Discriminação Racial Nas Relações de Trabalhao - Manoel Jorge e Silva Neto

Discriminao racial nas relaes de trabalho
Manoel Jorge e Silva Neto
Discriminao racial nas relaes de trabalho Manoel Jorge e Silva Neto

Ttulo: Discriminao racial nas relaes de trabalho Autor: Manoel Jorge e Silva Neto Fecha de envo: 04.04.2008 Fecha de recepcin: 04.04.2008 Introduo Resumo Gostaria de tratar do tema Discriminao Racial nas Relaes de Trabalho, fazendo, em primeiro lugar, exame das prescries constitucionais que proscrevem a discriminao racial ilegtima luz do princpio constitucional da nodiscriminao (art. 3, IV e art. 5, caput). Em segundo lugar, indicarei a experincia da Suprema Corte norte-americana no trato da questo racial no mbito da relao de trabalho em virtude da notvel jurisprudncia daquela Corte no particular. Em terceiro lugar, pretendo promover estudo de caso a respeito de aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico do Trabalho no Estado da Bahia e com fundamento em preceito constitucional estadual destinado a coibir a discriminao racial nas relaes de trabalho Palavras chaves Prescries constitucionais; Experincia da Suprema Corte norte-americana; Aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico do Trabalho Abstract He/she would like to treat of the theme Racial Discrimination in the Relationships of Work, doing, in first place, exam of the constitutional prescriptions that you/they outlaw the illegitimate racial discrimination to the light of the constitutional beginning of the no-discrimination (art. 3rd, IV and art. 5th, caput). In second place, I will indicate the experience of North American Supreme court in the treatment of the racial subject in the extent of the work relationship because of to notable jurisprudence of that Cut in the matter. In third place, I intend to promote case study regarding public civil actions proposed by the Public prosecution service of the Work in the State of Bahia and with foundation in state constitutional precept destined to restraint the racial discrimination in the work relationships Key words Constitutional prescriptions; Experience of North American Supreme court; Public civil actions proposed by the Public prosecution service of the Work Resumen
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Ao IV Nmero 40 (2008), pp09-23 www.eft.org.ar ISSN 1669- 4031
Me gustara tratar el tema la Discriminacin Racial en las Relaciones de Trabajo, haciendo, en primer lugar, el examen de las prescripciones constitucionales sobre la discriminacin racial ilegtima a la luz del principio constitucional de ninguna discriminacin (primera parte, art. 3, IV y arte 5, caput). Indicar la experiencia de la Corte Suprema norteamericana en el tratamiento del asunto racial en la magnitud de la relacin de trabajo y en segundo lugar, a la jurisprudencia notable de esa Corte en la materia. En tercer lugar, pienso estudiar el caso que considera las acciones civiles pblicas propuestas por el servicio de la Procuracin Pblica del Trabajo en el Estado de Bahia en funcin del mandato constitucional estatal destinado a frenar la discriminacin racial en las relaciones de trabajo. Palabras claves Prescripciones constitucionales; Experiencia de corte Suprema norteamericana; Acciones civiles pblicas propuestas por el servicio de la prosecucin Pblico del Trabajo
Introduccin Acabamos praticamente de ingressar no Sculo XXI e somos destinatrios de grande nmero de inovaes e avanos tecnolgicos que reduzem as distncias entre as pessoas, incrementam as formas de comunicao e proporcionam maior conforto vida dos indivduos de uma forma geral; j descobrimos a cura de diversas doenas que dizimaram populaes inteiras no passado; o conhecimento vem se expandindo vertiginosamente por meio da Internet. Enfim, o quadro bastante favorvel em tema de possibilidades de destinarem-se ao indivduo psmoderno as transformaes operadas pelo desenvolvimento tecnolgico e pela globalizao. E sob o signo da globalizao econmica muito se fez em termos de aproximao de desenvolvimento das tecnologias, a ponto de o termo globalizao estar, como se diz coloquialmente, na boca do povo. Tanto assim que h alguns anos, aps sair de loja localizada no centro de Salvador, fui surpreendido por um guardador de carros, que me mostrou um pequeno papel no qual se encontrava escrito: taxa de vigilncia. So trs reais, disse-me com ar grave... Isso um absurdo. Vocs esto abusando com essas cobranas, retruquei. a globalizao, doutor, respondeu-me eloqentemente.
