Der Echo Penal

Derecho Penal Parte General
DERECHO PENAL –PARTE GENERAL-
1. DERECHO PENAL.
I. Derecho Penal y control social.
El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas

conductas como delito y disponen la imposición de penas o medidas de
seguridad a quienes lo cometen. Se trata de un sector homogéneo dentro del
conjunto del ordenamiento jurídico general especializado, en primer lugar, por el
objeto constituido por las conductas delictivas, es decir, por las conductas que el
legislador pretende evitar que se comentan por los ciudadanos y, en segundo,
por el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para sancionar a los
que llegan a cometer el delito, las penas, que son la intervención represiva más
grave para la libertad y los derechos del ciudadano; fundamentalmente la prisión
y la multa.
El Derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el

Estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables
socialmente. Pero este instrumento no es el único del que disponen la sociedad y
el Estado para el control social de las conductas de los individuos. Ese control
social se ejerce mediante mecanismo no formalizados jurídicamente, como las
normas morales, las ideas religiosas la educación, etc., y también, naturalmente
a través de las normas jurídicas, las generales y las penales, junto con el aparato
institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir, como son los Jueces, la
Policía y el sistema penitenciario. Todas estas normas establecidas formalmente
con disposiciones legales y los aparatos institucionales son las instancias que
realizan el llamado control social formal.
El Derecho penal es solo uno de los instrumentos de control social formal, por lo
que su contenido y sus reacciones son o deben ser concordante con todo el
sistema de control social, tanto el Derecho penal como el conjunto de sistemas
de control social, en tanto que pretenden evitar unas conductas y estimular otras,
responden siempre a un sistema de valores. El Estado pretende siempre que sus
sistemas de control sean justos y destinados a hacer justicia, pero lo jusito y la
Justicia son valores de significado diferente para unos y otros.
El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas

penales y éstas son sólo una parte –la normativa- del sistema penal compuesto
por el conjunto de normas, instituciones, procedimientos, espacios y agentes que
operan en el sistema y lo hacen funcionar.
Jesús Bruno 1 Curso 2º C

II. La potestad punitiva del Estado.
1. Fundamento de la potestad punitiva.
El conjunto de normas que denominamos Derecho penal tiene su razón de ser en

que constituye un medio imprescindible para posibilitar la vida en comunidad.
El Derecho penal constituye una necesidad irrenunciable y su pervivencia

aparece como una amarga necesidad para una sociedad necesitada de tutela
frente a quienes atentan contra las condiciones básicas de vida individual y
colectiva.
2. Moral y Derecho penal.
El Derecho penal ha sido presentado históricamente como el instrumento de

protección de la sociedad y de su orden moral. En el Antiguo Régimen imperaba
la identificación de delito y de pecado. Esta identificación comenzó a romperse
con el pensamiento de la Ilustración. La Exposición de Motivos del Código Penal
de 1944 proclamaba <<el Código de delitos y penas y la Ley de prisiones, ... y la
eficaz sanción de la Ley para los que se aparten de las reglas de moralidad y
rectitud que son norma de toda sociedad iluminada ...>> El Estado de lo que se
ha denominado Nacional-catolicismo hacía así verdad una vez más la tesis de
KANTOROWICZ: la identidad entre Derecho y moral ha sido y es el dogma de
los sistemas autoritarios, y los viejos y renovados fundamentalismos de hoy nos
recuerdan lo que fue nuestro tiempo pasado.
Pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho penal

debe limitarse a tutelar el minimum ético de una sociedad. Pero esta tesis da
lugar a confusión y vaguedades. El fundamento del poder punitivo del Estado y
de la definición de delitos e imposición de penas debe encontrarse en la
dañosidad social de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su
condición de resultar lesivas de los interese básicos de la sociedad y de los
individuos.
La renuncia a la instancia del orden moral para fundamentar el poder punitivo del
Estado quiere decir que los principios éticos por sí solos no deben ser impuestos
coercitivamente a todos los individuos y grupos sociales.
Esta proclamación de independencia respectiva del Derecho y la moral responde

a las exigencias de una sociedad pluralista y abierta como la que hemos tomado
como punto de partida. Los fines a afrontar por un Estado social y democrático se
orientan a posibilitar el alcance de un modelo de sociedad libre e igualitario; sólo
en función de esta meta ha de ser considerado el Derecho en general y el
Derecho penal en particular. Es decir, el Derecho penal ha de afrontar como
misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente sólo la
dañosidad social de las conductas que se quieren evitar y de este modo,
asegurar el funcionamiento y desarrollo del sistema social. El que al materializar
tal función se coincida con planteamientos que corresponden a un orden ético ha
de ser interpretado como coincidencia, no como fundamento.

