuto de los
trabajadores.
T3 . APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES
1. LA APLICACIN DE LA NORMA LABORAL.
Hay un punto de partida indiscutible, la aplicacin de la norma laboral se rige bsicamente
por las reglas de aplicacin de cualquier norma jurdica, pero nada impide que dentro de esas
reglas ocupen un lugar destacado las reglas de carcter interpretativo. De ah que se deba
entender que el derecho del trabajo tenga peculiaridades que lleven a ser congruentes con la
singularidad del ordenamiento jurdico laboral.
Estos principios inspiran el derecho del trabajo de tal manera que deben ser conocidos (a
veces no se tienen presente en decisiones judiciales y se le puede exigir que los tenga en cuenta),
son necesarios para cumplir las funciones del ordenamiento laboral. Entrarn en juego los
siguientes principios;
1- El principio de jerarqua
de las normas laborales.
2- El principio de norma ms
favorable.
3- El principio de condicin
ms beneficiosa.
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Estos son especficos
del derecho del
trabajo
4- El principio pro operario
en el mbito de la interpretacin.
5- El principio de
irrenunciablidad de derechos.
En el mbito de la aplicacin se estar de acuerdo al principio de norma ms favorable, al
principio de condicin ms beneficiosa y al principio de irrenunciabilidad de los derechos.
Entonces no ser fcil ya que tenemos una fuente propia de origen paccional (ver en manual). La
aplicacin de la normas laborales se rigen por las regla de aplicacin de cualquier norma en
derecho. Pero tienen en nuestra materia especial relevancia las reglas o pautas de interpretacin.
Si trasladamos inmediatamente las reglas de interpretacin al derecho del trabajo, el resultado
final no sera muy aceptable, dadas las peculiaridades, como la desigualdad entre las partes, que
caracteriza al derecho del trabajo.
Hay que tener presente que la jerarqua de las norma laborales se estructura de un modo
propio porque, en algn caso, el principio de norma ms favorable va a incidir sobre la
jerarqua de normas, rompindola.
1.1. E l principio de jerarqua de las normas laborales.
La propia constitucin alude en el art. 9.3 CE a la jerarqua normativa. El art. 3 ET
incide y establece expresamente la jerarqua entre las normas. Por ltimo, el art. 1.2 CC
alude a este principio de jerarqua normativa.
Pero hay matices a destacar en el derecho del trabajo. Existe una gradacin de las
normas desde el punto de vista de la fuerza formal de las normas. Este orden formal
jerrquico puede alterarse como consecuencia de la incidencia del principio de norma ms
favorable. As vamos a poder destacar las fuentes del derecho del trabajo bajo la
clasificacin de lo que llamamos la jerarqua esttica (si no incidiera nada).
Legislacin Europea.
Constitucin Espaola.
Normas internacionales.
Normas con rango de ley.
Disposiciones reglamentarias.
Convenios colectivos.
Costumbre laboral.
Principio general del derecho.
Disposicin emanada de una comunidad autnoma.
Pero, tal y como hemos dicho, este orden esttico va a ser corregido por el principio
de norma ms favorable, porque de lo contrario, por ejemplo, ese gran papel, esa fuerza
normativa vinculante que se reconoce a los convenios colectivos no tendra ningn efecto.
Por el juego de reconocer la capacidad negociadora, el convenio va a pasar por encima de
la clasificacin esttica de la jerarqua normativa.
1.2. E l principio de norma ms favorable.
Aqu se va a plantear el problema de la seleccin de la norma preferente. El conflicto
nace de que se comparan dos normas que estn vigentes. Formulacin del principio:
Existencia de dos o ms norma en vigor.
Hay un conflicto sobre el cual se aplica.
20
Se trata pues de seleccionar una norma entre varias de ellas, cualquiera que sea su
rango (no opera el principio de jerarqua esttica). Se selecciona la que contenga
disposiciones ms favorables para el trabajador. Es decir, este principio de norma ms
favorable significa que toda norma laboral, para poder prevalecer sobre otra de igual,
inferior o incluso superior rango, ha de contener prescripciones ms favorables que la otra.
Si nos preguntamos qu norma en trminos generales es ms favorable, se le dar
preferencia en bloque a aquella en que resulta ms favorable. Esto implica necesariamente
un anlisis del contenido, hay que ver el contenido concreto de las leyes a comparar. El
art. 3.3 ET recoge una solucin tradicional del tema, es de aplicacin la norma ms
favorable en su conjunto. El computo de una cantidad cuantificable se deber hacer en
parmetros de anualidad. Esto ha provocado cierta crisis de este principio de aplicacin de
norma ms favorable, puesto que se aplica toda la norma, y no solo el precepto ms
favorable. Pero resulta que la norma en general ms favorable, puede tener aspectos ms
desfavorables que la norma rechazada.
1- Puede darse la colisin entre normas laborales estatales.
Esto tendr poco sentido pues existe el principio de jerarqua y adems la norma
legal posterior deroga la anterior. Y una norma reglamentaria que colisiona con la ley
es ilegal, el reglamento desarrolla la ley.
2- Concurrencia entre normas estatales y convenios colectivos.
De acuerdo al art. 88 ET, los convenios colectivos pueden regular materias que
estn en la ley. El convenio colectivo debe respetar la legislacin, y en todo caso,
mejorarla.
3- Conflicto entre convenios colectivos.
Si hay conflicto entre convenios colectivos, hay que entrar a ver el art. 84 del ET,
que trata de la concurrencia, y solo en el caso entre conflicto entre convenio estatuario
y convenio extra estatutario cabe aplicar el principio de norma ms favorable. El
convenio colectivo adems, por la propia tcnica de normas, va a poder prevalecer
sobre la ley en supuestos en los que lo que hace la ley es establecer una norma de
mnimos. Por ejemplo, la duracin mxima de la jornada laboral, el convenio entrar
para mejorar y se aplicara el convenio. Tambin, por ejemplo, el descanso mnimo
semanal. La preferencia de la disposicin mas favorable en estos casos deriva de la
propia redaccin que el ET hace de un tema, dndole un carcter mnimo. Hemos
comparado normas vigentes atendiendo a que debemos ir a su contenido y teniendo en
cuenta que debemos entrar en su contenido global.
1.3. E l principio de condicin ms beneficiosa.
Aqu el escenario se plantea en las relaciones entre normas y autonoma individual, o
sea contrato. El problema bsico es el mantenimiento o no de derechos que han sido ya
adquiridos, disfrutados por el trabajador. Con posterioridad se aprueba una norma que en
general reconoce situaciones o derechos menos favorables que las disfrutadas a ttulo
individual. No se comparan normas sino el reconocimiento y disfrutes de determinadas
condiciones laborales que la persona trabajadora venia disfrutando.
Aqu la duda es si contienen solo derechos adquiridos por contrato de trabajo, y por
tanto de una sola persona o bien si estamos ante derechos concedidos por norma o
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convenio anterior. La mayora de los autores se inclinan a pensar que se refieren a
situaciones adquiridas por la va del contrato y por lo tanto por el ejercicio de la
autonoma. A veces sucede que en los convenios colectivos aparecen clusulas que
estipulan que se respetaran derechos mantenindose exclusivamente ad personam.
La siguiente pregunta es si se consolidaran como condiciones ms beneficiosas las
derivadas de una normativa una vez ya han sido derogadas. Parece que s desde el punto de
vista protector, pero ltimamente se dice que no, pues se impide la poltica laboral,
acabara creando dos tipos de trabajadores. Segn la jurisprudencia mayoritaria, el
principio se aplica solo a los estrictos beneficios pactados o concedidos a ttulo individual.
1.4. E l principio pro operario en el mbito de la interpretacin.
Se trata de una filosofa de fondo que histricamente ha permitido inclinar la
regulacin jurdica a favor de los trabajadores. Hoy hay quien se plantea si debe seguir
existiendo. Una cosa es que se haya una filosofa de fondo y otra que siempre se resuelva a
favor del trabajador. Al ser una relacin entre desiguales se hacen cosas que reequilibre y
de ah nace el principio.
Frente a la conviccin generalizada de que las personas trabajadoras se encuentran en
inferior situacin frente a los empresarios, desde el ordenamiento jurdico se ha intentado
establecer mecanismos de garanta y cautela que favorezcan esta filosofa. Dentro de estas
medidas protectoras, compensadoras, tiene especial relevancia el principio pro operario.
Principio que adems va a tener dos importantes manifestaciones:
El principio de norma ms favorable.
El principio de condicin ms beneficiosa.
El principio pro operario significa que all donde puedan darse varias interpretaciones
de un precepto, articulo o clusula del derecho del trabajo, se aplicar la interpretacin que
mayor beneficio reporte al trabajador. Por lo tanto es un concepto de carcter interpretativo
y es exclusivo del derecho del trabajo.
Pero debemos concluir diciendo que la aplicacin del principio pro operario exige
necesariamente la existencia de una pluralidad de posibles interpretaciones de una
norma o un artculo jurdico, es decir sensu contrario, si la norma es clara, unvoca, con un
solo sentido, no puede entrar en juego el principio pro operario. Por ejemplo, el art. 40 ET
regula la movilidad geogrfica, al final dice que el trabajador afectado por movilidad
geogrfica puede aceptarla, y trasladarse, o puede no aceptarla, entonces se extingue la
relacin, como es por un origen empresarial se indemniza con 20 das por ao. Pero hay
una tercera opcin, acatar la orden, desplazarse e impugnar.
El juez puede considerar que haba causa econmica suficiente y el traslado es
procedente. Pero tambin podra decidir que es injustificada y hacer volver al trabajador. Si
estamos en el supuesto uno, y el trabajador extingue, la redaccin de la norma es clara, no
cabe ningn principio pro operario. Pero si estamos en el supuesto segundo y el trabajador
se traslada e impugna hay varias interpretaciones. Por un lado hay quien entiende que para
poder cobrar la indemnizacin el trabajador debe optar por no aceptar la orden y extinguir
la relacin. Pero por otro lado, hay quien dice que despus de acatar la orden, trasladarse e
impugnar se sigue teniendo derecho a la indemnizacin de los 20 das por ao, es decir,
que las tres opciones no son excluyentes, siempre se tiene derecho a la tutela judicial
efectiva, y luego existe el art. 40 ET que determina la indemnizacin. La mayora se
decantan por esta ltima opcin. Aplicar o no el principio pro operario hace que la decisin
se decante.
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Por ltimo, debemos resaltar que el principio pro operario no aparece expresamente
recogido en la legislacin laboral, lo que si encontraremos son ejemplos de sus principios
de aplicacin; por ejemplo el principio de norma ms favorable y el principio de condicin
mas beneficiosa.
1.5. E l principio de irrenunciablidad de los derechos.
Con este principio se quiere evitar las renuncias hechas por el trabajador en su propio
perjuicio porque generalmente se va a presumir que ha sido forzado a hacerlo. Son
derechos irrenunciables los reconocidos en disposiciones normativas, cualquiera que sea el
alcance de estas; ley, reglamento o convenio colectivo. Aunque si se lee con atencin el
articulo 3.5 ET, el trmino no es irrenunciabilidad sino indisponibilidad de derechos, pero
no tiene otra interpretacin que la de no poder disponer en el sentido de ser privado de
estos derechos.
LA APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES POR RAZONES DE
TIEMPO Y ESPACIO.
La aplicacin de las normas en el tiempo nos lleva a tratar sobre la retroactividad. Por
ejemplo, como norma general al ordenamiento jurdico, la entrada en vigor segn las reglas
comunes puede ser inmediata o que exista una vacatio legis de 20 das. Respecto a la
finalizacin de la vigencia rigen las reglas comunes, es decir, por llegar la fecha prevista en la
propia norma, por derogacin expresa o tcita o por norma posterior. Mayores problemas se
derivan de la retroactividad de la norma laboral. La irretroactividad va a favorecer a la
seguridad jurdica y ello adems protege derecho adquiridos, en cambio la retroactividad va a
significar mayor igualdad jurdica, todos iguales. Hay opiniones para todos. Por otro lado
existen los problemas de transitoriedad, puesto que en normas nuevas a veces se establece un
periodo de transicin para no hacer un cambio brusco.
Mas complejidad plantea la aplicacin de la norma laboral desde un punto de vista del
espacio. Por ejemplo, en el trafico de mano de obra de inmigracin, el problema es que norma
se aplica; la del lugar donde se firma el contrato, el lugar donde se ejecuta o el de la sede de la
empresa. Nuestro derecho es bastante territorialita, suele aplicarse el derecho laboral del lugar
donde se desarrolla, pero tambin hay que tener en cuenta lo que se haya acordado.
T4 . REPRESENTACIN UNITARIA Y SINDICAL.
1. EL DERECHO COLECTIVO O SINDICAL.
Entramos en una parte especifica, propia del derecho del trabajo, con un concepto nuevo que
es la autonoma colectiva. La autonoma individual se manifiesta en un contrato, en nuestro
mbito el contrato de trabajo. La novedad es que, como se constata que el marco contractual es
igual el devenir histrico, hace que nazcan los convenios colectivos, autonoma colectiva
adjudicada a determinados sujetos con determinados requisitos, para poder negociar y plasmarlo
todo en un convenio colectivo.
Esto surge a partir del reconocimiento de la libertad sindical en el texto constitucional,
considerada un derecho fundamental de carcter laboral. Debemos recordar que al ver los
23
derechos fundamentales en la constitucin se hizo la divisin de los derechos fundamentales
inespecficos, por el hecho de ser persona, y por otra parte los derechos fundamentales por el
hecho de ser trabajador. La libertad sindical quiera o no la patronal, es un derecho fundamental y
como tal hay que protegerlo.
El derecho colectivo del trabajo se regula en la Constitucin Espaola, en el Estatuto de los
Trabajadores y en la Ley Orgnica de Libertad Sindical. El art. 87 ET solo admite un doble canal
de representacin de los trabajadores:
1- REPRESENTACIN UNITARIA.
Es la representacin ejercida mediante comits de empresa y delegados de
personal. Ambos tienen en comn que son rganos de naturaleza extra sindical, es
decir representan a todo el personal de una empresa. Por ello en sus actuaciones de
representacin solo afecta a los trabajadores de la empresa.
Regulacin:
Representacin Unitaria: Estatuto de los Trabajadores
(ET).
2- REPRESENTACIN SINDICAL.
En la representacin sindical, la representacin se asigna a los representantes del
sindicato en cuestin, mediante delegados sindicales y secciones sindicales, y por ello,
en sus actuaciones afectarn o alcanzarn a todos los afiliados de ese sindicato.
Regulacin:
Representacin sindical: Ley Orgnica de la Libertad
Sindical (LOLS) como desarrollo del art. 28 CE.
2. LA REPRESENTACIN SINDICAL.
2.1. La libertad sindical en la constitucin espaola. Los sindicatos.
Hablar de representacin sindical es reconocer el derecho a sindicarse. La constitucin
reconoce claramente el pluralismo poltico y socioeconmico en los art. 6 CE y art. 7 CE.
Tiene un gran valor institucional para el sindicato. Los sindicatos de cien y atienden a
unos intereses econmicos y sociales (el art. 7 CE y el art. 1.1. LOLS coinciden). Los
sindicatos carecen de legitimacin constitucional para perseguir fines polticos ajenos a las
cuestiones polticas.
El constituyente apuesta por el sindicato considerndolo una estructura formal,
duradera y estable. El funcionamiento se ordena por estatutos y unos rganos
democrticamente elegidos y que funcionan con un procedimiento legalmente establecido.
Los sindicatos tienen una configuracin jurdica, tienen personalidad jurdica y como tal,
actan en el mundo del derecho.
La libertad sindical pues, parte de ser reconocida en el seno de una sociedad pluralista,
regulada en la constitucin. La constitucin hace un reconocimiento del pluralismo claro,
tanto en una vertiente poltica como en una vertiente sociopoltica, reconociendo a los
sindicatos. El partido poltico va a expresar opciones polticas, los sindicatos atienden a
intereses econmicos y sociales, art. 7 CE y art. 1.1 LOLS (del ao 1985). Con la LOLS no
se deja de lado el estatuto de los trabajadores, es una va diferente. Los sindicatos por tanto
solo pueden centrarse (es a su vez un mbito de actuacin y a su vez un lmite de
actuacin) en las construcciones sociales.
24
La constitucin apuesta por construcciones formales y duraderas, est reconociendo al
sindicato en unas estructuras con carcter estable y duraderas. Tiene un funcionamiento
basado en el soporte estatutario. Los estatutos y sus procedimientos de actuacin seguirn
las pautas establecidas en la ley. Esta libertad sindical, que no duda en reconocer al
sindicato como estructura referencial estable, aparece reconocida en el art. 28.1 CE. Lo que
hacen los art. 7 CE y art. 28.1 CE es reconocer ampliamente esta libertad. Por su parte la
LOLS en su artculo 2 establece que alcanza la libertad sindical (su contenido).
La libertad Sindical tiene dos puntos de vista:
Punto de vista individual (afiliarse o no): art. 2.1 LOLS.
Poder de accin sindical: art. 2.2 LOLS.
La libertad colectiva se reconoce en el art. 37.2 CE. El TC dice que no se puede
entender la libertad sindical del art. 28 CE sin que alcance el art. 37.2 CE. El TC considera
contenido la libertad sindical del art. 28 CE, considerando el del art. 37 CE como
contenido adicional.
La accin de los sindicatos de representacin de trabajadores se basa en la relacin de
representacin que existe entre los sindicatos y los entes sindicales. La representacin
sindical es una representacin asimilable a una representacin de carcter profesional
colectiva, es bastante similar a la representacin poltica. El ordenamiento sindical (LOLS)
se encarga de destacar diferentes tipos de sindicatos en funcin de su distinta
representatividad y con competencias distintas segn cual sea el grado de representacin
conseguido.
La libertad sindical se encuentra recogida en los art. 7 CE y art. 28.1 CE, y en el art. 2
LOLS. Esta libertad se concreta en las siguientes libertades;
1- Libertad de fundacin, suspensin y disolucin de
sindicatos.
2- Libertad de fundacin, adhesin y retirada de una
confederacin o federacin de sindicatos.
3- Libertad de accin sindical.
4- Libertad de afiliacin sindical. Titulares del derecho de
sindicacin (mbito subjetivo).
Para concretar ms el contenido de la libertad sindical debemos ir al art. 2 LOLS.
Mencin aparte sobre la libertad de fundacin, adhesin, y retirada, el art. 2.2.b LOLS
tambin lo desarrolla. El funcionamiento de un sindicato es democrtico y estatutario, hay
un mandato constitucional de que funcionen de manera democrtica.
Art. 2.1 LOLS.
La Libertad Sindical comprende:
a. El derecho a fundar sindicatos sin autorizacin
previa, as como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por
procedimientos democrticos.
b. El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato
de su eleccin con la sola condicin de observar los estatutos del mismo
o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado
a afiliarse a un sindicato.
c. El derecho de los afiliados a elegir libremente a
sus representantes dentro de cada sindicato.
d. El derecho a la actividad sindical.
25
Art. 2.2 LOLS.
Las Organizaciones Sindicales en el ejercicio de la Libertad Sindical, tienen
derecho a:
a. Redactar sus estatutos y reglamento, organizar
su administracin interna y sus actividades y formular su programa de
accin.
b. Constituir federaciones, confederaciones y
organizaciones internacionales, as como afiliarse a ellas y retirarse de
las mismas.
c. No ser suspendidas ni disueltas sino mediante
resolucin firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento
grave de las leyes.
d. El ejercicio de la actividad sindical en la
empresa o fuera de ella, que comprender, en todo caso, el derecho a la
negociacin colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al
planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentacin
de candidaturas para la eleccin de comits de empresa y delegados de
personal, y de los correspondientes rganos de las Administraciones
Pblicas, en los trminos previstos en las normas correspondientes.
Por ltimo la proteccin jurisdiccional de la libertad sindical es la proteccin mxima,
el art. 53.2 CE nos da la posibilidad de un recurso de amparo despus de haber agotado los
procedimientos de preferencia y sumariedad.
2.2. Libertad de fundacin, suspensin y disolucin de sindicatos.
Esta relacionado favorablemente con el art. 7 CE por que dice que es libre sin mas
condiciones que el respeto a la CE. El art. 28.1 CE insiste en que la libertad sindical
comprende el derecho a fundar sindicatos. Por supuesto, tambin se puede decidir
democrticamente la suspensin y/o disolucin del sindicato.
En los textos de carcter internacional que reconocen este punto, reconocen el derecho
a fundar sindicatos. Como ejemplo encontramos el Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (arts. 11.1 y 11.2) y la Carta
Sindical Europea (art. 5). La libertad de fundacin de sindicatos la podemos desglosar en
dos libertades:
Libertad de iniciativa de creacin del sindicato y elaboracin de
sus propios estatutos (art. 2.2 a) LOLS).
Libertad de no someterse a requisito alguno de autorizacin previa
(art. 2.1.a) LOLS).
Ni la constitucin ni la LOLS responden a la pregunta de quin puede promover la
creacin de un sindicato. Del art. 1.1 LOLS se puede deducir que si todos los trabajadores
tienen derecho a sindicarse tambin lo tendrn para fundar sindicatos. Adems cuando el
art. 3.1 LOLS utiliza el trmino trabajador incluye tanto a los sujetos de trabajo de un
contrato de trabajo, como a los relacionados con la administracin o estatuarios. Las
obligaciones de los promotores de sindicatos son;
DOCUMENTAR SU VOLUNTAD FUNDACIONAL EN EL
ACTA DE CONSTITUCIN DE LA ORGANIZACIN.
26
REDACTAR UNOS ESTATUTOS DEL SINDICATO.
Contienen el rgimen colectivo y econmico que regir la organizacin. Tienen
que ser depositados en una oficina pblica. Si cumplen con los requisitos
legalmente establecidos la oficina procede sin ms al depsito de los Estatutos del
sindicato. Los estatutos deben tener el contenido mnimo descrito en el art. 4.2
LOLS (nombre del sindicato, domicilio, mbito de actuacin, rgimen de
modificacin estatuto, mecanismos de fusin y disolucin del mismo,
procedimiento a seguir para afiliarse, procedencia para la prdida de actividad,
rgimen econmico y rgimen de provisin democrtica de cargo).
Este trmite no puede confundirse con la autorizacin previa que es contraria a
la libertad sindical. Este debe ser de depsito. Es un requerimiento del que depende
la adquisicin del sindicato de capacidad jurdica y de plena capacidad de obrar. Si
la oficina rechaza el depsito de los sindicatos se deber impugnar ante la
jurisdiccin social (arts. 165 a 170 de la Ley de procedimiento laboral). Este
trmite garantiza el derecho a terceros a conocer como funciona el sindicato. Nada
impide que alguien pueda impugnar (autoridad o particular por inters personal y
legtimo) ni que pueda promover la accin judicial sobre la ilegalidad de los
estatutos.
2.3. Libertad de fundacin, adhesin y retirada de una confederacin o federacin de
sindicatos.
Lo establece de forma expresa el art. 28.1 CE. La LOLS lo reconoce en el art. 2.2 b).
Se configuran como entes dotados de personalidad jurdica y que a su vez integran
sociedades sindicales que tambin tienen personalidad jurdica. Por lo tanto, se trata de
entes con personalidad jurdica compleja.
2.4. Libertad de accin sindical (ver tema 2.10) .
Es una libertad que se reconoce para ejercer su actividad, siempre que sea un ejercicio
dinmico con dos limitaciones; el respeto a la constitucin y a la Ley. La libertad sindical,
como ya hemos visto en temas anteriores, tiene dos vertientes claras:
1 LA ORGANIZACIN.
Reconocida y regulada en el art. 28.1 CE, que establece que la libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,
as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar
organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser
obligado a afiliarse a un sindicato.
Existe la libertad de determinar la estructura interna y el funcionamiento del
sindicato segn el art. 7 CE que establece que deber ser democrtico (asamblea
del sindicato). Se reconoce en el art. 2.1 LOLS el derecho de los afiliados a elegir
libremente a sus representantes dentro de sus sindicatos. Para garantizar la
independencia de los cargos de directos general o superior hay que fijarse en la
proteccin que otorga la jurisdiccin a esta libertad sindical art. 53.2 CE que se
establece el rgimen mximo de garantas:
Posibilidad de recurso de amparo por la
violacin de este derecho y despus de los procedimientos anteriores
obligados.
27
El trabajador o sindicato que estima lesionado
a este derecho puede reclamarlo por la va de jurisdiccin social por la
va preferente y sumaria y luego ira al recurso de amparo.
Tambin cabe la proteccin a travs de la va
penal (art. 315 CP), segn el grado podemos ir por la va de tutela penal.
2 LA ACCIN.
sta no se encuentra regulada en el art. 28.1 CE, nos tenemos que remitir al
art. 37 CE de negociacin colectiva. El TC dice que la libertad sindical no es solo
organizativa, tambin incluye la accin. La libertad de accin sindical incluye:
Derechos de los sindicatos desde dentro.
Derechos de los sindicatos hacia el exterior.