E movido pela ignorncia que constatei ao replicar o guardador de carro, recorri, com as velas soltas da esperana (como disse certa feita Ortega y Gasset), aos livros de Economia a fim de desencobrir que estranha realidade era essa chamada globalizao que todos sabiam o que significava, menos eu...
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Mas, descoberto o significado da palavra, me vi diante de realidade muitssimo inslita: a mesma sociedade aberta para a globalizao, para o estreitamento de laos entre os povos, para a destruio das fronteiras nacionais, para a conformao de comunidade internacional amparada no princpio de solidariedade, a mesma, a mesmssima que, no contexto domstico, reverbera uma das piores formas de tratamento do ser humano, que a discriminao racial. O Brasil, por exemplo, jacta-se por constituir-se numa democracia racial... Mas que espcie essa de democracia racial quando se noticiam estatsticas nas quais negros e indgenas ocupam histrica e sistematicamente os mais humilhantes lugares da pirmide social? Que democracia racial essa que condena os negros brasileiros a reproduzirem os atuais indicadores sociais ao se consolidar insidiosa resistncia poltica de quotas raciais nas universidades pblicas? E que democracia racial essa quando as empresas s contratam minorias raciais para o exerccio de funes absolutamente subalternas no estabelecimento? assim que ns somos aqui no Brasil: proclamamo-nos democratas raciais; contudo, a nossa democracia e desejo de vida melhor para todos os grupos raciais s vai at o ponto em que nossos interesses no so atingidos... Reproduzo dilogo que mantive recentemente com pessoa de inegvel densidade intelectual: Oi, Manoel, tudo bem com voc? Tudo bem! E voc?
Estou revoltado com a Universidade Federal. Minha filha conseguiu fazer 80% das provas e no foi aprovada no vestibular de Direito por causa do sistema de quotas... Esta conversa revela muito mais do que a insatisfao de um pai pela reprovao de sua filha em vestibular de universidade pblica. Revela convictamente comportamento do brasileiro mdio e que se relaciona atvica tendncia fisiolgica e egosta de reduzir o mundo sua famlia, ao seu emprego, ao seu salrio, ao seu carro, sua casa. Parece-me, entretanto, que no haver salvao para ningum se todos, de modo indistinto, s pensam na soluo dos prprios problemas... E dentro desse contexto que gostaria de tratar do tema Discriminao Racial nas Relaes de Trabalho, fazendo, em primeiro lugar, exame das prescries constitucionais que proscrevem a discriminao racial ilegtima luz do princpio constitucional da no-discriminao (art. 3, IV e art. 5, caput). Em segundo lugar, indicarei a experincia da Suprema Corte norte-americana no trato da questo racial no mbito da relao de trabalho em virtude da notvel jurisprudncia daquela Corte no particular. Em terceiro lugar, pretendo promover estudo de caso a respeito de aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico do Trabalho no
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Estado da Bahia e com fundamento em preceito constitucional estadual destinado a coibir a discriminao racial nas relaes de trabalho.
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Discriminao Racial, Relaes de Trabalho e a Constituio de 1988
Seja qual for a constituio que se deseje estudar a brasileira, a argentina, a canadense, a norte-americana , um fato salta aos olhos e que descreve a sua substncia: a constituio o texto da solidariedade. Embora seja verdade dizer que a Constituio de 1988 o estatuto jurdico dentro do qual foram disciplinadas questes da mais alta importncia para a organizao do Estado brasileiro, como a previso de eleies, durao dos mandatos, competncias das unidades federativas, organizao das funes estatais legislativa, executiva e judiciria, interveno federal e tantas outras disposies da ordem, o art. 1, III e a sua referncia dignidade da pessoa humana funciona como clusula de advertncia para a circunstncia de que, no obstante seja a Constituio o texto que disciplinar as relaes de poder, o que mais importa, em suma, colocar a servio do ser humano tudo o que realizado pelo Estado. No fosse assim, se imaginssemos uma organizao estatal fleumtica, soberba e indiferente s demandas dos indivduos, teramos de aceitar passivamente a tese de que o Estado um fim em sim mesmo e no um meio ao atingimento de finalidades que, em ltimo grau, contemplam a melhoria das condies de vida das pessoas. Convictamente, o Estado no fim do homem; sua misso ajudar o homem a conseguir o seu fim. um meio, visa ordem externa para a prosperidade comum dos homens.[1] Ora, aqui e em qualquer lugar do mundo, ningum conscientemente e em adequado uso de suas faculdades mentais poder dizer que respeita-se a dignidade da pessoa humana ao mesmo tempo em que trabalhadores so discriminados em razo da cor da pele. eloqente a determinao constitucional acerca da proscrio s prticas discriminatrias fortuitas, conforme a dico do art. 3, IV: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I (...); IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Logo, o Princpio Fundamental referido no art. 1, III (dignidade da pessoa humana), aliado ao objetivo fundamental descrito no art. 3, IV, da Constituio Federal, absolutamente obstativo de prticas discriminatrias ilegtimas que tenham por critrio o atributo racial do trabalhador.
