Crianas e adolescentes em situao de risco no seio familiar luz do ECA

O tema Crianas e Adolescentes em situao de risco no seio familiar luz do ECA, tem como objetivo demonstrar a enorme quantidade de crianas e adolescentes em situao de risco que precisam ter seus direitos garantidos e amparados pela sociedade.
Texto enviado ao JurisWay em 10/3/2007.

Indique aos amigos 1 INTRODUO

A monografia que ora se apresenta versa sobre o tema Crianas e Adolescentes em situao de risco no seio familiar luz do ECA, sendo dedicada uma ateno maior ao terceiro captulo, tendo em vista a necessidade de um melhor aprofundamento no estudo acerca dos institutos objeto de anlise. A relevncia do tema justifica-se na enorme quantidade de crianas e adolescentes em situao de risco que precisam ter seus direitos garantidos e amparados pela sociedade, Estado, como tambm pela famlia. Inicialmente foi considerada a questo do acesso justia a toda criana e adolescente como forma de garantir o exerccio pleno da cidadania, como tambm a questo dos interesses difusos protegidos e amparados pelo Estatuto, na medida em que houve o crescimento veloz dos centros humanos, outros direitos foram surgindo, e com ele a necessidade de amparo. Em seguida procurou-se dar ateno a questo da legitimao para agir em juzo em temas de interesses difusos, enaltecendo o Ministrio Pblico, na medida em que agir na defesa dos direitos das crianas e adolescentes cobrando do Estado e da sociedade civil a garantia da no ofensa aos direitos bsicos. Logo aps foi abordado o papel do advogado da criana e do adolescente que mesmo existindo posies divergentes acerca do seu papel, restou demonstrado que a sua presena traz inmeros benefcios defesa desses sujeitos de direitos. Em seguida, foi analisado a parte histrica do direito da criana e do adolescente com sua trajetria e inmeras variaes, como tambm as principais diferenas do Estatuto da Criana e do Adolescente com o antigo Cdigo de Menores, na medida em que aquele prima pela proteo integral, este era baseado na situao irregular, onde somente o menor de 18 anos que se encontrasse nessa condio que seria protegido.

Posteriormente, foi trazida baila questo referente ao Poder Familiar na Lei 8.069/90, esclarecendo o que seja famlia, seguiu-se para uma anlise do conceito de poder familiar, sendo abordando tambm a suspenso e a perda desse instituto. Posto isso, foi analisado o papel do magistrado na tomada de deciso, analisando a retirada da criana e do adolescente com a sua colocao em famlia substituta e os institutos a ela referentes, quais sejam a Guarda, Tutela e a Adoo. Aps, foi explicado a importncia do Conselho Tutelar nas questes relativas criana e ao adolescente e como funciona sua atuao na defesa dos direitos dessa populao infanto-juvenil. O ltimo captulo foi anlise de um caso prtico, onde se pde constatar os principais pontos aqui abordados, corroborando a defesa do argumento desenvolvido ao longo de todo o trabalho, restando demonstrado a grande importncia do tema objeto de estudo. O estudo do caso prtico possui a relevncia terica, ma medida em forneceu subsdios para informar aos interessados como uma criana e/ou adolescente que se encontra em situao de risco pode ser retirada do seio familiar, possuindo tambm uma relevncia cientfica, harmonizando os pontos controversos existentes na doutrina e jurisprudncia hodierna. Desta forma, impe-se a realizao deste trabalho, no com a finalidade de chegar a consideraes num s sentido, mas como mecanismo de dar sentido s opinies variadas referentes matria, atravs da sistematizao do assunto e a conseqente harmonizao de idias a cerca da matria, que se constitui em ponto de relevncia destacvel no campo da Cincia Jurdica, pois a conseqncia malfica da retirada da criana ou adolescente da famlia natural e a sua insero em famlia substituta precisam ser feitas com uma extrema acuidade e observncia das normas legais. A pesquisa teve como mtodo de abordagem o dedutivo, tendo em vista que a partir da utilizao deste, que atravs de uma idia geral, feita uma operao mental para se chegar ao particular, assim como o objeto de investigao ser elucidativo, a fim de constatar a hiptese acerca do tema proposto. O procedimento adotado foi o quantitativo que aliado tcnica de pesquisa, mediante a documentao indireta, com a utilizao de pesquisas documentais atravs da

anlise de doutrina, julgados dos tribunais, e as mais variadas decises jurisprudenciais. 2 A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS INTERESSES DIFUSOS

2.1 O Acesso Justia e a defesa dos Interesses Difusos de Crianas e Adolescentes O acesso Justia no Brasil, sobretudo no que diz respeito tutela dos interesses difusos, encontra obstculos, tendo em vista a viso que se tem de que apenas os conflitos intersubjetivos, ou seja, aqueles de interesses individuais que, so defendidos no Poder Judicirio. Puro engano. Ocorre que, o acesso justia constitui um exerccio de cidadania, devendo, pois a sociedade conhecer seus direitos e reivindic-los, da mesma forma no que diz respeito ao ingresso em juzo em assuntos afetos aos direitos de uma criana ou adolescente. Reforando que, quando se ingressa em juzo pleiteando um direito de uma criana no s ela quem ser beneficiada, tendo em vista que a mesma ao intentada em seu carter difuso estender seus efeitos a todas as demais crianas que se enquadrarem na demanda postulada. Convm ressaltar que o Acesso Justia est regulamentado no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069/90, no Ttulo VI, artigo 141, e seus pargrafos, dispondo que:

Art. 141. garantido o acesso toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus rgos. 1 A assistncia judiciria gratuita ser prestada aos que dela necessitarem, atravs de defensor pblico ou advogado nomeado. 2 As aes judiciais da competncia da Justia da Infncia e da Juventude so isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hiptese de litigncia de m-f.

Os interesses difusos e os coletivos so considerados de terceira gerao e so tpicos da sociedade contempornea. Foi com o crescimento veloz dos centros urbanos que surgiu a necessidade de que outros interesses fossem tambm tutelados pelo Estado fazendo com que problemas relativos ao meio ambiente, s relaes de consumo, como tambm, as questes relativas s crianas e adolescentes brasileiros fossem amparados.

Contudo, faz-se necessrio conceituar interesses difusos e coletivos, pois h um problema srio de terminologia, j que as expresses apresentam certa ambigidade. Para Silva e Veronese (1998, p.38): "Os interesses difusos caracterizam-se, entre outros, pela ausncia de titulares, j que ningum detentor exclusivo dos interesses, os interesses so impossveis de ser fracionados em relao s pessoas e entre os titulares, ao guardam qualquer vnculo jurdico". Para esses mesmos doutrinadores (1998, p. 38): "Interesse coletivo pode ser definido como o fenmeno que une interesses de determinada coletividade de pessoas entre si, decorrentes de vnculo jurdico definido". Reforando a diferena entre o que significa Interesses Coletivos, acrescenta Grinover (1984, p.30): "os interesses coletivos so os comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vnculo jurdico que as congrega". Nessa cadeia de raciocnio, verifica-se que o tema dos interesses difusos tambm abordado no Estatuto da Criana e do Adolescente, enaltecendo que, em virtude das complexidades sociais da sociedade hodierna, e no atual estgio de desenvolvimento do mundo, os interesses de hoje extrapolam a esfera meramente individual, e se espalham nas relaes da sociedade como um todo. No Brasil, onde se percebe claramente a violao de tantos direitos sociais, econmicos e culturais, se fez necessrio proteger, acertadamente, crianas e adolescentes que esto na fase de desenvolvimento de sua personalidade e precisam de uma gama maior de cuidados. E, como bem preceitua Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.33):

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser satisfeita por quem podia satisfaz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama por uma soluo que faa justia a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso ordem jurdica justa".

Diante do exposto, pode-se inferir dos comentrios anteriormente delineados, que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, e o ECA garante o acesso Justia a toda criana ou adolescente que tenha seus direitos violados.

Corroborando com tal entendimento Veronese (1997, p.91) acrescenta:

O acesso justia na interposio dos interesses difusos pertencentes a criana e ao adolescente se constitui, tambm, em mais um fator a corroborar na transformao do Poder Judicirio, o qual passa a ser um instrumento de expanso da cidadania. Tal se d porque, da antiga posio de rbitro to-somente de lides intersubjetivas, agora chamado a posicionar-se diante de conflitos de natureza metaindividual, como os interesses difusos.

2.2 A Legitimao para Agir em Tema de Interesses Difusos Determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 210 e pargrafos que:

Para as aes cveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e os Territrios; III - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorizao da assemblia, se houver prvia autorizao estatutria. 1 - Admitir-se- litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. 2 - Em caso de desistncia ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado poder assumir a titularidade ativa.

Para Josiane Rose Petry Veronese (1998, p.133), "a legitimao para agir, de acordo com a Lei 8.069/90, extraordinria", que significa no dizer de Washington dos Santos (2001, p.145): "legitimao conferida excepcionalmente pela lei a uma determinada pessoa para que esta possa pleitear, em seu nome, um direito alheio". Isso se traduz porque a defesa de tais interesses no pertence aos que demandam em juzo, e sim s crianas e adolescentes. Entende Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p.96-7) que:

A legitimidade concorrente e disjuntiva do Ministrio Pblico para toda e qualquer ao civil pblica, de modo que a defesa em nome prprio de interesse de outrem no explica suficientemente a participao do Ministrio Pblico no plo ativo de lides relacionadas validao de direito da criana ou adolescente, quer porque o interesse em lide no exclusivo da criana ou adolescente, quer

porque inexiste qualquer norma que expressamente consigne, ou dela de possa extrair, que o Ministrio Pblico seja o substituto processual da sociedade. Pugnando pela defesa do interesse social reconhecido pelo legislador, o Ministrio Pblico cumpre com atribuio que lhe foi reservada pelo ordenamento jurdico, no substituindo a criana ou adolescente no processo. Por tal razo a legitimidade disjuntiva, uma vez que a iniciativa e o ingresso em processo iniciado, restando evidente o interesse processual decorrente da prpria titularidade dual complementar, encontram-se assegurados em separado, no havendo necessidade de conjugao de vontades.

O referido Estatuto tambm prev a legitimidade concorrente para a propositura das aes civis ligadas aos interesses da populao infanto-juvenil para o Ministrio Pblico, Estado, Unio e Municpios e as Associaes legalmente constitudas. Depreende-se, ento, que o Estatuto da Criana e do Adolescente distribuiu a legitimao para agir em juzo entre o Ministrio Pblico, o Poder Pblico, por intermdio das pessoas federativas, e a sociedade civil, por meio das associaes. Ressalta-se que ao Ministrio Pblico coube titularidade ampla, uma vez que poder tutelar alm dos interesses especificamente mencionados pela Constituio, os demais interesses difusos e coletivos. O Estatuto determina que a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal, e os Territrios podero acionar a Justia visando proteo dos interesses difusos e coletivos das crianas e adolescentes. As associaes, como representam a sociedade civil, tambm esto legitimadas a postularem em juzo na defesa desses direitos, mas uma exigncia feita pela Lei 8.069/90 referente ao Estatuto da Criana e do Adolescente que estas associaes sejam dotadas de personalidade jurdica, na medida em que se exige prazo mnimo de um ano de sua constituio.

2.3 O Ministrio Pblico como Legitimado Ativo para Agir em Juzo

O Ministrio Pblico um dos legitimados para agir em juzo nas questes referentes s crianas e adolescentes como ficou demonstrado nos comentrios anteriormente delineados, assim como as pessoas federadas e as associaes so tambm aptas a

proporem uma demanda, que verse sobre os direitos das crianas ou adolescentes. foroso frisar a importncia desse rgo na sociedade moderna para que possamos entender a sua atuao no Estatuto da Criana e do Adolescente, instituio de preservao dos valores fundamentais do Estado e, definida pela Constituio Federal de 1988 em seu artigo 127 como "instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis". E, no dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.210-11):

[...] o Estado contemporneo assume por misso garantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservao de sua condio humana, mediante o acesso aos bens necessrios a uma existncia digna - e um dos organismos de que dispe para realizar essa funo o Ministrio Pblico, tradicionalmente apontado como instituio de proteo aos fracos e que hoje desponta como agente estatal predisposto tutela de bens e interesses coletivos ou difusos.

Dessa forma, convm enfocar que o Ministrio Pblico uma figura privilegiada no Estatuto, e sua funo teve incio com a Lei Federal Complementar n 40/81, hoje revogada pela Lei n 8.625/96 e evidenciada na Constituio Federal de 1988. E, mesmo nas aes que no so propostas pelo Ministrio Pblico, este atua como fiscal da lei (custos legis). Pode-se inferir ainda que mesmo existindo posies diferentes acerca da legitimidade do Ministrio Pblico, fica evidenciado que a legitimao referida no Estatuto da Criana e do Adolescente extraordinria, porque os direitos em defesa no pertencem aos que demandam em juzo, mas, sim, s crianas e adolescentes. A partir dessa idia, fica demonstrado o rico papel desse rgo, o qual conforme Mazzili, apud Veronese (1996, p.127): "o Ministrio Pblico poder ser convocado a agir inclusive para cobrar do Estado uma atuao mais eficiente no efetivo fornecimento de condies de educao, sade, profissionalizao e lazer s crianas e adolescentes". Ao discorrer sobre a matria, Amaral e Silva (1991, p.14) afirma que:

Na Justia da Infncia e da Juventude funciona em todos os processos, pode impetrar mandado de segurana (defesa de direitos lquidos e certos), de injuno (para regulamentar direitos) e "habeas corpus" (para soltar pessoas legalmente presas). Inspeciona todos os locais onde possas estar crianas e adolescentes, prope aes civis pblicas em defesa dos interesses difusos e coletivos relativos

 infncia e adolescncia (aes contra o Estado relativas a um grupo de pessoas e a sade, educao, etc.).

Nesta cadeia de raciocnio, faz-se necessrio salientar a concluso destacada de Amaral e Silva (1991, p.15), segundo o qual:

O Ministrio Pblico assume o verdadeiro papel de Promotor de Justia e se entender que pra fazer justia o adolescente precisa de uma medida scio-educativa qualquer, ter de provar essa necessidade, facultando-se, ao acusado a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Agora, se se tratar de uma medida exclusiva de proteo, como por exemplo, o auxlio, orientao, apoio, tratamento mdico, no se instaurar procedimento algum, nem haver necessidade de defesa.

Desta feita depreende-se que o Ministrio Pblico, como legitimado ativo na defesa dos direitos de crianas e adolescentes, cobrar no s do Estado a garantia da no ofensa aos direitos bsicos, como tambm de toda sociedade civil.

2.4 O Papel do Advogado da Criana e do Adolescente

Advogado comumente conceituado de uma pessoa habilitada legalmente para prestar assistncia profissional a terceiros em assuntos jurdicos, defendendo-lhes seus interesses. No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.220):

[...] a atividade da advocacia se insere na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados das cincias jurdicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua funo especfica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observncia da ordem jurdica e o acesso dos seus clientes ordem jurdica justa.