Derecho de huelga, la negociacin colectiva, el planteamiento de
conflictos privados y colectivos, la eleccin de candidatos a
representacin del personal y la libertad de reunin incluso en situaciones
de estado de excepcin. Pero estas reuniones tienen un normativa propia,
no se rigen por la Ley Orgnica del derecho de reunin porque esa
legislacin esta prevista para cualquier otra materia alejada del entramado
laboral.
Esta libertad sindical con el contenido mencionado, parece como algo esttico,
como si fuera una perspectiva unidireccional, (afiliarse, estructura, etc), el art. 28
CE como derecho fundamental de mxima proteccin (recurso de amparo), se
deja fuera lo que se dice en el art. 37 CE sobre la negociacin colectiva.
Cualquier lesin al procedimiento de negociacin colectiva no puede tener
menos garanta por estar en el art. 37 CE, y esto porque se interpreta que en el art.
28 CE es organizacin y lo del art. 37 CE es un segundo contenido de la libertad
sindical, es la vertiente de accin. Luego todo el conjunto de garantas mximas
del art. 28 CE son trasladables al seno del proceso negociador. El proceso de
negociacin colectiva si llega a buen puerto acaba en un convenio colectivo y si
no se activan mecanismos de conflicto como la huelga. Hemos recordado lo que
ya vimos en temas anteriores, como se incardina la proteccin del art. 37 CE en
los derechos fundamentales.
2.5. Libertad de afiliacin. Titulares del derecho de sindicacin (mbito subjetivo).
El art. 28.1 CE da el punto de partida diciendo que todos tienen derecho a sindicarse
libremente, pero el alcance real es que el alcance de la libre sindicacin puede ser en
positivo o en negativo, derecho a afiliarse a un sindicato de su eleccin y derecho a no
afiliarse:
1- LIBERTAD DE AFILIACIN.
Comprende la posibilidad de que el trabajador se afilie al sindicato que elija.
2- LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA.
Libertad de que nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato (libertad
sindical negativa). El art. 2.2. LOLS explica la vertiente negativa del derecho a la
28
afiliacin sindical, es decir, el derecho a separarse o desafiliarse a quien una vez
ha decidido sindicarse, cambiar de idea, a no afiliarse a ningn sindicato.
Libertad sindical negativa sucesiva
estoy dentro y quiero salir.
Libertad sindical negativa inicial no
quiero afiliarme de entrada.
La LOLS confirma que los sujetos del derecho a sindicarse libremente no son todos. El
art. 1.1 LOLS indica que son todos los trabajadores (funcionarios, administrativos y
trabajadores). Tambin pueden afiliarse autnomos, trabajadores en paro y aquellos que
hayan concluido su actividad laboral por jubilacin o incapacidad, pero estos, no pueden
fundar sindicatos. Los extranjeros tienen las mismas condiciones que los espaoles cuando
tienen permiso o autorizacin de trabajo o permiso de residencia.
Limitaciones constitucionales a la libertad sindical.
1- MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS.
La libertad sindical se limita completamente a determinadas personas que no tienen
consideracin dependiente y por cuenta ajena (por ejemplo, miembros de las fuerzas
armadas). Eso eligi la LOLS, exceptuar los cuerpos esos, pero los de NO carcter
militar, no estn exceptuados. Los miembros de las fuerzas armadas y dems cuerpos
sometidos a disciplina militar quedan pues exceptuados de ese derecho de libertad
sindical.
2- FUNCIONARIOS PBLICOS.
En 1978 los funcionarios pblicos no se entenda que tuvieran derecho a negociar,
de ah que establezca la constitucin lo de las peculiaridades. El funcionario publico
corri pues por otros derroteros, parte del reconocimiento de peculiaridades que
estableci la constitucin.
La teora de los laboralistas dice que si hubiera querido limitar o exceptuar a los
funcionarios lo habra dicho, pero habla de peculiaridades, que no tena carcter
restrictivo, porque si lo tuviere estara en las limitaciones.
En 1985 al aprobarse la LOLS se reconoce dentro del mbito de aplicacin de la
ley los derechos que tambin se aplicara a los funcionarios pblicos (Ley 9/87). O sea,
peculiaridad no es limitacin ni exceptuacin, sern matices debido a la naturaleza
del empleador. Hay una libertad sindical reconocida en pleno con los matices
mencionados. En este sentido el art. 1.2 LOLS los reconoce pero los ignora en el
articulado, dice que otra ley los regular (que ser la Ley 9/1987).
La ley del 1987 es la Ley de rganos de Representacin y Participacin de los
Empleados Pblicos en la determinacin de sus condiciones de trabajo, el titulo es
largo, se reforma en 1989 y en 1994. En 2007 existe la Ley del Instituto Bsico del
Empleado Pblico y el art. 15.a) de la misma reconoce que los empleados pblicos,
funcionarios o contratados, tienen reconocida la libertad sindical, al que se aade el
derecho a la negociacin colectiva y se aade el derecho a la negociacin para
determinar las condiciones de trabajo.
3- JUECES, MAGISTRADOS Y FISCALES.
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Los Jueces, Magistrados y Fiscales estn limitados de acuerdo al art. 127.1 CE, que
les prohbe pertenecer a partidos polticos y sindicatos si estn en activo. No obstante,
se les reconoce un derecho mas dbil, el de asociacin profesional. Esto se hace con el
objetivo de reforzar el papel de objetividad e imparcialidad de los mismos. Se
mantienen las formas, no hay sindicatos. Cuestin interesante es si tienen o no derecho
a la huelga.
3. LA REPRESENTACIN UNITARIA.
3.1. Representacin y participacin de los trabajadores en la empresa.
Es una representacin de carcter profesional, es decir la representacin de intereses
que entra en juego en los procesos de negociacin va a ser una representacin basada en
temas econmicos y sociales. La LOLS reconoce distintos grados a esa representacin.
Tenemos por un lado los sindicatos ms representativos, por otro lado los sindicatos
casi ms representativa y tenemos por otro lado los sindicatos con representacin unitaria.
Ver en la LOLS los porcentajes que se exigen para tener una u otra cualificacin.
En el ordenamiento jurdico espaol tenemos la doble representacin. Por un lado la
representacin sindical que hemos visto pero, por otro, no debemos olvidar el estatuto de
los trabajadores, pues ah se regula la representacin en la empresa de acuerdo a unos
parmetros, constituyendo;
1- LOS COMITS DE EMPRESA.
2- LOS DELEGADOS DE PERSONAL.
El estatuto de los trabajadores es claro cuando reconoce que la representacin de los
trabajadores en la empresa se lleva a cabo a travs de los comits de empresa y los
delegados de personal. Se regula en los arts. 62 ET y ss. Hay un punto de partida
importante que es el art. 61 ET. ste indica que los trabajadores tienen derecho a participar
en la empresa a travs de los rganos de representacin establecidos en el ttulo. Esto sirve
para negociar en una orden del da determinadas materias.
Los comits de empresa y los delegados de personal son rganos extra-sindicales
porque lo que hacen es representar unitariamente a todo el personal de la empresa. Estas
instituciones tienen dos funciones:
Participar en relaciones laborales.
Solicitar, reivindicar y pedir.
La representacin sindical en cambio, es una manifestacin de la libertad sindical
reconocida en el art. 28.1 CE, y que como tal derecho fundamental laboral est
obligatoriamente desarrollado por una ley orgnica (LOLS).
3.2. Comits de empresa y delegados de personal .
Esta representacin se ejerce colectivamente. Sus candidatos pueden proceder de los
sindicatos, pero tambin pueden presentar candidatura un mnimo determinado de electores
al margen de los sindicatos. Los electores NO son los trabajadores afiliados a un sindicato,
30
sino que son TODOS los trabajadores de la empresa y centro de trabajo. Los elegibles
tampoco han de estar necesariamente afiliados a un sindicato.
Esta representacin unitaria que ostentan los comits de empresa y los delegados de
personal ha de ejercerse colectiva o conjuntamente. Los delegados de personal proceden
mancomunadamente y el comit de empresa es un rgano colegiado (arts. 62 y 65 ET). La
representacin que ostentan es del rgano en su conjunto y no de cada uno de sus
miembros, por lo tanto se expresarn mediante votacin.
La representacin en la empresa viene siendo materia reservada en la ley, pero segn el
art. 64 ET, art. 68 ET, art. 79 ET, y ss, nada impide que pueda ser materia de la
negociacin colectiva.
Por ultimo delegados y comits tienen una serie de competencias que leeremos hasta el
art. 69 ET (no de memoria, saber identificar).
La figura del Delegado de Personal se encuentra detallada en el art. 62
ET.
Menos de 50 y ms de 10 trabajadores: (11-49) ser a travs de los delegados de
empresa.
Entre 6 y 10 trabajadores: tambin puede tener delegado si lo deciden los
trabajadores por mayora.
Hasta 30 trabajadores habr 1 delegado.
Entre 31 y 49 habrn 3 delegados.
Su ejercicio es mancomunado y sus competencias son iguales que para los
comits de empresa sobre el sigilo profesional.
La figura del Comit de Empresa se encuentra establecida en el art. 63 ET
Es un rgano representativo y colegiado.
Se constituye en cada empresa o centro de trabajo con un censo
superior a 50 o ms trabajadores.
En la empresa que tenga en la misma provincia dos o ms
empresas que no tengan 50 trabajadores (cada una), se har un comit conjunto. Si
hay una que si que llega a 50 trabajadores y las otras no, el que llega a 50
miembros tendr un comit propio y entre los restantes se har un comit
conjunto.
Solo por comit de empresa se podr pactar la creacin de un
comit inter centro de un mximo de 13 miembros que sern designados de los
distintos comits.
31
T5 . PROCESOS DE NEGOCIACIN COLECTIVA.
EL CONVENIO COLECTIVO.
1. LA NEGOCIACIN COLECTIVA.
1.1. La autonoma colectiva.
La negociacin colectiva a la que alude el art. 37 CE (que hay que enlazarlo con el art.
28 CE como ya hemos visto anteriormente) sin duda tiene contenido laboral. El propio
texto constitucional adjetiva a la negociacin colectiva como una negociacin colectiva
laboral, subrayando que la materia de la negociacin colectiva esta constituida por las
condiciones de trabajo. La constitucin y el estatuto de los trabajadores reconocen
expresamente que el convenio colectivo es la consecuencia de un proceso de negociacin
colectiva (ver la explicacin del art. 37 CE).
Esta negociacin colectiva tiene un resultado, la constitucin. El valor de la
negociacin viene derivado al poder de la autonoma colectiva, una autonoma colectiva
que tiene presencia nicamente en el derecho del trabajo, es un poder propio y exclusivo
del derecho del trabajo.
El art. 82.1 ET establece que los convenios colectivos son el resultado de la
negociacin colectiva y constituyen la expresin del acuerdo libremente adoptado por ellos
(los representantes de los trabajadores y del empresario), en virtud de la autonoma
colectiva. Autonoma colectiva que debemos contraponer a la autonoma individual. Ese
resultado del proceso negociador se denomina convenio colectivo y genera obligaciones
para quienes lo conciertan o realizan. Ese carcter normativo hace que la discusin de la
fuerza vinculante se refiera o no a la norma. Esta autonoma colectiva, fuente del derecho,
deriva de tres caractersticas que tiene reconocidas:
Es un poder disperso en mltiples unidades de negociacin y
no concentrado en una sola instancia normativa. Esta disperso en la medida que
se reconoce a los sujetos ya vistos, donde hay representantes sindicales hay
autonoma colectiva.
Es un poder conjunto o compartido de los representantes de
los trabajadores y empresarios y no un poder unilateral de ninguna de las partes.
Es un poder que se despliega, se produce, se materializa a
travs de un proceso de negociacin, cuya intencin, que no obligacin, es
conseguir un intercambio equilibrado de ventajas y contrapartidas entre ambas
partes negociadoras.
1.2. La buena fe negocial.
Respecto a este convenio colectivo del que se est llevando a cabo el procedimiento
negociador, cabe destacar que es muy importante que exista buena fe negocial, actitud,
predisposicin de las dos partes para intentar llegar a un acuerdo poniendo todos los
medios econmicos, personales y materiales para llegar a alcanzar dicho acuerdo. Lo ideal
es que la libertad sindical que pone en marcha la negociacin colectiva llegue a
materializarse en un acuerdo. La legislacin solo obliga a negociar de buena fe con la
finalidad de intentar llegar a un acuerdo, NO obliga a llegar a un acuerdo
(IMPORTANTE). No hay obligacin, pero la buena fe negocial que ha de regir en ese
32
proceso negociador y que as lo establece la legislacin, quiere decir que ha de haber
comportamientos, actitudes, conductas de ambas partes que denoten que hay buena fe.
Si no se observa un respeto a la buena fe negocial se entiende que hay una lesin, que
se dificulta el proceso negociador. Y como el proceso negociador forma parte de la accin
de la libertad sindical, estaramos ante una lesin de la propia libertad sindical, es decir,
una lesin de un derecho fundamental, con todo lo que ello significa de proteccin mxima
de derecho a los afectados.
Uno puede demandar que no se esta negociando de buena fe, pero no se puede
demandar que no hay acuerdo, pero en el caso de que no lo haya, tienen que demostrar que
al menos lo han intentado (es socialmente fcil de identificar quin acta y quien no de
buena fe). Por ejemplo, se puede flexibilizar desde entrar 15 minutos mas tarde por si se le
solapa con la entrada al colegio de la nia. Negociar colectivamente es ms que negociar
en el mbito econmico.
1.3. Contenido de la negociacin colectiva.
Nos quedara ver el procedimiento de negociacin colectiva, pero para ello deberemos
ver cual es el contenido de esa negociacin. El contenido debe ser de carcter laboral, es
decir, sobre condiciones de trabajo y de productividad. El estatuto de los trabajadores alude
a qu se entiende por contenido laboral en un convenio colectivo y nos lleva al art. 83.2 ET
(condiciones de trabajo y de productividad).
Por su parte en cambio, en el art. 85.1 ET se utiliza una formula mas amplia cuando se
refiere a este tema como materias de ndole econmico, laboral y sindical y en general
cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al mbito de las relaciones de los
trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresarios o asociaciones
empresariales. La relacin del estatuto de los trabajadores va mas all del trmino laboral,
pero se refiere al econmico y sindical, nada que no tiene que ver con el desarrollo de
cuestiones laborales.
1.4. S ujetos de la negociacin colectiva.
En el procedimiento de negociacin colectiva, con los sujetos referidos a continuacin,
son loa que van a intentar negociar y si llegan a un acuerdo eso se traducir en la
aprobacin de un convenio colectivo.
La constitucin se refiere a los representantes de los trabajadores y de los empresarios,
se refiere a la consideracin de sujetos para la negociacin del convenio colectivo como
representantes de los trabajadores y representantes de los empresarios;
1 LOS REPRESENTANTES DE LOS EMPRESARIOS.
2 LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
La constitucin nos da pues estos sujetos a los que hay que aadir los de la
redaccin que hace el art. 87 ET. Con esta redaccin se produce la ampliacin de
los posibles sujetos de la negociacin. El art. 87 ET pues, amplia estos sujetos y
solo admite dos tipos de representacin por lo que se refiere a la parte del
trabajador:
La representacin sindical. Mediante los
delegados sindicales y las secciones sindicales.
La representacin unitaria. La que se
ejerce de los delegados de personal y comits de empresa. En relacin a
esta representacin de la parte trabajadora, va a predominar la presencia
33
de representantes vinculados a un sindicato porque incluso en la va
unitaria de representacin hay una alta presencia de representantes
sindicales.
2. LA NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO COLECTIVO.
2.1. Valor jurdico del convenio colectivo. Fuerza vinculante y su contenido
normativo.
Los art. 82.2 ET, art. 85.1 ET y art. 86.3 ET reconocen y hacen hincapi en la funcin
normativa de los convenios colectivos. Tenemos que clarificar el alcance del art. 37 CE del
que surge la fuerza vinculante del convenio colectivo, fuerza vinculante que significa:
1- QUE OBLIGA A QUIENES SON LAS PARTES.
Ese convenio colectivo al que es deseable en que acabe ese proceso
negociador, genera obligaciones para quienes lo conciertan, se habla de la
naturaleza obligacional del convenio colectivo (art. 86.2 ET). Todas las clusulas
que tengan contenido obligacional van a constituir el llamado contenido
obligacional del convenio.
2- QUE ES UNA NORMA PARA ESTOS SUJETOS
DESTINATARIOS.
En cambio, ese convenio colectivo tambin tiene efectos normativos (art.
3.1.b) ET) incluye entre las fuentes de la relacin laboral al convenio colectivo. El
convenio colectivo es pues una fuente absoluta del derecho del trabajo que tiene
una parte a la que se otorga naturaleza (valor) normativa, ello supone dos efectos
importantes;
El contenido normativo del convenio
colectivo se impone al del contrato individual de trabajo. Esto significa
que el contrato de trabajo no puede establecer con validez ninguna
condiciones que perjudiquen al trabajador por ser menos favorable o
contrarias a las fijadas en convenio colectivo. El contrato no va a poder
establecer validamente condiciones que perjudiquen al trabajador por dos
motivos.
Porque sean menos
favorables que lo reconocido en convenio.
Porque sean contrarias a las
fijadas en convenio.
La indisponibilidad de los derechos
reconocidos al trabajador por normas estatales de derecho de carcter
necesario. Es decir, los derechos reconocidos en norma estatal no van a
poder ser tocados a la baja por la negociacin colectiva ni planteando el
mecanismo de absorcin, el convenio analizado en su conjunto es ms
favorable que la ley. Alcanza tambin derechos de carcter mnimo en el
derecho colectivo (tambin es infranqueable, no me pueden forzar a
renunciar a ese reconocimiento ni intentar hacer compensaciones).
Lo reconocido en convenio no es negociable en sede individual
(ahora bien, en situacin de crisis va a ser difcil brindar esto, hecho que
lleva a situaciones que hace aceptar derechos la baja). Queda claro pues
34
que la fuerza vinculante de los convenios a que hace referencia la
constitucin equivale a la fuerza normativa legalmente reconocida.
3- QUE ESA FUERZA VINCULANTE AMPARA EL
LLAMADO DEBER DE PAZ.
Es decir, las partes se comprometen a no iniciar negociaciones mientras est
vigente ese convenio. Segn la profesora, hay un peligro que existe para las dos
partes. No vincula hasta el punto de blindar el convenio colectivo (segn ella) y
ver qu podemos negociar a la baja.
2.2. Concepto y caractersticas del convenio colectivo.
El resultado final de la negociacin colectiva se traduce pues en un acuerdo entre las
partes que es el convenio colectivo, cuyo concepto podemos decir que es un acuerdo
escrito entre una representacin de trabajadores y un empresario o representacin
empresarial para la regulacin de las condiciones de empleo y trabajo y la ordenacin de
las relaciones laborales.
2- Existen unos sujetos que lo concluyen: representantes de los
trabajadores y empresarios o representante de ellos.
3- Es un procedimiento transaccional, es decir de ceder,
intercambiar.
4- El objeto es la regulacin de las condiciones de empleo,
trabajo y relaciones laborales, sobre el que incide el convenio colectivo y que
constituye su posible contenido.
5- La forma escrita exigida como elemento sustancial, es as
porque teniendo en cuenta que el convenio colectivo tiene eficacia frente a
terceros, su contenido ha de ser conocido por estos y por lo tanto debe estar
escrito para darse publicidad.
En resumen, el convenio colectivo es el objetivo o finalidad as como el resultado
principal de la llamada negociacin colectiva que se ejerce en el marco del poder de la
autonoma colectiva. Se elabora de acuerdo a criterios contractuales, se est negociando,
pero por su mbito de aplicacin y por sus caractersticas hace una regulacin general,
abstracta con la misma idea con la que surge una ley, universalidad y oposicin a todo
aquel que pueda ser afectado. Algn autor ha dicho que el convenio colectivo constituye
un hbrido mixto que tiene cuerpo de contrato y alma de ley.
2.3. T ipos de convenios colectivos (ver tema 2.10).
Cuando uno acude al estatuto de los trabajadores, se ve que en el ttulo tercero
(lerselo), estn los llamados convenios colectivos estatutarios. Desde un punto de vista
legislativo, con independencia de convenios por razn de territorio, mbito, etc, los
convenios colectivos se pueden clasificar en;
CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS.
Que cumplen con todos los requisitos del estatuto de los trabajadores por
estar elaborados de acuerdo a los requisitos establecidos en l.
CONVENIOS COLECTIVOS EXTRA ESTATUTARIOS.
35
Que son los que no cumplen los requisitos establecidos en el estatuto de los
trabajadores (pero que no lo contradicen!!). Los extra estatutarios solo afectan a
los negociadores, no son vlidos frente a terceros, negocian entre ellos.
La principal diferencia entre ellos radica en el cumplimiento o no de esos requisitos
(establecidos en el estatuto de los trabajadores), requisitos que bsicamente se agrupan en
tres grupos, o sea son de uno u otro tipo segn cumplan o no con cada uno de estos tres
elementos;
1- Sujetos que tengan capacidad negocial en las distintas
unidades de negociacin.
2- Seguimiento del procedimiento de elaboracin.
3- Procedimiento de renovacin del convenio colectivo.
T6 . LOS CONFLICTOS COLECTIVOS.
1. CONFLICTO INDIVIDU AL Y CONFLICTO COLECTIVO.
1.1. Introduccin al concepto de conflicto.
En la propia relacin laboral, el concepto de conflicto es inherente porque es una
relacin entre desiguales, entre dos partes desiguales es esperable que devengue en alguno
de sus momentos de vigencia en conflicto. Estamos ante una relacin laboral de intereses
contrapuestos de las partes, pero el derecho del trabajo tiene una de sus funciones, la de
reconducir y dar soluciones a aquellas soluciones de escenario de conflicto que se puedan
plantear. Ese conflicto que puede suscitarse, deviene conflicto de carcter jurdico dejando
de ser social o meramente econmico en el momento en que las partes ponen en marcha
procedimientos o materializan actos dirigidos a manifestar su intencin de someterse y
poner en marcha un procedimiento previsto en el ordenamiento jurdico laboral. En ese
momento, el conflicto deja de ser social o econmico para devenir en un conflicto que se
institucionaliza.
En concreto, en el mbito del trabajo, el conflicto que se puede producir es una
discrepancia sobre un punto concreto y se va a acudir a la normativa del procedimiento
laboral-procesal, para articular en cada caso la puesta en marcha de los mecanismos
necesarios para intentar solucionar (dirimir) ese conflicto. Estos conflictos laborales van a
tener una primera clasificacin que diferencia entre;
CONFLICTOS INDIVIDUALES.
CONFLICTOS COLECTIVOS.
1.2. Conflicto individual.
Se caracteriza porque surge entre trabajador y empresario teniendo como materia u
objeto de debate el reconocimiento de un derecho subjetivo de carcter concreto o singular.
Es algo muy concreto que atae solo a ese trabajador.
Pero tambin se considera conflicto individual aquel que aun afectando a varios
trabajadores o empresarios y que tiene como base la discusin de un inters de carcter
singular, de un tema con carcter concreto, este se denomina conflicto pluri-individual.
36
Puede darse pero no es habitual, lo normal es aquel en que las partes en conflicto son las
mismas que han firmado ese contrato de trabajo.
1.3. El conflicto colectivo.
En un segundo bloque tenemos los conflictos colectivos, que se diferencian tanto por
su objeto como por sus sujetos. Lo ideal es no tener que llegar a estas situaciones, pero si
se llega estn reguladas, todo y que el derecho de huelga sigue sin tener una ley desde la
constitucin. Cuando se rompe la negociacin, no hay proceso negociador ni producto
final. Entonces entra la accin compleja.
Los conflictos colectivos afloran porque en el marco de las relaciones laborales, entre
personas con intereses contrapuestos es algo normal, se produce con frecuencia. El derecho
del trabajo intentar ordenar el conflicto, esto quiere decir que estamos ante un conflicto
jurdico, y no ante un conflicto econmico o social, porque el conflicto que ha aflorado va
a tener que encauzarse ante los rganos jurdicos competentes, a travs de ellos se le dar
forma, procedimiento, se le va a encauzar.
Estamos ante lo que una parte de la doctrina denomina como derecho de los
conflictos, ste derecho de los conflictos va ms all del propio derecho procesal del
trabajo, porque los cauces procesales solo son un mecanismo de solucin del conflictos (ir
al juzgado es un posible mtodo pero no el nico). Hay otros mecanismos posibles; los
procedimientos extrajudiciales de solucin de conflictos (por ejemplo, conciliacin,
arbitraje, mediacin, etc), y los medios de presin laboral (por ejemplo, la huelga o el
cierre patronal).
Otro elemento diferenciador con el conflicto individual es que en el conflicto colectivo
el conocimiento y las decisiones sobre ese conflicto colectivo queda atribuida normalmente
a mbitos no jurisdiccionales, como por ejemplo, a las comisiones de conciliacin, a los
rganos arbitrales u a los rganos mediadores, a diferencia del conflicto individual que se
suele dirimir en sede jurisdiccional.
El conflicto colectivo se diferencia pues, tanto por el objeto que se discute como por
los sujetos en conflicto;
1- OBJETO QUE SE DISCUTE.