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E mais: o art. 5, caput tambm enuncia que todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, enfatizando a necessidade vedarem-se prticas discriminatrias ilegtimas. Por sua vez, no mbito dos direitos sociais trabalhistas, o art. 7, XXX determina que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Como se v, no ser por falta de prescries constitucionais especficas que se deixar prpria sorte os trabalhadores que habitualmente sofrem discriminao de cunho racial no contexto das relaes de trabalho. Pode ser at por ausncia de conhecimento de como aplicar a Constituio, de como extrair-lhe o efeito concreto que atualmente tanto se defende... E por isso que necessrio esclarecer que, em tema de estudo da ontologia das normas constitucionais, possvel afirmar que todos os preceptivos existentes no sistema constitucional ou so normas-regra ou so normas- princpio, de acordo com a conhecida classificao propugnada por Ronald Dworkin. Normas-regra so aquelas disposies constitucionais que se submetem aplicao atada ao clssico e mais que conhecido processo de subsuno, vale dizer: ou a norma vlida e se encontra apta regulao do fato da vida a ela subsumido, ou a norma invlida ou no se encontra apta disciplina da circunstncia da vida em razo de o fato no estar subsumido ao preceito normativo. o denominado sistema do tudo-ou-nada relativamente aplicao da norma. Muitos exemplos de normas constitucionais que so normas-regra podem ser apontados, como o caso dos dispositivos que descrevem as competncias dos entes federativos ou dos diversos rgos judiciais brasileiros. De contraparte, h as chamadas normas-princpio, que no se submetem ao processo de subsuno tradicional, mas sim ao de ponderao. E por qu? Simplesmente conta de existirem diversas normas-princpio aptas soluo do problema normativo-constitucional, tornando imprescindvel que o intrprete promova o devido balanceamento ou ponderao entre as disposies constitucionais, tudo a fim de que, luz do princpio de interpretao constitucional denominado concordncia prtica ou cedncia recproca, no se alcance concluso dirigida a proteger um bem constitucionalmente tutelado custa total do bem que lhe contraposto. Alm disso, quando se cogita de diviso das normas constitucionais em normasregra e normas-princpio, conveniente reconhecer que o processo no qual se encontra atualmente imersa a constituio conduz a mudanas de expectativas cientficas precisamente em torno cincia que se ocupa do seu estudo, que o direito constitucional, determinando-se que os princpios constitucionais tenham fora normativa e vinculante para o julgamento dos casos concretos. o aparecimento, com toda a fora, do Neoconstitucionalismo.