Faz-se necessrio um levantamento histrico no que diz respeito ao papel do advogado no ECA, e, de acordo com Veronese (1997, p. 95-6), existem trs posies: "uma

que considera obrigatria e, portanto, imprescindvel a presena do advogado; a segunda que probe a atuao do defensor nesta esfera e por ltimo, a que faculta a sua participao". No h que se olvidar que a presena do advogado imprescindvel para administrao da justia. Deve-se, ainda, como bem afirmou Grinover (1984, p.102): "que enquanto no Brasil no for institudo um rgo de controle externo do Poder Judicirio, parece evidente que tal atribuio seja dada aos advogados [...]". So mltiplas as atribuies do advogado e inmeros os benefcios de sua presena, e conforme a opinio salutar a respeito do tema, Amaral e Silva (1991, p.17) afirma que:

O advogado poder impugnar as provas, controlando as informaes que so levadas ao juiz como verdadeiras, arrolar outras testemunhas. Impugnar as informaes e os laudos policiais: argir e demonstrar nulidades, deficincias dos laudos periciais, inclusive das informaes e das concluses das equipes tcnicas; apresentar a verso e a verdadeira posio do adolescente; expor juridicamente a inexistncia de fundamentos para o processo ou a representao; controlar os prazos, impetrando hbeas corpus quando excedidos em prejuzo da liberdade do jovem; impugnar e recorrer de todas as decises que entender desfavorveis ao adolescente.

E, reforando a imprescindibilidade da participao do advogado, estatui o artigo 206, do Estatuto da Criana e do Adolescente:

A criana ou adolescente, seus pais ou responsvel, e qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide podero intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, atravs de advogado, o qual ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicao oficial, respeitado o segredo de justia.

Dessa forma, observa-se muito claramente que o advogado, assim como o defensor pblico assumem uma importncia fundamental na instrumentalizao da justia, devendo, pois, para que isso acontea, que os prprios integrantes dessa classe ajam sempre com tica e lealdade na prestao jurisdicional.

3 DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O ESTATUTO (LEI N. 8.069/90)

3.1 Um Breve Histrico da Tutela da Infncia e da Adolescncia no Brasil Faz-se necessrio um retrospecto histrico acerca do tema objeto de estudo para um melhor entendimento, do ponto de vista progressivo, e para uma anlise critica do assunto. A trajetria do tema criana e adolescncia, ao longo dos anos, teve inmeras variaes e em cada perodo da histria a populao infanto-juvenil foi tratada de uma maneira diferente. As primeiras iniciativas em atendimento das crianas e dos adolescentes ficavam a cargo da Igreja Catlica, isso no ano de 1900, que era feito, somente, por meio das Santas Casas de Misericrdia, e o Estado em nada atuava. Nos primeiros anos da dcada de 20 que comeou a funcionar o primeiro estabelecimento pblico para atendimento de crianas e adolescentes, localizado na cidade do Rio de Janeiro. Mas foi no perodo de 1930 a 1945 que houve uma implementao exata ao atendimento de crianas e adolescentes, isso porque com a Revoluo de 1930 o Brasil ficou conhecido como Estado Novo, regime poltico que vigorou at 1937, e nesta fase houve uma preocupao em atender a situao dessas crianas e adolescentes, que no dizer de Antnio Carlos Gomes da Costa e Emlio Mendes Garcia (1994, p. 124): "nesta fase de implantao efetiva do Estado-Social Brasileiro vrias reivindicaes sociais e polticas da sociedade foram atendidas [...]". No que se refere ao atendimento s crianas e jovens em circunstncias especialmente difceis, o regime nascido da Revoluo de 1930, em sua fase mais autoritria cria o SAM - Servio de Assistncia ao Menor, em 1942. O SAM era um rgo ligado ao Ministrio da Justia, e que era equivalente ao Sistema Penitencirio para a populao de menor idade, com enfoque tipicamente correcional-repressivo. Gomes da Costa e Garcia Mendes (1994, p. 124) explica como funcionava tal sistema: "esse sistema era baseado em internatos (reformatrios e casas de correo) para adolescentes autores de infrao penal e de patronatos agrcolas e escolas de aprendizagem de ofcios urbanos para os menores carentes e abandonados". Ainda no governo de Getlio Vargas, na mesma poca do SAM, foi criada a Legio Brasileira de Assistncia (LBA) para dar apoio aos combatentes da II Guerra Mundial e a suas famlias, tendo, depois, se estabelecido como instituio de assistncia suplementar sociedade civil em geral.

Aps 30 anos de luta da sociedade para acabar com o SAM, devido s suas prticas tipicamente repressivas e seu carter embrutecedor e desumano, que no ano de 1964 - primeiro ano do regime militar - foi estabelecida a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBEM), Lei n 4.513/64, com enfoque assistencialista, e que tinha como rgo nacional a Fundao de Bem-Estar do Menor (FUNABEM), e, como rgos executores estaduais, as FEBENS, Fundaes Estaduais do Bem-Estar do Menor. O carter assistencialista da Fundao pautou-se no dizer de Gomes da Costa e Garcia Mendes (1994, p. 128):

[...] numa tentativa de restituir criana e ao jovem tudo o que havia sido sonegado no mbito das relaes sociais. Isso levou adoo de triagem, nas capitais, e das redes oficias de internatos, no interior, como modelo bsico de atendimento pblico ao menor em todo pas. Ocorre que a Funabem, ao ser criada, bem como muitas de suas congneres estaduais, herdou do rgo antecessor prdios, equipamentos, materiais e sobretudo pessoal - e, com esse pessoal, a cultura organizacional do passado. Isso determinou que, na prtica, o modelo correcional-repressivo de atendimento nunca fosse, de fato, inteiramente superado. O modelo assistencialista conviveu. Durante toda a sua vigncia hegemnica, com as prticas repressivas herdadas do passado.

Em 1979 foi aprovado o Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, que tratava da proteo e vigilncia s crianas e aos adolescentes considerados em situao irregular e se constitua num nico conjunto de medidas destinadas, indiferentemente, s pessoas menores de 18 anos autoras de ato infracional, carentes ou abandonadas, aspecto tpico da doutrina da situao irregular que o inspirava. No final dos anos 70, surge um movimento social com uma nova viso sobre crianas e adolescentes, considerando-as como sujeitos de sua histria, e que evidenciava a perversidade e a ineficcia da prtica de confinamento de crianas e adolescentes em instituies, propagada pela doutrina da situao irregular. No ano de 1988, a Constituio Federal representa um marco na garantia de direitos, formalizando direitos bsicos e o dever do Estado e da sociedade, como tambm das famlias para com a sua garantia. Nesse contexto, a Constituio Federal contempla a proteo integral a crianas e adolescentes em seus artigos 227 e 228. Em 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) coroa a doutrina da

proteo integral, constituindo-se na nica legislao do contexto latino-americano adequada aos princpios da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito da Criana.1[1]

3.2 Conceito de Criana e Adolescente

Os sujeitos principais do Estatuto da Criana e do Adolescente so, sem sombra de dvida, as crianas e os adolescentes, e, sujeitos secundrios, a famlia, a sociedade e o Estado. Criana, para a Lei 8.069/90 , portanto, pessoa de at doze anos. Alis, diversa no poderia ser esta concluso, eis que somente as pessoas fsicas ou jurdicas so titulares de direitos e o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente concretiza a proteo integral criana, atribuindo-lhe uma srie de direitos, entre os quais se incluem os referentes vida, sade, liberdade, ao respeito, dignidade, convivncia familiar, etc., como se infere de seus artigos 3 e seguintes. Mas a expresso criana tem tambm significado tcnico e especfico, como dito, engloba o rol de pessoas at doze anos de idade incompletos a lei referiu-se, assim, ao termo limite mximo da idade da criana, silenciando, todavia, no que concerne sua idade mnima. Diante de tal omisso, dir-se-ia, com fulcro em argumentos da teoria natalista e da teoria da personalidade condicional, que somente se considera criana o ente j nascido, ou seja, desde o seu primeiro dia de vida. Para a teoria natalista, o nascituro teria mera expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade, na dico do caput do artigo 4 do Cdigo Civil de 1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida. Para os adeptos da teoria da personalidade condicional, por sua vez, o nascituro sujeito de direitos e obrigaes desde o momento da concepo.

1[1]Cf, para um maior detalhamento dos dados histricos as obras seguintes: COSTA, Antnio
Carlos Gomes da e MENDES, Emlio Garcia. Das Necessidades aos Direitos. Srie Direitos da Crianas 4, Ed. Malheiros, So Paulo: 1994; VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criana e do Adolescente. So Paulo: LTr, 1997.

Entretanto, o conceito de criana tem seus contornos jurdicos mais amplos traados no artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana das Naes Unidas, promulgada no Brasil por meio do Decreto 99.710, de 21/11/1990, segundo o qual: "entende-se por criana todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes". Ressalte-se que tratados internacionais como a referida Conveno sobre os Direitos da Criana incorporam-se ao ordenamento jurdico nacional como atos normativos infraconstitucionais, nos termos do artigo 5, pargrafo 2, da Constituio de 1988. Vale dizer: o conceito de criana, para fins jurdicos no Brasil, engloba no apenas as pessoas j nascidas, mas todos os seres humanos, sendo irrelevante se nascidos ou ainda por nascer. E no h que se duvidar que os nascituros so seres humanos, mesmo porque so entes que, ainda que tenham vida intra-uterina, foram gerados por seres humanos. Pode-se confirmar tal assertiva a partir de alguns dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, concluindo-se que os nascituros esto includos no rol de suas normas protetivas. O artigo 7 do Estatuto estabelece que a criana tem direito proteo de sua vida e sade, cumprindo as polticas sociais pblicas garantir-lhe o nascimento sadio. Como a lei garante o nascimento sadio da criana, dever proporcionar-lhe condies adequadas que sejam anteriores ao fato do nascimento. Assim diz o artigo 8, do mesmo Estatuto, asseverando que a gestante ter acompanhamento mdico durante a gestao, com vistas proteo do nascituro. Veja-se que no propriamente a gestante a destinatria da norma protetiva at porque ela pode ter mais do que dezoito anos de idade, estando fora do alcance do artigo 2 da Lei 8.069/90, mas sim o seu filho, que ainda est por nascer. Nesta ordem de idias, observa-se que no ordenamento jurdico brasileiro, e principalmente a teor do Estatuto da Criana e do Adolescente, o nascituro sujeito de direito, tendo, assim, personalidade. J a adolescncia termina com o completar do processo de aquisio de mecanismos mentais relacionados ao pensamento, percepo, reconhecimento, classificao etc., e o termo final da adolescncia em dezoito anos de idade resulta de uma opo poltica do

legislador, de vez que inexiste um fato to marcante como a puberdade para indicar a passagem para a idade adulta.

3.3 Estatuto da Criana e do Adolescente e o Direito do Menor

Dada a necessidade de um melhor entendimento acerca do tema objeto de estudo, torna-se imprescindvel analisar e demonstrar os aspectos que deram origem ao atual Estatuto da Criana e do Adolescente, confrontando com o antigo Cdigo de Menores. Faz-se necessrio explanar o aspecto caracterizador da doutrina da situao irregular existente no antigo Cdigo de Menores, distinguindo do direito protetor, conhecido como a Doutrina da Proteo Integral, inserido no Estatuto da Criana e do Adolescente. O Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, era baseado numa situao irregular, ou seja, somente quando o menor de 18 anos se encontrasse nessa condio jurdica que seria protegido e amparado pelas normas oriundas do Cdigo, do contrrio ficaria sem proteo. Ento, em conformidade com o artigo 2 do Cdigo de Menores, as hipteses j estavam elencadas, restringindo sua atuao. Artigo 2, verbis:

Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; II - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; IV privado de representao e assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V - com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal.

E, sob o aspecto da interveno judicial, o procedimento adotado s hipteses de prtica de infrao penal e de desvio de conduta era marcado por uma fase prvia de verificao da situao do menor, em seguida, aplicava-se as medidas inseridas no rol do artigo 14 dessa Lei, quais sejam: advertncia, entrega dos pais ou responsvel, ou pessoa

idnea, mediante termo de responsabilidade, colocao em lar substituto, entre outros. O referido Cdigo no contemplava o princpio do Contraditrio, assim, caso o menor praticasse algum tipo de delito, o contraditrio era totalmente desrespeitado, sendo o mesmo apreendido para fins de verificao, o que afrontava com todos os direitos pertencentes criana ou ao adolescente. Malgrado toda essa conjuntura que existiu de desrespeito e crueldade vivido pelas crianas e adolescentes no tempo de vigncia do Cdigo de Menores, veio o Estatuto da Criana e do Adolescente que ps fim a tantas situaes que implicavam uma ameaa aos direitos das crianas e adolescente, suscitando um conjunto de medidas em conjunto com a sociedade, Estado, bem como a famlia atuando nesse processo, para que assim todos os direitos bsicos e fundamentais fossem zelados e colocados em prtica. Contribuio importante nesse processo teve a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, pois segundo Veronese (1997, p. 13): "Foi a Conveno que trouxe ao universo jurdico a Doutrina da Proteo Integral, situando a criana dentro de um quadro de garantia integral [...]". Continuando o seu posicionamento, Veronese (1997, p. 13) acrescenta ainda que:

O Estatuto no apenas reconhece os princpios da Conveno como os desenvolve convencido de que a criana e o adolescente so merecedores de direitos prprios e especiais e que, em razo de sua condio especfica de pessoa em desenvolvimento, esto a necessitar de uma proteo especializada, diferenciada e integral, consoante os ditames da atual Constituio, artigo 227.

Dessa Forma, a Lei n 8.069/90 significou para o direito infanto-juvenil uma verdadeira inovao, pois o foi o fato de tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos que diferenciou fundamentalmente o ECA do Cdigo de Menores de 1979, criando-se a possibilidade de crianas e adolescentes terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como responsabilizao daqueles que porventura venham a ofend-los. Tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos parece ser a principal caracterstica da doutrina da proteo integral.

Preceituando direitos, o ECA amplia a sua abrangncia a todas as crianas e adolescentes sendo que as medidas ali previstas exigem uma prestao positiva do Estado, da

famlia e da sociedade independente de qualquer condio. Ao revs, o Cdigo de Menores possui abrangncia restrita e suas medidas no obrigam o Estado e a sociedade justamente por englobar apenas os menores em situao irregular. Sujeitos de direitos so, assim, todas as crianas e adolescentes, independentemente de qualquer condio ou adequao para o Estatuto.

Outro ponto de inovao trazido pelo Estatuto no que diz respeito possibilidade dos diretos da criana e adolescente serem demandados em juzo, avanando no s no aspecto processual, j que o procedimento, o rito utilizado, menos observado em detrimento do contedo que est sendo pleiteado.

Extrai-se do exposto a importncia da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que deu origem ao Estatuto da Criana e do Adolescente, simbolizando uma verdadeira revoluo, ao adotar a doutrina da proteo integral. Essa postura tem como alicerce a convico de que a criana e o adolescente so merecedores de direitos prprios e especiais, face sua condio especfica de pessoas em desenvolvimento, estando a necessitar de uma proteo especializada, diferenciada, integral.