El conflicto colectivo tiene por objeto un inters colectivo, es decir, un
inters que no es exclusivo de un individuo o de una suma de individuos
considerados singularmente. Sino que nos encontramos ante un inters
colectivo que se atribuye a un grupo o colectivo laboral en cuanto colectividad.
Pero ojo, tampoco quiere decir que tenga que ser un inters de todo el grupo, es
suficiente con que se trate de un inters colectivo por su naturaleza (algo que
todos vemos que es colectivo), y que como tal inters colectivo por su
naturaleza sea susceptible de extenderse a todo el grupo, y en consecuencia se
califica de colectivo. Por ejemplo, un sujeto empresarial decide eliminar un
concepto en va salarial, esto no est argumentado, y afecta a varios
trabajadores. Es colectivo no porque haya un grupo de trabajadores interesados
(por ejemplo, los que lleven ms de veinte aos en la empresa), sino porque es
de inters colectivo. Es suficiente que por su propia naturaleza, pueda
calificarse como conflicto colectivo.
2- SUJETOS EN COFLICTO.
37
Los cambios que se producen en sede de sujetos afectan a una de las partes,
concretamente a la parte trabajadora. En el conflicto colectivo el titular del
inters colectivo no es el individuo en particular (aunque le afecte) sino que los
sujetos de la parte trabajadora son;
Las organizaciones sindicales de
trabajadores.
Los rganos representativos del
inters de la empresa.
Un grupo o colectividad de
trabajadores.
1.4. Sujetos legitimados para iniciar la solucin de los conflictos colectivos.
La legitimacin para iniciar un procedimiento que tiene como finalidad solventar un
conflicto colectivo se atribuye normalmente a los rganos y representantes sindicales o
unitarios. Aadiremos que cuando se produzca la solucin del conflicto colectivo va a
afectar a todos los integrantes presentes y futuros de ese grupo o colectividad implicado en
el conflicto.
2. CONFLICTO SOBRE LA APLICACIN DEL DERECHO Y CONFLICTOS SOBRE LA
REGULACIN EXISTENTE.
Adems de individuales o colectivos, los conflictos pueden ser de dos tipos, que en ambos
casos hace referencia al motivo de fondo por el cual se esta batallando, es decir, sobre el objeto o
finalidad del conflicto.
CONFLICTOS SOBRE LA APLICACIN DEL DERECHO.
CONFLICTOS SOBRE LA REGULACIN EXISTENTE.
2.1. C onflictos sobre la aplicacin del derecho.
Si estamos ante un conflicto sobre aplicacin del derecho lo que est en discusin es el
aplicar la regla jurdica existente al caso controvertido. El problema que se produce es de
tipo interpretativo o aplicativo de la norma cuya aplicacin se discute por ambos litigantes.
El problema que se produce deriva de la interpretacin y aplicacin de una norma, norma
en sentido amplio; contenida en la ley, en un reglamento o en una norma convencional
(convenio colectivo). No se est discutiendo por los litigantes que exista o no la norma.
2.2. C onflictos sobre la regulacin existente.
En cambio si el conflicto tiene por finalidad discutir sobre la regulacin aqu hay un
planteamiento mas radical. El conflicto sobre regulacin es de mayor entidad. Es la propia
norma la que se pone en cuestin, se pretende la modificacin o substitucin por otra. La
base del conflicto es pedir una normativa distinta a la que esta vigente. El debate se centra
en la oportunidad de la norma existente.
Lo que se pretende en este caso es modificarla o sustituirla por otra o bien reclamar la
existencia de una nueva norma que cubra un vaco que se produce en una situacin y que
no hay norma que lo regule, (es el caso tpico de la reclamacin para negociar un nuevo
convenio colectivo). En definitiva, en los conflictos de regulacin del derecho, el conflicto
es pedir una normativa distinta de la existente, que puede ser nueva, modificada o
eliminada.
38
La solucin a este conflicto puede ir por diversas vas (ojo!!, no excluyentes entre si).
Caben muchas vas de solucin aparte de la jurisdiccional. Aqu abordaremos la
conciliacin, la mediacin y el arbitraje. Estas tres posibles vas pacificas de solucin de
conflicto parten del art. 37.2 CE, es el que permite la adopcin de medidas de carcter
colectivo. Este articulo goza de una proteccin de tipo medio, luego ojo!, que tiene menos
proteccin que la libertad sindical y que el derecho de huelga del art. 28 CE. El art. 37.2
CE reconoce dos cuestiones:
Reconoce constitucionalmente la figura del conflicto colectivo.
Acoge de modo encubierto la posibilidad del cierre patronal, es
la medida por excelencia de conflicto colectivo del empresario. Es un derecho a
un eventual cierre patronal (que es una va no pacfica de solucin del conflicto).
2.3. Solucin de conflictos.
A) Vas pacficas de solucin de conflictos.
LA VA JURISDICCIONAL. Por jueces y magistrados
profesionales. El juez laboral dicta una sentencia denominada sentencia
colectiva.
LA VA NO JURISDICCIONAL.
Solucin administrativa. Tambin podra darse el caso de una solucin
de carcter administrativo, es decir, en ese caso lo que va a ocurrir es que
la administracin mediante un laudo o un acto reglamentario va a poner fin
a ese conflicto de carcter normativo.
Solucin mediante acuerdo y celebrando un convenio colectivo. Las
partes acaban con el conflicto decidiendo negociar un nuevo convenio.
Solucin conciliadora. Los litigantes se concilian de diversos modos,
bien de manera informal o bien siguiendo un procedimiento preestablecido
acudiendo a un tercero.
Solucin arbitral. Un rgano de carcter arbitral dicta un laudo
respecto del conflicto y se resuelve.
Solucin de mediacin. Consiste en que un mediador propone un
proyecto de solucin a las partes. Son las partes las que aceptan la
propuesta y encuentran solucin, o no la aceptan y no hay solucin.
B) Vas no pacficas de solucin de conflictos (ver tema 7).
Existe una asimetra correcta en la constitucin en materia de relaciones laborales.
Reconoce el derecho de huelga y el cierre patronal, pero el derecho de huelga est en el
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ncleo duro del Art. 28.2 CE, y en cambio el cierre patronal se deduce tcitamente (no
explcitamente), en el art. 37.2 CE, con proteccin media.
1- EL CIERRE DE LA PATRONAL.
2- EL DERECHO DE HUELGA.
2.4. Solucin segn el tipo de conflicto.
Entre la conciliacin, arbitraje y mediacin, vamos a ver cules son las mas idneas en
funcin del tipo de conflicto.
La conciliacin y la mediacin son medios especialmente adecuados para
solucionar conflictos de regulacin, es decir en los casos de ausencia de
normativa en un punto en concreto o en caso de existencia de una normativa
que una parte desea modificar o suprimir.
El arbitraje es mas idneo para solucionar conflictos sobre aplicacin del
derecho vigente. El rbitro acaba siendo un tcnico en derecho laboral que
acaba resolviendo el conflicto sobre esa norma que no se discute que exista.
2.5. Limitaciones.
Un procedimiento de conflicto colectivo esta limitado por que no puede plantearse con
el fin de modificar lo pactado en convenio colectivo o lo establecido mediante laudo. Este
principio se puede romper si la situacin econmica financiera es distinta, siempre que este
razonada, justificada y que sea proporcional.
3. CARACTER STICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS PACFICOS DE SOLUCIN DEL
CONFLICTO COLECTIVO.
3.1. Caractersticas comunes del arbitraje, la conciliacin y la mediacin.
1- Son medios directos de solucin de conflictos colectivos de
trabajo. Es decir medios encaminados directamente a la solucin de esos conflictos,
a diferencia de los medios indirectos como la huelga y el cierre patronal, que son
ms como medios de presin.
2- Son medios pacficos, porque son desarrollados a travs de
tcnicas formalizadas, procedimientos establecidos.
3- Son medios que se activan tras el fracaso de la negociacin
colectiva. El mtodo normal de negociar es la negociacin colectiva, de buena fe,
etc. Pero que si no funciona se activan medios distintos como estos.
4- Son medios de menor rigidez y formalismo que las soluciones de
carcter judicial.
3.2. Caractersticas propias del arbitraje, la conciliacin y la mediacin.
A) Caractersticas del arbitraje.
El arbitraje se caracteriza porque el conflicto se soluciona una vez se adopta un
laudo por un rbitro, una tercera persona designada de mutuo acuerdo y que merece la
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confianza de las partes. Lo que este rbitro decida prevalece a la voluntad de las dos
partes en conjunto.
B) Caractersticas de la conciliacin.
En la conciliacin son las propias partes las que componen o resuelven el conflicto
mediante cesiones o acuerdos.
C) Caractersticas de la mediacin.
En la mediacin el mediador propone un proyecto de solucin a las partes, pero
finalmente las partes tienen el poder de decidir si lo aceptan o no como solucin al
conflicto.
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T7 . MEDIOS NO PACFICOS.
EL CIERRE DE LA PATRONAL Y EL DERECHO DE HUELGA.
1. EL CIERRE DE LA PATRONAL.
1.1. C oncepto, caractersticas y clases.
El cierre de la patronal es la prohibicin del acceso a los puestos del trabajo decidida
unilateralemte por el empresario, frente a sus trabajadores, como un medio de apoyo a su
propia posicin en el marco de una controversia colectiva. Es una medida
excepcionalsima, la repercusin de los cierres patronales es mnima, no alcanzan el 5% de
las medidas de conflicto.
Notas caractersticas.
1- Cierre temporal: es decir ante un cierre patronal, este es temporal
porque hay intencin por parte del empresario de reanudar el trabajo en algn
momento.
2- Tiene motivacin conflictiva, es decir discrepancia con los
trabajadores u organizaciones de los trabajadores. Para acelerar la solucin se acude
al cierre.
3- Es una decisin adoptada por los empresarios, es decir lo decide
solo el empresario.
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Clases de cierres patronales.
Hay distintas clasificaciones de los cierres patronales, la ms interesante distingue;
CIERRE OFENSIVO. Caso que supone enfrentarse a los
trabajadores.
CIERRE DEFENSIVO. Caso que supone reaccionar
frente a una medida de presin avanzada por los trabajadores.
1.2. L a consideracin del cierre patronal a nivel legal.
A nivel constitucional est regulado en el art. 37.2 CE, y luego tiene una regulacin
parecida al derecho de huelga donde debemos acudir a un Real Decreto Ley de
Relaciones de Trabajo de 1977. Es preconstitucional. A esto se aade la STC de 8 de
abril de 1981 que da por buena esa legislacin.
Argumentos en contra del cierre patronal a nivel legal.
Hay tres argumentos de los autores que defienden que esto no pueda existir en el marco
constitucional.
Cuando se ha querido reconocer un conflicto colectivo duro se ha
dicho tcitamente, por ejemplo derecho de huelga de los trabajadores.
Hay quien dice que reconocer el derecho al cierre patronal
implica lesionar el mandato del art. 9.2 CE que obliga a los poderes pblicos a
remover los obstculos que impiden la efectiva igualdad. El cierre patronal no
respeta el art. 9.2 CE, se entiende que favorecer el cierre patronal no favorece a la
igualdad.
El reconocimiento del cierre patronal o el ejercicio de ese derecho
empresarial perjudica directamente a los trabajadores, porque afecta a
indiscriminadamente a todos y eso no es de recibo.
La regulacin legal del cierre patronal la encontramos en los art. 12 a 14 del RDL de
Relaciones de Trabajo y en la STC de 8 abril de 1981, la cual mantuvo en vigor todo lo del
RDL que se refiere al cierre patronal porque estima que, con un control directo, no es fcil
que se llegue con cierta asiduidad a decidir un cierre patronal. Lo considera como una va
excepcionalsima y como tal lo da por valido el conflicto. El RDL exige que en ese
conflicto haya una serie de causas:
1 Grave peligro de violencia para las personas o de daos
graves para las cosas (maquinarias, instalaciones).
2 Ocupacin ilegal del centro de trabajo o cualquiera de sus
dependencias o peligro cierto de que esta se produzca.
3 Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el
trabajo impidan gravemente el desarrollo normal de la produccin de la
empresa.
Estas son las causas que el TC da como validas para la puesta en marcha de un cierre
patronal, y la jurisprudencia ordinaria apoya directamente el real decreto ley. Al final es
muy restrictivo, se deben dar dos de las causas como mnimo.
43
El procedimiento de cierre de la patronal.
Respecto al procedimiento de cierre, una vez cumplida la circunstancia de que hay una
irregularidad, est justificado cerrar el centro hasta que desaparezcan esas condiciones.
El requisito que si se ha impuesto es la comunicacin antes de 12 horas despus del
cierre a la pertinente autoridad laboral (el Decreto no dice nada de comunicarlo a la
contraparte trabajadora). Lo cual significa que NO hay necesidad de comunicarlo a la
contraparte, no procede el preaviso.
Podemos ver que adems el art. 64.1.4 ET exige al empresario a informar a los
representantes de los trabajadores de todo tipo de cierres de la empresa (totales,
temporales, etc.), hecho que en realidad se interpreta como parte del contenido de la buena
fe, pero nada mas que eso puesto que este precepto forma parte de un concepto ms
amplio. La administracin si ve que no concurren las causas que justifiquen tal medida est
autorizada a reabrir el centro.
1.3. L os efectos jurdicos del cierre patronal.
La relacin laboral est en suspenso, no se paga ni se cotiza y en la seguridad social se
entra la denominada "alta especial". No se respeta la decisin e los trabajadores, el cierre
patronal incide ms negativamente sobre los no huelguistas, para entendernos.
2. EL DERECHO DE HUELGA.
2.1. L a constitucin y el derecho de huelga.
Contrapuesto al cierre patronal esta el derecho de huelga. Si en el cierre patronal la
decisin parte del empresario aqu la decisin nace del trabajador. Estamos en un mbito
en la que no hay normativa adecuada a al constitucin. Tenemos una ley preconstitucional
con una sentencia que la matiza. Hay cuestiones de terminologa; servicios mnimos,
servicios esenciales, etc.
El marco constitucional de este derecho se encuentra en el art. 28.2 CE (y art.
103.3CE) que dice que una ley deber regular el derecho de huelga. Pero un RD Ley
17/1977 de 4 de marzo regula este derecho, reafirmada por la Sentencia del TC 11/1981 de
8 de abril.
La constitucin es explicita en cuanto al reconocimiento del derecho, el art. 28.2 CE
reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, la ley
que regule este derecho (...) establecer las garantas para los servicios esenciales de la
comunidad. Esta ley no ha llegado. Se refiere a los trabajadores en general no solo a los
contratos. Destacamos tambin el art. 1.1 CE, la forma adoptada de estado es compatible
44
con el desarrollo de una huelga (...) estado democrtico y social. El art. 9.2 CE, que obliga
a remover los obstculos para una plena igualdad (mirar), lo que establezcan los poderes
pblicos no puede ir contra el derecho de huelga.
Lo que tenemos es un Real decreto Ley: RDL 17 de 1977 de 4 de marzo y STC
11/1981 de 8 de abril 1981.
2.2. T itularidad del derecho de huelga.
1- TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA O AJENA.
En cuanto a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, trabajadores con
contrato de trabajo y funcionarios pblicos, es un derecho individual o es colectivo?
El art. 28.2 CE se refiere al termino trabajadores, y sobre ello la jurisprudencia ha
clarificado que trabajadores son las personas que presten servicios por cuenta de otro,
por ello hablamos de personas que se vinculen a organizaciones o administraciones a
travs de un contrato de trabajo.
2- FUNCIONARIOS PBLICOS.
El contratado laboral ira en el art. 28.2 CE, el art. 103.3 CE se refiere a los
funcionarios, que no tienen un contrato de trabajo, tienen un nombramiento: la ley
regular las peculiaridades de su derecho a sindicarse. El trmino empleado es
"peculiaridades". Los Funcionarios pblicos pues, no se refieren en el art. 28.2 CE
pero el art. 28.1 LOLS se establece que son titulares del derecho de la libertad sindical
tanto funcionarios como trabajadores por cuenta ajena con el limite general de
preservar los servicios esenciales de la comunidad (este es el lmite de todos) y por lo
que queda claro puesto que el nuevo texto legal cumple con el mandato del art. 103.3
CE, que este es un derecho superior y que por lo tanto se si son titulares de dicho
derecho de huelga.
FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACN DE JUSTICIA.
El art. 127 CE establece que en principio los funcionarios de la Administracin de
justicia no tienen reconocido el derecho de huelga. El art. 127 CE se refiere a un tipo
especifico de funcionarios, los magistrados o fiscales (y otros cargos pblicos):
mientras se hallen en activo no podrn ejercer el derecho a huelga y no tienen el
derecho a la sindicacin y esto implica no tener el derecho de huelga. Aqu hay tesis
encantaradas. Se ha discutido si es constitucional que un juez tenga derecho de
huelga. La profesora opina que mientras se mantenga la redaccin de la Constitucin
no existe el derecho de huelga, se debe mantener la diferencia entre asociacin y
sindicacin.
PERSONAL ESTATUTARIO.
De la misma manera que a los funcionarios pblicos se les reconoce el derecho de
huelga al personal estatutario del art. 18 de la Ley 55/2003 (son los del sector
sanitario, mdicos, enfermeros). El personal estatutario (del mundo de la medicina)
tambin tiene reconocido as este derecho a la huelga. Se llama Estatutario porque se
45
rigen por su propio Estatuto que es un hbrido entre el estatuto de los trabajadores y el
funcionariado pblico.
2.3. C ontenido y alcance del derecho de huelga.
El art. 28.2 CE no nos dice nada al respecto, solo establece que se puede realizar, quien
y que el lmite se encuentra en el mantenimiento de los servicios esenciales para la
comunidad. Otro tema que se plantea es sobre la cesacin en el trabajo en su prestacin de
servicios temporalmente, derecho que el trabajador puede ejercer individualmente y que la
jurisprudencia ha interpretado como colocarse temporalmente fuera del contrato de
trabajo o compromiso para trabajar por lo que este comportamiento nunca podr ser
tachado de un incumplimiento contractual y no podr por ello ser sancionado porque tiene
derecho a decidir de forma individual si ejerce o no el derecho de huelga. En este sentido,
el empresario no podr recurrir a la contratacin de sustitutos o empresas que se los
proporcionen (ETTS) para solventar este cese temporal, a excepcin a la atencin de los
llamados servicios de mantenimiento y seguridad en que esta contratacin de sustitutos
quedan justificados.
2.4. G arantas o tutela del derecho de huelga.
1- IMPOSIBILIDAD DE PROHIBIR EL DERECHO DE HUELGA.
Por un lado, al trabajador no se le puede prohibir el ejercicio del derecho
fundamental de la huelga, el cual ya sabemos que se fundamenta como una medida
de presin fruto de la desigualdad del trabajador (esto es ya una garanta una
proteccin). El art. 2 del RDL de 1977 alude a esta cuestin: son nulos los pactos
individuales establecidos en los contratos que proclamen la restriccin o menoscabo
de este derecho de huelga. Esto es a nivel individual pero ello no quita que en un
momento dado a nivel colectivo y en el marco de un convenio colectivo se
establezcan las llamadas clusulas de paz, las cuales son un especie de
compromisos a que se sujetan los representantes de los trabajadores en su nombre
para que en un periodo de tiempo no se puedan realizar huelgas. Ahora bien, esto. en
tiempos de paz laboral es positivo para las partes, pero las clusulas de paz son
"reciclables" si hay un cambio de circunstancia es el revus sit estantivus del
derecho civil, es decir, que pudieran darse circunstancias que obliguen a renegociar
el tema. Este tipo de acuerdos pues, son susceptibles de revocacin cuando las
circunstancias de lo pactado por las clusulas de paz hayan cambiado. Luego
podemos afirmar que a nivel colectivo puede haber una clusula de paz en convenio.
2- SUMISIN AL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE TUTELA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MBITO JURISDICCIONAL.
El art. 181 y ss de la Ley de Procedimiento Laboral regula adems que en la
proteccin del derecho de huelga cabe hablar de la lesiones al derecho de huelga, y
que al ser un derecho de carcter fundamental se puede acudir al proceso especial
llamado proceso especial de tutela de los derechos fundamentales.
2.5. L mites del derecho de huelga.
Hay limites internos y externos. Los importantes son los lmites externos derivados se
una necesidad o responsabilidad, la de preservar otros bienes que puedan quedar afectados
por la huelga. Para esto hablaremos de servicios esenciales de la comunidad, de orden
46
pblico y seguridad del estado y de derechos e intereses legtimos de otras personas; los no
huelguistas, los empresarios y los ciudadanos.
1- MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES.
Este mantenimiento de los servicios esenciales se les conocen como servicios
mnimos pero no es lo mismo como veremos ms adelante (los servicios mnimos
los acuerda la autoridad gubernativa). ste mantenimiento se justifica con la
evitacin de un mal ms grave del mal que pretende el propio ejercicio del derecho
de huelga. En este sentido hablamos de los servicios esenciales, ya se presten de
forma pblica o privada. Servicio esencial se refiere a ciertos sectores que
predeterminar una Ley para cada caso, (por ejemplo, la Ley 17/2006 de
Radiotelevisin, la Ley del sector elctrico, de sanidad, etc.).
Servicio esencial se define como la prestacin de servicios que garantizan
derechos esenciales que se prevn en la propia constitucin. Por ltimo, ningn
servicio dejar de ser esencial por el hecho que lo realice una empresa privada.
Tampoco hay que confundir servicio esencial con aquel supuesto visto anteriormente
de servicios de mantenimiento y seguridad que contrata el empresario para
conservar los bienes empresariales y la seguridad del personal. Recapitulando:
Servicio esencial
Servicio pblico.
Servicio privado.
Servicio de mantenimiento y
seguridad.
Para poder cumplir con este lmite de los servicios esenciales el art. 10.2 RD
1977 asigna a la autoridad gubernativa la adopcin de las medidas necesarias para
asegurar el funcionamiento de los servicios de reconocida e inaplazable necesidad,
que es lo equivalente a servicios esenciales. Esto significa que la autoridad lo que
har entre otras cosas ser fijar en el contexto de la huelga unos servicios esenciales
que se denominan servicios mnimos, siendo stos; los servicios, trabajos o
actividades que en todo caso y pese a la convocatoria de huelga han de prestarse a
los usuarios (materia muy conflictiva cuando se acuerdan). Aqu siempre hay
grandes conflictos en materias de servicios mnimos alegando si son mucho o pocos,
como no hay medida objetiva debemos estar a si son adecuados.
Otra actuacin del poder publico se regula en el art. 10.1 RDL de 1997 que
tambin permite que el gobierno, en algn caso relevante y a propuesta del
ministerio del trabajo establezca las medidas necesarias para poner fin a la huelga
teniendo en cuenta su duracin y perjuicios o consecuencias que de ella se puede
derivar. Se va a considerar esto lgico teniendo en cuenta la duracin, las
consecuencias que genera la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave
de la economa nacional. Esto es aceptable siempre que se vea que se va a solucionar
con forma el conflicto y siempre que se garantice la imparcialidad del rbitro. Por
analoga hay sentencias que aceptan el impacto en mbitos acotados pero relevantes
como una comunidad autnoma con lo cual no es necesario que se de en todo el
territorio, se puede ejercer en mbitos reducidos.
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2- ORDEN PBLICO Y SEGURIDAD DEL ESTADO Y DE
DERECHOS E INTERESES LEGTIMOS DE OTRAS PERSONAS; LOS NO
HUELGISTAS, LOS EMPRESARIOS Y LOS CIUDADANOS.
La Ley orgnica 4/1981 de 1 de junio reguladora de los estados de alarma,
excepcin y sitio en desarrollo al art. 55 CE concede la facultad al Gobierno de;
En la declaracin del estado de alarma podr
proceder a la paralizacin de servicios pblicos y esenciales (para un
territorio concreto o todo el pas).
En la declaracin del estado de excepcin y
sitio podr adems ser prohibida la huelga, ocupar las empresas y requerir
actuaciones obligatorias por parte de la autoridad pblica.
2.6. E l ejercicio del derecho de huelga.
1- CONVOCATORIA Y ACTOS PREPARATORIOS.
Hay unos actos preparatorios, habr unos sujetos legitimados para ponerla en
marcha. Hay una obligacin de comunica en preaviso. Segn el art. 28.2 CE nos
encontramos ante un derecho de huelga de ejercicio individual y no colectivo. El art.
4.1.e) ET o el art. 1 RDL de 1977 establecen que este derecho es individual y se
circunscribe entre la relacin trabajador-empresario, no sindical. Ahora bien, si la
libertad del derecho de huelga es individual su ejercicio es colectivo puesto que
precisa de esta colectividad para que esta se acabe realizando, una vez convocada
cada sujeto decide. Este es el matiz terminolgico.
El art. 3 RD 1977 nos indica tambin que estn facultados para convocar la
huelga los propios trabajadores o a travs de sus representantes con lo que se
reafirma la idea del ejercicio colectivo del mencionado derecho. Pero esto es solo el
ejercicio o puesta en marcha y el trabajador siempre conserva este derecho a
realizarla o no hasta el ltimo momento, incluso a desistir en el momento en que ste
desee, haya o no desconvocatoria. Tambin opera a la inversa, no ejercer el derecho
a la huelga y luego sumarse a ella. Es ms, el art. 3 RDL de 1977 nos indica que
estn facultados para acordar la declaracin de huelga:
Los trabajadores a travs de sus
representantes.