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Com efeito, constatao de Karl Larenz que ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das normas jurdicas no seno uma subsuno lgica s premissas maiores abstratamente formuladas, pondera Robert Alexy que essa idia caracteriza um dos pontos ganhos em que h unanimidade dos juristas na discusso da metodologia contempornea, pois em grande nmero de casos a deciso jurdica que finaliza uma disputa judicial, e amparada em enunciado normativo singular, no se segue logicamente das formulaes das normas jurdicas, quer porque i) a linguagem normativa imperativa; ii) h possibilidade de conflito entre normas; iii) h casos que demandam regulamentao jurdica, eis que no cabem em qualquer norma j existente; e, iv) h possibilidade de decises que contrariem a literalidade da norma.[2] A nova dimenso a ser necessariamente impingida interpretao das leis mais se impe no campo do direito constitucional em virtude do elevado nmero de normas-princpio, que no se amoldam a procedimento interpretativo atado a um sistema tudo-ou-nada, bem assim em razo da textura aberta das normas constitucionais, nos dizeres de Herbert Hart. que durante longo perodo, mesmo aps a consolidao dos movimentos constitucionais modernos, invariavelmente se buscou resposta para os problemas constitucionais por meio do recurso a uma teoria normativo-interpretativa da constituio. E o atrelamento absoluto ao contedo dos enunciados lingsticos previstos nas constituies conseqncia da utilizao de uma teoria normativa para a interpretao constitucional. Quando, no entanto, percebeu-se que a constituio, no mbito do sistema jurdico, possui caracteres especficos relativamente a outros diplomas legais (por exemplo, a inevitvel e mais forte ainda vinculao a fatores extranormativos de natureza poltica, social, econmica, etc.), concluiu-se tambm que os tradicionais processos de interpretao da lei no seriam suficientes para apresentar satisfatria soluo para os problemas constitucionais. Quando a constituio como o caso da brasileira de 1.988 contempla a soluo de controvrsias por meio de instrumentos de autocomposio dos conflitos (acordos e convenes coletivas de trabalho, por exemplo art. 7, XXVI), estimulando os intrpretes informais assuno da responsabilidade decisria, reduzindo significativamente a interveno do Estado e alterando o modo de formao do direito; quando as normas constitucionais consolidam a democracia participativa (plebiscito, referendo e iniciativa legislativa popular), tornando indispensvel a energia dos cidados a fim de que se afigure um efetivo Estado democrtico, a interpretao constitucional s pode ser realizada adequadamente a partir do reconhecimento do liame fatal entre as realidades constitucional e extraconstitucional. O Neoconstitucionalismo pretende a superao do Positivismo Jurdico em sede de interpretao constitucional. Podem ser indicados os seguintes caracteres do Neoconstitucionalismo : a) ope-se energicamente ao Positivismo Jurdico; b) apresenta proposta de hermenutica constitucional com nova concepo de norma jurdica, do problema das fontes do direito e dos mtodos de interpretao; c) defende a mxima efetividade das normas constitucionais, especialmente as de cunho social; d) entende o direito
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como instrumento de transformao da realidade fsica, ao invs de se converter em simples reprodutor desta realidade.[3] No mbito interpretativo, os caracteres do Neoconstitucionalismo podem ser sintetizados nas seguintes formulaes : a) princpios versus normas Com isso defende-se que o ordenamento jurdico no se compes somente de normas, seno de normas e princpios; b) ponderao versus subsuno Diante da existncia de princpios, exige-se teoria interpretativa distinta da clssica subsuno, quando, malgrado a antinomia entre eles, devem ser sopesados mediante o juzo de ponderao; c) Constituio versus independncia do legislador Significa dizer que a norma constitucional deve funcionar, sempre, como um guia ao legislador a partir e com fundamento no qual promove as suas escolhas polticas quando da edio de lei; d) juzes versus liberdade do legislador Ultrapassada que est a tcnica da subsuno diante da presena de princpios constitucionais (ou normasprincpio), ao juiz se impe o encargo de contgua adequao da lei s prescries constitucionais.[4] Enunciadas as diretrizes tericas do Neoconstitucionalismo, chegado o momento de aproximar o tema da discriminao racial nas relaes de trabalho. E, assim, de pronto, alcana-se ilao segundo a qual, mesmo ante a ausncia de lei em sentido material e formal que determine a contratao de trabalhadores negros, absolutamente possvel se impor a admisso de tais trabalhadores com base nas normas constitucionais que impedem a discriminao ilegtima do empregado negro. Deveras, normas-princpio que so, tais enunciados constitucionais devem ser concretizados, mxime tendo em vista que se impe atualmente ao juiz o encargo concretizador dos princpios constitucionais. Conseqentemente, atcnica e pueril contingente defesa formulada em processo judicial iniciado com o propsito de contratao de trabalhadores negros que se formula com base no art. 5, II, da Constituio e escorada na idia de que no h lei a prever explicitamente a indigitada contratao. Pode at no haver lei, mas h a Constituio... E, como visto, a Constituio de 1988, por seus princpios constitucionais, foi enftica ao determinar a proibio de prticas discriminatrias ilegtimas e dirigidas contra trabalhadores negros, indgenas, asiticos, etc. Observe-se, contudo, que estou referindo sempre impossibilidade de perpetrarem-se desequiparaes ilegtimas e fortuitas com base no critrio racial, valendo destacar, por conseqncia, que podem existir hipteses nas quais o empregador se encontra autorizado a consumar a discriminao, porquanto ela legtima. Como se d? Ocorre quando subsiste fato da vida a consentir a prtica discriminatria.