Las relaciones del Derecho penal con la ética en una sociedad pluralista y
democrática consisten en mantener las condiciones que posibiliten la existencia
de un marco social dentro del cual tengan cabida una pluralidad de órdenes
éticos.
3. Legitimación de la potestad punitiva.
No hay que olvidar que fundamentar el Derecho penal en la necesidad de su

existencia para mantener el modelo de sociedad supone haber resuelto
previamente el problema de su legitimación. Deberá estar legitimado el poder
que subyace tras el ordenamiento jurídico. Es decir, un determinado
ordenamiento jurídico penal estará legitimado, en primer lugar, por la legitimación
del poder al que obedece y en segundo lugar, por su necesidad par ale
mantenimiento de la sociedad.
La necesidad de que una determinad conducta esté castigada con una

determinada pena ha de ser demostrad y la demostración ha de producirse en
todos los momentos por los que pasa el sistema penal. Ha de demostrarse:
A. Que es necesario para el mantenimiento del orden social que una

determinada conducta esté tipificada por el legislador como delictiva y que su
realización esté amenazada con una pena de determinada intensidad.
B. Que sea necesario que el comportamiento de un ciudadano, que ha realizado

la conducta prevista por la ley como delictiva, sea castigado con una
determinada intensidad de pena.
C. Que sea necesario que el condenado a una pena sufra de modo definitivo en
sus bienes una privación de esa intensidad.
III. Fines del Derecho Penal.
1. Introducción.
La vinculación del contenido del Derecho penal a un sistema social de las

características del configurado en nuestra Constitución queda reflejado en los
dos fines que pretende el Derecho penal:
A. El primero, se concreta en la pretensión de evitar aquellos comportamientos

que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución
del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar. Con ello se
trata de disminuir la violencia extrapenal.
B. El segundo no es otro que la finalidad de garantía que enlaza directamente

con el modelo personalista de sociedad, en el que situamos el contenido del
Derecho penal. A través de la determinación de los ámbitos de utilización
del Derecho penal también se están estableciendo las conductas que
quedan fuera del mismo.

Estos dos fines exteriorizan la tensión dialéctica entre eficacia y garantía. De

todo lo dicho tiene que recordarse que la misma valoración debe hacerse
respecto al sistema social al que, se aspira a llegar. SILVA recuerda que el
contenido de un Derecho penal así entendido será el producto de una relación
dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extrapenal (la búsqueda
de eficacia) y el interés de disminuir la propia violencia del sistema penal (la
búsqueda de garantía).
La tutela que el Derecho penal dispensa al sistema social se lleva a cabo

intentando evitar que se produzcan aquellas conductas que suponen una grave
perturbación para la existencia y evolución del sistema social y asegurando de
este modo las expectativas de los integrantes de esa comunidad. Tal función se
articula en dos aspectos concretos:
A. En primer lugar, han de ser determinadas y sometidas a tutela aquellas

condiciones que son importantes para la existencia y evolución del sistema
(función de protección de bienes jurídicos).
B. En segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para
evitar que realicen comportamientos que se dirijan contra los bienes
jurídicos tutelados (función de motivación).
2. Función de tutela de los bienes jurídicos.
El Derecho penal desarrolla su finalidad última de mantenimiento del sistema

social a través de la tutela de <<los presupuestos imprescindibles para una
existencia en común que concretan una serie de condiciones valiosas, los
llamados bienes jurídicos>>.
El concepto de bien jurídico fue introducido en 1834 por Hirnbaum. La