Los trabajadores si son ms del 25%.
En definitiva, el art. 3 RD nos indica que la huelga va a poder ser convocada
directamente por los trabajadores o a travs de sus representantes, bien sean comits
de empresa, bien sean delegados de personal, o sindicales. Por tanto en nuestro
sistema las huelgas son a iniciativa sindical o directamente de un grupo de
trabajadores. Esto es la puesta en marcha el ejercicio, pero el trabajador siempre
conserva la titularidad del derecho, una vez convocada es el trabajador el que decide
si se suma o no a la misma. Tambin ocurre que una vez iniciada el que la ha
seguido tiene derecho a desistir, a dejar de hacer huelga, aunque no haya una
desconvocatoria. Lo negativo es pues negativo inicial y negativo sucesivo, puedo no
hacerla de inicio o dejar de hacerla.
2- DESARROLLO DE LA HUELGA.
En el desarrollo de la huelga adquieren sentido dos rganos;
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El Comit de huelga. Que tiene como misin
organizar y gestionar la huelga e intentar llegar a una solucin.
Una Comisin de servicios de mantenimiento y
seguridad.
3- CONCLUSIN DE LA HUELGA.
En tercer lugar, hay una conclusin de la huelga, aunque una huelga se convoque
con carcter indefinido, la huelga siempre es una situacin transitoria. Se concluye
por el transcurso del periodo previsto, desistimiento o abandono, por llegar a un
acuerdo con el empresario o bien si interviene el poder pblico en situaciones
excepcionales. Encontraremos diferentes formas de finalizacin de la huelga;
Fin del plazo acordado por la misma.
Desistimiento por acuerdo entre partes o
intervencin de los poderes pblicos.
2.7. E fectos de la huelga sobre la relacin de trabajo.
El primer efecto es la prdida del salario por los das efectivos de huelga, si bien ello
no computa como jornadas de trabajo en relacin a las vacaciones, permisos, etc. La
situacin es de alta especial en la seguridad social donde el trabajador no est obligado a
cotizar pero sigue protegido por el sistema laboral.
2.8. T ipos de huelga.
Los efectos de estos tipos de huelgas pueden generar sanciones o responsabilidades
econmicas a los sindicatos y participantes en ellas;
1 HUELGAS ILEGALES (ART. 11 RDL).
Se trata de una huelga no profesional, polticamente puesta en marcha y que no
responde a las exigencias profesionales de los trabajadores; el caso de huelgas en
apoyo a ciertas causas ajenas a la relacin laboral, el caso de negociacin colectiva
(discutible), o el caso de incumplimiento de los requisitos legales para ella.
Las que tienen por objeto un apoyo poltico, o en solidaridad con el
mismo.
Huelgas que tienen como objeto cambiar el convenio colectivo.
Huelgas por incumplimiento de requisitos legales.
2 HUELGAS ABUSIVAS (ART. 7 RDL).
Son las que ocasionan un menoscabo econmico desproporcional a la empresa.

49
T8 . DERECHO DEL EMPLEO.
APROXIMACIN AL CONTRATO DEL TRABAJO
Y SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
1. DERECHO DEL EMPLEO.

Se defiende que el derecho del empleo es una parte emergente del derecho. El derecho al
trabajo (art. 35 CE) no es un derecho fundamental. ste, unido con el art. 9.2 CE, hace que los
50
poderes pblicos deban intervenir en el derecho del empleo. Estamos ante un estado social. Las
variaciones sociales provocan que haya reformas en la legislacin laboral.
Las polticas de empleo sern, independientemente de la tendencia poltica, tendentes al
pleno empleo. La poltica de empleo la impulsa el poder pblico pero necesita el cuerdo entre
las partes, sobretodo del sector empresarial. Es imprescindible su colaboracin para poder
ejecutar las polticas de empleo. Pero hay que recordar que no es la administracin pblica la
que crea el empleo. Lo que si puede hacer es impulsar la creacin de empleo reduciendo costes
salariales, bajando las desgravaciones, etc, pero el gobierno nunca crea empleo. Actualmente en
Espaa tenemos la Ley 56/2006 de empleo, de 16 de diciembre. El art. 1 LE define la poltica
de empleo y el art. 2 LE define los objetivos.
Es importante llevar a cabo una buena prevencin en las polticas de empleo (por ejemplo, en
el sector de la construccin no ha habido prevencin, por ello ahora nos encontramos ante la
problemtica de crisis del sector). Tambin influye la libertad de circulacin de mano de obra.
Hay que fomentar el desplazamiento de mano de obra a zonas donde hay ms demanda de
empleo (por ejemplo, Soria). Tienen un papel importante las oficinas pblicas de empleo.
Espaa es territorialmente un estado diverso, con varias polticas que se articulan entre si.
Una poltica de empleo global debe ir acompaada de medidas de amortiguacin porque su
aplicacin no ser igual en todas las zonas del estado.
Estas polticas dependen de subvenciones pblicas. Es mejor una poltica de empleo para
sectores especialmente vulnerables, que una poltica sper protectora de aspectos sociales y
subvenciones por temas puntuales. Desde el punto de vista del sujeto afectado es mejor una
buena poltica de empleo que unas medidas proteccionistas, porque estas ltimas pueden producir
el efecto contrario.
2. APROXIMACIN AL CONTRATO DE TRABAJO.
El trabajador se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios
retribuidos y por cuenta ajena, en el mbito de organizacin y direccin del empresario, que ya
puede ser persona fsica o jurdica.
El contrato de trabajo tiene las siguientes caracterstica s.
1- Es un contrato tpico (recogido por la ley) y nominal.
2- Es un contrato oneroso, o sea, genera obligaciones de carcter
patrimonial.
3- Es un contrato consensual. Se perfecciona con el consentimiento de las
partes.
4- Es un contrato de tracto sucesivo. Se ejecuta a lo largo de un periodo de
tiempo que puede variar.
Se pueden prever modificaciones para las clusulas pactadas en el inicio del contrato de
trabajo. Estas modificaciones se permiten y se regulan tambin por la legislacin. El poder de
direccin del empresario se ejecuta da a da porque en un contrato no se pueden prever todas
situaciones mediante clusulas. La media de duracin de los contratos es de 3 a 4 meses.
El contrato de trabajo tiene importancia por su tipologa. En el contrato de trabajo se
diferencia el factor tiempo, ello se deriva en su diversa tipologa (en contratos indefinidos o
contratos de duracin determinada). Tambin se diferencian por la jornada de trabajo (en
contratos a tiempo parcial o en contratos de jornada completa). Los tipos de contratos son pues;
51
SEGN EL TIEMPO O DURACIN DEL CONTRATO.
A) Contrato temporal (de duracin determinada).
Actualmente lo normal es el contrato temporal. Esta es la terminologa mas
atcnica ya que lo correcto seria trabajador a tiempo indefinido y trabajador
de duracin determinada.
A.1) Contrato por obra o servicio determinado.
A.2) Contrato eventual por circunstancias de produccin.
A.3) Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante).
B) Contrato fijo (indefinido). Histricamente lo
comn era el contrato indefinido. Pero actualmente, el empresario no
apuesta por hacer contrataciones indefinidas. En el ao 2001 se hizo una
regulacin especial que incentivase al empresariado a que hiciese contratos
por tiempo indefinidos pasando a ser la indemnizacin por despido, de 45 a
33 das por ao trabajado. Era una medida provisional, pero ya no se
modificar a la alza, se est intentando abaratar el despido. Entonces, dentro
del contrato indefinido, este puede ser;
B.1) Contrato indefinido ordinario. Indemnizacin de 45 das por ao.
B.2) Contrato para el fomento de la contratacin indefinida. Se trata
de una contratacin bonificada para determinados colectivos y
circunstancias que establecer el estado en cada momento, segn
las polticas de empleo del momento. En esta tipologa de contratos
se regul en el ao 2001, y la indemnizacin por despido se reduce
a 33 das por ao de servicio prestado en vez de 45 das por ao
como es el caso del contrato indefinido ordinario.
SEGN LA DURACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
ESTABLECIDA EN EL CONTRATO (C).
C.1) Contrato a tiempo parcial. Puede ser indefinido o de duracin
determinada. Pero nunca para contratos formativos (los dos tipos).
C.2) Contrato de relevo.
C.3) Contrato de sustitucin por jubilacin anticipada.
SEGN SUS PROPIAS CARACTERSTICAS.
D) Contratos formativos.
D.1) Contrato en prcticas.
D.2) Contrato para la formacin.
E) Otras modalidades.
E.1) Contrato para trabajos fijos de carcter discontinuo.
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
3.1. El trabajador.
A) Concepto de trabajador.
El contrato de trabajo se realiza entre dos sujetos, empresario y trabajador. El
trabajador siempre debe ser persona fsica pero el empresario puede ser persona fsica o
jurdica. Siempre hay conflicto de intereses entre estas partes. El trabajador es el eje
52
fundamental en el derecho del trabajo por que el derecho del trabajo se crea porque hay
un colectivo (trabajadores dependientes o por cuenta ajena) que quiere mejorar su
situacin.
Con lo dicho se puede elaborar un concepto jurdico de trabajador, establecindolo
como la persona fsica que se obliga a trabajar por cuenta y dependencia ajena a
cambio de una remuneracin y todo ello en el marco del contrato de trabajo. El
concepto legal se encuentra en el art. 1.1 ET, es el artculo que determina el mbito de
aplicacin del estatuto de los trabajadores. El trabajador se caracteriza por las mismas
notas recogidas en este art. 1.1 ET (es un trabajo voluntario, retribuido, subordinado,
personal y por cuenta de otro).
Esto se acaba completando en primer lugar, mediante la va negativa del art. 1.3.
ET, es decir, mediante las relaciones laborales excluidas del estatuto de los
trabajadores por este artculo. Por lo tanto, son modalidades de trabajadores no
protegidos por este precepto legal. En segundo lugar, hay que completarlo por la va
positiva aadindole lo que contiene el art. 2 ET cuando enumera las llamadas
relaciones laborales de carcter especial que tambin estn excluidas.
B) Clasificacin.
Desde el punto de vista sociolgico, el trabajador acaba perteneciendo a unos u
otros grupos segn los clasifiquemos:
SEGN EL SECTOR ECONMICO DONDE
TRABAJE.
Trabajador agrcola.
Trabajador industrial.
Trabajador de servicios (este sector esta
cayendo en picado).
SEGN LA FUERZA DE TRABAJO.
Trabajador intelectual (empleado).
Trabajador manual (obrero).
SEGN LOS CONVENIOS COLECTIVOS.
Ingenieros, licenciados, etc, (tienen trabajos mas especializados).
Tcnicos o administrativos.
Obreros o subalterno: trabajo de carcter manual.
SEGN LA DURADA DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
Trabajador con contrato indefinido (fijo).
Ordinario o para el fomento.
Trabajador con contrato de duracin
determinada (temporal).
SEGN LA DURACIN DE LA JORNADA LABORAL.
Trabajador a tiempo completo.
Trabajador a tiempo parcial.
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SEGN LA LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD.
Trabajador con actividad sumergida.
Trabajador con actividad no sumergida.
SEGN PARA QUIEN REALICE EL TRABAJO.
Trabajador de empresa privada.
Trabajador de la administracin pblica.
C) Derechos y obligaciones del trabajador.
El art. 4 ET describe los derechos bsicos inherentes al trabajador pero previos a su
contratacin. Son derechos que ya se reconocen en la propia constitucin, y que ya
habamos visto.
Por otro lado, el art. 5 ET marca las obligaciones concretas del puesto de trabajo. El
trabajador debe obedecer siempre que se trate del ejercicio regular de sus funciones
laborales.
Artculo 4 ET. Derechos laborales.
1. Los trabajadores tienen como derechos bsicos, con el contenido y alcance
que para cada uno de los mismos disponga su especfica normativa, los de:
a. Trabajo y libre eleccin de profesin u oficio.
b. Libre sindicacin.
c. Negociacin colectiva.
d. Adopcin de medidas de conflicto colectivo.
e. Huelga.
f. Reunin.
g. Informacin, consulta y participacin en la empresa.
2. En la relacin de trabajo, los trabajadores tienen derecho:
a. A la ocupacin efectiva.
b. A la promocin y formacin profesional en el trabajo.
c. A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o
una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los
lmites marcados por esta Ley, origen racial o tnico, condicin social,
religin o convicciones, ideas polticas, orientacin sexual, afiliacin o
no a un sindicato, as como por razn de lengua, dentro del Estado
espaol.
Tampoco podrn ser discriminados por razn de discapacidad, siempre
que se hallasen en condiciones de aptitud para desempear el trabajo o
empleo de que se trate.
d. A su integridad fsica y a una adecuada poltica de seguridad e
higiene.
e. Al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad,
comprendida la proteccin frente al acoso por razn de origen racial o
tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual,
y frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo.
f. A la percepcin puntual de la remuneracin pactada o legalmente
establecida.
g. Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de
trabajo.
h. A cuantos otros se deriven especficamente del contrato de trabajo.
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Artculo 5. Deberes laborales.
Los trabajadores tienen como deberes bsicos:
a. Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto
de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.
b. Observar las medidas de seguridad e higiene que se
adopten.
c. Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario
en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
d. No concurrir con la actividad de la empresa, en los
trminos fijados en esta Ley.
e. Contribuir a la mejora de la productividad.
f. Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos
contratos de trabajo.
D) El trabajador autnomo dependiente econmicamente .
Este tipo de trabajador se encuentra regulado en la Ley 20/2007 de 11 de julio, del
Estatuto del trabajo autnomo. Esta ley bendice legalmente una prctica que estaba ya
extendida. El art. 11 LEAT establece el rgimen econmico del trabajador autnomo
dependiente econmicamente. Esto es una contradiccin de trminos ya que si eres
autnomo no puedes depender econmicamente de un empresario (pero as de
graciosa es Espaa). Este tipo de trabajadores son trabajadores por cuenta ajena, ya
que dependen de alguien econmicamente. Se estn dando amplias huidas del
derecho del trabajo.
3.2. El empresario.
A) Concepto de empresario.
Desde el punto de vista del derecho del trabajo nos encontramos ante una posicin
jurdica donde un sujeto es acreedor de trabajo y deudor de un salario. El art. 1.2 ET
hace una definicin expresa del empresario diciendo que sern empresarios, todas las
personas fsicas o jurdicas o comunidades de bienes que reciban la prestacin de
servicios de los trabajadores. En cuanto a comunidades de bienes, esta acta como
empresario (la comunidad de propietarios). Tambin pueden ser empresarios los grupos
de empresas que veremos ms adelante. El empresario se puede clasificar en:
Persona fsica o persona jurdica.
Individuo o entidades de derecho privado
(cooperativa por ejemplo).
Empresas de trabajo temporal; se legalizaron en
el ao 88, no tienen riesgo empresarial, por que no arriesgan capital.
B) Empresa y centro de trabajo.
La empresa es una unidad estructural en la que se desarrolla la actividad laboral
en el mbito privado. Pero el estatuto de los trabajadores seala como mismo
concepto empresa y centro de trabajo, pero esto esta criticado. Es importante pues,
matizar ciertos aspectos en relacin a los conceptos de empresa, centro de trabajo y
lugar de trabajo.
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1- EMPRESA (ATENCIN A LOS GRUPOS DE
EMPRESA).
La empresa es importante en tanto que es un centro donde se desarrolla el
trabajo, pero la empresa es una realidad que se aborda desde otras ramas del
derecho (mercantil) en derecho laboral es importante como centro donde se
desarrolla una actividad productiva.
La empresa es un concepto mayor que engloba uno o varios centros de
trabajo, siendo ste de mbito menor. Esto es importante por la dimensin de
empresa y permitir poner en marcha instituciones jurdico laborales como la
movilidad geogrfica.
2- CENTRO DE TRABAJO.
El centro de trabajo es el mbito donde se trabaja coordinadamente
mediante una organizacin especfica. El art. 1.5 TRLET establece que para ser
centro de trabajo se necesita:
Una unidad productiva (de
produccin).
Una organizacin propia del centro de
trabajo.
Estar dado de alta como tal centro ante
la autoridad laboral.
3- LUGAR DE TRABAJO.
Habr trabajos en los cuales cabe diferenciar un tercer concepto, el del
lugar de trabajo. Este ser el lugar concreto de la prestacin del trabajador, por
ejemplo, si se trata de un conductor de autobuses el lugar de trabajo ser el
propio autobs. Y el de un instalador de aires acondicionados ser el lugar
donde los est instalando.
C) Grupo de empresas.
El grupo de empresas es una estructura que puede ser utilizada en el marco de la
legalidad vigente, respetando la legislacin al efecto. Pero esto no siempre es as, en
ocasiones se usa una estructura fraudulenta y hay que llevar a cabo acciones para
desvelar lo que hay detrs realmente.
Es fcil encontrar en el escenario econmico los llamados grupos de empresa. Los
titulares de un grupo de empresa son normalmente sociedades mercantiles (SA o bien
SL). Entre esas empresas que integran el grupo de empresas se producen unos vnculos
tan fuertes, que lo que hace es que desde un punto de vista econmico, se les considere
como un grupo de empresas.
Desde el punto de vista laboral estos grupos van a generar distintas problemticas
que llevan a delimitar la responsabilidad frente a los trabajadores por que estas
sociedades que integran el grupo tienen sus respectivas plantillas. La problemtica
aparece desde el punto de vista del ordenamiento jurdico laboral, que llevan a
delimitar la responsabilidad frente a los trabajadores por que estas sociedades que
integran el grupo tienen sus respectivas plantillas. Esto significa que a veces, los
trabajadores de las plantillas de estas empresas pueden quedar desprotegidos.
Lo bsico ante este escenario es saber quien es el empresario responsable de cada
una de las empresas del grupo, lo es solamente el titular de quien haya contratado a ese
56
trabajador o si lo es todo el grupo de empresas y por lo tanto, si es as, todos los
titulares de las empresas del grupo son responsables laboralmente de todos los
trabajadores que forman parte del grupo (teora del profesor CAMPS RUIZ).
La teora del profesor CAMPS RUIZ consiste en afirmar que el llamado grupo
de empresas no lo vamos a encontrar en ningn artculo del estatuto de los
trabajadores, no tiene regulacin jurdico-laboral, eso significara que la regla general
consiste en la independencia y no comunicacin de responsabilidades laborales entre
las distintas empresas del grupo. Por lo tanto no habra corresponsabilidad entre sus
titulares. No obstante, en ciertos casos si se dan otros elementos adicionales, un
tribunal va a poder llegar a declarar que existe corresponsabilidad del grupo o al menos
de alguna de las sociedades del grupo. Esto se va a poder hacer en la jurisdiccin a
travs del levantamiento del velo de la personalidad jurdica independiente que tiene
cada una de las sociedades, para as gracias a la intervencin judicial evitar situaciones
fraudulentas.
Estas caractersticas o elementos adicionales, si se dan, ya sea juntas o por
separado, provocarn que exista la corresponsabilidad de las empresas del grupo. Para
ello, la prueba de todos estos elementos pertenecer a la parte trabajadora demandante.
Solo existir corresponsabilidad cuando se den estos elementos adicionales, no es
necesario que se den todos, los que siempre se tienen que dar son los de caja nica o
plantilla nica, son los mas importantes.
Entonces, la excepcin a esta regla de no comunicacin (y de no responsabilidad)
entre sociedades se da si se cumplen los siguientes requisitos:
1- PLANTILLA NICA.
Se da cuando los trabajadores realizan su prestacin laboral de forma
simultnea e indiferenciada en varias sociedades del grupo. Trabaja para la
empresa A y B, o de forma sucesiva o simultnea en el tiempo en las distintas
empresas. Son hechos o indicios que pueden ayudar al magistrado a terminar
que en realidad estamos ante una plantilla nica.
2- CAJA NICA.
Se da cuando las sociedades operan con alto de grado de comunicacin
entre sus patrimonios sociales (por ejemplo, unidad de acceso a la empresa, o
con un nico comit de seleccin, o encargado comn a varias empresas,
publicidad conjunta, pagos salariales desde una nica operacin desde la
misma empresa). Esto ayuda a determinar si hay responsabilidad de todo el
grupo de empresas.
3- GRUPO QUE ACTA COMO EMPRESARIO APARENTE.
El grupo se presenta externamente como una nica empresa. El grupo se
autocalifica como tal aunque esta nota por si sola es insuficiente, necesita el
complemento de otra nota para que pueda considerarse que existe un grupo de
empresas.
4- CIERTA DIRECCIN UNITARIA.
La direccin la lleva unitariamente porque las rdenes y direccin es la
misma en todas las empresas. Hay una direccin unitaria que supone la
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existencia de perjuicios para alguna o varias de las sociedades y por tanto de
sus plantillas o recursos humanos.
D) P oderes del empresario. Poder de direccin, de control y
disciplinario.
El contrato de trabajo se caracteriza por una deuda de actividad. En el momento de
la contratacin slo se fijan unas clusulas muy concretas. El contrato de trabajo es de
tracto sucesivo, y se desarrolla en el tiempo, y el empresario puede determinar da a da
como quiere que se realice la prestacin que se pact el da de la contratacin ya que
las clusulas es imposible que lo abarquen todo (art. 20.1 TRLET El trabajador estar
obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en
quien ste delegue). Los poderes del empresario son:
1- EL PODER DE DIRECCIN.
En general, el poder de direccin son un conjunto de potestades y
facultades jurdicas a travs de las cuales el empresario dispone de la fuerza de
trabajo de trabajador imponindole determinadas conductas, activas o pasivas,
referidas a la actividad de la empresa. Este poder de direccin es la otra cara
del deber de obediencia del trabajador.
El poder de direccin significa que el empresario puede mandar qu hacer
siempre y cuando opere teniendo en cuenta el deber de buena fe. La buena fe
es aplicable tanto al trabajador como al empresario. Justifica que hacer (va
acompaado del deber de obediencia por parte del trabajador), cuanto hacer
(mnimo establecido en el rendimiento) y como hacerlo (deriva del deber de
buena fe).
Ese poder de direccin se va a manifestar durante la jornada de trabajo y
se puede desarrollar en el mbito de la dependencia. Este poder se ejercita
mediante ordenes y prohibiciones, que pueden ser generales, algo concreto a la
totalidad de la plantilla, a una pluralidad de trabajadores o individuales a un
nico trabajador/a.
Pero este poder no es absoluto (pero si unilateral), ya que tiene que
respetar los derechos de los trabajadores, aquello que se haya pactado a nivel
colectivo. No es un derecho absoluto, hay excepciones derecho a resistirse
a la orden empresarial. Por ejemplo, no subirse a un andamio porque no tiene
red y se puede matar (derecho a la integridad fsica).
Caractersticas del poder de direccin.
Unilateral. El poder se ejerce
mediante declaraciones de voluntad recepticias, con obligacin de
asegurarse que llega al conocimiento del receptor (el trabajador).
Irrenunciable. No puede
renunciarse a l ya que es un elemento definitorio del contrato de
trabajo y sin ello la relacin no tendra sentido.
Intransmisible. Este poder no se
puede trasmitir, pero si delegar. Aqu aparece la figura de los altos
directivos, que normalmente ejercern estas funciones por
delegacin.
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No reglado: Hay unos lmites
externos para evitar que no sea arbitrario, pero existe una lista de
tareas detallada que definan este poder. Hay tendencia a
funcionalizar este poder de acuerdo con los fines de la empresa,
hay una cierta funcionalizacin del poder de direccin.
Limitaciones al poder de direccin.
A. IUS RESISTENTIAE
derecho a la resistencia (art. 5 c) ET) que deriva de la
jurisprudencia que se ha ido conformando. En este supuesto, si se
extinguiera el contrato por contradecir una orden y est dentro de
los siguientes supuestos, la rescisin del contrato sera
improcedente:
Desobediencia tcnica: ejemplo. Arquitecto que disea
un puente con 5 pilares, pero el constructor, al considerar los
costes muy elevados, da la orden de construirlo slo con 3
pilares. Aqu el arquitecto se podr negar a cumplir la orden
por razones tcnicas.
Orden manifiestamente ilegal: el empresario le instiga
para cometa algn delito, falta, etc. Si fuese despedido, este
sera improcedente.
Por riesgo grave a la salud del trabajador.
Movilidad geogrfica: el empresario puede mandar al
trabajador a un nuevo centro de trabajo, con necesidad de
traslado de residencia, etc. En este caso, junto a la orden de
traslado el empresario debe asumir el coste de este traslado.
Si no fuera as estara justificado el derecho a resistencia.
B. IUS VARIANDI Derecho a
variar. Hay posibilidades que cumpliendo determinados requisitos
el empresario pueda variar las condiciones que estaban fijadas en el
contrato de trabajo inicial.
2- EL PODER DE CONTROL .
Entre el poder de direccin y el disciplinario encontramos el poder de
control. El poder de control es un poder funcional y que va unido al poder de
direccin. Para que se pueda sancionar se debe llevar a cabo una actividad de
control sobre las rdenes emitidas y no cumplidas. Este poder de control est
casi ms unido al poder disciplinario que al de direccin.