4 O PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI N. 8.069/90)

4.1 Conceito de Famlia

A palavra famlia, no sentido comum e nos dicionrios, normalmente significa pessoas aparentadas que vivem em geral na mesma casa, particularmente o pai, a me e os filhos, ou ainda, pessoas de mesmo sangue, ascendncia, linhagem ou adoo. A famlia, em termos jurdicos, a base da sociedade, conforme a Constituio Federal em seu artigo 226, e tem ela uma especial proteo do Estado. Visa proteger tanto fisicamente como psiquicamente seus membros, visto que caracterstica do ser humano a necessidade de ajuda do outro para que possa sobreviver, caracterstica essa muito presente

na populao infanto-juvenil, tendo em vista o carter de desenvolvimento em que elas se encontram. Agora, no podemos olvidar que os conceitos de famlia de ontem no so os mesmos de hoje, pois vivemos numa poca de transformao, tanto cultural, como social, onde as relaes esto mudando a cada dia, formando uma nova realidade. A famlia foi, e continuar sendo o ncleo bsico de qualquer sociedade. Sem famlia no possvel nenhum tipo de organizao social ou jurdica. na famlia que tudo se inicia, nela onde so estruturados e formados os sujeitos, e onde se encontra amparo. Assim, num conceito amplo, ter-se-ia como famlia a relao desenvolvida entre homem e mulher, formando uma instituio com a proteo estatal. Mas no exclui outras possibilidades de constituio de famlia, alm daquela formada pelo matrimnio. Com o passar do tempo e com a constante evoluo social, a famlia est sempre em mudana, permitindo enxergar a entidade familiar por um outro ngulo, e, nas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apud Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 138-9) como sendo: "o modelo de famlia que emerge atualmente, cada vez com fora maior, o modelo eudemonista, ou seja, aquele pelo qual cada um busca na prpria famlia, ou por meio dela, a sua prpria realizao, seu prprio bem-estar". Temos hoje na atual temtica das famlias contemporneas, as chamadas famlias monoparentais, que so aquelas nas quais vivem um nico progenitor com filhos no adultos, inserindo-se, nessa categoria, as mulheres que so chefes de famlia, e com um nmero bem menor, as famlias monoparentais masculinas. A famlia conjugal que aquela formada no casamento, como tambm pela unio estvel, namoro, concubinato ou at mesmo por uma unio homossexual. H, tambm, as conhecidas famlias substitutas inseridas pelo ECA ao normatizar a respeito das famlias naturais e substitutas, gerando a ampliao do conceito de pai e me, desprendendo-se do fator meramente biolgico e ressaltando a funo social desempenhada por esses pais, entendendo, pois, que a paternidade e a maternidade poder ser exercida em famlias no-biolgicas e podero suprir o desamparo e o abandono, ou pelo menos parte dele, das crianas e adolescentes que no tiveram o amparo de seus pais biolgicos. Diante dessa infinidade de conjugaes de famlias pode-se observar, com muita clareza, que, seja qual for a forma ou a maneira como se deu a constituio familiar, as

crianas ou adolescentes sempre existiro e se constituiro como sujeitos de direitos, independente do lugar onde foi gerada ou onde ser criada. Acrescentando ainda que a clula mater da sociedade a famlia, devendo ela ser protegida e amparada pelo Estado, mas com limitaes, cabendo-lhe respeitar e dar condies para que ocorra um melhor desenvolvimento familiar. Onde a proteo do Estado deve ser pensada a partir das necessidades da famlia e no das do Estado, o que pode levar a que este assuma um papel hegemnico, patriarcal, que foge s sua funes, vendo famlia e seus membros como hipossuficientes, incrementando sua interveno como forma de dominao e controle.

4.2 Do Poder Familiar

Para um melhor entendimento do tema ora em estudo, qual seja, Crianas e Adolescentes em Situao de Risco, faz-se necessrio um esclarecimento acerca do instituto do Poder Familiar cuja redao originria do Cdigo Civil de 1916, era chamada de Ptrio Poder, pois pertencia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o ptrio poder sobre os filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbncia era deferida mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal. Com a Constituio de 1988, essa construo foi demolida pelo artigo 226, 5, que prev: "os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". No ECA ainda subsiste a expresso ptrio poder, conforme preceitua o artigo 21 (Lei n 8.069/90): "o ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma de que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia". O Poder Familiar conforme conceito definido por Maria Helena Diniz (2002, p.447):

Um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que

a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

Dito isto, pode-se perceber que o poder familiar tem carter dplice, alm de se referir a um poder-dever exercido entre pais e filhos, constitui tambm um mnus pblico, ou seja, uma espcie de funo correspondente a um verdadeiro encargo, concebendo o poder familiar no s como um poder-dever, mais ainda como um direito-funo. Outras caractersticas so inerentes ao poder familiar, tais como: O poder familiar inalienvel, no podendo os pais transferi-lo a outrem, nem gratuitamente, nem a ttulo oneroso, sendo que a nica exceo a delegao do poder, como intuito de prevenir situao irregular da criana ou adolescente que est previsto no ECA, art. 21; tambm, imprescritvel, ou seja, os pais somente perdero o poder familiar nos casos previstos em lei e tambm incompatvel com a tutela, no podendo nomear tutor ao menor, cujo pai ou me no foi suspenso ou destitudo do poder familiar, alm da relao de autoridade, conforme dispe o artigo 1634, VII, do Cdigo Civil. Cio Mrio da Silva Pereira (2002, p.262) acrescenta ainda que:

A ordem legal considera mais importante a manuteno da criana ou adolescente na sua famlia de origem, da qual somente deve ser afastada em havendo motivo pondervel (artigo 23, pargrafo nico), ficando bem claro que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou suspenso do ptrio poder (artigo 22, caput).

4.3. Suspenso e Perda do Poder Familiar

Como ensina Maria Helena Dinis (2002, p. 457-8):

Sendo o poder familiar um munus pblico que dever ser exercido no interesse dos filhos menores no emancipados, o Estado no exerccio desse mnus controla-o, prescrevendo normas que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exerccio temporariamente, por estarem os genitores prejudicando o filho com seu comportamento, podendo haver, ento a suspenso do poder familiar, hiptese em ser nomeado um curador especial ao menor no curso da ao.

Dentro do seio familiar o cuidado com a criao e educao dos filhos menores se apresenta como questo de suprema relevncia, posto que sero os homens de amanh, e nas prximas geraes que se assenta a esperana do porvir. Da o motivo pelo qual o Estado moderno tem legitimao para adentrar no meio familiar, a fim de dar proteo e garantir os direitos dos menores que a vivem. Na hiptese dos pais virem a cometer injustificados descumprimentos de seus deveres relacionados defesa e proteo de seus filhos menores, podero incidir na perda ou suspenso do ptrio poder. Tais penalidades no podero ser impostas arbitrariamente, mas somente ocorrero por deciso judicial, garantindo-se o contraditrio nos casos previstos em lei (Estatuto, art. 24). O que se pode observar que a suspenso do poder familiar quando aplicada aos pais no possui um carter de punio, e sim de proteo dos interesses dos menores que esto sendo desrespeitados, e, na sua grande maioria, so infraes menos graves, como preceitua o artigo 1637 do Cdigo Civil, representando infraes de carter genrico aos deveres dos pais. Cabendo ao juiz, ao solucionar essas situaes, a aplicao da melhor medida na preservao e segurana da criana ou adolescente. Importante ponto a ser abordado est na destituio ou perda do poder familiar, visto que por ser uma sano de carter mais grave que a suspenso, operando-se por sentena judicial (artigo 148, pargrafo nico, alnea b da Lei n 8.069/90), o juiz ter que ao examinar o pedido de destituio agir com ponderao, pois a destituio implica em inmeras conseqncias na vida do menor, haja vista o carter permanente e compulsrio. A perda ou destituio do poder familiar a mais grave sano imposta aos pais tendo em vista a falta com os deveres em relao aos filhos. Ento o Cdigo Civil no artigo 1638 traz o rol das situaes em que haver a destituio do poder familiar por ato judicial. Dispe o artigo 1638 do CC:

Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - Praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

O artigo supracitado, nos incisos II e III necessita de uma melhor compreenso e anlise para que se possa aplicar ao caso em estudo. O inciso II diz que haver a perda do poder familiar caso os pais deixem seus filhos em situao de abandono, abandonar privar de condies bsicas para que o menor ou adolescente possam sobreviver, e a Lei 8.069/90 traz situaes desse tipo nos artigos 4, 7, 22, 23, 53, 55, 87, inciso III e IV, 98, II, e 130. O inciso III aborda a situao da prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes, que no dizer de Maria Helena Diniz (2002, p.460): "pode-se considerar menor em situao irregular aquele que se acha em perigo moral, por encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes".

4.4 A Colocao em Famlia Substituta: Guarda, Tutela e Adoo

A famlia natural a comunidade primeira da criana. Devendo ser mantida, sempre que possvel, mesmo apresentando carncia financeira. o lugar onde devem ser cultivados e fortalecidos os sentimentos bsicos de um crescimento sadio e harmonioso. Quando essa famlia, por algum motivo, desintegra-se, colocando em risco a situao de crianas e adolescentes, surge, ento, a famlia substituta, que, supletivamente, tornar possvel sua integrao social, evitando a institucionalizao. Desenvolvendo sobre o tema da colocao da famlia substituta, Slvia Malta (2002, 21-30) explica que:

A violncia domstica contra crianas e adolescentes (VDCA), um dos motivos ensejadores de tal medida, pois atravs de atos ou omisses praticada por pais, parentes ou responsveis contra crianas e/ou adolescentes que, causando danos fsico, sexual e/ou psicolgico vtima, que implica, de um lado, numa transgresso do poder/dever de proteo do adulto e, de outro, numa coisificao da infncia, isto , numa negao do direito que crianas e adolescentes tm de ser tratados como sujeitos e pessoas em condio peculiar de desenvolvimento.

A Constituio Federal em seu artigo 226 determinou que: "a famlia a base da sociedade" e que incumbe a ela, como tambm ao Estado, juntamente com a comunidade, "assegurar criana e ao adolescente o exerccio de direitos fundamentais" (artigo 227 da

CF/88). O que , tambm, funo da famlia substituta, j que a substituio familiar se prende idia de sua colocao no lugar ou na posio da famlia natural, desempenhando os mesmos atributos que a famlia natural. Mas, nunca olvidando-se que a prioridade do ECA foi enfatizar a importncia da criana e do adolescente no seio familiar, s em ltima circunstncia coloca-se em famlia substituta, conforme explcita o artigo 19 do mesmo diploma legal. Tnia da Silva Pereira (1996, p.230) complementa dizendo que: "a famlia substituta passa a desempenhar as funes da famlia consangnea, ou seja, aquela formada pelos pais com os filhos, ou qualquer deles e seus descendentes". Porm, se a criana ou adolescente vem sofrendo algum tipo de violncia, seja ela fsica, sexual, psicolgica ou at mesmo por negligncia, aplicar-se- o artigo 29, do Estatuto da Criana e do Adolescente, a constituio em uma nova famlia, nas hipteses de Guarda, Tutela ou Adoo, mas devendo sempre refletir em um ambiente familiar adequado, do contrrio no se conceder tal medida. Cumpre esclarecer os tipos existentes de violncia domstica de crianas e adolescentes, antes das necessrias explicitaes acerca da colocao em famlia substituta. A violncia fsica o emprego de fora fsica que pode constituir em leses corporais, vias de fato, infanticdio podendo chegar at mesmo ao homicdio; a violncia sexual tem por finalidade estimular sexualmente a criana ou adolescente utilizando-a para obter uma estimulao sexual sobre sua pessoa ou de outra pessoa so exemplos tpicos o estupro, atentado violento ao pudor, seduo e corrupo de menores; violncia psicolgica ocorre quando um adulto constantemente deprecia a criana, bloqueia seus esforos de auto-aceitao, causando-lhe grande sofrimento mental e a violncia por negligncia representa uma omisso na proviso das necessidades fsicas e emocionais de uma criana ou de um adolescente que se configura quando os pais ou responsveis falham em termos de alimentar, de vestir adequadamente seus filhos, entre outras atitudes quando estas falhas no so resultados das condies de vida alm do seu controle. Como foi dito, o direito convivncia familiar e comunitria comum criana e ao adolescente que tm o direito de crescer em um ambiente familiar em que a felicidade, o amor e a compreenso se faam presentes. um direito da criana que, mesmo nascida fora do

casamento, seja reconhecida pelos pais como filhos que so. Caso isto no se cumpra, o Estado tem o dever de entregar a guarda queles que ofeream melhores condies, no estritamente as de carter econmico, mas sim, que respeitem, protejam, preservem, eduquem e cuidem dos seus filiados. A colocao de criana ou jovem em famlia substituta dar-se- pela guarda, pela tutela ou pela adoo. A palavra Guarda de acordo com o dicionrio Luft (2000, p.360) significa: "ao ou efeito de guardar; amparo, proteo; vigilncia [...]". A Guarda como colocao em famlia substituta para Tnia da Silva Pereira "j se apresenta desde o incio do sculo no sistema legal brasileiro, porm de forma distinta da guarda de filhos atribuda aos pais, prevista no Cdigo Civil e legislao especial" (1996, p. 239). A Guarda definida no caput do artigo 33 do ECA como: " a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais". No Estatuto, a Guarda se apresenta sob quatro formas distintas: 1. Para Regularizar a posse de fato (artigo 33, 1, do ECA); 2. Como medida liminar ou incidental nos processos de Tutela e Adoo (artigo 33, 1, do ECA); 3. Como medida excepcional, fora dos casos de Tutela e Adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel (artigo 33, 2 do ECA); 4. Como medida judicial que estabelece a obrigatoriedade da medida no caso de o adolescente ser trazido de outra Comarca para prestar servios domsticos,

independentemente da autorizao dos pais. Nessas quatro formas de guarda trazido pelo Estatuto no impossibilita que haja uma modificao ou revogao, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico, j que a Guarda representa para a criana ou adolescente, uma possibilidade de continuar de referncia familiar, no existindo, poder-se- revog-la. O livro Crianas e Adolescentes em situao de abrigo: um retrato em preto e branco elaborado pela Prefeitura de Aracaju, um grande exemplo da forma de Guarda apresentada no item 3 supracitado, visto que aborda de forma simples a situao dos abrigos do Municpio de Aracaju, o nmero de abrigados, descreve os abrigos, a origem desses

abrigados, o motivo de ingresso, entre outros pontos de crucial importncia, concluindo que a permanncia da criana ou adolescente em abrigos no pode ser prolongada, servindo apenas como uma medida de proteo provisria, que dever ter caractersticas de residncia, com reduzido nmero de crianas, a fim de proporcionar um contato mais pessoal com cada uma delas. O instituto da Tutela para Silvio Rodrigues (2002, p.436-7): "visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destitudos do poder paternal". A tutela considerada um encargo, um mnus pblico, ou seja, por ser imposta pelo Estado, com um fim de interesse pblico, obrigatria o exerccio da funo. Apenas nos casos em que a lei permitiu a escusa do exerccio ao encargo que poder deixar de exercer o mnus. A adoo surgiu para assegurar a continuidade da famlia, no caso de pessoas sem filhos. Para Silvio Rodrigues (2002, p.380-1): "a adoo o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua famlia e na condio de filho, pessoa que lhe estranha". A adoo de crianas e adolescentes, segundo o ECA, teve como finalidade garantir que essa populao infanto-juvenil seja respeitada como ser humano, j que seus pais ou responsvel na funo que desempenhavam no os respeitou como seres humanos que so, nem protegeram, faltando com o dever de cuidado. Mas para o Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 43 de fundamental importncia, antes de se deferir uma adoo, verificar se esta apresentar reais vantagens para o adotado. A lei n 8.069/90 apagou qualquer trao que indicasse ligao do adotado com sua famlia natural, sendo enftica nesse sentido ela traz no bojo do artigo 41 o seguinte teor: "a adoo atribui condio de filho ao adotado, como s mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais parentes, salvo os impedimentos matrimoniais". Sendo assim, o adotando deve ter no mximo dezoito anos na data do pedido da Adoo, salvo se estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (artigo 40), e o adotante pode se utilizar disto, contanto que tenha, no mnimo, vinte e um anos e que, principalmente, apresentese, no mnimo, dezesseis anos mais velho que o adotado, no podendo adotar os ascendentes

e irmos do adotando. Um dos objetivos bsicos da adoo o fornecimento de vantagens para o adotando, como tambm dever ter o consentimento do adotando maior de doze anos de idade. A Justia da Infncia e da Juventude competente para apreciar e julgar todos os pedidos de adoo de criana ou adolescente. No caso de guarda e tutela, sua competncia restringe-se s hipteses do art. 98 e art. 148, II, e pargrafo nico, alnea "a".