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Exemplo: determinado proprietrio de empresa se v diante da situao de promover empregado ou empregada para dirigir a filial da empresa em Jihad, Arbia Saudita. Pergunta: Sobre quem recair a promoo? Resposta: Evidentemente ser promovido o empregado. Pergunta: Foi ilegitimamente discriminatria a deciso empresarial? Resposta: Evidentemente que no em virtude de a mulher, no sistema rabe e por fora de prescries religiosas islmicas, no estar autorizada a trabalhar. O mesmo raciocnio deve ser empreendido quando se cogita de discriminao racial nas relaes de trabalho. H, porventura, hipteses de discriminao legtima em se tratando de opo presa ao critrio racial? No tenho dvida em responder afirmativamente. Imagine-se, por exemplo, a contratao de trabalhadores para o desenvolvimento de atividade inerente cultura afro-brasileira, como para danar Samba de Roda, lutar Maculel ou Capoeira. Seria admissvel que o empresrio contratasse exclusivamente pessoas da raa negra para o exerccio de tal atividade? Mais do que admissvel, creio que seria vital para o prprio prosseguimento do objeto empresarial, desde que se tornaria estranho se deparar com asiticos em animado Samba de Roda ou mesmo germano-descendentes com rosadas bochechas lutando Capoeira ou Maculel... Inversamente, tome-se por exemplo a belssima festa anual realizada no Estado de Santa Catarina, o denominado Oktober Fest, com as suas bandas tpicas, animadas e representativas da cultura germnica. Seria ofensivo clusula constitucional que protege o indivduo contra a discriminao ilegtima limitar o universo dos msicos queles que ostentem traos preponderantemente germnicos? claro que no h ofensa alguma, desde que todas as pessoas, visitantes ou catarinenses da gema, estranhariam muito o fato de as bandas serem compostas de msicos negros. Haveria de se perguntar: Substituram as bandinhas pelo Olodum da Bahia? Como se v, subsistem hipteses nas quais so reprovadas prticas discriminatrias quando no consentidas por situao da vida; porm, noutras, autoriza-se, sem maiores discusses, em virtude de a realidade fsica invariavelmente determinar se opere a discriminao.
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3. Discriminao Racial nas Relaes de Trabalho e a Jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana notvel a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana em tema de proteo contra a discriminao racial. Embora no final do Sculo XIX tenha a Corte adotado o entendimento inerente Separate-But-Equal Doctrine (separados, mas iguais), consolidando durante algum tempo a idia de que a segregao entre brancos e negros era legtima, desde que proporcionados idnticos direitos aos cidados, como ocorreu em Plessy v. Ferguson (163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L.Ed. 256 (1896), posteriormente reviu de modo radical o entendimento para concluir acerca da inconstitucionalidade de qualquer comportamento, de rgos pblicos ou privados, que se atrelasse legitimidade da doutrina dos separados mas iguais. Foi o que restou decidido no importantssimo e histrico caso Brown v. Board of Education (347 U.S. 483, 74 S.Ct. 686, 98 L.Ed. 873 (1954), quando a Suprema Corte, alm de rever a deciso adotada no Caso Plessy, assumiu a dianteira nos Estados Unidos e praticamente imps a edio da Lei dos Direitos Civis e Polticos elo Congresso norte-americano em 1964. Assim, necessrio destacar que a Suprema Corte dos Estados Unidos conta com extenso repertrio de decises nas quais se discute a existncia de prtica discriminatria legitima e ilegtima. Questes relacionadas discriminao contra a mulher, idoso e pessoa com deficincia no recinto da relao de trabalho so bastante comuns nos julgamentos daquela Corte. Contudo, a nfase, aqui, no estudo das decises que examinaram as ocorrncias de discriminao racial nas relaes de trabalho. Nesse passo, registre-se que a Suprema Corte se deparou com rumoroso caso de discriminao racial. Foi em Griggs v. Duke Power Co. (Supreme Court of the United Stares, 1971. 401 U.S. 424, 91 S. Ct. 849, 28 L.Ed.2d 158). A empresa possua cinco setores distintos: a) Operao; b) Manuteno, c) Laboratrio e Teste; d) Manejo de Carvo; e) Mo-de-Obra. O problema consistia no fato de que trabalhadores negros somente eram contratados para o departamento de mo-de-obra, no qual os maiores salrios eram menores que os piores pagos aos trabalhadores dos demais departamentos, que s continham empregados brancos.