3- EL PODER DISCIPLINARIO.
Es un poder funcional unido al poder de direccin.
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T9. EL CONTRATO DE TRABAJO. TIPOLOGA.
EL CONTRATO DE TRABAJO.
Podemos decir, resumiendo mucho que un contrato de trabajo es el documento en el que se
resumen las condiciones a las que el empresario y el trabajador se comprometen a desarrollar sus
respectivas funciones (dependiendo del tipo de contrato que se utilice los derechos y deberes del
empresario y el trabajador variarn). Como ya habamos visto, el trabajador se compromete
voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el
mbito de organizacin y direccin del empresario, que ya puede ser persona fsica o jurdica.
El contrato de trabajo tiene las siguientes caractersticas.
1 Es un contrato tpico (recogido por la ley) y nominal.
2 Es un contrato oneroso, o sea, genera obligaciones de carcter
patrimonial.
3 Es un contrato consensual. Se perfecciona con el consentimiento de las
partes.
4 Es un contrato de tracto sucesivo. Se ejecuta a lo largo de un periodo de
tiempo que puede variar.
Se pueden prever modificaciones para las clusulas pactadas en el inicio del contrato de
trabajo. Estas modificaciones se permiten y se regulan tambin por la legislacin. El poder de
direccin del empresario se ejecuta da a da porque en un contrato no se pueden prever todas
situaciones mediante clusulas. La media de duracin de los contratos es de 3 a 4 meses.
EL PERIODO DE PRUEBA.
2.1. Concepto y duracin.
Segn el art. 14 ET, el convenio colectivo tiene libertad para establecer el periodo de
prueba y su duracin. Lo que establezca el convenio colectivo sobre duracin del periodo
de prueba puede ser superior a lo que establezca el estatuto de los trabajadores, y esto
sera totalmente legal. El periodo de prueba es potestativo, no tiene por que estar. Incluso
sera legal que el periodo de prueba durase lo mismo que el propio contrato de trabajo
(pregunta de examen!). Solo se aplica el art. 14 ET supletoriamente, es decir, en defecto
de regulacin en convenio colectivo.
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El periodo de prueba es el periodo inicial del trabajo. Es un periodo en el que van a
poder conocerse recprocamente ambas partes del contrato. El empresario conoce al
trabajador y el trabajador se habita a la empresa y conoce al empresario y puede
determinar si le interesa trabajar en ese puesto de trabajo, o no.
El periodo de prueba se constata por escrito entre empresario y trabajador que tiene
como objeto el conocimiento de ambas partes. Aparece dentro del contrato de trabajo en su
fase inicial. El periodo de prueba no es obligatorio pero se puede establecer por convenio
colectivo que sea obligatorio realizarlo. An as, debe aparecer por escrito en el mismo
contrato de trabajo y ser suscrito por trabajador y empresario de forma individual. Sera
raro que hubiera un periodo de prueba escrito en un contrato de trabajo verbal. Esto no
sera aceptable.
Se pueden llevar a cabo periodos de prueba distintos para el mismo empresario para
diferentes funciones, pero es nulo cualquier periodo de prueba reiterativo para el mismo
empresario realizando la misma funcin.
En defecto de convenio colectivo y supletoriamente, el estatuto de los trabajadores
establece que no podr exceder de 6 meses para tcnicos titulados y 2 meses para los
dems trabajadores. Se diferencia tambin dependiendo del nmero de trabajadores de las
empresas, si es menor de 25 o tiene ms de 25 trabajadores.
Objetivos del periodo de prueba .
Conocimiento de la actitud profesional del trabajador.
Adaptacin del trabajador a la empresa.
Finalidades del periodo de prueba .
Adaptacin al puesto, al grupo de trabajo, etc. una vez transcurrido el periodo
de prueba no podr rescindirse el contrato por ineptitud inicial del trabajador.
Duracin del periodo de prueba (en defecto de la regulacin libre por convenio) .
6 meses para tcnicos titulados.
2 meses para el resto de trabajadores no titulados.
3 meses para trabajadores de empresas menores de 25 empleados.
2.2. Derechos del trabajador durante el periodo de prueba.
El trabajador tiene los mismos derechos que cualquier otro trabajador no sometido al
periodo de prueba, excepto la forma de rescindir el contrato ya que no existe necesidad
de alegar causa alguna. Si el periodo de prueba se supera, ese tiempo ser computado a
efectos de antigedad.
2.3. Resolucin del contrato en el periodo de prueba.
La resolucin puede ser llevada a cabo en este periodo sin causa, tanto por el
trabajador como por el empresario. Si pasa el periodo de prueba pactado sin que nadie
resuelva, el contrato de trabajo tendr plenos efectos computndose el tiempo de trabajo
prestado como antigedad en la empresa.
El problema es que se podra dar el caso de que un trabajador impugnara un periodo de
prueba de 3 meses para un contrato de duracin determinada de 3 meses. No es la voluntad
de esta institucin que abarque la totalidad de la duracin del contrato, sino slo la fase
inicial del mismo. No es razonable, justificable ni proporcionado.
62
Adems la causa de situacin de incapacidad producido durante el perodo de prueba
interrumpe el cmputo del mismo siempre que ambas partes estn de acuerdo. Una vez
superado el perodo de prueba, ya te han conocido, deben detectar tus capacidades o no
capacidades, tus habilidades o no habilidades.
Se puede dar la ineptitud sobrevenida, solo se permite activar despus de haber
superado el perodo de prueba, porque si se demuestra que esa ineptitud ya exista con
anterioridad a la realizacin del periodo de prueba y el empresario no fue capaz de
descubrirla, no cabe poner en marcha esa va de suspensin del trabajo.
3. TIPOLOGA DE CONTRATOS DE TRABAJO.
3.1. Clasificacin.
Como ya observamos en temas anteriores, el contrato de trabajo tiene importancia por
su tipologa. En el contrato de trabajo se diferencia el factor tiempo, ello se deriva en su
diversa tipologa (en contratos indefinidos o contratos de duracin determinada). Tambin
se diferencian por la jornada de trabajo (en contratos a tiempo parcial o en contratos de
jornada completa). Los tipos ms conocidos de contratos son pues;
1- SEGN EL TIEMPO O DURACIN DEL CONTRATO.
A) Contrato temporal (duracin determinada).
Actualmente lo normal es el contrato temporal. Esta es la terminologa mas
atcnica ya que lo correcto seria trabajador a tiempo indefinido y trabajador
de duracin determinada.
A.1) Contrato por obra o servicio determinado.
A.2) Contrato eventual por circunstancias de produccin.
A.3) Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante).
B) Contrato fijo (indefinido). Histricamente lo
comn era el contrato indefinido. Pero actualmente, el empresario no
apuesta por hacer contrataciones indefinidas. En el ao 2001 se hizo una
regulacin especial que incentivase al empresariado a que hiciese contratos
por tiempo indefinidos pasando a ser la indemnizacin por despido, de 45 a
33 das por ao trabajado. Era una medida provisional, pero ya no se
modificar a la alza, se est intentando abaratar el despido. Entonces, dentro
del contrato indefinido, este puede ser;
B.1) Contrato indefinido ordinario. Indemnizacin de 45 das por ao.
B.2) Contrato para el fomento de la contratacin indefinida. Se trata
de una contratacin bonificada para determinados colectivos y
circunstancias que establecer el estado en cada momento, segn
las polticas de empleo del momento. En esta tipologa de contratos
se regul en el ao 2001, y la indemnizacin por despido se reduce
a 33 das por ao de servicio prestado en vez de 45 das por ao
como es el caso del contrato indefinido ordinario.
2- SEGN LA DURACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
ESTABLECIDA EN EL CONTRATO (C).
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C.1) Contrato a tiempo parcial. Puede ser indefinido o de duracin
determinada. Pero nunca para contratos formativos (los dos tipos).
C.2) Contrato de relevo.
C.3) Contrato de sustitucin por jubilacin anticipada.
3- SEGN SUS PROPIAS CARACTERSTICAS.
D.1) Contrato en prcticas.
D.2) Contrato para la formacin.
E.1) Contrato para trabajos fijos de carcter discontinuo.
E.2) Contrato de trabajo a domicilio.
E.3) Contrato de trabajo en grupo y otras figuras afines.
3.2. Contratos segn su duracin.
A) Contratos de duracin determinada (temporales).
El art. 15 ET establece el bloque de garantas de los contratos de duracin
determinada. El art. 15.1 ET establece que solo se podrn realizar contratos temporales
dentro de unos supuestos determinados. El legislador opta por un sistema de contratos
indefinidos y slo entran los temporales en determinados supuestos tasados por la
legislacin. Los contratos temporales citados a continuacin son los nicos legalmente
previstos actualmente, dado que han desaparecido algunas modalidades de contratos
temporales.
Derechos inherentes al trabajador en los contratos de duracin determinada.
Presuncin de contrato indefinido. El trabajador
temporal que no es dado de alta en al Seguridad Social se presume contratado
indefinidamente, salvo que por la naturaleza del trabajo realizado, se
entienda que es temporal. Esta presuncin no tiene mucha fiabilidad.
Cualquier contrato celebrado en fraude de ley se
presume indefinido (por ejemplo, no indicando causa).
Hay una serie de contratos que se obliga a
entregar copia bsica a los representantes de los trabajadores. En caso de
los temporales siempre hay que comunicar a la representacin.
Se admite en parte la sucesin de contratos.
Mismo trabajador, mismo centro de trabajo, y con independencia del tipo de
contrato, tanto si es contratado directamente por la empresa o a travs de
ETT. Si esto sucede se presume indefinido. Por lo que respecta a al contrato
de obra y servicio y al eventual hay llamada a la negociacin colectiva,
aunque puede que no se produzca. Hay dudas en la interpretacin del artculo
que as lo estipula.
Cualquier trabajador tiene los mismos derechos
dentro de una empresa, independientemente del tipo de contrato que tenga.
El empresario ha de difundir la existencia de
vacantes publicndolas en lugar adecuado, visible para todo los trabajadores.
Los convenios colectivos podrn establecer criterios aunque no es
obligatorio.
64
La empresa debe asegurar la garanta de la
formacin profesional continua, progresin profesional, etc., tanto a
temporales como a indefinidos.
A.1) CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO.
Regulado en el art. 15.1.a) ET. El contrato de trabajo de obra o servicio
determinado es el que tiene por objeto la realizacin de una obra o servicio con
autonoma y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y cuya
ejecucin, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta.
Sabemos que finalizar pero no conocemos la fecha exacta.
Los convenios colectivos podrn identificar aquellos trabajos o tareas con
sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan
cubrirse con contratos de esta naturaleza.
Este contrato puede concertarse a tiempo completo o a tiempo parcial y su
duracin ser la del tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio. Si el
contrato fijara una duracin o un trmino, stos debern considerarse de carcter
orientativo en funcin de lo establecido anteriormente.
El contrato de trabajo de obra o servicio determinado debe formalizarse
siempre por escrito y debe especificar con precisin y claridad el carcter de la
contratacin e identificar suficientemente la obra o el servicio que constituya su
objeto, la duracin del contrato as como el trabajo a desarrollar.
El contrato se extinguir, previa denuncia de cualquiera de las partes, cuando
finalice la obra o servicio objeto del contrato. Cuando la duracin del contrato sea
superior a un ao, la parte que formule la denuncia est obligada a notificar a la
otra la terminacin del contrato con una antelacin mnima de 15 das. El
incumplimiento por parte del empresario del plazo mencionado anteriormente, le
obligar al abono de una indemnizacin equivalente al salario correspondiente a
los das en que dicho plazo se haya incumplido.
Ejecutada la obra o servicio, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador
continuara prestando sus servicios, el contrato se considerar prorrogado
tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestacin.
A la finalizacin del contrato, el trabajador tendr derecho a recibir una
indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultara de abonar 8 das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en
su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin.
A.2) CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE PRODUCCIN.
El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la produccin se celebra
para atender exigencias circunstanciales siguientes, an tratndose de la actividad
normal de la empresa;
Del mercado.
Acumulacin de tareas.
Exceso de pedidos.
En este contrato de trabajo debe constar con precisin y claridad la causa o
circunstancia que lo justifique y adems el carcter de la contratacin, el tiempo
de su vigencia y el trabajo a desarrollar. Debe formalizarse por escrito aqul cuya
65
duracin sea superior a cuatro semanas y en aquellos casos que se concierte a
tiempo parcial.
Su duracin mxima ser de 6 meses dentro de un perodo de 12 meses. En
atencin al carcter estacional de la actividad en que se pueden producir las
circunstancias sealadas anteriormente, los Convenios Colectivos de mbito
sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de mbito
inferior podrn modificar indistintamente:
La duracin mxima del
contrato.
El perodo dentro del cual
puede celebrarse.
Ambas cosas.
En cualquier caso, los convenios colectivos no podrn establecer un perodo
de referencia que exceda de 18 meses ni una duracin mxima del contrato que
exceda de las tres cuartas partes de dicho perodo de referencia (18 meses), no
siendo superior a 12 meses.
En caso de que el contrato se concierte por un plazo inferior a la duracin
mxima legal o convencionalmente establecida, podr prorrogarse mediante
acuerdo de las partes, por una nica vez, sin que la duracin total del contrato
pueda exceder de dicha duracin mxima.
El contrato se extinguir previa denuncia de cualquiera de las partes, por la
expiracin del tiempo convenido. Los contratos que tengan establecida legal o
convencionalmente una duracin mxima y que se hubiesen concertado por una
duracin inferior a la misma, se entendern prorrogados tcitamente, hasta la
correspondiente duracin mxima, cuando no hubiese mediado denuncia o
prrroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador contine prestando
servicios.
A la finalizacin del contrato, el trabajador tendr derecho a recibir una
indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultara de abonar 8 das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en
su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin.
A.3) CONTRATO DE INTERINIDAD (POR SUSTITUCIN O VACANTE).
El contrato de trabajo de interinidad es el que se celebra con el objeto de
sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo o para cubrir
temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin o promocin
para su cobertura definitiva.
El contrato de trabajo de interinidad debe formalizarse siempre por escrito y
debe especificar con precisin y claridad el carcter de la contratacin, identificar
al trabajador sustituido y la causa de la sustitucin y, en su caso, el puesto de
trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin externa
o promocin interna, as como especificar suficientemente la circunstancia que
determina su duracin, la duracin del contrato as como el trabajo a desarrollar.
La duracin del contrato ser la del tiempo que dure la ausencia del trabajador
sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo. Cuando el contrato se
celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de
seleccin o promocin para su cobertura definitiva, la duracin ser la del tiempo
66
que dure el proceso correspondiente, sin que pueda ser superior a 3 meses, ni
celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha
duracin mxima.
Este contrato de trabajo debe celebrarse a jornada completa excepto en dos
supuestos: cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o
se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se
vaya a realizar a tiempo parcial; o cuando el contrato se realice para completar la
jornada reducida de un trabajador.
El contrato de trabajo de interinidad se extinguir, previa denuncia de
cualquiera de las partes, cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:
La reincorporacin del trabajador sustituido.
El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
reincorporacin.
La extincin de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de
trabajo.
El transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de seleccin o
promocin para la provisin definitiva de puestos de trabajo o del
plazo que resulte de aplicacin en los procesos de seleccin en las
Administraciones pblicas.
Los contratos de trabajo de interinidad que tengan establecida legal o
convencionalmente una duracin mxima y que se hubiesen concertado por una
duracin inferior a la misma, se entendern prorrogados tcitamente, hasta la
correspondiente duracin mxima, cuando no hubiese mediado denuncia o
prrroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador continuase prestando
servicios.
Si llegado el trmino no se hubiera producido denuncia alguna de las partes y
se continuara realizando la prestacin laboral, el contrato se considerar
prorrogado tcitamente por tiempo indefinido. La falta de forma escrita, la falta de
alta en la Seguridad Social o el fraude de ley, tambin supondrn la presuncin de
que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo
prueba en contra que acredite la naturaleza temporal de la prestacin.
B) Contratos de duracin indefinida.
B.1) CONTRATOS INDEFINIDOS ORDINARIOS (FIJOS).
Histricamente predominaban este tipo de contratos. Actualmente son la
excepcin. Esto ocurre desde los aos 80 que la poltica crea los contratos
temporales, para atacar una situacin puntual de necesidad social. Esto se haba
planeado de esta manera, aunque actualmente sigue existiendo como tipologa
ms de contratacin. Actualmente el contrato indefinido a penas se aplica
bsicamente por el tema de la indemnizacin. Para arreglar esta situacin se
promulga la ley de contrato de fomento de la contratacin indefinida con el apoyo
de todos, empresarios, sindicatos y poderes pblicos. Naci como medida puntual.
B.2) CONTRATOS FOMENTO DE CONTRATACIN INDEFINIDA (FIJOS).
67
El legislador ana la voluntad del gobierno, empresarios y representantes de
los trabajadores. Nace con voluntad de coyunturalidad para rebatir las
contrataciones temporales. Se centra en una serie de colectivos maltratados por el
desempleo. Alguna de las ventajas es que se bonifican las cuotas de seguridad
social a los empresarios. En la reforma del ao 97 hay una particularidad
importante que es que si este contrato de fomento se extingue amparndose en
causas objetivas, y en va judicial se declara improcedente, la indemnizacin se
rebaja a 33 das por ao de servicio, mximo 24 mensualidades. Esto en principio
era temporal pero ao tras ao se ha ido prorrogando.
Para realizar este tipo de contrato indefinido hay una limitacin: Si la empresa
ha realizado despidos objetivos y/o colectivos en los 6 meses anteriores, y son
declarados improcedentes, siempre que vayan a cubrir puestos de la misma
categora o grupo, y en el mismo centro de trabajo, no se podrn realizar este tipo
de contratos. Se incentiva para la conversin de contratos temporales o formativos
a indefinidos.
3.3. Contratos segn la duracin de la jornada de trabajo establecida en el contrato .
C.1) CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.
Se reforma en los aos 90 donde la patronal no firm el acuerdo que si firmaron
los poderes pblicos y los sindicatos. El resultado fue que se firmaron muy pocos
contratos de este tipo, porque la potestad la tenan los empresarios no firmantes.
Posteriormente se regul de idntica manera a la actual.
Segn el art. 12 ET, las horas en el contrato a tiempo parcial deben ser inferiores a
las de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. Se pueden comparar
tanto en das, horas, semanas, meses o aos. Deben darse tres requisitos para llevar a
cabo esta comparacin:
Que sean de la misma empresa y centro de
trabajo.
Que tengan el mismo tipo de contrato.
Que realicen idntico o similar trabajo.
Si no se dan los tres requisitos se va a tener que comparar con la jornada a tiempo
completo prevista por el convenio colectivo o el estatuto de los trabajadores.
Este contrato puede aplicarse a los contratos ya vistos anteriormente, es decir, vale
tanto para los contratos indefinidos, como para los de duracin determinada, pero est
prohibido el tiempo parcial para los contratos para la formacin.
Deben realizarse por escrito y figurando el nmero de horas diarias, anuales,
semanales, mensuales, etc, pactadas. Tambin debe constar como se distribuyen esas
horas a realizar.
Este contrato no podr amparar la realizacin de horas extraordinarias, pero si se
pueden realizar las horas complementarias.
Requieren acuerdo individual entre trabajador y empresario.
Slo se podrn pactar horas complementarias en contratos a tiempo
parcial de duracin indefinida, no en los contratos de tiempo determinado.
68
Cabe la posibilidad de realizar horas complementarias que en el estatuto de los
trabajadores se establecen en un 15% de la jornada, pero colectivamente se pueden
incrementar hasta el 60%, con el lmite del trabajador comparado en las condiciones
anteriores. Su realizacin se har segn lo acordado en convenio colectivo o lo
acordado en el pacto de horas complementarias. La autonoma individual tiene un
papel importante, pero esto se traduce en preponderancia empresarial. El trabajador
debe conocer 7 das antes la realizacin de las horas complementarias. No existe
consolidacin de estas horas. Al realizarse se puede volver a iniciar el cmputo.
El contrato a tiempo parcial permite flexibilidad total por parte del empresario. Si
el trabajador lleva un ao llevando a cabo el pacto de horas complementarias podr,
con preaviso de 15 das, romper el pacto por incompatibilidad horaria y alegando
causas de conciliacin de la vida laboral y familiar, formativas, etc. o incluso
incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
C.2) CONTRATO DE TRABAJO DE RELEVO.
Los trabajadores en edad de jubilacin o prximos a ella pueden reducir su
jornada de trabajo y su salario entre un mnimo del 25% y un mximo del 75%, y
compatibilizar el trabajo con la percepcin de la pensin de jubilacin parcial.
El contrato de trabajo de relevo se concierta con un trabajador inscrito como
desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo o que tuviese concertado con
la empresa un contrato de duracin determinada, para sustituir al trabajador de la
empresa que accede a la jubilacin parcial. Se celebrar simultneamente con el
contrato a tiempo parcial que se pacte con este ltimo.
Este tipo de contrato se formalizar siempre por escrito y en modelo oficial en el
que constar necesariamente el nombre, la edad y las circunstancias profesionales del
trabajador sustituido.
La duracin del contrato de trabajo de relevo ser indefinida o igual a la del
tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilacin. Si, al
cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el
contrato de relevo que se hubiera celebrado por duracin determinada podr
prorrogarse mediante acuerdo de las partes por perodos anuales, extinguindose, en
todo caso, al finalizar el perodo correspondiente al ao en el que se produzca la
jubilacin total del trabajador relevado.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente despus de haber alcanzado la
edad de jubilacin, la duracin del contrato de relevo que podr celebrar la empresa
para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo, podr ser indefinida o
anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogar automticamente por perodos
anuales.
El contrato de relevo podr celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En
todo caso, la duracin de la jornada deber ser, como mnimo, igual a la reduccin de
jornada acordada por el trabajador sustituido.
El horario de trabajo del trabajador relevista podr completar el del trabajador
sustituido o simultanearse con l.
El puesto de trabajo del trabajador relevista podr ser el mismo del trabajador
sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeo de tareas correspondientes
al mismo grupo profesional o categora equivalente.
El contrato se extinguir al cumplir el trabajador sustituido la edad para jubilarse.
Si durante la vigencia del contrato de relevo se produjera el cese del trabajador, el
69
empresario deber sustituirlo, en el plazo de quince das, por otro trabajador
desempleado.
En el caso de contrato temporal a la finalizacin del mismo, el trabajador tendr
derecho a recibir una indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de
la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario por cada ao de servicio, o la
establecida, en su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin.
C.3) CONTRATO DE SUSTITUCIN POR JUBILACIN ANTICIPADA.
El contrato de trabajo de sustitucin por jubilacin anticipada tiene por finalidad
la contratacin de trabajadores desempleados en sustitucin de trabajadores que
anticipen su edad ordinaria de jubilacin de 65 a 64 aos.
Conforme a lo anterior la duracin mnima del contrato es de 1 ao. En el
contrato, celebrado necesariamente por escrito, constar el nombre del trabajador que
se sustituye, y se comunicar en el plazo de los 10 das siguientes a su concertacin al
Servicio Pblico de Empleo correspondiente, donde quedar depositado un ejemplar;
otra copia del contrato ser entregada al trabajador que se jubile, para que lo presente
en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensin
de jubilacin.
Si durante la vigencia del contrato se produce el cese del trabajador, la empresa
queda obligada a sustituirlo, en el plazo de 15 das, por otro trabajador desempleado,
por el tiempo que reste para alcanzar la duracin mnima del contrato, salvo caso de
fuerza mayor. En caso de incumplimiento, la empresa deber abonar a la entidad
gestora el importe de la prestacin de jubilacin devengada hasta el cese del
trabajador contratado.
El contrato de trabajo de sustitucin por jubilacin anticipada puede concertarse al
amparo de cualquiera de las modalidades de contratacin, excepto la contratacin a
tiempo parcial y el contrato eventual por circunstancias de la produccin.
3.4. Contratos segn sus propias caractersticas.
D.1) CONTRATO EN PRCTICAS.
Tanto el contrato en prcticas como el contrato para la formacin que veremos
luego, son contratos de formacin y de duracin determinada. Para llevar a
cabo este tipo de contratos se debe haber finalizado alguna titulacin oficialmente
reconocida. Adems, la formalizacin del contrato debe hacerse dentro de los 4
aos siguientes a la terminacin de los estudios a contra desde la convalidacin
del ttulo. En el caso de minusvlidos se alarga hasta los 6 aos.
El objeto del contrato en prcticas es que se realice un trabajo retribuido que
facilite las prcticas profesionales adecuadas a su nivel de estudios, por parte de
un sujeto que est en posesin de una titulacin acadmica o profesional.
Adecuacin entre prestacin laboral y estudios cursados.
El puesto de trabajo ha de ser adecuado para poner en prctica los estudios
obtenidos. Aqu tambin se remite a la negociacin colectiva para establecer los
puestos de trabajo adecuados y su situacin.
Duracin mnima: 6 meses.
Duracin mxima: 2 aos.