4.5 A Importncia da Deciso do Magistrado na Justia da Infncia e da Juventude

De acordo com o dispositivo 145 do ECA, Lei n 8.069/90 incumbir a cada Estado e ao Distrito Federal a criao de varas especializadas para tratar dos assuntos afetos populao infanto-juvenil, ficando a cargo do Poder Judicirio a distribuio proporcional do nmero de varas tendo por base o nmero de habitantes da regio. A autoridade competente para dirimir os conflitos existentes nessa Lei o Juiz da Infncia e da Juventude onde exercer sua funo nos limites impostos pela Lei de Organizao Judiciria de cada Estado. O magistrado diante das situaes que lhe so apresentadas no se limita atividade apenas interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe dado, mas tambm procura empregar uma forma jurdica mais adequada ao contexto, aplicando sempre que possvel a eqidade para assim decidir de maneira justa. E, dessa forma, a sentena judicial por ele emanada adquire no s validade formal, como tambm eficcia, na medida em que fez valer os direitos sociais que esto consignados na Constituio Federal e tambm no Estatuto da Criana e Adolescente. Cndido Rangel Dinamarco (2001, p.825) aborda a importncia do papel do juiz na tomada de decises, afirmando que:

A tutela ao homem como resultado do processo decorrncia da viso do processo pelo ngulo externo e da metodologia descrita como processo civil de resultados. Nessa ptica, em que prepondera a preocupao pelo resultado til de cada experincia processual na vida comum das pessoas em relao com outras ou com os bens, levam-se em conta, de um lado as pretenses insatisfeita que impulsionam as pessoas a demandar, e de outro, o modo como fica

essa pretenso depois do processo findo. So essas as duas realidades do iter de insero no processo na vida em sociedade, ou seja, a realidade precedente ao processo, que legitima sua celebrao, e na realidade sucessiva ao processo, criada por ele.

Sem dvida alguma, o juiz ao decidir a lide envolvendo crianas e adolescentes no pode se comportar como um juiz comum, devendo, pois julgar revelando a importncia da validao desses interesses que esto juridicamente protegidos na gide do Estado Democrtico de Direito, e atendendo ao princpio da Prioridade Absoluta que impe em seu artigo 4, alnea b do Estatuto: "precedncia de atendimento nos servios pblicos", julgar em carter de urgncia os fatos atinentes a essa categoria de demandantes, levando-se em considerao a condio peculiar de ser um ser humano em processo de desenvolvimento, pois do contrrio perder eficcia e ser incua tal deciso. Feita essas consideraes, cumpre finalizar que ao magistrado no compete apenas aplicar o seu conhecimento terico e tcnico-cientfico, mas, principalmente, ter uma sensibilidade aguada para com questes da retirada das crianas ou adolescentes do seio familiar, e posteriormente serem colocadas em famlias substitutas ou doadas para outra famlia. 5 O PAPEL DO CONSELHO TUTELAR NOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Cumpre esclarecer que foi com a Constituio de 88 que houve uma intensa participao da sociedade na criao de novas regras para fazer valer os direitos das crianas e adolescentes. Ento, em 1990 o Brasil conseguiu produzir um Direito da Criana e do Adolescente, fundado na participao popular e com respaldo na lei federal. E, por essa razo no dizer de Edson Sda de Moraes (1994, p.09-10):

Os movimentos brasileiros que geraram o novo direito, fizeram inscrever no art. 204 da Constituio o princpio da participao do povo na formulao de polticas sociais. E, no Estatuto, fizeram constar que essa forma de participao ser atravs dos Conselhos de Direito: o Federal, os Estaduais e os Municipais. Ou seja, cada Municpio criar suas regras de como fazer valer os direitos constitucionais das suas crianas e adolescentes, estabelecendo uma Poltica Municipal que dir como, naquele Municpio, as REGRAS GERAIS estabelecidas pelo Estatuto Federal sero adequadas s peculiaridades locais [...].

A partir desta idia, infere-se que os Conselhos Tutelares surgiram durante as discusses que precederam a aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente a partir da idia de desjudicializar as questes relacionadas aos menores que, at a aprovao do estatuto estavam entregue ao Poder Judicirio com uma excessiva concentrao de poderes nas mos dos chamados juzes de menores. Conforme definiu a Lei Federal n 8.069/90 (ECA), "O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianas e dos adolescentes, definidos em Lei". Observa-se, ento que a designao dos Conselhos Tutelares zelar pelo cumprimento dos direitos da populao infanto-juvenil, respondendo a um encargo da sociedade. Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente atuam nos nveis municipal estadual e nacional e so denominados respectivamente como: Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente (CMDCA); Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente (CEDCA); e Conselho Nacional (CONANDA). Os conselhos so responsveis pelas decises, deliberao e controle de aes e captao de recursos para a poltica de ateno criana e ao adolescente. Organizam as redes municipais de atendimento, promovendo a articulao das entidades e programas de atendimento. Os Conselhos Tutelares s atuam no nvel municipal com funo e

responsabilidade no atendimento direto e na solicitao de servios comunidade, alm de fiscalizar as entidades nas polticas de ateno criana e ao adolescente. Tambm tm funo privilegiada na assessoria, na elaborao do oramento para os Conselhos Municipais para as aes de promoo e defesa dos direitos da criana e do adolescente e ainda auxilia na formulao de polticas municipais de atendimento. A funo do Conselho Tutelar no atender direitos, e sim poder zelar para que todos devam cumprir os direitos das crianas e dos adolescentes. Por isso, pelo Estatuto, os conselheiros tutelares necessariamente no precisam ser tcnicos, nem ter qualquer formao universitria ou curso superior, visto que a sua finalidade zelar, ter um encargo social para fiscalizar se a famlia, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Pblico esto assegurando com absoluta prioridade a efetivao dos direitos das crianas e

dos adolescentes, fazendo com que haja uma observncia de todos os preceitos existentes no Estatuto, bem como na Constituio Federal. As atribuies do Conselho Tutelar compreendem um quadro muito amplo e esto elencadas no artigo 136 do Estatuto que vai desde o socorro s crianas e adolescentes que estejam ameaadas em seus direitos, assessoramento ao Poder Executivo Municipal na elaborao da proposta oramentria dos planos e programas desenvolvidos na esfera de sua competncia, como tambm representam o Ministrio Pblico para efeito das aes de perda e suspenso do ptrio poder. No fundo, os conselheiros cumprem um papel relevante servindo de intermedirio entre a sociedade e o Poder Pblico no que se refere ao cumprimento do ECA. Tm, inclusive, poderes para "requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana" (artigo 136, inciso III, alneas a e b, da Lei n 8.069/90), e ainda o dever de fiscalizar as entidades pblicas e privadas que se dedicam ao atendimento infncia e adolescncia. Porm como bem observa de Edson Sda de Moraes (1994, p.11-2): "a existncia do Conselho no garante a transformao das regras presentes na realidade local. Sua eficcia vai depender do grau do tipo de representatividade que ele traz consigo". H de ser observado muito claramente que todas as necessidades das crianas e dos adolescentes devem ser atendidas junto famlia, sociedade e ao Estado, e no junto ao Conselho Tutelar, que s ser chamado a atuar quando quem tinha que cumprir seu dever no fez, ou o fez de forma irregular. Dessa forma, sendo desrespeitado ou na havendo o cumprimento dos direitos de cada criana e adolescente que o Conselho Tutelar atuar fiscalizando e zelando para que exista um eficiente funcionamento do Sistema de Proteo Integral. A importncia do Conselho Tutelar para o tema ora apresentado, crianas e adolescentes em situao de risco no seio familiar de suma relevncia, pois este servir como mediador entre a famlia e o Ministrio Pblico, rgo a quem competir avaliar a gravidade dos casos que lhe forem apresentados para s depois tomarem as providncias pertinentes a cada caso em concreto.

Corroborando tal raciocnio a Assistente Social e Psicloga Slvia Malta (2002, p.102) demonstra como se d atuao do Conselho ao se deparar com as situaes de violncia dentro da famlia ou at mesmo fora dela:

O Conselho Tutelar recebe a denncia, verifica a veracidade da mesma, toma depoimentos dos envolvidos e das testemunhas, avalia a gravidade do caso orienta e adota as providncias, tais como: Aciona medidas de proteo vtima, fazendo cessar imediatamente exposio; Aciona servios existentes na comunidade, visando proporcionar maior suporte famlia, como insero em creches, escolas, etc; Requisitar apoio psicossocial de equipe multiprofissional para a vtima, o agressor e o ncleo familiar; Encaminha o caso ao Ministrio Pblico; Articula-se com o Ministrio Pblico e a equipe multiprofissional para discutir os encaminhamentos que o caso necessita.

Vale acrescentar que todo Municpio, por lei obrigado a ter pelo menos um Conselho Tutelar. No entanto, nos lugares em que esse tipo de Conselho ainda no foi instalado, as notificaes dos casos suspeitos ou detectados de violncia devero ser encaminhadas autoridade judiciria; Juizado da Infncia e da Juventude, Vara da Famlia, ou Ministrio Pblico, conforme preceitua o artigo 262 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, para que exista uma eficcia plena do Conselho Tutelar, bem como uma aplicao imediata do ECA se faz necessrio uma atuao em conjunto da sociedade, da famlia e do Poder Pblico para que juntos possam fazer valer todos os direitos dessa parcela da populao. Mas, no h dvida de que os Conselhos Tutelares constituem-se no maior e mais direto instrumento de participao da comunidade na efetivao dos princpios de cidadania existentes na Constituio Federal.

6 ANLISE DE UM CASO PRTICO

Nesse ltimo captulo ser feita uma anlise de um caso prtico, onde se vislumbrar alguns pontos que foram explanados, com o objetivo de identificar se, diante de uma situao real, o Estatuto da Criana e do Adolescente est sendo aplicado de forma coerente com a realidade. Porm, em virtude do segredo de justia que versam tais demandas, o presente caso ser nominado de M1 e M2, bem como a sua localizao ser omitida. O caso M1 e M2 teve sua demanda inicial postulada pelo rgo do Ministrio Pblico, legitimado pelo artigo 201, inciso III da Constituio Federal que props Ao de Destituio do Poder Familiar em face de M1 e M2 tendo em vista a situao de risco em que se encontravam seus 04 filhos, "A" com 11, "B" com 09, "C" com 03 anos e "D", com 07 meses de idade. Com base no relatrio da Casa de Abrigo "X" ficou comprovado que os requeridos viviam em uma casa com pssimas condies de higiene, misria e abandono, sendo a me alcolatra e com suspeita de desequilbrio mental, e o pai envolvido com drogas, no oferecendo, ambiente sadio para o desenvolvimento de seus filhos. E, para agravar a situao foi M1 encontrada completamente alcoolizada e com sua filha "D", recm-nascida. Do relatrio fornecido pela Casa de Abrigo consta que o menor "C" j foi abrigado uma outra vez e pelos mesmos motivos, quais sejam falta de condio da famlia, no s no aspecto dos pais serem totalmente incapazes, mas tambm, porque a av materna que fica com a criana muito pobre, sem nenhuma higiene, nem renda fixa para que possa prover as despesas essenciais de uma criana. E, por muitas vezes a av sai de casa para catar lenha e tambm para "pedir" (mendigar) acompanhado do menor "B", irmo de "C". Diante da visvel situao de risco pela qual passava a criana, o Conselho Tutelar determinou o abrigamento de "D" em uma creche, onde a menor permaneceu por um determinado perodo, e abrigou tambm seu outro filho "C", com 03 anos de idade, ambos ainda no registrados civilmente. E, os outros filhos "A" e "B" permaneceram na companhia da av materna. Concluiu o Ministrio Pblico que ante a incapacidade dos requeridos em cumprir com os deveres de guarda, sustento e educao de seus filhos, expondo-os s mais diversas situaes de risco, a medida adequada para essa situao a suspenso do poder familiar nos

termos do artigo 157 do ECA, habilitando os menores colocao em famlia substituta para que possa efetivamente oferecer e proporcionar um futuro melhor. Passados 02 meses, o Abrigo entregou o menor "C" a sua genitora, por determinao do Conselho Tutelar, mediante termo de desligamento, sem constar nenhum relatrio ou informao de que houve uma melhora na situao da famlia, ou mesmo um estudo psicolgico para se certificar de que a famlia estava preparada para receber a criana, fornecendo-lhe antes de tudo condies adequadas sobrevivncia. Posteriormente, manifestou o Ministrio Pblico ante a urgncia do caso que fosse distribuda a presente Ao de Destituio do Poder Familiar. Manifestou-se o Douto Juiz, ante a configurao dos requisitos e da comprovao da situao de risco em que os menores se encontravam e os danos a sua integridade fsica e psicolgica que poderiam advir caso permanecessem na companhia de seus pais biolgicos, pela Suspenso do Poder Familiar de M1 e M2 em relao aos seus filhos "A", "B", "C" e "D", devendo ser confiadas a pessoa idnea ou abrigadas em lugar seguro a ser posteriormente indicado pelo representante do Parquet, e que as crianas "C" e "D" seja registradas provisoriamente. O membro do Ministrio Pblico, considerando a suspeita de debilidade mental que acomete a me dos menores, requereu a ouvida dos avs dos infantes para que fossem esclarecidos alguns pontos. Da audincia de instruo e julgamento tambm foram ouvidas as assistentes sociais do Abrigo que confirmaram a situao de risco em que se encontravam as crianas, bem como a av das mesmas foi ouvida, deixando claro que os menores "A" e "C" permaneciam com ela, mas "B" estava na casa do pai, de onde no tinha mais notcias. Paralelamente, o Ministrio Pblico entrou com Ao de Adoo em favor da menor "D", tendo em vista que no perodo em que a mesma permaneceu abrigada, o casal "Y" e "Z" demonstrou interesse em adotar a criana, de maneira a lhe proporcionar um futuro melhor em condies de dignidade. Como tambm, possuem condies financeiras para tanto, e no h nenhuma relao de parentesco com a famlia de sangue.