concepción inicial de bien jurídico pretendía elaborar una definición de delito
independiente de la contenida en el Derecho positivo, encaminada a la creación
de un criterio de limitación que sustituyera a la función que hasta entonces
había desarrollado el Derecho subjetivo. Nace como principio liberal que
pretende limitar la potestad punitiva estatal. La opción fundamental en torno al
mismo toma como base los planteamientos de BINDING –“la determinación de
qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal y es una creación del
legislador” - y VON LISZT que “el concepto de bien jurídico determinado
socialmente es anterior al Derecho, por lo que puede desarrollar una función
crítica y delimitadora, pues este contendido material (antisocial) del injusto es
independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico. La
norma jurídica lo encuentra, no lo crea”.
El punto de partida que se ha adoptado lleva a situar la discusión en el

planteamiento inicialmente expuesto por VON LISZT, es decir, el concepto de
bien jurídico tiene que ir necesariamente referido a la realidad social.
La idea de que el Derecho proteja el sistema social sólo se justifica en cuanto

esto hace posible la tutela de los individuos, máxime en el marco de un Estado
social y democrático de Derecho.

Merecerían la consideración de bienes jurídicos aquellos intereses necesarios

para el mantenimiento de un determinado sistema social. Pero se requiere un
criterio complementario que garantice la orientación hacia el individuo del
contenido del bien jurídico y evite caer en un desnudo funcionalismo.
El criterio defendido por RUDOLPHI y BRICOLA, de recurrir al contenido del

texto constitucional parra delimitar cuáles sean bienes jurídicos, constituye una
vía válida susceptible de ser desarrollada.
Añade BRICOLA que las consecuencias jurídicas del delito afectan a bienes
dotados de relevancia constitucional, parece claro que su privación sólo puede
efectuarse si la causa que la determina es la defensa de un bien de al menos
análoga significación constitucional.
El legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los

bienes jurídicos. El marco es aún de gran amplitud, pues dentro de él no
siempre debe utilizarse el Derecho penal, sino que puede recurrirse para su
garantía a otros medios de control social y, en concreto, a otras ramas del
ordenamiento jurídico.
Los titulares de estos intereses pueden ser tanto el individuo, como la

comunidad y el propio Estado. De la propia exposición de esta elemental
clasificación se deduce la posibilidad de que el concepto de bien jurídico
desarrolle varias funciones.
Puede recurrirse al bien jurídico tutelado para la realización de una función

sistemática. El legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado para
efectuar la ordenación sistemática de la Parte especial del Código Penal. En el
vigente Código Penal es el criterio que se utiliza.
El bien jurídico tutelado desempeña un papel decisivo en el desarrollo de la

labor de interpretación. La precisión de cuál sea el bien jurídico protegido es
fundamental para la determinación del alcance del precepto, al constituir
siempre el necesario punto de partida.
3. Función de motivación.
Las normas penales desarrollan una función motivadora que está

indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos, al constituir el
medio para alcanzarla y hacer efectiva, por ende, la tutela del sistema social.
Mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una
comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o
pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados. Las normas penales tutelan
los bienes jurídicos a través de la pretensión de incidir en los procesos de
motivación de los miembros de una comunidad tienes su fundamento en la
naturaleza coactiva de la norma, que se revida del carácter de la sanción que
establece.
La idea básica para analizar la función de motivación reside en el estudio de la

formación de las directrices que rigen la actuación del hombre como individuo
inserto en un determinado marco social.

Sobre este concepto inicial deben hacerse dos precisiones:
A. Es necesario subrayar que el proceso de actuación de la norma penal

consiste en pretender, mediante la amenaza, que el individuo haga suyas
unas determinadas directrices de comportamiento que le lleven a la
interiorización de los bienes jurídicos tutelados por esa norma y por esta
razón se abstenga de realizar conductas que lesiones o pongan en peligro
dichos bienes jurídicos. El proceso comprende un primer momento de
amenaza y un segundo momento de interiorización. Una vez interiorizadas,
la transmisión de estas directrices de comportamiento a otros miembros de
la comunidad puede realizarse a través de otros medios de control social,
como, por ejemplo, de la educación.
B. El Derecho penal cumple esta función como consecuencia de su carácter