70
En cuanto a la duracin (mnimo 6 meses - mximo 2
aos). La negociacin colectiva podr limitar las duraciones pero siempre
respetando los lmites generales de duracin mnima y mxima de entre 6
meses y 2 aos. Ningn trabajador podr ser contratado mediante esta
modalidad por la misma titulacin, ms de 2 aos. Se podran llegar a tener
dos contratos de prcticas en dos empresas distintas si no se superaran entre
ambas los 2 aos. Podra ser en la misma empresa siempre que se dispusiera
de una segunda titulacin acadmica.
La retribucin deber ser segn se establezca por
convenio colectivo, no pudiendo ser inferior al 60% el primer ao y al 75% el
segundo ao. Siempre mejorable por Convenio Colectivo. No procede
posteriormente hacer un periodo de prueba a un trabajador que ha finalizado
un contrato en prcticas. Si se convirtiera a un contrato indefinido, este sera
bonificado para el fomento de la contratacin. Adems el periodo del contrato
en prcticas computa para la antigedad en la empresa.
D.2) CONTRATO PARA LA FORMACIN.
Segn el art. 11.2 ET, su objeto es la adquisicin de la formacin terica y
prctica necesaria para desempear un oficio o puesto de trabajo que requiera un
determinado nivel de cualificacin.
Este contrato tiene un origen muy antiguo relacionado con el anterior contrato
de aprendizaje. En los aos 90 el contrato para la formacin recupera su esencia y
queda en su versin actual y supone un retroceso porque se ampla enormemente
el mbito subjetivo y puede aplicarse esta modalidad contractual a muchos sujetos
diferentes. Es una va legal de integracin social de los inmigrantes. El convenio
colectivo puede tener en cuenta la dimensin de la plantilla y establecer 2
parmetros objetivos:
Nmero mximo de estos contratos a realizar.
La empresa si tiene un plan formativo, unos de los puestos que podr
negociar en el convenio colectivo ser el nmero de contratos mximos
dentro de ese plan formativo. Reglamentariamente se establecen unos
lmites a respetar si el convenio colectivo no dice nada al respecto.
Delimitar los puestos de trabajo a cubrir con
este tipo de contratos. La negociacin colectiva puede eliminar muchos
fraudes de ley.
En cuanto a la edad, se puede celebrar con mayores de 16 aos y
menores de 21 aos, siempre que no proceda el contrato en prcticas. El lmite
mximo de edad pasa a 24 aos en caso de desempleados contratados en
talleres de empleo (alumnos trabajadores) o discapacitados.
En cuanto a la duracin (mnimo 6 meses - mximo 2 aos). Por
convenio colectivo se puede variar la duracin segn las caractersticas del
puesto de trabajo u oficio y las necesidades formativas del puesto. No puede
ser menor pero si mayor. La duracin mxima son 3 aos o bien 4 si se trata
de discapacitado y adems se debe justificar la dificultad de la discapacidad
71
para el puesto. No puede realizarse otro contrato para la formacin ni por la
misma ni por distinta empresa. El trabajador no debe haber estado 12 meses en
el mismo puesto anteriormente. Si es as, no se podr realizar este contrato
para la formacin, porque se entiende que si ha transcurrido ese tiempo en el
puesto es porque durante el mismo ya ha obtenido los conocimientos para ello.
En cuanto a la retribucin, sta se regula por convenio colectivo pero
no puede ser inferior al SMI. Cuando finaliza este contrato el trabajador puede
seguir trabajando en la misma empresa y se le computar el tiempo del
contrato de formacin para la antigedad en la empresa. El contrato para la
formacin se presumir indefinido cuando el empresario incumpla las
obligaciones en su totalidad en materia de formacin terica. Slo se sanciona
si hay incumplimiento total. Se est permitiendo un incumplimiento parcial.
Formacin terica. Depender de las caractersticas de cada puesto de
trabajo pero no puede ser inferior al 15% de la jornada prevista por convenio
colectivo o legalmente establecida. La distribucin del tiempo de formacin
terica tambin depender del convenio colectivo, pudiendo ser por
concentracin o bien por alternancia. Si es por concentracin, sera vlida al
inicio del contrato de trabajo, despus de su celebracin o pasadas unas
semanas. No es muy jurdico optar por la concentracin y acumulacin al final
del contrato.
La formacin terica debe ser relacionada con el trabajo llevado a cabo,
pero aquellos trabajadores que no hayan finalizado la escolaridad obligatoria
la finalidad de la misma ser complementar esos estudios inacabados. Este
hecho distorsiona la filosofa del contrato para la formacin.
Esta formacin terica podr estar certificada conforme el trabajador ya la
ha obtenido mediante ttulo de la Administracin. Entonces el contrato se
podr realizar igualmente aunque se aumentar la jornada de trabajo tambin.
Al finalizar el contrato se emitir un certificado de duracin y nivel de la
formacin terica y prctica. Duracin de la teora y nivel de la prctica. El
empresario est obligado a dar el tiempo necesario para recibir la formacin
terica. Se prev tambin la formacin a distancia. El empresario es
responsable, no de que el trabajador obtenga los conocimientos tericos, sino
de proporcionar el tiempo para que pueda obtenerlos.
E.1) CONTRATO DE TRABAJO FIJO DISCONTINUO.
El contrato de trabajo por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se
concertar para realizar trabajos que tengan el carcter de fijos-discontinuos y no
se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la
empresa.
Los trabajadores fijos-discontinuos sern llamados en el orden y la forma que
se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en
caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la
jurisdiccin competente, inicindose el plazo para ello desde el momento en que
tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
El contrato de trabajo por tiempo indefinido de fijos discontinuos se deber
formalizar necesariamente por escrito en el modelo oficial establecido por el
72
Servicio Pblico de Empleo Estatal. En el deber figurar la duracin estimada de
la actividad a desarrollar, la forma y el orden de llamamiento que establezca el
convenio colectivo aplicable, y la jornada laboral estimada y su distribucin
horaria.
Los convenios colectivos de mbito sectorial podrn acordar, cuando las
particularidades de la actividad del sector as lo justifiquen, la utilizacin en los
contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, as como los
requisitos para la conversin de contratos temporales en contratos de fijos
discontinuos.
T10 . JORNADA LABORAL Y SALARIO.
1. LA JORNADA LABORAL.
1.1. I ntroduccin.
El 1 de mayo de 1886 es la fecha en que nace el da del trabajador por la revuelta de los
trabajadores en Chicago en que solicitaban una jornada laboral de 8 horas. El primer
convenio de la OIT en el ao 1919 estableca la jornada de 8 horas de trabajo en la
industria. Posteriormente esto se extendi al resto de sectores. En Espaa lleg en el ao
1931 con la Repblica.
La primera ley laboral de Espaa es de 1873 y tambin tuvo que ver con la jornada
laboral, ms concretamente sobre la jornada laboral de los nios menores de 12 aos, que
se prohiba una jornada para ellos superior a 10 horas.
Paradigma de los tres ochos
8h Trabajar
8h Descansar
8h Ocio
Este paradigma se plasma normalmente en la jornada mxima de 8 horas diarias y 48
horas a la semana de lunes a sbado. En el Estatuto de los Trabajadores de 1980 se
establece por primera vez el cmputo semanal del trabajo con 44h/semana (se estableca el
descanso el sbado por la tarde). En la reforma del ET de 1983 se reduce la jornada a
40h/semana, 8h/da de lunes a viernes. El ltimo intento de rebajar la jornada fue la ley
francesa de las 35h/semana (7h/da), ya derogada por Sarkozy.
73
Se contempla el mdulo diario y semanal siempre. Una tercera posibilidad de
contemplar la jornada es el cmputo anual. Actualmente la jornada anual se contempla
indirectamente en el ET unas 1826 horas y algunos minutos variables es la jornada anual
mxima prevista en Espaa. Por convenio colectivo se pueden establecer jornadas menores
y tambin por contrato. Normalmente los convenios colectivos establecen siempre jornadas
anuales inferiores a este tope mximo.
Recientemente se debaten dos cuestiones que distorsionan la temtica de la jornada de
trabajo: el trabajo a tiempo parcial y la incidencia de las nuevas tecnologas. En la jornada
parcial se plantea el tema de que si la cantidad de trabajo se reduce proporcionalmente a la
reduccin del tiempo. Respecto a las nuevas tecnologas ha aparecido el llamado derecho
a la desconexin derivado de una ley francesa. Viene dado por la facilidad de
telecomunicacin en la actualidad va correo electrnico, telfono mvil, etc. El trabajador
tiene derecho a no recibir referencias laborales ni de su puesto de trabajo cuando no est
dentro de su jornada laboral.
1.2. J ornada ordinaria de trabajo.
La fijacin se hace en el art. 34 ET y se prev en el convenio colectivo y contrato de
trabajo con una duracin mxima de 40 horas semanales, norma imperativa relativa. El
estatuto de los trabajadores prev un lmite mximo pero se puede pactar por otras vas.
De promedio en cmputo anual; durante el ao, en algunas semanas se pueden realizar
ms de 40h/semana, y en otras menos. Esto es un importante factor de flexibilidad.
Los descansos establecidos entre jornadas es la nica limitacin a la distribucin
irregular de la jornada. Adems, sta debe hacerse entre empresario y representantes de los
trabajadores (criticado dado que el trabajador debera tener la potestad de negociarlo por si
mismo).
Art. 34.3 ET. El nmero de horas efectivas de trabajo no debe ser
superior a 9 horas diarias. Si se hicieran 10 al da la ltima hora se computara
como hora extraordinaria. Esto el profesor Alarcn lo critica por no permitir la
libertad de establecerse por pacto directo entre trabajador y empresario. El estatuto
de los trabajadores es riguroso para el empresario en lo considerado como trabajo
efectivo.
Art.34.5 ET. La jornada efectiva de trabajo empieza a computar
desde que el trabajador est en su puesto de trabajo y hasta que lo abandona.
Art. 34.4 ET. Siempre que la jornada excede de 6 horas de trabajo
continuado, corresponden 15 minutos de descanso (tiempo del bocadillo). Pero la
jornada debe ser continuada. El tiempo de bocadillo se considera retribuido siempre
que haya pacto en convenio colectivo o contrato de trabajo.
La jornada ordinaria puede no ser as en determinadas actividades. El gobierno permite
por RD que se establezcan jornadas ordinarias ms cortas o ms largas. Es el RDL
1561/1995 de 21 de septiembre de jornadas especiales de trabajo para empleados de fincas
urbanas, trabajos en minas, trabajos de puesta en marcha de la actividad, transportistas,
guardias mdicas, etc.
1.3. J ornada extraordinaria de trabajo.
La fijacin se hace en el art. 35 ET. Las horas extraordinarias son aquellas horas
realizadas sobre la jornada mxima pactada. Si por convenio colectivo la jornada mxima
es de 38h/semana la nmero 39 sera considerada como hora extraordinaria. Si hay
74
distribucin irregular de la jornada (en una semana se trabajan 40 horas, pero el lunes 8h,
el martes 10h, el mircoles 9h, etc.), al no poder realizar ms de 9h/da, la 10 sera
extraordinaria.
Lmite de horas extraordinarias.
Cada trabajador no puede superar las 80 horas/ao.
Anteriormente se deban retribuir mnimo con el 75% de
recargo sobre la hora ordinaria. Actualmente la legislacin se ha modificado y
pueden ser compensadas en tiempo de descanso o bien ser retribuidas con el
mismo importe que la hora normal.
La hora extraordinaria es voluntaria, salvo por pacto en convenio colectivo y las horas
extraordinarias en caso de fuerza mayor.
Descansos semanales, fiestas, permisos (art. 37 ET). El
descanso semanal y las fiestas son tiempo no vendido al empresario, as como las
fiestas que son 14 al ao. El descanso semanal es 1,5 das computndose siempre
el domingo y la tarde del sbado o la maana del lunes.
Permisos retribuidos (art.37.2 ET). En estos casos el
trabajador est libre de trabajar sin prdida de retribucin por decisin del
trabajador.
Vacaciones retribuidas (art. 38 ET). No pueden ser
inferiores a 30 das naturales.
1.4. C mputo jornada anual.
1.827 horas de trabajo al ao.
52 Semanas ao / 12 meses = 4,33 semanas al mes de
media.
52 semanas ao 4,33 semanas de vacaciones 2 das
festivos = 45,67 semanas.
45,67 semanas laborables x 40h/semana =
2. EL SALARIO.
2.1. C oncepto de salario.
A parte de la jornada el salario es la otra parte importante del contrato de trabajo.
Caracterizar el salario es distinto dependiendo de la perspectiva, si por parte del trabajador
o por parte del empresario. Para el empresario es un elemento de coste que va a querer
reducir al mximo en una negociacin. Desde el punto de vista del trabajador, este concibe
el salario como un elemento necesario para vivir y procurar elevarlo en una negociacin.
Hay un conflicto de intereses entre las dos partes.
Es una obligacin retributiva de carcter patrimonial. El contrato asigna una obligacin
al empresario que deviene a la vez en un derecho de cobro del trabajador. Esta obligacin
se materializa en el pago de un salario:
1- Contraprestacin esencial a la jornada.
2- Elemento de opuesta consideracin.
3- Obligacin de carcter patrimonial Pago de salario.
75
1.8268 h
Segn el art. 26.1. ET, el salario es el conjunto de bienes patrimoniales que
integran la prestacin retributiva que recibe el trabajador por parte del empresario.
Existe una presuncin iuris tantum que todas las cantidades que percibe el trabajador de
manos del empresario, son salario. Corresponde la carga de la prueba a quien alegue una
percepcin extrasalarial.
2.2. N ormativa aplicable.
En primer lugar y como fundamento, el art. 35 CE establece el derecho a una
remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia.
Por otro lado, el estatuto de los trabajadores dedica al salario de los arts. 26 al 33 ET.
Tambin son importantes los Reales Decretos que anualmente publican la cifra y la
aplicacin del Salario Mnimo Interprofesional (SMI). El salario mnimo interprofesional
(SMI) rige en su totalidad o proporcionalmente en contratos parciales o para la formacin.
Este tipo de salario es inembargable.
Tambin se aplican los diversos convenios de la OIT, nmeros 99, 139, 95, 117, etc, o
Directivas comunitarias sobre igualdad salarial entre trabajadores de sexo opuesto. No hay
que obviar en este campo la importancia que tienen en este aspecto, el contrato de trabajo y
el convenio colectivo. En el ao 2002 hay una reforma en materia de salario que dice que
el salario debe ser el mismo para persona de distinto sexo que desempeen las mismas
funciones. Las cifras demuestran que la mujer gana menos, incluso en la administracin
pblica.
2.3. C aractersticas del salario.
1- CARCTER ESENCIAL.
Sin retribucin salarial no hay contrato de trabajo (un ejemplo sera las
exclusiones del art. 1 ET; las relaciones de amistad, benevolencia o buena vecindad
no se consideran laborales porque no hay contraprestacin econmica).
2- CARCTER RECPROCO.
La obligacin de remunerar es recproca a la obligacin de trabajar la jornada
laboral que recae en el trabajador. No obstante, esta regla tiene excepciones, segn el
art. 30 ET, cuando haya situacin de imposibilidad de trabajar por causas ajenas a la
voluntad del trabajador el salario se pagar igualmente. Otra excepcin es el de los
permisos y licencias recogidos en el art. 37 ET tales como por cambio de domicilio,
muerte por un familiar de primer o segundo grado, etc, esto se considera que son
permisos retribuidos reconocidos y que por lo tanto estn remunerados.
3- OBLIGACIN DE DAR.
Obligacin econmicamente evaluable y que ingresa directamente en el
patrimonio individual del trabajador. En este caso tambin se considera prestacin
de dar por ejemplo, cuando el trabajador use gratis una vivienda del empresario.
4- OBLIGACIN DE CARCTER DIVISIBLE.
El trabajo realizado es un fruto civil da a da y se materializa minuto a minuto.
Se devengan constantemente obligaciones retributivas. La prestacin salarial tiene
76
un vencimiento de carcter peridico que puede ser diario, semanal o mensual como
es costumbre. El devengo es continuo, pero el vencimiento peridico.
2.4. T ipos o modalidades de salario.
A) Salario en dinero (art. 29.4 ET).
El art. 29.4 ET que el salario en dinero es la entrega de una cantidad en moneda
de curso legal o mediante taln u otra modalidad de pago parecida (cheque,
transferencia bancaria, etc). Este punto precisa informar previamente al comit de
empresa o delegado de personal la forma como se pagara. Cualquier cambio tendr
que ser notificada. Lo que si que es eleccin del trabajador es el tipo de cheques
nominativo, al portador, etc. El trabajador no puede ser obligado a que abra una
determinada sucursal bancaria, no puede ser objeto de obligacin el domiciliar la
nomina en una entidad bancaria.
B) Salario en especie.
El salario en especie es la entrega de productos o servicios (vivienda, transporte,
manutencin, etc). Este tipo de salario puede tener su lado abusivo, el legislador es
consciente de ello y lo limita al 30% del salario, slo con algunas excepciones que
pueden llegar al 45% en caso de empleados de hogar, para proporcionarles
alojamiento, alimentos, etc. El art. 4 Convenio 95 OIT nos dice que el salario en
especie se aceptar en los trabajos que se consideren habituales, y que no se realizarn
pagos en especie mediante bebidas espiritosas, ni drogas nocivas. Adems el valor por
el que tasa la especie debe ser justo.
2.5. S istemas salariales.
1 UNIDAD DE TIEMPO / POR UNIDAD DE OBRA.
Por unidad de tiempo es aquel que se refiere al clculo en
funcin de la duracin del servicio independientemente de la obra realizada o
de que trabajes mas o menos. Pero en estos casos hay unos ritmos mas o menos
establecidos en relacin con las circunstancias del trabajo, denominado nivel de
diligencia en el trabajo.
Por unidad de obra se refiere al clculo segn cantidad y calidad
de la obra realizada sin tener en cuenta el tiempo invertido, pero nuevamente
encontramos la presuncin de que por tanto tiempo se har tanto tiempo.
2 POR TAREA REALIZADA.
El trabajador se compromete a realizar una cantidad de
obra o trabajo en una jornada o tiempo pactado.
3 A COMISIN.
Es una especie de salario a resultado, en funcin de lo
obtenido. Ahora bien, se debe garantizar el salario mnimo interprofesional
(SMI) y a partir de ah la comisin se calcula en funcin de los negocios en
que el trabajador haya mediado (realizado, cerrado y ejecutado). El estatuto de
los trabajadores establece una serie de condiciones; en concreto el derecho de
salario a comisin nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio en el
77
que haya intervenido el trabajador, no cuando se ha pactado. En todo caso
tendr que liquidarse antes de finalizarse el ao natural. El trabajador o sus
representantes pueden pedir informacin sobre las cifras del volumen de
ventas en las que han intervenido los trabajadores. Si las operaciones no se
cierran por clara responsabilidad del trabajo en la empresa, y eso se prueba, el
trabajador que hizo su trabajo tiene derecho a que el empresario le pague su
porcentaje.
4 PARTICIPACIN EN BENEFICIO.
Parte del salario en funcin de la rentabilidad de la
empresa. Tambin hay que garantizar el salario mnimo interprofesional (SMI).
En este caso existe el derecho a examinar las cuentas de la empresa.
2.6. E structura del salario .
El salario se compone del Salario Base + Complementos Salariales. Las
percepciones extrasalariales no forman parte del salario (pregunta de examen).
Esta estructura salarial esta regulada en el convenio colectivo o en su defecto en el
contrato individual de trabajo.
1- SALARIO BASE.
Es la retribucin o percepcin del trabajador fijada por unidad de tiempo o de
obra. El estatuto de los trabajadores prev dos pagas extraordinarias (que
forman parte del salario), una en navidad y la otra cuando se pacta, que
normalmente es en verano. Se puede pactar prorratear las pagas extras en 12
mensualidades.
2- COMPLEMENTOS SALARIALES.
Los complementos salariales son diversas percepciones retributivas que se
adicionan al salario base en atencin a la concurrencia de unas determinadas
circunstancias (art. 26.3 ET). Existen 3 tipos de complementos salariales, y si
existe algn complemento que no encaje en alguno de estos tres grupos sern
siempre salario base.
Complementos vinculados a la persona
trabajadora. Son complementos que estn retribuyendo circunstancias
personales del trabajador, por ejemplo que tenga algunos ttulos
completos, conocimiento de idiomas, antigedad, formacin, etc. El
estatuto de los trabajadores dice que de este complemento se puede pactar
el carcter consolidable.
Complementos vinculados al trabajo. Son
complementos que retribuyen una mayor productividad, las especiales
condiciones de un determinado puesto de trabajo, etc. El estatuto de los
trabajadores dice que se presumen no consolidables, aunque puede
pactarse su consolidacin.
Complementos vinculados a la situacin y
resultados de la empresa. Se trata de la participacin en beneficios,
gratificacin de las ventas realizadas, etc. Son de carcter no consolidable
aunque se admite pacto en contrario.
78
2.7. Percepciones extrasalariales.
No forman parte del salario. No todas las percepciones econmicas de los
trabajadores tienen naturaleza salarial porque pueden haber circunstancias a lo largo de la
vida laboral, en las que el trabajador puede percibir del empresario importes que no sean
salario. Por ejemplo, una indemnizacin o pago por gastos realizados como
consecuencia de su responsabilidad. Tampoco son salario las prestaciones o
indemnizaciones de la seguridad social, o las indemnizaciones por traslado,
suspensin o despido.
Las percepciones salariales retribuyen tiempo de trabajo, en cambio el pago
extrasalarial indemniza por un gasto realizado por el trabajador anteriormente o bien se
trata de indemnizaciones o prestaciones de la seguridad social. La percepcin
extrasalarial no computa en la cotizacin de la seguridad social.
2.8. El pago del salario.
El pago del salario ha de documentarse en un recibo que distinga los diferentes
conceptos. Debe conservarse como prueba. El pago del salario debe ser puntual, no debe
haber mas de un mes entre pago y pago. Si hay retraso se generan intereses de demora.
Tambin se pueden pedir anticipos. Por otro lado tambin existen unos mecanismos de
proteccin del salario en los que interviene un fondo de garanta salarial del estado
(FOGASA).
2.9. La suspensin del sueldo (ver tema 13).
La suspensin del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recprocas de
trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET). Por lo tanto, las causas de suspensin del
contrato de trabajo del art. 45.1 ET tambin sern causa de suspensin del sueldo.
T1 1. MODIFICACIN SUSTANCIAL DE
LAS CONDICIONES DE TRABAJO.
CONCEPTO, CAUSAS Y TIPOLOGA.
Segn el art. 41 ET, cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o
de produccin, la direccin de la empresa podr acordar modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo. ENTRE OTRAS, tendrn tal condicin las que afecten a las siguientes
materias:
Jornada de trabajo.
Horario.
Rgimen de trabajo a turnos.
Sistema de remuneracin.
Sistema de trabajo y rendimiento.
Funciones, cuando excedan de los lmites sealados por el art. 39 de esta ley.
79
El art. 41 ET utiliza dos criterios para la regulacin de las modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo:
1- CRITERIO MATERIAL.
Establece un listado de condiciones de trabajo que pueden estar afectadas por
modificaciones sustanciales. No son cualquier materia. No se califica el trmino
sustancial en la legislacin, y al final del listado previsto se prev la coletilla entre
otras de cara a una posible ampliacin de estas materias. La calificacin de
sustancial se aplica a la modificacin, no a las materias. A veces puede ser subjetivo
considerar una modificacin sustancial o no. No toda modificacin va a merecer el
calificativo de sustancial, depender de la intensidad del cambio que se pretende
introducir. La modificacin de condiciones no sometida a ninguno de estos preceptos
se hace a travs del marco del poder empresarial.
2- CRITERIO PERSONAL.
Este criterio tiene en cuenta al trabajador sobre el que se van a aplicar las
modificaciones. La condicin para modificar una condicin individual, o una
condicin colectiva, a diferencia de la decisin unilateral del empresario, es que sea
reconocido en un medio individual, ya sea por contrato de trabajo, por convenio
colectivo o por pacto entre las partes. Es importante no slo saber la intensidad de la
modificacin, sino tambin donde se haya recogido el acuerdo que se pretende
modificar (contrato, convenio o pacto).
1.1. Condiciones de trabajo legalmente expresadas.
A) La identidad de las condiciones de trabajo a modificar.
A la vista de la literalidad del precepto habra que realizar una interpretacin
restrictiva del trmino condiciones, incluyendo este concepto nicamente las
circunstancias de la relacin laboral con exclusin de la prestacin laboral misma, de la
prestacin salarial y de sus circunstancias y de aquellos otros derechos de los
trabajadores que no se refieran directamente a la prestacin laboral.
No obstante es la propia ley la que permite hacer una interpretacin amplia al
referirse a la prestacin laboral y a la prestacin salarial. Dado el carcter
ejemplificativo del art. 41 ET, habr que entender por condiciones de trabajo todas
aquellas que se refieran a la prestacin laboral, aunque no hayan sido
enumeradas legalmente. Y ello con el nico lmite de aquellas condiciones que por
ley tengan impuesto un sistema de modificacin distinto;
Periodo de disfrute de vacaciones.
Aumento de la jornada laboral mediante la realizacin
de horas extraordinarias.