Observa-se, pois, que a Adoo a teor do artigo 45, pargrafo 1 da Lei 8.069/90, prescinde do consentimento dos pais quando tenham sido destitudos do poder familiar, constituindo, por isso, questo prejudicial como antecedente lgico e necessrio. E, considerando que a famlia substituta revelou-se compatvel com a natureza da medida, fornecendo um ambiente familiar adequado, dever ser concedida liminarmente ao casal adotante a guarda provisria da menor, regularizando a posse de fato que lhes foi transferida pelo Conselho Tutelar da Criana e do Adolescente. Em deciso interlocutria decidiu o juzo que, face suspenso ainda que provisria da famlia natural, e, como o casal de adotantes j se encontravam na posse da criana adotanda h aproximadamente 05 (cinco) meses, verificando tambm que a famlia substituta proporcionava toda a assistncia moral, material e educacional de que necessita, fazendo-a integrar em um ambiente saudvel e condizente como seu estado de pessoa em desenvolvimento, devendo, pois, ser concedida liminarmente a guarda provisria da criana "D", nada impedindo que fosse revogada a guarda concedida, tendo em vista o atributo da provisoriedade, nos termos do artigo 35 do ECA: "a guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico". At a presente data essa Ao ainda no teve seu pleito julgado de forma definitiva, podendo-se constatar que mesmo em se tratando de demandas que carregam em seu bojo o carter da urgncia, levando-se em considerao a condio peculiar de ser um ser humano em processo de desenvolvimento, pois do contrrio perder eficcia e ser incua tal deciso, restou demonstrado que so tratadas como uma demanda qualquer, esquecendo que crianas e adolescentes so serres humanos em desenvolvimento e tutelados pela doutrina da proteo integral. Malgrado da demora na prestao jurisdicional restou provado que o Estatuto da Criana e do Adolescente vem sendo aplicado, ainda que com algumas deficincias, vejamos a partir do caso descrito. A partir do caso sub judice observa-se, pois, que as crianas se encontravam em situao de risco, motivo que ensejou a retirada do seio familiar e a colocao em famlias substitutas, e, conforme com o artigo 98, inciso II do Estatuto da Criana e do Adolescente, quando por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, adotar-se- a medida protetiva

coerente com cada caso, autoridade competente aplicar, antes de tudo aquelas que visarem o fortalecimento dos vnculos familiares. Porm, de acordo com o ECA em seu artigo 101 e seus incisos existem outras medidas protetivas que podero ser tomadas antes da retirada da criana ou adolescente do seio familiar, no se pode esquecer que a vtima s sair de casa em ltimo caso. Embora isto esteja explcito na lei, tem predominado a retirada da criana ou do adolescente. Esta deturpao dever ser corrigida quando a poltica de apoio famlia passar a ser executada de modo regular. E, no caso em anlise duas das crianas foi retirada e colocada em Abrigo, outra criana permaneceu aos cuidados da av materna. Dever-se-ia, essa medida ter sido aplicada cumulativamente com a que prev tratamento psicolgico, e incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento comunitrio a alcolatra aos pais e responsveis, pois assim, estaria tratando do conjunto que originou a situao de risco e no apenas as suas conseqncias. Outro ponto a ser observado o Instituto da Adoo como forma de colocao em famlia substituta, onde no caso em anlise a criana "D" foi entregue a uma Abrigo e posteriormente para um casal que deseja adotar. Passados algum tempo entre a propositura da ao e at data de hoje o casal s possui a guarda provisria da criana, pois ainda no foi deferida por sentena a adoo definitiva, e s com a sentena que se conferir ao adotado o nome do adotante, como tambm qualquer modificao s poder ser feita com a sentena em trnsito em julgado. Alm, do exposto, torna-se necessrio salientar a importncia da manuteno da criana ou adolescente na famlia natural, mas o que se tem observado que a situao de misria e extrema pobreza em que muitas famlias vivem no Brasil, dificultam at mesmo a prpria sobrevivncia, levando a chamada negligncia, ou seja, omisses dos pais ou de outros responsveis pela criana e pelo adolescente, quando deixam de prover as necessidades bsicas para o seu desenvolvimento fsico, emocional e social, tm tambm o abandono que considerado uma forma extrema de negligncia. Diante de casos desse tipo caber ao Conselho Tutelar de cada Municpio, como tambm ao profissional ou equipe de sade que atuam em todos os nveis de preveno e assistncia sejam treinados para identificar o tratamento adequado para cada caso, e

independentemente da culpabilidade dos pais ou responsveis pelos cuidados com os seus filhos, necessria a notificao e a tomada de deciso a favor da proteo desse menino ou dessa menina que est sofrendo a situao de desamparo. 7 CONCLUSO

O Estatuto da Criana e do Adolescente revela a prioridade a ser dada manuteno da criana e do adolescente em sua famlia e em sua comunidade, garantia de seus direitos bsicos e, como conseqncia, preveno do abandono. E, ainda de acordo com o ECA, toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia de origem, e excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente sadio. Para serem coerentes com este princpio, s autoridades competentes na aplicao das medidas de proteo a crianas e adolescentes devem priorizar aquelas que visam ao fortalecimento dos vnculos familiares e constitutivos, e em penltima medida indicada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente vem o acolhimento em uma entidade, e por ltimo a colocao em famlia substituta. Nos casos de crianas ou adolescentes que tiveram seus direitos violados por falta, omisso ou abuso por parte da prpria famlia, o ECA destaca vrias medidas pertinentes aos pais e aos responsveis que devem ser tomadas pelas autoridades competentes com vistas a evitar a suspenso e a destituio do poder parental e, consequentemente, esquivarse de privar crianas e adolescentes da convivncia familiar. Vale notar que a suspenso ou a destituio do poder familiar so as ltimas medidas recomendadas aos pais ou responsveis que se omitem ou que negligenciam os direitos fundamentais de crianas e adolescentes em sua responsabilidade. Com efeito, analisando os dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, conclui-se que a legislao inova introduzindo os princpios que evitam a institucionalizao de crianas e adolescentes, historicamente difundida e praticada no Brasil. A retirada do convvio familiar deve ocorrer apenas quando for medida inevitvel e, ainda neste caso, a permanncia

da criana ou do adolescente em abrigou ou em famlias substitutas h que ser breve e devese zelar pelo fortalecimento dos vnculos familiares. Assim, para que os dispositivos do ECA sejam cumpridos de forma eficaz, necessrio que os responsveis pela aplicao das medidas de proteo, antes da retirada da criana ou adolescente do seio da famlia de origem, insira essas famlias em programas de reestruturao familiar, dando apoio tanto social quanto psicossocial. Outro aspecto de grande importncia regular a aplicao indiscriminada da medida de abrigamento por parte das autoridades competentes, Conselhos Tutelares e Judicirio, ao passo que existem outras medidas que podem e devem ser aplicadas. Nunca esquecendo, que de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, o afastamento do convvio com o grupo familiar de origem, quer seja na modalidade de abrigo em entidade, quer na de colocao em famlia substituta, s deve ser aplicada em ltimo caso. Nesse aspecto, cabe aos operadores do Direito revolucionar a dar efetividade s garantias constitucionais e, exclusivamente o ECA que, de maneira especial, direcionam-se a proteger os seres humanos em formao.Importa sociedade como um todo a formao de um indivduo so, pleno, provido em suas necessidades psquicas e salvo de abusos morais em razo de abandono tanto afetivo como social por parte daqueles que esto incumbidos de dar-lhe assistncia e amor. REFERNCIAS

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Sala dos Doutrinadores - Monografias

Autoria:

Felipe Jose Da Palma De Almeida Maia

Bacharel em Direito pela Faculdade de Belem - FABEL e Assistente Juridico.

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Da Interveno do Estado no Poder Familiar

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito de Famlia. Poder Familiar. Interveno do Estado. Sociedade. "Toque de Recolher".
Texto enviado ao JurisWay em 9/7/2010.

Indique aos amigos INTRODUO. O presente trabalho de concluso de curso de bacharel em direito tem por escopo suscitar at que ponto o Estado tem o direito de intervir no poder familiar, levando em considerao, que a famlia vem passando por vrias transformaes ao longo dos sculos, tanto em sua constituio, funes e finalidades. Juristas nacionais e estrangeiros vm dedicando-se ao tema em tela, objetivando melhor compreender esta clula social. Importante ressaltar, que a famlia uma instituio de grande relevncia para o desenvolvimento de qualquer Estado Democrtico de Direito. Atualmente, a sociedade brasileira passa por imensas mudanas, principalmente, no que diz respeito aos valores familiares, pois, no exato instante em que a famlia comea a perder sua finalidade e funo, necessria a interveno do Estado, chamando para si a responsabilidade sobre o poder familiar, e com o objetivo de no s preservar este ente, mas acima de tudo, proteger o menor de quaisquer formas de

negligncia e ou abandono. De forma mais intrnseca, buscar tal pesquisa estudar a famlia como um bem de patrimnio pblico e ao mesmo tempo privado, e de que maneira pode o Estado passar a intervir nesta relao, no ncleo familiar, com o objetivo de apontar a famlia como centro de irradiao de toda a vida em sociedade, pois nela que o individuo desenvolve-se, aprende, e tem seus primeiros contatos interpessoais. Sendo desta maneira, um bem de interesse comum. Desse modo, buscou-se elencar o "Toque de Recolher" e as Portarias que permanecem vigentes na Regio Metropolitana de Belm, como exemplos de interveno do estado no poder familiar. CAPITULO I 1. FAMLIA: BREVE EVOLUO HISTRICA. Pode-se facilmente encontrar o significado da palavra "FAMILIA". Esta origina-se do latim "Famulus", que significa: "conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor" . Desta maneira, entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Com isto, a famlia greco-romana compunha-se de um patriarca e seus fmulos, ou seja, esposa, filhos, servos livres e escravos. Quando se refere famlia, logo ocorre o ideal de unidade social composta de pessoas que permanecem unidas por laos de afinidade e de sangue. Podendose nesta, discernir vrias instituies familiares, tais como namoro, noivado, o casamento, ou seja, a vida conjugal com todos os seus papis. Com isto, por mais que as instituies familiares sejam universalmente reconhecidas, mesmo que em cada sociedade e poca estas assumam formas diferentes, sendo justamente por este motivo, correto afirmar que o termo "famlia" permanece um tanto vago. Nesta direo, a historiadora francesa Michelle Perrot expe que "a histria da famlia longa, no linear, feita de rupturas sucessivas" . Com isso, possibilitando demonstrar a variao, a mutabilidade histrica da instituio familiar ao longo dos tempos e eras. Desafiando assim, qualquer conceito determinante e geral. Maria Berenice Dias (2009) preleciona que os vnculos afetivos esto longe de ser uma prerrogativa humana. Visto que o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja por causa do prprio instinto de preservao da espcie, ou at mesmo pela averso que todas as pessoas possuem solido. Ressaltando a filosofia de que s h felicidade em conbio a dois. Como dispe Giselda Hironaka, "no importa a posio que o individuo ocupa na famlia, ou qual a espcie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa pertencer ao seu mago" , desta maneira, o individuo estar inserido em um grupo, capaz de integrar sentimentos, esperanas, valores, e com isso, sentir-se a caminho da concretizao do seu ideal de felicidade. O Cdigo Civil de 1916 regulava essa famlia patriarcal sustentada pela suposta hegemonia de poder do pai, na hierarquizao das funes, na desigualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminao dos filhos, na desconsiderao das entidades familiares e no predomnio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo. Dentre todos os organismos sociais e jurdicos, no que se refere famlia que se encontram as maiores alteraes ao longo dos tempos, seja no concernente ao seu conceito, compreenso, ou mesmo sua extenso. De acordo com Silvio Venosa (2009) as primeiras civilizaes expoentes, tais como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, conceituaram a famlia como uma entidade ampla e hierarquizada, sendo esta atualmente, considerada fundamentalmente como somente a relao exclusiva de pais e filhos menores, onde estes possuem uma convivncia no mesmo lar. Com as mudanas da vida em sociedade, os vnculos afetivos, para merecerem uma aceitao social e reconhecimento jurdico, passaram a ser amparados pelo chamado matrimnio, gerando um principio de interveno do Estado, instituindo-se com isto, uma srie de direitos e deveres entre os componentes desta relao que passou a ser jurdica. Onde o ncleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal . Tereza Wambier coloca que a "cara" da famlia moderna mudou . Hoje, a mulher permanece inserida no mercado de trabalho, deixando de ser exclusividade do homem a fonte de subsistncia familiar, que passou a ser nuclear, ou seja, exclusiva do casal e de sua prole, que desfrutam de uma convivncia em espaos cada vez menores, ocasionando a aproximao destes entes, prestigiando com isto o vinculo afetivo. Na concepo atual, existe uma nova famlia, detentora de laos afetivos de carinho e de amor . Fazendo com que a valorizao do afeto passe a no restringir-se to somente no ato de celebrao do matrimnio, mas sim, que esta perdure por toda a relao. Do contrrio, a base deste ente social cair em runa. 1.1. A EVOLUO E COMPREENSO JURDICA E SOCIAL DA FAMLIA. Por meio do estudo anterior, inegvel que a famlia, como fruto de uma realidade sociolgica, vem apresentando na sua evoluo histrica, seja no concernente famlia patriarcal romana, ou mesmo na famlia nuclear da sociedade industrial contempornea, uma ligao intima com as transformaes verificadas nos estudos dos fenmenos sociais . A Revoluo Francesa influenciou o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, que tinha um modelo patriarcal, hierarquizado, e transpessoal no que tange famlia, constituda de forma matrimonializada. E ainda, esta possua uma viso patrimonialista, pois tal ente era