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Em 1955, a empresa instituiu a exigncia de concluso do ensino mdio para a contratao de qualquer trabalhador, exceto para o departamento de mo-de-obra. Alm disso, adotou-se o mesmo requisito para a hiptese de transferncia de trabalhadores do departamento de mo-de-obra para qualquer outro. A deciso da Suprema Corte foi amparada na Lei dos Direitos Civis e Polticos de 1964, sustentando ainda que fora provado que empregados no-concluintes da formao educacional mnima exigida pela empresa ou que no tinham se submetido a testes para transferncia de departamento continuavam a desenvolver satisfatoriamente o trabalho e a progredir nos departamentos para os quais se exigia a referida formao educacional. Concluindo, o Juiz Burger salientou que nada na Lei probia o teste de conhecimento, sendo bvia a sua utilidade. O que o Congresso proibiu foi a utilizao desses testes a no ser que fossem eles desenganadamente uma medida razovel para aferir o desempenho no trabalho. O Congresso no determinou que os menos qualificados fossem preferidos em detrimento dos mais qualificados tendo em vista exclusivamente pertencerem a minorias raciais. O Congresso imps que o teste realizado pela empresa devia examinar a pessoa para o trabalho e no a pessoa de forma abstrata. Outro caso digno de registro foi St. Marys Honor Center v. Hicks (Supreme Court of the United States, 1993. ___U.S.___, 113 S. Ct. 2742, 125 L.Ed.2d 407. Nesse caso, aps diversas alteraes no mbito da gerncia da empresa, o empregado negro Melvin Hicks passou a ser sistematicamente advertido por meio expedientes do seu chefe, culminando com suspenso de cinco dias em virtude de descumprimento de normas da empresa pelos subordinados ao empregado Hicks (!). O empregador, no entanto, afirmara que a questo racial no possua relevncia alguma, pois houvera repreendido e dispensado o trabalhador exclusivamente em razo de conduta inadequada assumida dentro do estabelecimento empresarial. inevitvel reconhecer que esses casos integram o rol dos hard cases, principalmente ante a dificuldade de obteno de prova da prtica discriminatria ilegtima. E foi exatamente em linha de desonerao da responsabilidade empresarial ante a ausncia de prova que se pronunciou a Suprema Corte dos Estados Unidos, concluindo que o Tribunal no teria nenhuma autoridade para impor a reparao por dano moral ao empregador em virtude das alegas prticas discriminatrias a no ser que uma circunstncia pudesse demonstrar que a empresa houvera discriminado ilegalmente. Todavia, o que parece correto concluir que, se o trabalhador aduz a existncia de causa discriminatria ilegtima para a sua dispensa ou mesmo para a perda de direitos trabalhistas, o empregador deve apresentar fundamento que contradiga a tese obreira e que se relacione a motivo no-discriminatrio. Assim, por exemplo,
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se o empregado vem a juzo e diz que foi discriminado em razo do critrio racial, a empresa deve articular na contestao que o motivo para a dispensa ou reduo de direitos trabalhistas nenhuma relao teve com a questo de gnero. Alm disso, todas as hipteses de discriminao racial e por que no dizer, todas as situaes que envolvam discriminao no emprego esto aptas a determinar natural inverso do nus da prova, especialmente porque no haver circunstncia na qual o empregador, sponte sua e deliberadamente, se ponha em linha de afirmao de que discriminou o empregado porque ele era negro.