Traslados y desplazamientos del lugar de trabajo.
La movilidad funcional, salvo la extraordinaria.
B) Origen de las condiciones a modificar.
La ley permite tanto la modificacin de:
80
Las condiciones pactadas expresamente en el contrato o
fijadas unilateralmente por la empresa e incorporadas tcitamente al contrato
como condiciones ms beneficiosas de origen contractual.
Las condiciones nacidas de un acuerdo o pacto
colectivo (refirindose a los convenios colectivos tanto estatutarios como
extraestatutarios).
1.2. La modificacin legalmente requerida.
A la hora de analizar la naturaleza de las modificaciones comprendidas en el mbito de
aplicacin del art. 41 debemos analizar aspectos como la sustancialidad, la motivacin, la
duracin, as como su carcter colectivo o individual. A continuacin procedemos a un
estudio separado de cada uno de estos elementos.
A) La sustancialidad.
La ley no establece cundo una modificacin es sustancial, por ello podemos decir
que se trata de un concepto jurdico indeterminado de interpretacin jurisprudencial en
cada caso concreto. La jurisprudencia ha sealado queninguna regla establece el art.
41 ET para determinar cundo una modificacin es sustancial, llegando a decir, todo
lo ms, que existe una modificacin sustancial cuando aquella sea de tal naturaleza
que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relacin laboral () pasando
a ser otros distintos de modo notorio (SSTS de 11-12-97, 22-6-98 o 3-4-2001).
La doctrina (CAMPS) ha sealado que habr que atender a las caractersticas de la
modificacin desde la triple perspectiva; de su importancia cualitativa, de su alcance
temporal y de las eventuales compensaciones, habindose recogido esta doctrina por
los tribunales.
La jurisprudencia ms reciente ha considerado supuestos de modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo, sobre todo, las relativas al tiempo de trabajo, y
dentro de ellas a las modificaciones de horario o al cambio de sistema de turnos, si bien
se han calificado de tales otros supuestos ().

B) La motivacin.
El art. 41 ET exige que la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo est
motivada en razones tcnicas, organizativas, econmicas o de produccin alegadas. La
propia le y seala que se entender que concurren tales causas cuando la adopcin de
estas medidas contribuya a mejorar la situacin de la empresa, a travs de una ms
adecuada organizacin de sus recursos, que favorezcan la posicin competitiva de la
empresa en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
En este sentido no es necesario que el empresario se encuentre en una situacin
econmica negativa para encontrarse legalmente habilitado para la adopcin de estas
medidas. Basta con que la modificacin incida en una mejora de los extremos citados
anteriormente. As pues, los tribunales debern reducirse a controlar si hay o no causa
justificativa de la modificacin sustancial y si la medida modificativa resulta adecuada
para la consecucin de los objetivos legales, sin entrar a valorar si tales medidas son o
no suficientes o si existen otras mejores a tal fin.
En resumen, el acto de modificacin es causal (es decir, necesita una causa
justificada). Deben existir probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de
81
produccin, tanto si la modificacin es colectiva como individual. El art. 41 ET nos
establece los casos en que concurren estas causas econmicas, tcnicas, productivas o
de organizacin.
C) La duracin de la modificacin.
Depender en primer lugar de la duracin de las propias causas motivadoras,
debiendo desaparecer las modificaciones, volviendo a las condiciones anteriores en el
momento en que lo hagan estas circunstancias.
Por otro lado, la duracin de las modificaciones sustanciales puede depender
destiempo de vigencia de la norma que las estipule. As, si se trata de un convenio
colectivo estatutario o extraestatutario, la duracin de la modificacin acabar cuando
finalice la vigencia del convenio colectivo, debiendo modificarse el nuevo convenio
colectivo aplicable de perpetuarse la causa.
D) Carcter colectivo o individual de la modificacin.
El art. 41.2 ET distingue entre modificaciones de condiciones de origen contractual
y las modificaciones de condiciones de origen normativo. En cuanto a las
modificaciones de condiciones de carcter contractual hay que distinguir las de carcter
individual y las de carcter colectivo.
1- MODIFICACIONES DE CONDICIONES DE ORIGEN
CONTRACTUAL.
El art. 41.2 ET considera de carcter individual la modificacin de aquellas
condiciones que vena disfrutando el trabajador a ttulo individual, y considera
de carcter colectivo aquella modificacin de las condiciones reconocidas a los
trabajadores en virtud de pacto o acuerdo colectivo o disfrutadas por stos en
virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos.
El pacto o acuerdo colectivo al que se
refiere es el convenio extraestatutario, pues el estatutario resultara
inmodificable a menos que medie pacto entre los representantes de los
trabajadores y la empresa.
La decisin unilateral del empresario
ser aquella que emane de la voluntad unilateral de ste y afecte en
abstracto sin individualizacin alguna a todos los trabajadores.
La ley establece una regla adicional cuando se trate de modificaciones
sustanciales funcionales y de los horarios de trabajo. La doctrina duda acerca
de si se aplica de forma alternativa con la regla anterior, o si se aplica de forma
acumulativa (segn CAMPS si, con algunas sentencias a favor de esta tesis
interpretativa).
Son modificaciones colectivas. Se presumirn siempre modificaciones
colectivas las que afecten en un periodo de noventa das a un nmero de
trabajadores no inferior:
a) A 10 trabajadores en empresas con
menos de 100 trabajadores.
b) A el 10% de los trabajadores en
empresas que tengan entre 100 y 300.
82
c) A 30 trabajadores en empresas que
tengan 300 o ms.
La ley en este caso prev el fraude de ley y sanciona con nulidad aquellas
modificaciones que se hagan en periodos sucesivos de noventa das en nmero
inferior a los umbrales arriba sealados sin que concurra una nueva causa que las
justifique. En esos casos se proceder a aplicar los requisitos del procedimiento
de las modificaciones colectivas (ms riguroso), pero cuidado, solo a partir de
haber superado el umbral (las modificaciones individuales ya hechas sin superar
los umbrales no sern nulas).
2- MODIFICACIONES DE CONDICIONES DE ORIGEN
NORMATIVO.
En cuanto a la modificacin de condiciones de carcter normativo o
convencional la ley no distingue entre las que tengan carcter individual o
colectivo, por lo que se aplicar el mismo rgimen a toda modificacin sustancial
de las condiciones laborales convencionalmente reconocidas, afecten a uno, o a
ms trabajadores.
2. PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIN.
2.1. Modificacin individual de carcter contractual.
Bastar con la decisin unilateral del empresario notificada al trabajador o trabajadores
afectados y a sus representantes legales con una antelacin mnima de al menos treinta das
a la fecha de su efectividad. La notificacin habr de hacerse por escrito y motivadamente,
a efectos de permitir la defensa procesal del trabajador. El requisito legal de la notificacin
anticipada no podr obviarse ni por necesidades empresariales especiales.
2.2. Modificacin colectiva de carcter contractual.
En este caso la decisin empresarial deber ir precedida por un periodo de consultas
previas de al menos 15 das acerca de las causas motivadoras, de la posibilidad de evitar o
reducir sus efectos y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los
trabajadores afectados (art. 41.4 ET).
Las partes en este periodo tienen la obligacin de negociar y de hacerlo de buena fe, de
cara a llegar a un acuerdo. Dicho acuerdo necesitar la conformidad de la mayora de los
miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de
representaciones sindicales si las hubiese, que en su conjunto debern representar la
mayora de aquellos.
Finalizado el periodo de consultas, el empresario notificar a los trabajadores afectados
su decisin con una antelacin de al menos 30 das a la fecha de su efectividad.
El incumplimiento del trmite de consultas provocar la nulidad de la decisin
empresarial.
2.3. Modificacin normativa convencional.
La modificacin sustancial de las condiciones establecidas en los convenios colectivos
regulados en el Titulo III del estatuto de los trabajadores se llevar a cabo por acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores, so pena de nulidad y slo
83
respecto de las siguientes materias: horarios, rgimen de trabajo a turnos, sistema de
remuneracin y sistema de trabajo y rendimiento (art. 41.2 ET). La parquedad de este
precepto presenta numerosos problemas interpretativos, a saber:
Qu sucede si no hay representacin ni unitaria ni sindical en
la empresa?
A diferencia de lo que sucede en el periodo de consulta para la modificacin de
condiciones colectivas de carcter contractual, en este caso el trmite de la
negociacin no se puede obviar, o sea, que si no hay acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores no podr haber lugar a la modificacin, pues otro
procedimiento resultara inconstitucional por atentatorio contra el derecho de
negociacin colectiva (art. 37.1 CE).
La solucin podra ser la prevista para el supuesto de descuelgue salarial
previsto en el art. 82.3 ET, segn el cual, lo lgico sera que actuara la comisin
paritaria del convenio colectivo aplicable. Pero al no preverlos expresamente la ley,
slo se podr acudir a la comisin paritaria cuando as lo disponga el convenio.
Con quin deber negociar la empresa?, con la
representacin sindical, con la unitaria o con ambas?
Probablemente slo con una de ellas al menos en la fase de acuerdo, siendo el
empresario, al tomar la iniciativa, quien determine si una u otra.
En cuanto a la dinmica negociadora, por aplicacin analgica del art. 41.4, o del art.
89.3 ET nos llevara a trasladar a este supuesto la obligacin de negociar, y de hacerlo de
buena fe. Lo mismo cabra decir de que el acuerdo debe ser adoptado por la mayora de las
dos representaciones.
Por analoga, tambin seran aplicables los arts. 85.1 y 91 ET, relativos a la posibilidad
de establecer en el convenio colectivo medios de solucin extrajudicial de las
discrepancias surgidas entre las partes.
Resultara aplicable asimismo el art. 41.4 ET, acerca de las modificaciones sustanciales
de condiciones colectivas de carcter contractual, segn el cual la decisin del empresario
se comunicar a los trabajadores afectados con una antelacin de al menos 30 das a la
fecha de su efectividad.
3. LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIN.
3.1. Efectos de la modificacin contractual individual.
Segn el art. 41.3 ET, una vez notificada al trabajador la decisin, ste tendr derecho:
1- Aceptar las modificaciones impuestas, en el plazo requerido para
la efectividad de estas medidas, que es de 30 das. En caso de estar disconforme,
impugnar la decisin a travs del procedimiento previsto en el art. 138 LPL, es decir,
dentro de un plazo de 20 das hbiles desde la notificacin de la misma, sin perjuicio
de la ejecutoriedad de la modificacin decidida. La sentencia declarar justificada o
no la decisin.
84
2- Rescindir el contrato y percibir una indemnizacin de 20 das
por ao trabajado con el lmite de 9 mensualidades en los supuestos de
modificacin sustancial de jornada, de horarios o del rgimen de trabajo a turnos si
el trabajador resultase perjudicado por sta modificacin. Se trata de un supuesto de
rescisin extrajudicial del contrato, que no hay que solicitar y esperar a que el
rgano judicial decida. La carga de la prueba del perjuicio corresponde al trabajador
salvo que ste sea notorio.
La jurisprudencia viene admitiendo que se producen perjuicios slo en casos
excepcionales, tales como aquellos en los que se dificulta la vida familiar, el cuidado
de padres o hijos, o la convivencia matrimonial, cuando se dificulta o imposibilita un
pluriempleo anterior, cuando se elevan fuertemente los costes derivados del
desplazamiento, etc. No se admiten los perjuicios leves.
3- Resolver unilateralmente en va judicial el contrato, a tenor del
art. 50.1.a) ET, cualquiera que sea la condicin modificada sustancialmente, si sta
redundase en perjuicio de la dignidad y formacin profesional del trabajador, con
derecho a una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio con el lmite
de 42 mensualidades (art. 50.2 ET). Debern probarse en juicio los concretos
perjuicios que se estiman producidos, correspondiendo la carga de tal prueba al
trabajador. Se estimar la causa resolutoria aunque no exista malicia en la conducta
empresarial. Los tribunales han entendido que existe menoscabo de la dignidad del
trabajador en los supuestos de discriminacin del art. 17.1 CE, en los casos de
incumplimiento del deber de ocupacin efectiva, o en el caso de atentados contra la
honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja,
expresin que habr de medirse caso por caso en base a un criterio social y
objetivo.
El plazo de presentacin de la accin resolutoria ser el general de prescripcin
de un ao del art. 59.1 ET. Slo ser posible su interposicin cuando se mantenga
viva la relacin laboral, debiendo seguir trabajando el actor hasta que el rgano
judicial se pronuncie.
En caso de haberse solicitado la indemnizacin prevista en el art. 50. 2 ET, en el
caso de no demostrarse los perjuicios del art. 50.1 ET, el tribunal no podr
pronunciarse sobre la procedencia de una indemnizacin en base al perjuicio simple
del art. 41.3 ET, pues incurrira en incongruencia procesal.
4- Tambin se podra instar procedimiento de conflicto colectivo
tras un periodo de consultas, cuando la modificacin afecte a la mayora de la
plantilla.
3.2. Efectos de la modificacin contractual colectiva.
Sern los mismos que los de una modificacin sustancial de condiciones contractuales
de carcter individual, incluso en el caso de que haya habido acuerdo con los
representantes legales del personal. Las nicas peculiaridades son las siguientes:
1- Contra las decisiones empresariales se podr reclamar a travs del
procedimiento especial de conflicto colectivo, sin perjuicio de la accin individual
prevista.
85
La interposicin del conflicto colectivo paralizar la tramitacin de las
acciones individuales iniciadas hasta su resolucin. En el caso de acuerdo con los
representantes de los trabajadores no parece muy probable que sean stos mismos
los que puedan plantear medidas de conflicto colectivo en base a la doctrina de
que nadie puede ir contra sus propios actos.
Pero nada obsta para que lo planteen otras partes no firmantes del acuerdo. El
plazo para interponer el procedimiento de conflicto colectivo ser de caducidad de
20 das hbiles desde la notificacin de la decisin a los representantes legales de
los trabajadores. Si bien cuando se incumpla este deber el empresario no podr
invocar la caducidad.
2- El acuerdo logrado entre la empresa y los representantes legales del
personal, o en su caso el laudo arbitral sustitutorio, podrn ser impugnados
judicialmente por el procedimiento de impugnacin de los convenio colectivos,
regulado en los arts. 85.1 y 91 ET y 161 LPL.
3- En cuanto al procedimiento especial de impugnacin de las decisiones
empresariales modificativas del art. 138 LPL, slo ser procedente cuando se trate
de reacciones frente a una de ellas y no cuando la empresa lo que hace es
incumplir una condicin de cuya vigencia no existe duda alguna.
Cuando las modificaciones cuenten con la conformidad de los representantes del
personal lograda en el periodo de consultas, stos debern ser demandados tambin junto
con la empresa (art. 138.2 LPL). El fundamento de la demanda puede ser tambin el
carcter fraudulento de la modificacin efectuada (cuando para eludir el procedimiento de
modificacin de carcter colectivo se realicen modificaciones sustanciales en periodos
sucesivos de noventa das en nmero inferior al de los umbrales legalmente sealados para
las modificaciones sustanciales de horarios y de funciones sin que concurra nueva causa
para ello).
3.3. Efectos de la modificacin normativa convencional.
A la modificacin sustancial de las condiciones establecidas en convenio colectivo
estatutario le sern aplicables las normas del art. 41 ET, referidas al deber de comunicacin
de la decisin empresarial a los trabajadores afectados y a sus representantes legales y a
sus posibilidades impugnatorias.
Asimismo, podrn ser impugnados directamente por los mismos procedimientos y por
las mismas causas que los convenios colectivos (arts. 160 y ss. LPL). Habra que aadir
como nueva causa de impugnacin por ilegalidad, la inexistencia de causa justificativa del
acuerdo.
Existe abundante jurisprudencia declarando nula la decisin empresarial modificativa
por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.
86
T12 . MOVILIDAD FUNCIONAL Y
MOVILIDAD GEOGRFICA.
1. MOVILIDAD FUNCIONAL.
87
1.1. Concepto de movilidad funcional.
En el contrato de trabajo se pueden modificar algunas de las condiciones pactadas
inicialmente siempre que se haga de forma justificada. Esto se debe a que el contrato de
trabajo es de tracto sucesivo (art. 22.5 ET). Se puede, y se debe, ir adaptando a las nuevas
circunstancias de la empresa. En este sentido son muy importantes nuevamente el poder de
direccin del empresario y el deber de obediencia del trabajador.
El sistema de clasificacin profesional es un instrumento jurdico que va a determinar
la pertenencia del trabajador a un grupo u otro de clasificacin (por ejemplo, directivos,
tcnicos, comerciales, etc.). Esto son grupos profesionales, es decir, se agrupan algunos
trabajos por similitud de sus funciones. Estos a su vez se dividen en subgrupos (por
ejemplo, personal de oficina tcnica). Y por ltimo, tambin influye la que conocemos
como categora profesional (que es un subgrupo), como por ejemplo, el personal de
organizacin, jefe de administracin, etc., aqu estamos ante una mayor especificidad.
Cada categora tendr una larga descripcin donde se enumerarn las funciones a
realizar por quien pertenezca a ella. Cada empresa, a su vez, puede tener un sistema de
clasificacin, pero el art. 22 ET da unas pautas respecto a la categora profesional. El grupo
est siempre integrado por diversas categoras. Es un mecanismo que no es imprescindible
pero si el contrato opta por una frmula ms amplia hay que acudir a la clasificacin del
convenio colectivo.
1.2. Reglas de la clasificacin profesional.
La clasificacin profesional es importante a efectos de salario. Es importante conocer
qu pautas guan la clasificacin del trabajador (art. 22.5 ET).
El trabajador debe estar en un grupo o categora
profesional. Su trabajo debe estar encuadrado para una mayor seguridad jurdica.
Principio de adecuacin funcin-categora. Se debe asignar
unas tareas adecuadas a una categora asignada.
Actualmente se establece la posibilidad de la polivalencia
funcional. Es necesario que haya pacto para ello. Puede ser referente a dos o ms
categoras, grupos o niveles. Hay un amplio poder de direccin en funciones a
asignar al trabajador.
1.3. Regulacin legal de la movilidad funcional.
El art. 39 ET establece cmo se deben llevar a cabo estas funciones. Hay posibilidad de
llevar a cabo modificaciones en el contenido de la prestacin laboral, inicialmente
acordada y recogida en el contrato de trabajo. Estas modificaciones pueden ser de diversa
intensidad. Si son de menor importancia se producen dentro del mismo grupo profesional o
entre categoras equivalentes. Si son de mayor importancia se darn entre categoras
inferiores o superiores.
A) Movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional o entre
categoras equivalentes.
El art. 39 ET permite cierta flexibilidad al empresario para cambiar de puesto de
trabajo al trabajador dentro de la empresa, pero dentro del mismo grupo o categora
profesional. Este tipo de movilidad tiene cierta amplitud porque no tendr otras
limitaciones que las siguientes:
88
Lo exigido por las titulaciones acadmicas o profesionales.
El pertenecer al grupo profesional. Si el grupo se ha
establecido en convenio colectivo, este ser el lmite. En cambio, si el convenio
colectivo tiene varias categoras podrn asignarse funciones de alguna de esas
categoras.
Categora profesional equivalente. Segn el art. 22.3 ET, se da cuando la actitud
profesional necesaria para el desempeo de funciones propias de la primera categora
permita desarrollar funciones bsicas de la segunda categora. Esta definicin es
ambigua y comporta mucho margen de flexibilidad empresarial. Esto exige anlisis
caso por caso. Segn el art. 39.3 ET, se efectuar el cambio son menoscabo de la
dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formacin y promocin profesionales. En
la movilidad funcional, cuando suponga una modificacin de ms calado, habr que
analizar caso por caso en clave personal y profesional. A efectos de retribucin, si a las
nuevas funciones corresponde un salario distinto, el trabajador tiene derecho a ser
retribuido segn corresponda a las funciones que efectivamente realice. Lo normal
dentro del grupo o categora equivalente es que el salario sea muy similar justamente
previendo esta movilidad. Tambin podra pasar que se establezca un salario diferente
an estando dentro del mismo grupo o siendo categora profesional equivalente.
Esta movilidad funcional puede provocar algn problema de aptitud o inadecuacin
del trabajador para poder realizarlo (art. 39.3 ET). Se est impidiendo al empresario
que esa decisin unilateral desemboque en un despido por causas objetivas del
trabajador. Aqu el legislador tiene claro que se trata de un mecanismo en manos del
empresario.
B) Movilidad funcional a grupo superior o inferior.
El art. 39.2 ET recoge casos de movilidad funcional para funciones no
correspondientes al grupo o categora del puesto anterior. Son funciones de grupos o
categoras inferiores o superiores. Estamos delante de modificaciones importantes.
Para llevarlas a cabo deben existir razones tcnicas u organizativas que justifiquen este
cambio para el trabajador. Adems, tambin se establece un lmite temporal. Este
cambio slo es posible por el tiempo imprescindible para la atencin de estas
exigencias.
Este cambio no puede llevarse a cabo de forma definitiva. Adems, si el cambio
fuera a una categora inferior el legislador prev que debe ser por exigencias
perentorias de urgencia e imprevisibles de la actividad productiva, y se debe justificar
esta causa. No son requisitos acumulativos (no se exigen los dos, slo se debe cumplir
uno de ellos). Adems, el empresario est obligado a comunicar el cambio del puesto
de trabajo para funciones inferiores a los representantes de los trabajadores.
Efectos de la movilidad funcional a grupo superior o inferior.
1- Algunos son comunes al supuesto de movilidad dentro del
mismo grupo, como el efectuarse sin menoscabo de la integridad del trabajador.
2- Imposibilidad de extincin del contrato de trabajo por
ineptitud o falta de adaptacin al nuevo puesto de trabajo.
89
3- Conserva la retribucin de su categora de origen siempre
que se adscriba a una categora inferior. Si fuera una categora superior se le
retribuir por las funciones que efectivamente se realicen.
4- Si las funciones superiores se ejercen por periodo superior a 6
meses dentro de un periodo de referencia de 12 meses, o de 8 meses, dentro de un
periodo de 2 aos, el trabajador podr reclamar el ascenso o la cobertura de
la vacante de las funciones que realice, pero siempre y cuando no lo impida el
convenio colectivo, y conforme a las propias reglas de ascenso de la empresa (art.
39.4 ET). Porque no slo es el tiempo transcurrido en una nueva categora ya que
tambin hay que superar el resto de condiciones, si las hubiese, como podrn ser
un periodo mnimo de tiempo de antigedad o un proceso de seleccin interno.
C) Otros instrumentos de movilidad funcional.
El art. 39.5 ET no describe que casos son pero por descarte se pueden deducir.
Como por ejemplo, un cambio de categora inferior no justificndolo como exige la
ley. Esto es posible siempre que haya acuerdo de las partes (novacin modificativa), y
si no se llega a acuerdo cabe el procedimiento de la modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo (art. 41 ET). Por otra parte, el propio convenio colectivo
tambin puede prever otros supuestos.
2. MO VILIDAD GEOGRFICA.
2.1. E l traslado.
A) Concepto y caractersticas del traslado.
En esta materia, quedan excluidos los trabajadores que hayan sido contratados por
empresas mviles o itinerantes (por ejemplo, empresas constructoras, tendido elctrico,
etc.). Necesidad que la decisin empresarial sea causal por razones econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin o bien contrataciones referidas a la actividad
empresarial. La modificacin debe exigir un cambio de residencia al sujeto
afectado. Debe demostrarse que se ha cambiado de residencia o no entra en juego el
art. 40 ET (estaramos solo delante de la figura del desplazamiento). Se establece
cuando se entiende que concurren las causas anteriores.
Se exige que el empresario lo notifique fehacientemente, con una antelacin
mnima de 30 das, y con copia a los representantes de los trabajadores. Respecto a la
decisin tomada por el empresario, el trabajador puede:
Trasladarse y acatar las rdenes recibiendo una
compensacin de gastos propios, para familiares que con l convivan, etc.
Tambin existe lo que se conoce como el derecho de resistencia;
ltimamente se considera injustificado si el empresario comunica un traslado al
trabajador y no adjunta en ese momento un cheque que pudiera cubrir todos los
gastos. El trabajador que finalmente se traslada podr impugnar la decisin
empresarial ante la jurisdiccin, que mediante sentencia declarar el traslado
justificado o injustificado. Si el traslado es justificado el trabajador puede
extinguir el contrato de trabajo pero no tendr derecho a indemnizacin. La
profesora opina que debera mantenerse la indemnizacin porque sino se
90
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Si el traslado es injustificado el
trabajador volver a sus condiciones iniciales. Cuando se deniega un traslado
por considerarse injustificado, el empresario podra volver a ordenar un
segundo traslado. Nada impide que se vuelva a dar una orden igual al mismo
trabajador.
Extinguir el contrato de trabajo . El trabajador puede
optar por cobrar una indemnizacin de 20 das por ao con un mximo de 12
mensualidades.
B) El traslado individual y colectivo. El procedimiento especial.
El traslado puede llevarse a cabo por el empresario a un trabajador individual o a
un grupo de forma colectiva de la manera que establece el art. 40 ET. Si no estamos
dentro de los lmites numricos del art. 40.2 ET (tanto para colectivos como para
individuales), se establece un proceso especial.