compreendido como unidade de produo, onde as famlias se constituam com vistas formao e gerao de patrimnios. neste ponto que se verifica o motivo pelo qual o vnculo matrimonial era indissolvel, visto que ocasionaria uma desagregao da famlia, e assim, da prpria sociedade. Todavia, por meio da evoluo e dos avanos tcnico-cientficos, e do desenvolvimento da sociedade, onde novos valores passaram a viger . Pode-se citar como exemplo a capacidade da cincia em conseguir a concepo artificial do ser humano, sem o conbio do elemento sexual. Fazendo surgir, desta maneira, a preocupao de buscar-se a proteo da pessoa humana, e com isto, ocasionando a elevao do ser humano ao centro do enredo jurdico, verificando-se a necessidade de no mais pensar na famlia sem analisar questes relativas dignidade, incluso e cidadania. Tais mudanas resultaram em um rompimento definitivo com a concepo tradicional da famlia. Atualmente, tem-se um modelo familiar descentralizado, democrtico, igualitrio no exerccio do poder familiar, e desmatrimonializado. Tendo o afeto como mola propulsora da relao familiar e constituinte deste ncleo, e ainda, embasado na tica, na solidariedade recproca entre seus membros e fundamentado na dignidade de seus integrantes . 1.2. DO DIREITO DAS FAMLIAS. Para Maria Berenice Dias (2009) , o direito a mais eficaz forma de organizao da sociedade. Cabendo ao Estado as questes concernentes organizao da vida em sociedade e com o intuito de proteger os indivduos. Onde para isso, deve intervir para coibir excessos e impedir que haja conflito de interesses . Assim sendo, a interferncia estatal nos elos da afetividade o que leva o legislador a lhe dedicar um ramo especfico do direito, uma vez que, a famlia o primeiro agente de socializao do ser humano. O direito de famlia, por abranger a todos os cidados, mostra-se como um recorte da prpria vida privada, colocando-se detentor de grandes expectativas e sujeito a inmeras criticas e intervenes. Com a evoluo da sociedade (ex: globalizao), as constantes transformaes sofridas na realidade familiar, o legislador no consegue acompanhar e contemplar todas as inquietaes da famlia de hoje. Mas este deve buscar constantemente a atualizao normativa , com observncia de que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. Possuindo, a famlia, uma estrutura de carter pblico como relao privada, pois entende o individuo tanto como integrante do vnculo familiar, como tambm partcipe de um contexto social. E ainda, o direito de famlia toma como importncia atual no conbio familiar o desenvolvimento do afeto, da tica, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, como sendo estes os elementos estruturais precpuos da famlia contempornea. CAPITULO II 1. DO PODER FAMILIAR. A viso que se possui hoje do exerccio do Poder Familiar nova. Da a necessidade de um termo mais abrangente, haja vista, que este princpio, na Antiguidade e at mais recentemente, era conhecido como Ptrio Poder. Tal termo remonta ao Direito Romano pater potestas - ou seja, um direito absoluto e limitado ao chefe da famlia sobre a pessoa dos filhos que surgiu, e que foi institudo no momento em que o Estado como conhecemos hoje, comeava a dar os seus primeiros passos como organizador da vida em sociedade. Pode-se observar, que todo o poder e responsabilidade era depositado nas mos do chefe da famlia, entretanto, com o desenvolvimento da vida em sociedade, principalmente, com as conquistas femininas e a emancipao da mulher, esta passou a ser vista como sujeito de direitos, e desta maneira, verificou-se a necessidade de levar ao mbito do ncleo familiar o equilbrio no seu desenvolvimento e administrao. O Cdigo Civil de 1916 estabelecia o ptrio poder como direito exclusivo do marido, sendo este o chefe da famlia e da sociedade conjugal. Nos casos de falta ou impedimento que a chefia da sociedade conjugal era passada mulher, neste momento que ela exercia tal poder em relao aos filhos. Mas, no momento em que esta viesse a contrair novo matrimonio, tornava a perder tal direito. Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), passou-se a assegurar o ptrio poder a ambos os cnjuges, porm, o exerccio deste fica restrito ao marido, onde a mulher poderia to somente colaborar para a efetivao de tal poder, onde havendo divergncia entre estes sujeitos, prevalecia a vontade do pai em detrimento a mulher, restando a esta recorrer a justia para ter seus direitos garantidos . Por meio da Constituio Federal de 1988, passou-se a dar um carter isonmico quanto ao exerccio do poder familiar entre homens e mulheres (CF, Art. 5, I), e ainda, se passou a assegurar com isto, iguais deveres e direitos referentes sociedade conjugal (CF, Art. 226, 5). Nesse mesmo sentido, acentuou o Art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90): O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer a autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia . importante destacar que por mais que a expresso "poder familiar" busque atender a questo relativa igualdade entre homens e mulheres, a mesma no alcanou seu

carter essencial, pois predominam as questes relativas ao poder, seja este paternalista ou familiar. Mas, o cerne desta questo, ou melhor, deste princpio, est em que, antes de ser um poder, este representa uma obrigao por parte dos pais para com os filhos, e no da famlia, como o nome sugere . Devendo este deixar de ser visto como poder e ser analisado, estudado e exercido como um dever. A doutrina dominante, entende que a melhor terminologia para este princpio seria a de Autoridade Parental (Projeto do Estatuto das Famlias), visto que melhor determina e observa as mudanas consagradas com o advento da constituio no que se refere ao princpio da proteo integral de crianas e adolescentes (CF, Art. 227). Como se v, houve uma srie de mudanas no concernente ao contedo do poder familiar. Onde tais modificaes so resultado da nova viso dada ao menor, visto que este saiu de objeto de direito, para sujeito de direitos.A autoridade exercida pelos pais possui carter impositivo por meio legal, devendo esta ser exercida com interesse ao menor. Neste preciso instante, o Estado fixa limites aos titulares do poder familiar para o exerccio desta autoridade, onde predomina o pensamento de que o potestas deixou de ser um direito dos pais, passando a ser um interesse jurdico dos filhos . Por meio desta nova viso, pode-se observar que tal autoridade ou poder no so absolutos, passando o Estado a intervir de maneira subsidiria nesta relao familiar. Tal interveno torna-se de difcil anlise, tendo em vista a dificuldade em encontrar-se um ponto de equilbrio no que diz respeito supremacia do Estado nos domnios da famlia e onipotncia daqueles que so detentores do poder de direo da famlia . 2.1. SUSPENSO, PERDA E EXTINO DO PODER FAMILIAR. Verificou-se at o presente momento, que o poder familiar uma autoridade que deve ser exercida no interesse do menor, e com isto, pode o Estado passar a intervir nesta relao familiar, caso algo venha a afeta-la ou prejudicar o seu pleno desenvolvimento. Com isto, a lei dispe sobre os casos em que o titular deve ser privado do exerccio de tal poder, podendo ser de forma temporria ou definitiva. O Cdigo Civil de 2002, disciplina alguns casos ensejadores da extino do ptrio poder. Art. 1.635: Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III - pela maioridade; IV - pela adoo; V por deciso judicial, na forma do artigo 1.638. Ressalta-se que a morte de um dos pais no faz cessar o ptrio poder, ficando este a cargo do genitor sobrevivente. Com vistas ao Cdigo Civil de 1916, a me perdia o direito ao exerccio deste poder to logo contrasse novo matrimnio, o que como se viu, foi modificado por meio da Lei n 4.121/62. O Art. 1.636 do Cdigo Civil de 2002 claro ao dispor no sentido de que o pai, ou a me, que contrai novas npcias ou estabelece unio estvel, no perde os direitos sobre o poder familiar com relao aos filhos, cabendo exerc-lo sem qualquer intromisso e ou interferncia por parte do novo cnjuge ou companheiro. No que tange a emancipao do menor, o momento em que este atinge capacidade de direito. Sendo a maioridade uma forma normal de extino do poder familiar. J no que se refere adoo, sendo esta de qualquer modalidade, extingue-se o poder da famlia original, passando este a ser exercido pelo adotante , onde desta maneira, ocorre a transferncia do exerccio do poder familiar e no sua extino. No tocante a extino ou destituio do poder familiar por deciso judicial, esta alm de estar disposta no Art. 1.635 do CC/02, esta tambm permanece lastreada no Art. 1.638: Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. E ainda, tem-se a observncia de que tal deciso decorre dos fatos graves ali descritos, e que se demonstram incompatveis com o pleno exerccio do poder familiar. Para Nelson Nery Junior (2009) deve-se, para tanto, haver uma apurao sobre esta conduta por parte do juzo, posto que seja esta uma medida que afeta e repercute principalmente nos interesses do menor, e deve ser aquilatada em cada caso com a maior cautela, pois os interesses do menor devem ser encarados como a razo mxima de qualquer interveno judicial. Na questo da suspenso do poder familiar, esta pode ser decretada por autoridade judicial e ainda, se for o caso, esta pode ser concedida liminarmente, aps a apurao de conduta grave. Neste caso, observa-se o disposto no Art. 1.637, que dispe que os pais podem ter seu poder suspenso quando agirem com abuso, faltarem com os deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos, podendo o pedido de suspenso ser formulado por algum parente ou pelo prprio Ministrio Pblico, ou mesmo de oficio. A suspenso do poder familiar em suas causas, descritas no Cdigo Civil, so postas de maneira bem genrica, possibilitando uma ampla margem de decises aos magistrados. Onde somente o caso concreto dar sustento e determinar parmetros para uma melhor deciso sobre a suspenso do poder familiar. Estando esta pautada, inclusive, com o que observa o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seus Arts. 22 e 24 que tratam sobre o assunto e reportam-se

aos casos de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes dos pais para com os menores. E ainda, os Arts. 155 ss do referido Estatuto disciplinam sobre os procedimentos para a perda ou suspenso do poder familiar. Verifica-se que a suspenso uma medida menos grave do que a destituio ou perda dos direitos ao poder familiar, visto que cessados os motivos, resolvendo o fato resultante da ao, tal poder pode vir a ser restabelecido. Ou mesmo, a suspenso pode referir-se a apenas alguns atributos do poder familiar, ocasionando assim algumas limitaes no seu exerccio. E ainda, h que se observar que o E. C. A. trata das questes de suspenso e perda do poder familiar nos mesmos dispositivos, inclusive processuais. H que se ressaltar que a suspenso ou destituio do poder familiar no constituem carter meramente punitivo dos pais, mas sim, um ato em beneficio do menor, que passa a ficar afastados de uma conduta nociva . E que a sentena que decrete a perda ou suspenso do poder familiar dever ser averbada no registro de nascimento do menor (Art. 164 do E. C. A. e Art. 102, 6, da Lei de Registros Pblicos). E ainda, importante se faz elencar, que o futuro Estatuto das Famlias, possibilitar que em qualquer situao, ser possvel, sempre no interesse do menor, o restabelecimento da autoridade parental via deciso judicial (Art. 95). CAPITULO III 3. A INTERVENO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR SOB A GIDE DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. No ordenamento jurdico brasileiro, tem-se a Constituio Federal como norma hierrquica superior, devendo todos os demais diplomas normativos observar e prestar-lhe a devida obedincia, tanto em carter formal quanto no material, sob pena de resultar em uma inconstitucionalidade caso este v de encontro ao que preleciona a Constituio. Neste mesmo sentido, que a Constituio passou a disciplinar sobre as questes relacionadas organizao familiar e a dar total ateno a este ente ao separar um Captulo sobre a famlia (Art. 226 a 230). Onde, nesse caso em especifico, vale ressaltar os Arts. 226 e 227 da CF/1988, que tratam de forma especfica do principio da proteo integral a famlia e ao menor. Art. 226: A famlia, base da sociedade, tem total proteo do Estado; Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Desse modo, de suma importncia que as normas e regras do Direito das Famlias estejam dispostas constitucionalmente. Coadunando com este pensamento, Rodrigo Pereira da Cunha destaca ser importantssimo elencar tais princpios vitais e fundamentais do Direito das Famlias. Onde sem estes, no seria possvel a aplicao de um direito voltado ao ideal de justia, com isto, fazendo reluzir um cristalino esprito de ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional . . 3.1. DISPOSIES DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE QUANTO PROTEO DO MENOR E A INTERVENO DO ESTADO. A Constituio Federal, em seu art. 227, prescreve que " dever da famlia, da sociedade e do Estado", relativamente aos menores de 18 anos, "coloc-los a salvo de toda forma de negligncia". A maior "lei" do pas manda resguardar os menores no de uma ou outra forma de negligncia, mas de "toda a forma de negligncia". Isto , menores de 18 anos, pela lei, no podem ficar desassistidos, descuidados, soltos e sem qualquer vigilncia; sobretudo, em locais onde se usam bebidas alcolicas, indiscriminadamente, ou at drogas ilcitas. Desta maneira, entende-se, expostos a situaes de risco. Tais situaes denotam "toda forma de negligncia", que a famlia, a sociedade e o Estado devem combater, conforme as regras da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Neste sentido, dispe o Art. 5 do este ltimo diploma jurdico (ECA) que "nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia". Convm ressaltar, que essas formas de negligncia podem ocasionar ao menor um comprometimento fsico e mental em total afronta premissa fundamental do Estatuto da Criana e do Adolescente, constante do artigo 3., que a "proteo integral". Por seu turno, se a famlia ou a sociedade falham, por negligncia, no que se refere proteo do menor, o Estado no pode falhar; alis, tem o dever de agir, sendo esta atitude, uma premissa fundamental no desenvolvimento de um Real Estado Democrtico de Direito. Neste mesmo diapaso, tambm preleciona o Art. 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente que " dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente". clara a questo de que a lei utiliza a palavra "todos". Se quisesse dizer que s aos pais cabe o dever de cuidar dos filhos menores, vigi-los e impor condutas que os livrem dos perigos, como horrios, por exemplo, parece bem razovel supor que a lei no se valeria da expresso "todos". Washington de Barros Monteiro , expe que se faz necessrio ressaltar a fiscalizao complementar exercida pelo poder pblico. Sem que se

possa perder de vista a misso confiada ao pai ou me, onde esta deve estar revestida de importncia social, o poder pblico vigia, corrige, completa e algumas vezes, supre a atuao daquele que exercita o poder familiar. Ademais, caso, os responsveis no cumpram com a obrigao deles em relao aos menores, o Estatuto da Criana e do Adolescente no somente determina que o Estado atue, em substituio ou de maneira conjunta a eles, para livrar os menores dos perigos, como este diploma tambm prescreve, de forma textual, que os pais devem obedecer s ordens judiciais no sentido da preveno e da proteo do menor. Cumpre, ainda, destacar que preciso ter muito cuidado ao estabelecer de que forma ocorrer tal interveno por parte do Estado, devendo este objetivar o melhor para o menor, buscar promover seus direitos e garantias, sem jamais acarretar-lhe prejuzos, e ainda, que este ente trabalhe no intuito de preservar a famlia por meio da manuteno do afeto entre seus integrantes. 3.2. O MENOR COMO SER SOCIAL. Levando em considerao os pontos abordados na presente pesquisa, verifica-se que a famlia o bero da sociedade e do Estado, uma vez que, no ncleo familiar que o menor desenvolve-se e possui as suas primeiras impresses e experincias interpessoais. Com base na Fsica Quntica de Max Planck e pela Teoria Relativista de Albert Einstein , a viso de que o menor um ser humano integrado e interdependente dentro do Universo, onde suas atitudes, capacidades e escolhas no iram interferir to somente em sua vida, mas como no corpo social como um todo. A Professora Danah Zohar destacou a anlise de uma Nova Fsica defendida pela Teoria Quntica, que busca ressaltar a conscincia como fator de demonstrao da responsabilidade do ser para com o meio em que vive, elencando fatores como liberdade, e em que medida o uso da liberdade torna os homens responsveis pelos fatos oriundos de suas escolhas. Com a presente teoria, busca-se enfatizar a importncia de o menor ver-se e ser visto como um ser em desenvolvimento e totalmente interligado aos membros da sociedade como um todo, e de como as suas escolhas iram repercutir neste mbito social. Alm disso, objetiva-se demonstrar a importncia e a responsabilidade dos pais ou responsveis e do prprio Estado (como produto social), para com o menor, pois este sujeito, e no to somente objeto de direitos. fazer com que o menor perceba-se como um ser livre e ao mesmo tempo responsvel e reagente aos demais indivduos e ao meio em que vive, estando a todo instante, comprometido intimamente com a sociedade na qual desenvolve e descobre-se como um ser social, tornando-se assim um sujeito de importncia e influncia positiva no sistema em que opera, seja nos crculos da famlia, ou de suas amizades . 3.3. A LIBERDADE DO MENOR. No existe nenhuma outra palavra que tenha recebido to diferentes significados, e que tenha de inmeras formas, despertado tamanho interesse no ser humano, que a palavra "liberdade" . Preleciona Montesquieu (2005) , em sua obra Do Esprito das Leis, que em um Estado, ou melhor, em uma sociedade onde existem leis, a to aclamada liberdade no pode consistir seno embasada em se poder fazer o que se deve. Desta maneira, verifica-se que tal liberdade o direito de fazer tudo aquilo que a lei faculta. No que tange ao menor, o direito de ir e vir, previsto na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente, no possui carter absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrio de ir e vir para crianas e adolescentes, mesmo em locais pblicos. Artigo 5., XV, da Constituio Federal: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. (...) Artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais. Em primeiro lugar, neste sentido a Constituio Federal, em seu Art. 227, inciso V, estabelece que o direito proteo integral - para crianas e adolescentes - abrange, entre outros, o de "obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade". Isto demonstra que a prpria Constituio dispe sobre a hiptese de haver "privao" de liberdade para crianas e adolescentes, quando menciona os princpios a serem observados, em casos em que ela, a privao, ocorra. Por outras palavras, haver obedincia Constituio, no tocante ao direito proteo integral, se a "privao" de liberdade do menor de 18 anos (a incluindo, crianas) observar os princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Em um segundo momento, alm da Constituio no excluir as possibilidades de "privao" do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criana e do Adolescente categrico ao dispor, em seu Art. 16, inciso I, que "o direito liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais". Verifica-se assim, que tais "ressalvas" (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no supracitado