4. A Justia do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho e a Discriminao Racial
Como referido inicialmente, apresentarei estudo de caso relacionado a aes civis pblicas propostas no Estado da Bahia. Assim, em virtude de participao no Seminrio de Incluso de Trabalhadores Negros no Mercado de Trabalho, ocorrido em 22 de outubro de 2003, com denncia de parte das entidades representativas do movimento negro, segundo a qual no se promovia, no Estado da Bahia, a contratao de modelos negros, foi instaurada a Representao n 456/03. Na antedita Representao, com amparo no art. 8, VII, da LC n 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), foram expedidas diversas notificaes recomendatrias, tudo com o propsito de fazer com que as empresas investigadas promovessem a contratao de modelos negros, como, inclusive, determina, de forma incondicional o art. 289 da Constituio do Estado da Bahia. Malgrado as diversas Notificaes encaminhadas s agncias de modelo localizadas no Estado da Bahia, somente duas comprovaram a contratao: Bee Produes, Modelos e Manequins e Cast Models. Outro tema tratado na ao foi a natureza do interesse ofendido. No especfico caso tratado, no pude afastar indagao cuja relevncia era indiscutvel, at mesmo para determinar a legitimidade do rgo agente e a competncia da autoridade jurisdicional: que espcie de interesses foram ofendidos ao recusarem-se as agncias contratao de modelos negros, conforme obrigao que deflui do art. 289 da Constituio do Estado da Bahia ? Tratavam-se de interesses individuais, coletivos, difusos? Indiscutivelmente, individual no . O desrespeito aos comandos constitucionais no atinge o empregado individualmente considerado.
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Seriam coletivos os interesses transgredidos? A resposta, de modo semelhante, negativa. A conduta empresarial no vulnera o direito de eventuais empregados das agncias, mas de todo e qualquer trabalhador negro que, em atendendo aos requisitos para o exerccio da funo de modelo, no foram contratados. Conclui-se, nesse passo, ser difuso o interesse ofendido, na linha da conceituao engendrada pelo art. 81, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor: interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato". Convictamente, era de natureza difusa o interesse cuja tutela judicial foi perseguida pelo Ministrio Pblico do Trabalho, fundamentalmente porque se mostrara impossvel delimitar, no universo do mercado de trabalho, quais eram os trabalhadores negros que atendiam aos requisitos para o exerccio da funo de modelo nas empresas acionadas. O mais interessante das aes foi a referncia ao comando dos arts. 286 e 289 da Constituio da Bahia. O art. 286 acentua que "a sociedade baiana cultural e historicamente marcada pela presena da comunidade afro-brasileira, constituindo a prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso, nos termos da Constituio Federal" Prescreve, por sua vez, o art. 289 do Texto Constitucional estadual: "Sempre que for veiculada publicidade estadual com mais de duas pessoas, ser assegurada a incluso de uma da raa negra". No se poderia esgrimir dvida acerca da auto-aplicabilidade da norma constitucional estadual. Com efeito, ensina Jos Afonso da Silva, amparado nas idias de Thomas Cooley, que as normas auto-executveis so preceitos constitucionais providos de regra suficiente, por meio da qual o direito assegurado pode ser exercido e protegido e a obrigao imposta exigida, imediatamente (1998, p. 87). Com evidncia, se o dispositivo constitucional baiano impe a presena de modelo negro sempre que for veiculada publicidade estadual com mais de duas pessoas, impe a obrigatoriedade de contratao de tais trabalhadores pelas agncias. E a obrigao de cunho trabalhista referente contratao de modelos negros resulta simplesmente do comando auto-operativo criado pelo legislador constituinte decorrente, mxime porque no diferida a eficcia eventual edio de regra ulterior.