Es una triple combinacin; que sea temporalmente, que afecte a un n de
trabajadores y el n de das que se de en cada caso.
Que afecte como mnimo a 10 trabajadores, en las empresas
que ocupen menos de 100 trabajadores.
El 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas
que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
30 trabajadores en las empresas que ocupan 300 o ms
trabajadores.
Tomada la decisin surgen los mismos efectos que cuando se notifica de forma
individual. Se debe justificar y slo es una amortiguacin en el tiempo y que no se
obliga a nada. En cuanto al procedimiento especial, el art. 40.2 ET establece que
deber ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los
trabajadores. Dicho periodo de consultas deber versar sobre las causas motivadoras de
la decisin empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como las
medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Hoy en da, la posible presencia de la autoridad, va a ser para intentar
motivaciones, buscar ayuda puntual a las personas (por ejemplo, 6 meses hasta que
encuentren otro empleo). Buscar en esa fase de consulta que esa decisin impacte de
forma negativa, pero la decisin se va a tomar igual, lo nico que pasa es que se
pospone en el tiempo (autoridad legal: se recuerda aqu el principio de buena fe, la
negociacin colectiva, pero se habla de intentar, no se habla de obligacin).
Eso s, tomada la decisin, se notifica a los trabajadores y se aplica en los trminos
explicados anteriormente. En caso de extraordinario impacto para los trabajadores,
puede darse por ejemplo, que en la empresa donde trabaja todo el pueblo se pueda
llegar a dilatar este periodo de tiempo por las partes o por la administracin que lo
tendr que justificar, durante un periodo mximo de 6 meses.
No es cuestin autorizatoria, la Administracin interviene para amortiguar la
situacin en el tiempo, pero a fin de cuentas la autoridad laboral no puede obligar a
nada.
2.2. E l desplazamiento.
91
A) Concepto de desplazamiento.
Segn el art. 40.4 ET, por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa
podr efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que stos
residan en poblacin distinta de la de su domicilio habitual, abonando adems de los
salarios, los gastos de viaje y las dietas.
El trabajador deber ser informado del desplazamiento con una antelacin
suficiente a la fecha de su efectividad, que no podr ser inferior a 5 das laborables en
el caso de desplazamientos de duracin superior a 3 meses, en este ltimo supuesto, el
trabajador tendr derecho a un permiso de 4 das laborables en su domicilio de origen
por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos
gastos corrern a cargo del empresario.
Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podr recurrir
el trabajador en los mismos trminos previstos en el apartado 1 de este artculo para los
traslados. Los desplazamientos, cuya duracin en un periodo de 3 aos excede de 12
meses tendrn, a todos los efectos, el tratamiento previsto en la ley para los traslados.
El desplazamiento hay que reservarlo solo para esta submodalidad de la movilidad
geogrfica. El desplazamiento est insertado en el tema de movilidad geogrfica. El art.
41.5 ET solo se refiere al traslado. Para el legislador, el desplazamiento del art. 40.4
ET no lo considera sustancial, aunque subjetivamente podra llegar a considerarse
sustancial puesto que un desplazamiento puede afectar ms que un traslado.
B) Caractersticas del desplazamiento.
En el desplazamiento, el legislador nos somete a la
causalidad (no es libre) ha de haber causas. El art. 40.4 ET utiliza el trmino
razones (econmicas, tcnicas, etc.) Se refiere a la misma frmula para poder
poner en marcha la institucin del traslado (desplazamiento)
La empresa podr realizarlo unilateralmente, exigir que el
afectado resida en poblacin distinta que el domicilio habitual. Se trata de un
cambio temporal. Abonar el empresario adems del salario, dietas y gastos de
viaje. Esta orden de desplazamiento va a poder ser recurrida igual que para el
sujeto pasivo del traslado. El traslado exigir cambio de residencia arrastrando
domicilio. Hay que residir aunque sea temporalmente.
La ley dice antelacin suficiente, y como mnimo 5 das
laborables cuando el desplazamiento sea superior a 3 meses. Nada impide que te
den plazos de un da para otro. Ha de ser un texto que proteja al afectado o
pensando al afectado. Es criticable la frmula ambigua de la antelacin suficiente.
El trabajador tiene derecho, cuando sea de ms de 3 meses
fuera, a un permiso de 4 das laborables, siendo el tiempo y el gasto ocasionado
por el viaje a cargo del empresario. Esto es el mnimo regulado por el ET, nada
impide la mejora por convenio colectivo.
C) Rgimen jurdico nico en el desplazamiento.
Como nota de cierre podemos decir que el legislador establece un rgimen nico
(no hay frmula), y no hay un rgimen jurdico en caso de que el desplazamiento sea
colectivo.
Lo que si establece el ET es que, cuando el tiempo que uno ha estado desplazado
excede de 12 meses en un arco temporal de 3 aos, tendr el tratamiento de traslado.
92
Esto quiere decir que se convierte en traslado, sin procesos especiales, ni
compensaciones, etc. En ese momento se ponen en marcha las garantas del art. 40.1
ET que hemos visto anteriormente. Se est posibilitando poner en marcha un potencial
traslado, con la suavidad del rgimen del desplazamiento y una vez que tiene que ser
traslado tiene todas las garantas y derechos que ya vimos.
Caen en este caso los derechos del art. 40.1 ET, pero con la interpretacin
protectora de la tutela judicial efectiva porque le protege el art. 24 CE y luego decide
con indemnizacin.
2.3. N otas comunes en el traslado y el desplazamiento.
Hay 3 matices finales que afectan a ambas instituciones (desplazamiento y traslado);
Proteccin especial en personas que tengan
representacin de los trabajadores en cuanto que van a ser las ltimas en ser
afectadas, tienen segn la ley prioridad de permanencia.
En el caso que uno de los dos cnyuges cambie de
residencia, si trabajan en la misma empresa, si se traslada a uno de ellos el
otro tiene derecho de preferencia en la misma categora profesional a ocupar su
puesto en esa localidad.
La trabajadora vctima de violencia de gnero. Existe esta
ltima peculiaridad establecida en el art. 40.3 bis ET, la trabajadora vctima de
violencia de gnero que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la
localidad donde vena prestando sus servicios, para hacer efectiva su proteccin
o su derecho a la asistencia social integral, tendr derecho preferente a ocupar
otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categora equivalente, que
la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales
supuestos, la empresa estar obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes
existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El
traslado o cambio de centro de trabajo tendrn una duracin inicial de 6 meses,
durante los cuales la empresa tendr la obligacin de reservar el puesto de
trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este perodo, la
trabajadora podr optar por el regreso a su puesto de trabajo anterior o la
continuidad en el nuevo. En este ltimo caso, decaer la mencionada obligacin
de reserva. Tambin se establecen unas garantas adicionales; la empresa
tendr que comunicar a la trabajadora las vacantes que se produzcan o se puedan
producir (6 meses). En este tiempo la empresa tiene que guardar ese puesto de
trabajo que ocupaba. Pasado el tiempo regreso al puesto de origen o continuidad
en ese puesto.
T13 . SUSPENSIN Y EXTINCIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO.
93
1. SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
La suspensin del contrato de trabajo se establece en el art.45 ET, y no hay definicin de qu
es suspensin. La estructura es que hay un listado de causas que lo ponen en marcha, y el art.45.2
ET habla de los efectos de la suspensin.
A raz de los efectos de la suspensin, podemos ver el concepto de suspensin que se
configura por el art. 45.2 ET, y el cual establece que el contrato deja de surtir efectos entre las
partes recprocas. La caracterstica es que se suspenden, se eliminan, las dos obligaciones
recprocas; trabajar y remunerar el trabajo.
Hay que contrastar si la decisin del empresario al suspender el contrato coincide con la
razn sobre la que se fundamenta esa suspensin, es decir, que el empresario no est falseando la
realidad. Si no se falsea se suspende de empleo y sueldo a los trabajadores.
Puede ocurrir que sean causas de mutuo acuerdo o previstas en el contrato, puede ser como
cumplimiento de alguna prestacin ante el estado (antiguo servicio militar), o puede ser por
eleccin de cargos pblicos. Y puede ser que la causa tenga su origen en supuestos ms
conflictivos; expedientes disciplinarios, huelgas, sanciones, fuerza mayor, cierre de empresa, etc,
supuestos en que dejan de tener derecho a ser remunerados y a trabajar. Tienen especial
consideracin las excedencias. La redaccin del art.45 ET en su conjunto es confusa, y habr
causas ms o menos conflictivas.
Segn el art. 45 ET, el contrato de trabajo podr suspenderse por las siguientes causas:
Mutuo acuerdo de las partes.
Las consignadas vlidamente en el contrato.
Incapacidad temporal de los trabajadores.
Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia
natural de un menor de nueve meses y adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo
como permanente o simple, de conformidad con el cdigo civil o las leyes civiles de
las Comunidades Autnomas que lo regulen, siempre que su duracin no sea inferior
a un ao, aunque stos sean provisionales, de menores de seis aos o de menores de
edad que sean mayores de seis aos cuando se trate de menores discapacitados o que
por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan
especiales dificultades de insercin social y familiar debidamente acreditadas por los
servicios sociales competentes.
Cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social substitutoria.
Ejercicio de cargo pblico representativo.
Privacin de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
Suspensin de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
Fuerza mayor temporal.
Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Se establece
la suspensin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin y se remite al art. 47 ET donde se establece la posibilidad de suspender las
causas. De nuevo el legislador utiliza el macro concepto para poner en marcha una
decisin unilateral empresarial. En el fondo, todo tiene trasfondo econmico, es decir
94
siempre ser una decisin econmica aunque la causa alegada sea organizativa o
tcnica.
Excedencia forzosa.
l Por el ejercicio del derecho de huelga. La decisin nace del trabajador pero
es una suspensin, ya que se deja de trabajar sin remuneracin (salario del da y parte
proporcional de las vacaciones y de las pagas extras).
m Cierre legal de la empresa. Se decide de acuerdo con la legalidad vigente el
cierre de la empresa y por lo tanto no se trabaja y no hay sueldo.
n Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto
de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero. Solo se
otorga a las mujeres no a los hombres, si la pareja esta compuesta por dos hombres no
estara incluida en este precepto.
Por otro lado, el art. 46 ET regula la situacin de excedencia. La excedencia se define
como el periodo de tiempo durante el cual un trabajador o trabajadora no presta el trabajo
ya sea de forma voluntaria o de forma forzosa, y por lo tanto no ese tiempo no es
remunerado. Pero las hay de carcter voluntario y de carcter forzoso, la diferencia
estriba en el reconocimiento de la antigedad en caso de retorno y el reingreso en el
mismo puesto de trabajo. Pero en ningn caso se percibe remuneracin ninguna por estar
en situacin de excedencia.
1- La excedencia forzosa es aquella que tiene reconocido el
retorno a tu puesto de trabajo, es decir lo conservas, as como que ese tiempo se
va a computar como antigedad en la empresa. El caso mas claro es la
designacin para un cargo pblico que te impida realizar la faena a tiempo
completo, en este caso tienes un mes para incorporarte al puesto de trabajo.
2- La excedencia voluntaria es aquella en el que el
trabajador decide suspender la relacin y la ley exige un mnimo de requisitos:
Tener una antigedad mnima en la empresa de
un ao.
Que la peticin de suspensin debe ser de un
mnimo de 4 meses y un mximo de 5 aos.
Para el disfrute de una nueva peticin tiene que
haber transcurrido 4 aos desde el final del anterior perodo disfrutado.
La excedencia voluntaria regulada en el art. 46 ET se trata de una
excedencia por razones familiares, que en algunos casos vienen derivadas de la
maternidad y otros del cuidado de personas mayores. El estatuto de los
trabajadores establece que el perodo en que el trabajador permanezca en esta
situacin de excedencia conforme a lo establecido en este artculo ser
computable a efectos de antigedad y el trabajador tendr derecho a la
asistencia a cursos de formacin profesional, a cuya participacin deber ser
convocado por el empresario, especialmente con ocasin de su reincorporacin.
Durante el primer ao tendr derecho a la reserva de su puesto de trabajo.
Transcurrido dicho plazo, la reserva quedar referida a un puesto de trabajo del
mismo grupo profesional o categora equivalente.
95
2. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
2.1. Concepto de extincin.
Acabar el contrato de trabajo es extinguir, se acaba, finaliza la relacin. El despido se
reserva nicamente para el despido disciplinario, que si el empresario lo ha hecho
correctamente es porque el trabajador habr hecho algo. El despido disciplinario ha
quedado en una va residual y por esta razn existe muchas formas de extinguir tras la
ltimas reformas.
La extincin del contrato se encuentra regulada en el art.49 ET. Es un artculo muy
similar al art. 45 ET en materia de suspensin, multitud de causas que ponen en marcha la
extincin del contrato, pero con causas ms y menos conflictivas. Otras tienen distinto
origen, por ejemplo, mutuo acuerdo de las partes (este es surrealista porque siempre en la
relacin entre desiguales no hay mutuo acuerdo y menos en el momento de extinguir).
Ejemplo de causas consignadas vlidamente en el contrato;
En el momento de firmar el contrato 49.1b).
Las que se producen en contrato temporal 49.1c).
A excepcin de los de interinidad y formativos, en la extincin hay una indemnizacin,
ocho (8) das de salario por da de servicio. En este subapartado del art. 49.1 c) ET se
establece un punto ms; el rgimen de garantas que establece el prrafo segundo, tercero y
cuarto.
Los contratos de duracin determinada que tengan establecido un plazo mximo de
duracin, incluidos los contratos en prcticas y para la formacin, concertados por una
duracin inferior a la mxima legalmente establecida, se entendern prorrogados
automticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prrroga expresa y el
trabajador contine prestando servicios.
Expirada dicha duracin mxima, o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si
no hubiera denuncia y se continuara en la prestacin laboral el contrato se considerar
prorrogado tcitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestacin.
Si el contrato de trabajo de duracin determinada es superior a un ao, la parte del
contrato que formule la denuncia est obligada a ratificar a la otra la terminacin del mismo
con una antelacin de 15 das.
2.2. Extincin del contrato por causa de despido disciplinario.
El despido disciplinario es el nico al que realmente habra que llamar despido. Habr
que centrarse en la fecha de despido. De la fecha de despido podemos decir que la ley exige
que se fije a partir de la cual el despido va a producir efectos. Esta fecha puede coincidir o
no con el da que se emite la carta (a efectos de extincin). Si en esta carta no consta la
fecha del despido, la Jurisprudencia califica este supuesto de despido formalmente
defectuoso. Y esto se arregla entendiendo que la fecha de despido ser el de la recepcin
de la carta de despido por parte del trabajador.
Importante destacar, en este proceso, que la ratificacin de la carta de despido debe
hacerse al propio trabajador (estamos ante lo que se llama en derecho acto recepticio). El
empresario tiene que poner todas las medidas que garanticen que eso se va a realizar (en el
trabajo o domicilio con acuse de recibo es otra solucin), pero en cualquier caso la prueba
de que se entreg la carta corresponde al empresario. Es importante sealar al trabajador los
plazos que le afectan cuando recibe la carta; 20 das a contar desde la fecha que se hubiera
96
producido ese despido (plazo de caducidad). Va a poder ser suspendido si se presenta la
solicitud de conciliacin o por la reclamacin administrativa previa en el caso de tratarse de
una empresa de carcter pblico.
Hoy en da, el despido disciplinario es una extincin residual. Las dems suponen ms
amplitud o laxitud para poner esta va unilateral de extincin (las otras son ms baratas).
Para concluir hay que hacer un comentario en triple vertiente; si uno se va a la CE, no
se puede desobedecer una sentencia, pero en este caso, el ordenamiento laboral, est
permitiendo que el empresario incumpla la sentencia, le da opcin a escoger a) o b), escoge
y no cumple con ello, pero despus de la 3 desobediencia el Juez da por extinguido y si no
lo cumple, se mantiene en alta al trabajador. Lo que no se puede admitir es que en la propia
ley se contemplen las no ejecuciones de sentencias.
Efectos que produce el despido disciplinario .
Ese despido podr ser calificado judicialmente de distintas formas:
Procedente
Improcedente
Nulo
A) Despido Procedente.
Ser despido procedente cuando el empresario hubiera acreditado el incumplimiento
que ha sido alegado. En la carta de despido se exponen hechos y el Juez ve y observa
que esos hechos son ciertos. Por tanto como estamos en despido disciplinario y el
empresario lo ha constatado hechos + gravedad + culpabilidad.
Cuando el Juez declara el despido procedente se convalida la extincin que lleva a
cabo el empresario; no hay derecho a la indemnizacin, salario, etc.
B) Despido Improcedente (calificado judicialmente).
El despido se declara improcedente cuando el empresario NO acredita el
incumplimiento alegado en su comunicacin escrita. El empresario escribe la carta
de despido donde hace constar los hechos, y no se acreditan en absoluto, o se acreditan
y no alcanzan a ser graves o culpables.
Hay un matiz, los hechos son probados, se han producido pero no hay gravedad,
culpabilidad. El Juez ha de dar una sentencia congruente, no puede decidir sobre algo
que no se alega.
Tambin va a considerar el juez como improcedente aquel despido que se ha
realizado sin observar, respetar los requisitos formales que exige la ley. Aqu la ley
es un ejemplo de doble garanta que tiene el empresario ante unas garantas que tiene el
trabajador (art. 55.2 ET). Luego existe la posibilidad, como empresario, de poder
realizar un nuevo despido en el plazo de 20 das hbiles. Pero si la sentencia ha sido tan
rpida que ya se ha emitido improcedente por defectos formales, el empresario puede
promover un nuevo despido en el plazo de 7 das a contar desde la notificacin de la
sentencia. Aqu se reconoce la posibilidad del empresario de equivocarse e invocar un
nuevo despido (esto no sera legal conforme a los principios generales del derecho)
El empresario cuando tiene una sentencia en la que se declare despido
improcedente, puede optar en el plazo de 5 das desde la ratificacin de la sentencia
entre.
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1- Readmitir al trabajador en iguales condiciones que estaba
antes de producirse la sentencia.
El estatuto de los trabajadores, si leemos los arts. 54 y 55 ET, est
presuponiendo que el empresario que ha ejercido la readmisin o que no ha
hecho nada y que ha de readmitir, no readmite o readmite de forma irregular (no
en las condiciones anteriores al despido).
El trabajador tiene una va prevista en la ley en caso de readmisin irregular,
y es la ejecucin legal de la sentencia que se trata de pedir al Juez que se
ejecute la sentencia, es un procedimiento llamado incidente de no readmisin.
Llegado ese punto el Juez dice que el empresario no est readmitiendo, el Juez
puede extinguir el contrato y adems de la indemnizacin y a discrecin del
magistrado, puede poner una indemnizacin de 15 das por ao con un mximo
de 12 mensualidades. Si esta orden la desobedece el empresario (art. 28.2 LPL),
el Juez puede decretar que el trabajador cobre su salario entre otras cosas.
2- Abonar una indemnizacin.
Abonar una indemnizacin de 45 das por ao de servicio, prorrateando por
meses los periodos, franja ms alta de indemnizacin (siempre que no sea el
convenio colectivo el que se elija). Si el empresario no ejerce la opcin de
abonar la indemnizacin, la ley presume que ha optado por la readmisin (por
tiempo y forma). En relacin con la indemnizacin nada impide que el convenio
colectivo beneficie ms de los 45 das por ao (pero esto es contraproducente,
porque si hay pocos despidos por esta va, si es mejor de 45 das por ao, los
despidos disciplinarios sern inferiores y los empresarios buscarn otras vas
ms baratas para despedir).
C) Despido Nulo.
Hay que irse a las causas del art. 55.5 ET, Ser nulo el despido que tenga por mvil
alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la CE o en la Ley, o bien se
produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades propias del trabajador
().
Los efectos del despido nulo son la readmisin con pago de salario que no se ha
percibido. Si no se cumple, el trabajador podr pedir la ejecucin legal de la sentencia
y si no monetarizarlo, como se ha explicado en el anterior supuesto. Por tanto a efectos
de la readmisin que no se ejecute, el juez puede decidir hasta 15 das por ao
trabajado, mximo 12 mensualidades ms los ya conocidos 45 das por ao de trabajo,
con un mximo 42 mensualidades.
2.3. Extincin objetiva del contrato de trabajo. Reforma laboral de los aos 90.
Novedad de la Reforma laboral de los aos 90 en que se crea el macro grupo de la
extincin objetiva en la cual es correcto llamarla extincin. Puede ser un trabajador
modlico (pero le pueden extinguir el contrato, le ha tocado). Por lo tanto el desnimo es
doble, 1 personal y 2 econmico porque las indemnizaciones en estos supuestos son muy
bajas.
A) Forma y efectos de la extincin por causas objetivas del art.53 ET.
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Comunicacin escrita al trabajador expresando la causa (por ejemplo, extinguir por
causa del art. 52.b ET y poner a disposicin del trabajador simultneamente la
indemnizacin de 20 das por ao de servicio, mximo 12 mensualidades. Se concede
un plazo de 30 das de preaviso, el trabajador afectado en estos 30 das tendr derecho a
6 horas semanales para poder buscar un nuevo empleo. En el caso del art. 52.c) ET hay
que dar parte al representante de los trabajadores.
B) Efectos de la extincin por causas objetivas.
1- Procedente: derecho a la indemnizacin prevista o bien si ya se
la haban puesto a disposicin, se le consoliden estos derechos.
2- Improcedente: iguales efectos que los explicados en el despido
disciplinario. El empresario cuando hay sentencia decide readmitir: matiz: el
trabajador tiene que reintegrar el dinero si ya lo ha cobrado. Si en cambio opta por
la indemnizacin, corresponden 45 das, mximo 42 mensualidades. Es un
improcedente, por lo tanto sube el quantum de la indemnizacin. Esta
improcedencia ser de 45 das por ao salvo que se trate de un contrato de
fomento de la contratacin indefinida (ver unidad de centro correspondiente) en el
caso de que el objetivo sea declarado improcedente sin causa, sino que ser de 33
das por ao y mximo 24 mensualidades. Todo lo que haga el empresario por no
readmitir se produce en los mismos trminos que en el despido disciplinario.
3- Nulidad: en caso de que se incumplan las formalidades de
comunicacin escrita (causas, importe correspondiente, causas discriminatorias,
etc.). Tambin cuando en realidad formaba parte de un despido colectivo y se ha
querido hacer individualmente, ya que en el despido colectivo hay periodo de
consultas, etc., es un procedimiento ms dilatado y este no le gusta al empresario.
Tambin se encuadra aqu el bloque de maternidad en sentido amplio (lactancia,
etc.). Efectos de la nulidad: inmediata readmisin con derecho a abono de salarios
dejados de percibir, igual que en el despido disciplinario.
C) Supuestos de e xtincin del contrato por causas objetivas (art. 52 ET) .
El contrato podr extinguirse:
1- INEPTITUD.
Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su
colocacin efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al
cumplimiento de un perodo de prueba no podr alegarse con posterioridad a
dicho cumplimiento.
2- FALTA ADAPTACION DEL TRABAJADOR A LAS
MODIFICACIONES TCNICAS.
Por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas
en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan
transcurrido como mnimo dos meses desde que se introdujo la modificacin. El
contrato quedar en suspenso por el tiempo necesario y hasta el mximo de tres
meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversin o de
99
perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente,
que le capacite para la adaptacin requerida. Durante el curso se abonar al
trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
3- CAUSAS ECONOMICAS, ORGANIZATIVAS, TCNICAS
O DE PRODUC-CIN SIEMPRE QUE NO ALCANCEN LOS UMBRALES
NUMRICOS DEL ART. 51.1 ET.
Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de
trabajo por alguna de las causas previstas en el artculo 51.1 de esta Ley y en
nmero inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditar
la decisin extintiva en causas econmicas, con el fin de contribuir a la superacin
de situaciones econmicas negativas, o en causas tcnicas, organizativas o de
produccin, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de
la empresa, ya sea por su posicin competitiva en el mercado o por exigencias de
la demanda, a travs de una mejor organizacin de los recursos.
Los representantes de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia en la
empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
4- POR FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO.
Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20 % de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en
cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el
ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 % en los
mismos perodos de tiempo.
No se computarn como faltas de asistencia, a los efectos del prrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin de la misma, el
ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de
trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no
laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la
situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los
servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda.
5- CONTRATOS INDEFINIDOS EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA POR FALTA DE PRESUPUESTO.
En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las
Administraciones pblicas o por entidades sin nimo de lucro para la ejecucin de
planes y programas pblicos determinados, sin dotacin econmica estable y
financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias
anuales consecuencia de ingresos externos de carcter finalista, por la
insuficiencia de la correspondiente consignacin para el mantenimiento del
contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extincin afecte a un nmero de trabajadores igual o superior al
establecido en el artculo 51.1 de esta Ley se deber seguir el procedimiento
previsto en dicho artculo.
100
Esta es una causa de extincin por amortizacin del puesto de trabajo, se
basa en que no hay dinero para mantener el puesto de trabajo. Se da si no hay
dotacin presupuestaria.
101

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social Grupo 51 Mara Jos Feij

1T1. CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

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