artigo, no se referem apenas s medidas scio-educativas de conteno da liberdade, como semi-liberdade ou internao, ou at mesmo a previso de cadeia pblica para o adolescente, na internao provisria , observando-se que essas "ressalvas" ao direito de ir e vir tambm abrangem restries de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prtica de atos infracionais. Pode-e encontrar no Estatuto da Criana e do Adolescente, restries ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, sem que precise ter havido qualquer ato infracional (estipuladas, essas restries), sendo estas com a finalidade de preveno e de proteo aos menores. Ou seja, restries previstas na lei para benefcios das crianas e dos adolescentes. Algumas restries ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da preveno. Por exemplo, impedimentos que podem ser impostos para presena e para a frequncia de menores de 18 anos, como disposto no Art. 74 do ECA, onde as diverses e espetculos pblicos no so a eles recomendados ou so a eles inadequados, pois so estes incompatveis com sua faixa etria. Ainda, este mesmo diploma jurdico, o Estatuto da Criana e do Adolescente, prescreve expressamente que "as crianas menores de dez anos somente podero ingressar e permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais ou responsvel" (Art. 74, Pargrafo nico). Concernente a este raciocnio, o Estatuto tambm prev a possibilidade de limitao do ir e vir de menores de 18 anos em "estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente" (Art. 80). Tambm outra ressalva ao direito de ir e vir est na regra de que "nenhuma criana poder viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, sem expressa autorizao judicial" (Art. 83). E mais um exemplo: nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar, sozinho e sem autorizao de seus pais, em "hotel, motel, penso ou estabelecimento congnere" (Art. 82). Alm dessas referidas "ressalvas", especficas ao direito de ir e vir, e que so expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma srie de riscos, o Estatuto da Criana e do Adolescente prev, no Art. 149, que "compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar", uma srie de regramentos que se constituem verdadeiras restries ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, tambm com ntido contedo de preveno . Tambm, para crianas e adolescentes em risco efetivo ou potencial (por exemplo, uma criana de 11 anos que foi abandonada pelos pais e no tem para onde ir e, depois, vir), o Estatuto prev a possibilidade de restrio da liberdade com a colocao em abrigo, com ntida caracterstica de proteo. Em suma, as "ressalvas" ao direito de ir e vir de crianas e adolescentes so aquelas estabelecidas pela lei, e em sua maior parte, com a finalidade de preveno e proteo; e, em uma menor parte, a lei "ressalva" o direito de ir e vir, pelas medidas scio-educativas, como decorrncia de ato infracional praticado por adolescente. Cumpre ressaltar, ainda, que todos os meios de interveno por parte do estado no mbito familiar, e/ou ressalvas dispostas em lei para a preveno e proteo do menor, possuem como parmetro a preservao da dignidade do menor, bem como, a sua manuteno. 3.4. DA DIGNIDADE DO MENOR. No momento em que o Estado, fazendo uso de seu poder, passa a intervir no ncleo familiar, este busca resguardar e proteger os direitos do menor. um ato que objetiva prevenir este sujeito de quaisquer formas de negligncia. E para tal, passa a restringir alguns direitos no s dos integrantes da famlia, mas como tambm do prprio menor. Como j se referiu, existe a possibilidade, inclusive, de haver certa restrio no que concerne ao seu direito de liberdade, ou seja, na sua faculdade de ir e vir. Conforme foi referido, tal medida oriunda da necessidade e motivada pela vontade de salvaguardar a integridade fsica ou at psquica do menor de 18 anos, posto que este, ainda no alcanou a maturidade para discernir e tomar atitudes e escolhas em momentos de perigo eminente, da a necessidade de afastar-lhe da negligncia oriunda de seus pais e ou responsveis. Nestes casos de interveno, h que se ressaltar o direito que o menor possui quanto a sua dignidade, onde o Estado, ao tomar medidas de interveno, deve ter para com o este considerao fundamental e pautada em atender a um interesse superior deste sujeito de direitos, buscando garantir seu direito de personalidade quanto membro do corpo familiar. A dignidade da pessoa humana, elencada no topo da pirmide normativa do ordenamento jurdico brasileiro , encontra no mbito familiar solo frtil para o seu enraizamento e desenvolvimento. Justificando, com isto, a ordem constitucional no sentido de que o Estado deve dar a este princpio e garantia especial nfase e efetiva proteo ao materializar tal interveno na vida do menor no convvio familiar. CAPITULO IV 4. O "TOQUE DE ACOLHER" OU "TOQUE DE RECOLHER" COMO MEIO DE INTERVENO . Para o Dr. Evandro Pelarin , Juiz da 1 Vara Criminal e da Infncia e da Juventude da Comarca de Fernandpolis/SP, a vontade sempre foi a de aplicar, completamente, o Estatuto da Criana e do Adolescente. E com isso, evitar o que T.S. Eliot,

citado por Nelson Ascher, disse sobre a descrena do povo com suas leis: "entre a criao de uma lei e sua implementao, cai a sombra". Como produto dessa ideologia e inteno, surgiu o chamado "toque" (como se passar a denomin-lo), no intuito de demonstrar que o Estatuto da Criana e do Adolescente est em vigor e, por meio dele, busca-se a proteo integral das crianas e adolescentes. Onde o "toque" d vida e exemplo claro da materializao do intuito do Estatuto da Criana e do Adolescente, que objetiva um exerccio pleno da efetiva proteo integral do menor. 4.1. O "TOQUE DE RECOLHER" OU O "TOQUE DE ACOLHER" PARA CRIANAS E ADOLESCENTES. O "toque de recolher" a denominao que acabou sendo atribuda a deciso da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Fernandpolis , Estado de So Paulo, proferida, primeiramente, em agosto de 2005. Onde esta no uma lei municipal, como alguns mencionam. A referida deciso judicial detm, em resumo, a seguinte determinao: As Polcias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianas e adolescentes - desacompanhados dos pais ou de adulto responsvel - em situaes de risco (por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcolicas, drogas ou prostituio), encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteo, mediante advertncia; isso, sem prejuzo de outras providncias, como a responsabilizao dos pais, por multas, em caso de reiterada negligncia, e o tratamento de menores viciados em drogas. Alm disso, desde o momento em que o "toque" foi institudo, emitiu-se uma recomendao pblica para que os pais no deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares perigosos, depois das 23 horas. O termo "toque de recolher" no consta dos processos judiciais de Fernandpolis. Chega-se concluso de que tal denominao surgiu devido recomendao judicial, desde 2005 e at o presente, para que os menores de 18 anos no permaneam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de fiscalizao so mais frequentes (isso porque, por motivo das altas horas da noite, so mais comuns as ocorrncias de situaes de risco). E ainda, constatou-se que as operaes noturnas da fora-tarefa, como se verifica ao longo do tempo, acabaram inibindo a presena, nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribudo para a determinao da nomenclatura da medida como "toque de recolher". No intuito de melhor adequar o nome ao seu objetivo, a Associao dos Amigos da Cidade de Fernandpolis, em abril de 2009, decidiu dar outro ttulo medida judicial, chamando-a de "toque de acolher". Com isto, de fato, parece mesmo mais apropriado, em razo da essncia da medida judicial que a proteo e a preveno aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os junto famlia, ou evitando que eles ingressem nas situaes de perigo. 4.2. QUAL O MOTIVO DO SURGIMENTO DO "TOQUE DE ACOLHER"? Na Comarca de Fernandpolis, inmeras eram as reclamaes, direcionadas Vara da Infncia e da Juventude, vindas de moradores da cidade, de integrantes de clubes de servio e de Vereadores, no tocante presena de menores de 18 anos nas ruas, de maneira especial, utilizando-se do consumo de bebidas alcolicas. Por meio desses protestos, os cidados fernandopolenses diziam-se indignados com casos explcitos de adolescentes ingerindo bebidas alcolicas pelas ruas, noite, na principal avenida da cidade e adjacncias. E ainda, havia na cidade um clamor para que a justia tomasse as devidas providncias, em razo do que a sociedade fernandopolense considerava alto ndice de delinquncia juvenil. Tais como: furtos de casas, de aparelhos de automveis e at roubos mo armada em residncias. Tudo isso pode ser constatado por meio de jornais da cidade daquela poca. Em julho do ano de dois mil e cinco, como fruto de alguns encontros e reunies por provocao da justia, a partir de uma petio do Ministrio Pblico local, o Poder Judicirio determinou a formao de uma fora-tarefa - com juno das foras de segurana (Polcias Civil e Militar) e do Conselho Tutelar, convidando, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil - para o cumprimento e a fiscalizao das decises proferidas pela Vara da Infncia e da Juventude da Comarca, consistentes na retirada das ruas dos menores em situao de risco . 4.3. BALANO DO TRABALHO DE TODA EQUIPE DURANTE TODO O TEMPO EM QUE O "TOQUE" EST EM VIGOR. Desde o momento de sua deciso, em agosto de 2005, at agora, os resultados numricos, em Fernandpolis, so os seguintes: diminuio no nmero geral de atos infracionais de maneira significativa , como se pode observar nos dados obtidos via Certides Judiciais emitidas pelo Cartrio de Fernandpolis/SP quanto ao nmero de infraes cometidas por menores do ano de 2004 a 2009. Contudo, a motivao legal e jurdica da deciso judicial no a de to somente combater a criminalidade juvenil. Mas sim, enfrentar as situaes de risco, reais ou potenciais, em que se encontravam (e se encontram) crianas e adolescentes. E quanto a este aspecto, os nmeros so ainda mais surpreendentes. Nas primeiras operaes conjuntas, ocorridas de agosto a dezembro de 2005, realizadas noite (sextas e sbados), por volta da meia noite, chegava-se a recolher

algo em torno de 40 menores de 18 anos. Neste caso incluindo-se algumas crianas. Menores estes na situao de clara embriaguez ou junto de pessoas embriagadas. Alguns adolescentes, em nmero menor, com sinais aparentes de uso de drogas pesadas e at casos de prostituio juvenil pelas ruas . Hodiernamente, reduziram-se, significativamente, as ocorrncias de risco. Em uma das ltimas operaes, por volta de abril de 2009, tendo sido esta acompanhada pelos reprteres da Folha de S. Paulo e do jornal o Estado de S. Paulo, trs adolescentes foram encontrados em situao de risco. Uma menina de 15 anos dizia ser namorada de um adulto que foi flagrado com um revlver municiado e uma poro de maconha. Ainda, no mesmo grupo, um rapaz de 17 anos, visivelmente alterado (talvez pelo uso de drogas), e outra adolescente de 16 anos. O adulto foi preso em flagrante, enquanto os trs adolescentes seguiram para a sede do Conselho Tutelar, onde os pais foram chamados para advertncias e, depois, levaram os filhos para casa . 4.4. O "TOQUE" UMA MEDIDA ABUSIVA OU IMPEDITIVA DA DIVERSO DE MENORES DE 18 ANOS? Definitivamente, o "toque no um impeditivo para a diverso dos menores. Importante se faz ressaltar que toda a equipe operacional (Polcias e Conselho Tutelar) est treinada para abordar jovens em situao de risco". Em momentos em que estudantes uniformizados ou meninos e meninas que voltam para casa, depois do cinema ou da casa de um amigo (como hipteses), estes no so conduzidos ao Conselho Tutelar para advertncias ou multa aos pais; a polcia, nesses casos, informa-os que est ali para a proteo deles, orienta-os quanto aos perigos das ruas e a importncia da presena dos pais junto com os filhos e at oferecida uma carona para casa. Vale salientar, que durante os quase quatro anos de trabalho, nunca (frise-se) foram recebidas (diz-se Poder Judicirio) quaisquer reclamaes contra policiais ou conselheiros tutelares por algum abuso cometido por estes em relao s crianas e aos adolescentes em situao de risco. E ainda, alm do encaminhamento dos filhos aos pais, como regra geral das medidas de proteo, se o caso e onde houver necessidade, a famlia recebe auxlio de psiclogos e de assistentes sociais, dependendo de cada tipo de ocorrncia. Em casos de adolescentes viciados em drogas, por exemplo, oferecido tratamento contra dependncia em clnicas particulares, de alto custo (mensalidades de R$ 500,00, em mdia, fora enxoval que custa R$1.000,00, aproximadamente), por meio de acordo firmado entre a Vara da Infncia e Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social. Durante esses anos, alguns meninos e meninas passaram por esse programa, com bom ndice de recuperao da dependncia qumica . No incio do ano de dois mil e cinco, surgiram algumas reclamaes de meninos e meninas contra a medida, principalmente, quanto recomendao para que no ficassem ss, na rua, altas horas da noite. Neste momento estiveram (diz-se aqui Juiz, Policiais, Conselheiros Tutelares, MP e OAB) em escolas, associaes de bairro, clubes de servio, Cmaras Municipais, motivados pela vontade de tentar explicar as razes da deciso. Com o passar do tempo, os protestos diminuram e os menores de 18 anos comearam a ir para casa mais cedo. Muitos jovens, hoje, enviam moes de apoio, por mais paradoxal que isso possa parecer. Posteriormente, algumas alternativas interessantes surgiram, como uma boate que foi criada para meninos e meninas de 14 a 18 anos, chamada "Proibida Entrada para Maiores de 18 anos", onde inexistem bebidas alcolicas e o funcionamento vai das 19 s 23 horas. E pelo que sabido, por meio da reportagem da Folha de S. Paulo (caderno Folhateen) , as festas de jovens nas prprias casas, junto com um adulto, tornaram-se mais constantes na Comarca . 4.5. PROTEGER INTEGRALMENTE A CRIANA E O ADOLESCENTE NO TOCANTE MEDIDA DO "TOQUE". A Constituio Federal, no Art. 227, pargrafo 3, estabelece o direito de "proteo integral". No que se refere medida do "toque", como medida de proteo, vale ressaltar que a Constituio no veda a possibilidade de "privao" (como anteriormente dito) da liberdade de crianas e adolescentes, se necessria proteo integral. No caso do "toque", essa "privao" pauta-se em recolher a criana ou o adolescente em situao de risco, transport-lo em veculo compatvel com a sua condio (viatura do Conselho Tutelar) at o encaminhamento aos pais ou responsveis. Destaca-se que tudo realizado sem a presena de algemas, celas, de castigo, de vingana, ou retribuio. Logo, a "privao" que se pode vislumbrar na execuo da medida do "toque" obedece aos princpios constitucionais da "brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento", como est disposto no inciso V do artigo 227 da Constituio Federal. No que diz respeito ao elemento preventivo do "toque", oriundo da recomendao do horrio, no parece apropriado falar-se em privao de liberdade. Nenhum ato material e concreto do Estado atua sobre o menor de 18 anos, que dispe da ampla liberdade de ir e vir, desde que longe de qualquer situao de risco, que comumente ocorre altas horas da noite. A nica decorrncia estatal no descumprimento da medida de preveno vir aos pais, com multa, caso estes, os pais,