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Ento, com base na irrecusvel eficcia plena da norma constitucional estadual, foram expedidas novas intimaes s agncias de modelos do Estado da Bahia, a fim de que, no improrrogvel prazo de 10 (dez) dias, informassem se celebraram contrato com entidade pblica ou agncia de publicidade contratada pelo Poder Pblico. Com efeito, quer seja no tocante ao empregado portador de deficincia, negro, asitico, homossexual, enfim, todos os que, pela condio existencial ou opo sexual so vtimas de discriminao antes, durante e no trmino da relao de emprego, absolutamente necessrio instalar-se um ambiente apto tolerncia quanto diversidade. E foi este o propsito da ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico do Trabalho: sedimentar a cultura da diversidade e a auto-estima dos trabalhadores e pessoas negras na Bahia, especialmente porque a visibilidade decorrente das campanhas publicitrias com insero de modelos negros provoca autntico soerguimento da auto-estima racial. Quanto ao pedido, requereu o Ministrio Pblico do Trabalho a condenao das empresas contratao de um modelo negro, do sexo masculino ou feminino, incluindo-o (a) em todas as campanhas publicitrias que contassem com mais de um modelo, conforme acentua o art. 289 da Constituio do Estado da Bahia, impondo-se, na hiptese de descumprimento da obrigao de fazer, multa liminar diria ( 2 do art. 12 da Lei n 7.347/85 e 3 e 4 do art. 84 da Lei 8.078/90) ordem de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), valor a ser revertido ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, ex vi do art. 11, V da Lei 7.998/90 e atualizado pelo mesmo ndice utilizado para correo dos crditos de natureza trabalhista. Tambm foi requerida a condenao, a ttulo de dano moral difuso, ordem de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), valor a ser revertido ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, ex vi do art. 11, V da Lei 7.998/90. O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, ao julgar uma das aes propostas, concluiu pelo provimento parcial ao recurso ordinrio do Ministrio Pblico para impor a contratao, mas no para condenar a empresa ao pagamento do dano moral postulado.
5.
Concluso
Aps trazidas consideraes a respeito da discriminao racial nas relaes de trabalho, concluo com as palavras carregadas de emoo, sentimento e brasilidade do genial Darcy Ribeiro: Ns, brasileiros, somos um povo em ser, impedido de slo. Um povo mestio na carne e no esprito, j que aqui a mestiagem jamais foi crime ou pecado. Nela fomos feitos e ainda continuamos nos fazendo. Essa massa de nativos oriundos da mestiagem viveu por sculos sem conscincia de si, afundada na ninguendade. Assim foi at se definir como uma nova identidade tnico-nacional, a de brasileiros. Um povo, at hoje, em ser, na dura busca do seu
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destino. Olhando-os, ouvindo-os, fcil perceber que so, de fato, uma nova romanidade, uma romanidade tardia mas melhor, porque lavada em sangue ndio e sangue negro.
BIBLIOGRAFIA ATALIBA NOGUEIRA, J.C. Esto Meio e No Fim, So Paulo: empresa Grfica Revista dos Tribunais, 1940. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law Principles and Policies, New York: Aspen Publishers, 2006. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1999. NOGUEIRA, Johnson Barbosa. Neoconstitucionalismo e Efetivao dos Direitos Sociais, Trabalho de Concluso da Disciplina Teoria da Constituio do Curso de Doutorado em Direito da Universidade Federal da Bahia. ORTEGA E GASSET, Jos. O Homem e a Gente, Rio de Janeiro: Livro Ibero Americano, 2 edio, 1973. POZZOLO, Susanna. RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro Formao e Sentido do Brasil, So Paulo: Companhia das Letras, 1995. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, So Paulo: Malheiros Editores, 3 edio, 1998. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2 edio, 2006. Direitos Fundamentais e o Contrato de Trabalho, So Paulo: LTr. Editora, 2005. TUSHNET, Mark V. Brown v. Board of Education The Battle for Integration, New York: New York Public Library, 1995.
Para citar este artculo: Manoel Jorge e Silva Neto (2008), Discriminao racial nas relaes de trabalho, Equipo Federal del Trabajo, Ao IV, Revista n40, pags 09-23 URL de la Revista: http://www.eft.org.ar URL del Artculo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft 2008n40_pp03-08.pdf
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-------------------------------------------------------------------------------[1] Cf. Ataliba Nogueira, O Estado um Meio e No um Fim, p. 113. [2] Cf. Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica, pp. 33/34. [3] Cf. Johnson Barbosa Nogueira, Neoconstitucionalismo e Efetivao dos Direitos Sociais, p. 6. [4] Cf. Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretacin Constitucional, pp. 340/342.
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Discriminao Racial, Relaes de Trabalho e a Constituio de 1988

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4. A Justia do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho e a Discriminao Racial

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