descumpram as recomendaes e tenham os filhos recolhidos em situao de risco. Ante o exposto, retirar das ruas meninos e meninas em situao de risco, entregando-os aos pais, ou recomendar a eles e a seus pais que os menores de 18 anos no permaneam em lugares perigosos, principalmente noite, cumprir o mandamento da proteo integral, resguardando e protegendo as crianas e adolescentes, para que estes possam usufruir de um pleno "desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade", conforme prescreve o art. 3. do Estatuto da Criana e do Adolescente. E ainda, quando estabelece medidas de preveno , o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu Art. 72, vislumbra que "as obrigaes previstas nesta Lei no excluem da preveno especial outras decorrentes dos princpios por ela adotados". Para o Estatuto, portanto, possvel a edio de outras medidas de preveno que no apenas as expressamente institudas no Estatuto (Arts. 74 a 85), desde que estas medidas preventivas sejam condizentes com os princpios do referido diploma jurdico, para que assim, a criana e o adolescente tenham, entre outros, o direito ao "lazer, diverso, espetculos, produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento" (artigo 71) . Ressalta-se, neste ponto, que o "toque" busca alcanar um dos princpios mais destacados do Estatuto da Criana e do Adolescente, o da "proteo integral" (Art. 3). Com isto, a finalidade do "toque" no proteger parcialmente o menor, apenas com a medida de proteo, mas proteg-lo integralmente, como manda a lei, valendo-se da medida de preveno, no caso, a recomendao de horrio. 4.6. DAS MEDIDAS DE PROTEO AOS JOVENS QUE PERMANECEM DESREGRADAMENTE NAS RUAS, SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Por meio da leitura dos Arts. 70 e 72 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que conferem ao Poder Judicirio, a possibilidade de recomendao ou at mesmo fixao de horrio de permanncia nas ruas aos menores de 18 anos, o que se constitui em uma "medida de preveno", o Art. 98 do Estatuto tambm preleciona que compete " autoridade competente" aplicar as "medidas de proteo" criana e ao adolescente sempre que os direitos deles - como o direito de convivncia familiar e comunitria "em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes" (artigo 19 do Estatuto) - forem ameaados ou violados por omisso dos pais ou em razo da prpria conduta dos jovens. Verifica-se, diante destes termos, que se os pais no impem um limite para o menor permanecer na rua, ou se este mesmo, desrespeitando as ordens oriundas dos pais, estiver num lugar onde sua sade corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em no ficar num meio onde h presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes est a perigo por negligncia dos pais ou por conduta prpria do menor), dever do Estado tomar providncias, aplicando as medidas de proteo, entre elas, "encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade" (artigo 101, inciso I, do Estatuto). Com isto, realizando a retirada do menor de local perigoso e entregando-o sua famlia. 4.7. ATITUDES TOMADAS JUNTO AOS PAIS E O MENOR EM CASO DE RECOLHIMENTO. Nos casos em primeira incidncia de recolhimento do menor em situao risco, os pais ou responsveis so intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se faam presentes na sede do Conselho Tutelar, do Frum ou de uma das Delegacias de Polcia , de modo a levar o menor para casa. Alm disso, os pais recebem uma advertncia por escrito, constando qual a situao de risco em que o menor se encontrava, bem como a recomendao (de Conselheiros Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever (ptrio poder), mantendo consigo o menor, vigiando-o, e zelando melhor por sua integridade . Todavia, em casos de "reincidncia", ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor surpreendido em situao de risco e ou negligncia, alm de agir de acordo com o procedimento anteriormente mencionado, o Conselho Tutelar ou o Ministrio Pblico oferecem uma representao, ou seja, abrem um processo contra os pais para verificar se eles esto sendo negligentes, desta maneira, com o intuito de analisar se os pais deixaram de cumprir os seus deveres para com o menor: descumpriram ou no o ptrio poder ou a deciso judicial, relativa recomendao para que os menores no permaneam nos locais de risco da cidade . Em casos em que seja confirmada negligncia ou descumprimento da ordem judicial recomendatria do horrio, os pais so condenados em multa . Tudo isto ocorre sem prejuzo, evidentemente, de se investigar a ocorrncia de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Cdigo Penal, partindo do exemplo do crime em que o pai ou a me "entrega o filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo" (art. 245), onde a pena mxima de dois anos de recluso, ou o crime em que o pai ou a me permite que seu filho "freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida, ou, freqente espetculo capaz de pervert-lo ou

de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza" (art. 247), cuja pena mxima de at trs meses de deteno. Nos casos de exemplos acima citados e suas conseqncias, existem outras punies previstas aos pais no Cdigo Civil, como j mencionadas nesta pesquisa, como a perda ou a suspenso ou do ptrio poder (arts. 1.635 e 1.637), podendo ocasionar retirada do menor da casa dos pais e o devido encaminhamento dele a um orfanato. 4.8. DEVERES DOS PAIS, EM RELAO AOS FILHOS MENORES, NO QUE SE REFERE AO "TOQUE". Em seu Art. 21, o Estatuto da Criana e do Adolescente, diz que o "ptrio poder ser exercido pelo pai e pela me na forma do que dispuser a legislao civil". Demonstra-se com isto, que se deve buscar no Cdigo Civil as principais regras que obrigam e determinam os deveres dos pais de zelarem pela integridade fsica e moral de seus filhos. Entretanto, antes de mencionar, de forma especifica quais os deveres dos pais em relao ao menor, deve-se ressaltar que tal obrigao surge do carter de proteo oriundo do chamado ptrio poder ou poder familiar. Onde a Constituio Federal, no art. 229, dispe que os "pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores" . Segundo Maria Berenice Dias , o ptrio poder, agora denominado poder familiar, "deixou de ter um sentido de dominao para se tornar sinnimo de proteo, com mais caractersticas de deveres e obrigaes dos pais para com os filhos do que de direitos (dos pais) em relao a eles (filhos)". Portanto, o ptrio poder, desempenhar deveres. Os pais e ou responsveis, devem observar e cumprir suas obrigaes para com o menor e execut-las. Onde tal poder possui como finalidade formar o menor para a sociedade e para a vida, para que estes tragam benefcios a prpria sociedade. Quanto regra especfica de no deixar os filhos nas ruas, sem qualquer fixao de limites, o Cdigo Civil, no Art. 1.634, prescreve que "compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores", entre outros deveres, "t-los em sua guarda e companhia", bem como "exigir dos filhos que lhes prestem obedincia, respeito". Ser detentor da guarda do menor, para os pais ou responsveis, uma decorrncia comum e estudada no direito de famlia. Mas a lei civil vai bem mais longe nesse conceito. O Cdigo fala que os pais tm o dever de ter os filhos sob sua "companhia", compreendendo-se assim muito mais que simples guarda. ter o menor sob a sua proteo em tempo integral, acompanh-lo, na interpretao literal do termo utilizado pela lei. Mas, impossvel, mormente medida que os filhos crescem e vo para a escola, por exemplo, a interpretao a de que a exceo ao dever de "companhia", que a sada do filho de perto dos pais, s pode ocorrer quando tenha o sentido de benefcio ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho que sai de casa para a escola, para o esporte, para trabalhar, para o lazer sadio. Desse modo, busca-se registrar que, se h violao quanto regra especial de "companhia", onde esta pode resultar na perda do poder familiar, no parece despropositada a medida, como o "toque", que objetiva a um s tempo prevenir a ocorrncia de infrao, pelos pais, do dever de guarda (o que se d com a medida preventiva de recomendao do horrio) e tambm proteger o menor, devolvendo-o ao seio familiar (quando recolhido em situao de risco) com vista ao resgate da convivncia familiar, que o principal intuito desta medida, o desenvolvimento do menor dentro do conbio familiar, resultando no fortalecimento da solidariedade, do afeto e do respeito entre os membros da famlia . CAPITULO V 5. INTERVENO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR (ESTADO DO PAR). No Estado do Par, com o intuito de uniformizar os procedimentos relativos garantia dos direitos das crianas e dos adolescentes, o TJE-PA, por meio da Corregedoria Metropolitana de Belm, publicou no Dirio de Justia onze Portarias , que com base o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) buscam assegurar ao menor o direito ao lazer, diverses e espetculos pblicos que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. As referidas portarias so oriundas de uma srie de reunies (realizadas ao longo dos ltimos cinco anos) entre os juzes das comarcas da Regio Metropolitana de Belm (Icoaraci, Mosqueiro, Ananindeua, Marituba e Benevides), bem como representantes do Ministrio Pblico e Defensoria Pblica. Tudo sob coordenao da Desembargadora Lzia Nadja, corregedora da regio metropolitana de Belm. Visto que anteriormente, cada comarca possua suas prprias portarias sobre o assunto em cerco. Concernente a Comarca de Belm, a Portaria n 008 /2008/JIJ/GAB , regulamenta que os menores no podem freqentar raves, bares, boates e congneres. Onde tal documento, visa prevenir que o menor no seja colocado em situaes de risco (explorao sexual infanto-juvenil, a violncia, o consumo de drogas, alm de outras diverses nocivas ao desenvolvimento sadio de crianas e de adolescentes). Por meio desta referida portaria, s permitida a permanncia de menores em shows musicais, bailes, festas e promoes danantes, ser permitida desde que sejam observadas algumas condies, entre elas que, crianas at doze anos de idade incompletos tero acesso desde que acompanhados dos pais ou do responsvel. J no concernente aos adolescentes,

maiores de doze anos, podem se acompanhados dos pais, do responsvel ou, ainda, pessoa maior de idade expressamente autorizada pelo responsvel legal do menor. E ainda, em casos de haver autorizao, esta deve conter entre outros dados, o nome completo do autorizante, endereo e registro geral (RG), a identificao completa do adolescente e idade, alm do nome do evento, local e endereo em que ser realizado, data e horrio de realizao, e outros. A fiscalizao do cumprimento da determinao se efetiva por meio do setor de Comissrios da Infncia e da Juventude, formado por onze comissrios efetivos e quase cem voluntrios , e tambm conta com o apoio e auxlio dos rgos que compem o Sistema de Segurana Pblica. O trabalho efetuado pelo corpo dos comissrios voluntrios realizado por meio de funes de fiscalizao, com o intuito de e proteo aos direitos da criana e do adolescente e tem cunho scio-educativo, sendo vedado o porte de arma. Onde estes esto devidamente distribudos da seguinte forma: I - 100 (cem), na Comarca da Capital; II - 40 (quarenta), na Comarca de Ananindeua; III - 10 (dez) na Comarca de Marituba; IV - 10 (dez) na Comarca de Benevides; V - 10 (dez) na Vara Distrital de Mosqueiro; VI - 40 (quarenta) na Vara Distrital de Icoaraci. Cumpre ressaltar, que aos Comissrios Voluntrios, so proporcionados cursos de treinamento e especializao para o devido cumprimento de suas funes e atribuies. Onde seus deveres esto devidamente dispostos no Art. 2, do PROVIMENTO N 001/2004-CRMB . Com isto, verifica-se que o trabalho dos Comissrios Voluntrios junto a 1 Vara da Infncia e da Juventude da Capital indispensvel para o desenvolvimento das aes e fiscalizaes que esta presta no intuito de salvaguardar e proteger o menor de qualquer forma de negligncia ou omisso. E ainda, cabe aqui expor a 1 Vara da Infncia e da Juventude da Capital no possui dados especficos e ou balanos da quantidade de infraes e/ou autuaes que vem realizando. Com isso, no h como nem mesmo chegar-se a uma estimativa ou verificar-se a real eficcia das citadas portarias no mbito social . CONCLUSO A presente pesquisa teve como foco principal investigar a questo da Interveno do Estado no Poder Familiar como uma medida protetiva, levando em considerao, que a famlia vem sofrendo inmeras transformaes ao longo dos sculos em face dos avanos das cincias e das novas tecnologias. Insta dizer, que os pais por motivo do trabalho, esto se distanciando cada vez mais de seus filhos, resultando no completo abandono das relaes afetivas, ocasionando a desconstruo da formao do vinculo familiar. Ademais, o objetivo do presente estudo foi tambm de analisar de que forma esta interveno por parte do Estado no Poder Familiar como medida protetiva pode ocorrer. ttulo de exemplificao, destaca-se a deciso tomada pelo Dr. Evandro Pelarin, Juiz da 1 Vara Criminal e da Infncia e da Juventude da Comarca de Fernandpolis/SP, bem como, analisar as medidas que objetivam a proteo do menor no Estado do Par. Por meio do "toque de acolher" ou "toque de recolher", teve-se a oportunidade de verificar as formas de interveno estatal, com o intuito de proteger o menor de toda e qualquer forma de negligncia e ou abandono por parte da famlia ou da prpria sociedade, onde pode o juiz, por garantia dada pelo prprio ECA, tomar medidas e ou decises que venham a zelar pela integridade fsica e ou moral do menor, ou seja, que busquem o melhor para este. Vale ressaltar, que o real objetivo do chamado "toque" no o de estabelecer horrios ao menor, mas sim, trazer este para o convvio familiar, no intuito de fortalecer, ou em alguns casos, restabelecer os vnculos de afeto e respeito que devem unir e fazer parte da relao entre os entes componentes da famlia. Por ltimo, o menor deve ser protegido pela famlia, sociedade e Estado, para que possa desenvolver-se como individuo partcipe da sociedade e com capacidade de perceber-se como um ser universal, ou seja, um ser social, onde suas atitudes refletem na sociedade como um todo. REFERNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMILIA. Belo Horizonte: IBDFAM, n 39 - Dez a Jan 2007. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlia. 5 Ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de. E ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2 Ed. Rev., Amp. e Atal. - Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29 Ed. - So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. MELO, Luis Gonzaga de. Antropologia Cultural: iniciao, teoria e temas. Petrpolis. Ed. Vozes, 1987. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 29 edio, atual. So Paulo: Saraiva, 1992, V. 2. MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Texto Integral - So Paulo: Ed. Martin Claret, 2005. OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e Direito Penal: O Crime Precipitado ou Programado pela Vtima. 3 Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. PRADO, Danda. O que Famlia, 1 Edio. So Paulo: Ed. Abril Cultural/Brasiliense, 1985. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 9 Ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2009. Importante: 1 - Todos os artigos podem ser citados na ntegra ou parcialmente, desde que seja

citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Felipe Jose Da Palma De Almeida Maia). 2 - O JurisWay no interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razo pela qual refletem exclusivamente as opinies, idias e conceitos de seus autores.

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