coactivo, derivado del hecho de que los preceptos penales contienen
consecuencias negativas para el autor de la conducta que lesione o ponga
en peligro un bien jurídico protegido: la privación o restricción de una serie
de derechos.
Las relaciones del individuo ante la norma pueden ser diversas. Con carácter
general, una persona puede abstenerse de delinquir porque interioriza los
bienes jurídicos que tutela la norma, por lo que su respeto forma parte de su
código de conducta.
Por el contrario, una persona puede abstenerse de delinquir exclusivamente

porque sabe que existe la amenaza real de imposición de una penal. Cabrían
dos hipótesis según el sujeto comporta o no el bien jurídico que se tutela:
a) En el primer supuesto, en el que el sujeto participa del bien jurídico

tutelado, el respeto al mismo forma parte de su código de conducta,
pero la amenaza penal ha sido un factor determinante frente a otras
causas excepcionales que confluyen en el caso concreto.
b) El segundo supuesto es el de los sujetos que no comparten la valoración

positiva del bien jurídico tutelado y no lo han interiorizado. La conducta
que les resulta mejor valorada es la que comporta la lesión del bien
jurídico en cuestión, pero no la realizan por puro temor al castigo penal.
En el primer supuesto, efectivamente, al no delinquir no se tiene en cuenta la

amenaza penal pero, precisamente no se tiene en cuenta porque ésta ya
cumplió su efecto, bien en ese sujeto, bien en los miembros del grupo que le
transmitieron a través de otros medios de control dicha abstención como parte
integrante de su conciencia. Se que el respeto a ese bien jurídico haya sido
interiorizado no debe derivarse el que dicha amenaza pueda o tenga que se
suprimida. Aun en el supuesto teórico de que el respeto a un determinado bien
jurídico estuviera interiorizado por la totalidad de los miembros de una
comunidad y formara parte de sus directrices personales de comportamiento, y
todos los miembros de una comunidad entendieran que es necesario su
respeto para mantener el orden social, esto no sería bastante.

Esto es así dado que es estudio de las tensiones entre los distintos factores
que determinan el comportamiento humano en el caso concreto (principio de
placer –principio de la realidad) exige en los bienes básicos para el
mantenimiento del orden social, el reforzamiento de las inhibiciones derivadas
de la interiorización del bien jurídico mediante la incorporación de la amenaza
penal.
Por otra parte la motivación hacia un determinado comportamiento no se

efectúa de modo aislado, sino en el marco de todo un cuadro de valores; solo
en el supuesto hipotético de que la totalidad de los miembros de la comunidad
hubieran interiorizado la totalidad de los valores, sería impensable la
desaparición de la amenaza penal.
En los casos en los que el bien jurídico no está interiorizado y, a pesa de ello,
se da una abstención de delinquir, ésta se produce únicamente por la amenaza
de la pena. Hay que distinguir los casos en que puede producirse en un futuro
la interiorización de dichas expectativas de comportamiento y, por tanto, la
motivación de la norma de aquellos casos en los que dicha expectativa choca
frontalmente con el proceso de motivación individual del sujeto. En el primer
caso, la función de motivación debe ser juzgad positivamente (ejemplo de ello
son los delitos contra el orden socioeconómico).
El contenido de la función de motivación se adapta plenamente a la

consideración del Derecho penal como medio para realizar el control social y
como medio para incidir en la evolución del sistema social, ya que todos los
instrumentos de control social conllevan una pretensión de incidencia sobre los
comportamientos de los miembros de la comunidad donde actúan. El cometido
que el artículo 9.2 del texto constitucional impone a los poderes públicos de
búsqueda de un orden social distinto al que en este momento impera en
nuestra sociedad puede ser satisfecho a través de la función de motivación en
cuanto ésta supone la incorporación de valores a las directrices de
comportamiento de los miembros de la comunidad.
IV. Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del ordenamiento
jurídico.
1. La subsidiariedad funcional del Derecho penal.
La discusión sobre el carácter secundario o no del Derecho penal o sobre las

relaciones que lo unen con las otras ramas del ordenamiento jurídico, ha sido
uno de los puntos más polémicos a la hora de determinar el concepto del
Derecho Penal. La cuestión central radicaba en si el Derecho penal era un
derecho solamente sancionador de los preceptos de otros sectores del
ordenamiento o si creaba sus propios preceptos y sólo de éstos dependía en su
aplicación.
Tradicionalmente se subrayaba la idea de que el Derecho penal se utilizaba

para defender y proteger las instituciones propias de los demás derechos.
En esta discusión deben distinguirse por tanto, dos niveles:

A. En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a través de sus

sanciones ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario. La
unánime afirmación de que el Derecho penal constituye la última ratio entre
los instrumentos del Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad
deberá implicar que el Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de
los otros medios menos gravoso para el individuo de que dispone el
Estado. La subsidiariedad es, por tanto, una exigencia político-criminal que
debe ser afrontada por el legislador. En este sentido es difícil pensar en un
bien jurídico que sólo sea defendible por el Derecho penal. Se encuentran
bienes jurídicos cuya protección es afrontada exclusivamente por el
ordenamiento jurídico punitivo, lo que no es sino una prueba de la
afirmación antes formulada sobre el no respeto del legislador por este
principio y el afrontar la labor legislativa mediante la utilización de otros
criterios distintos al de racionalidad.
La teoría del carácter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del

Derecho penal tiene un rancio abolengo histórico. Su versión moderna ha
sido expuesta y defendida especialmente por GRISPIGNI y MAURACH. Al
Derecho penal no le correspondería una función valorativa, sino puramente
sancionadora. Las normas del Derecho penal podrían ser deducidas en su
totalidad de los preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico. Al
Derecho penal le correspondería exclusivamente una función protectora del
resto del ordenamiento jurídico, que constituiría su prius lógico. Los
preceptos jurídico-penales no extenderían la amenaza de la pena sino a las
formas más graves de lo ilícito civil, administrativo, etc.
Esta teoría no ha hallado eco en la dogmática moderna. Diversos autores

han señalado que los preceptos jurídico-penales extienden a veces la
amenaza de la pena a conductas que no se hallan prohibidas por otros
sectores del ordenamiento jurídico. No es posible deducir, en estos casos,
las normas penales de los preceptos de otros sectores del Derecho
positivo.
B. En la estructura formal de las normas y en la relación que éstas tienen con

las restantes ramas del ordenamiento jurídico no es defendible
pronunciarse de forma taxativa en un sentido o en otro. En la actualidad
existe un gran consenso a la hora de estimar el carácter autónomo y
absolutamente independiente de los medios de sanción. La pena y la
medida de seguridad son peculiares por la gravedad de sus consecuencias
frente a las sanciones que utilizan otras ramas del ordenamiento jurídico.
La problemática se plantea sobre el carácter autónomo o secundario del

presupuesto de la sanción, esto es, del delito. El delito es en ciertos aspectos
autónomo y en ciertos subsidiario. Es subsidiario en cuanto que la incriminación
ha de presuponer la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas que
se prohíben. En cualquier caso presenta dificultad la formulación de una regla
general en un sentido o en otro. La unidad del ordenamiento jurídico y las
múltiples relaciones entre las distintas ramas del mismo, abonan aún más la
ausencia de un pronunciamiento taxativo.

Existen casos en los que la dependencia de otras ramas del ordenamiento es

clara, bien porque hay una referencia expresa al mismo, bien porque la
utilización del Derecho penal aparece expresamente condicionada a la
existencia de una relación jurídica en otras ramas del ordenamiento jurídico.
Los ejemplos son múltiples:
a) Las relaciones laborales reguladas por el Derecho del trabajo como por
el Derecho penal.
b) Las relaciones reguladas por el Derecho Fiscal que se recogen en los

delitos contra la Hacienda Pública.
c) Las recogidas por el Derecho Civil como el matrimonio que tienen su

contrapartida en los delitos contra las relaciones familiares.
Junto a este grupo de casos existe un número de supuestos relativamente

elevado en los que se emplean conceptos que poseen un significado preciso en
otra rama del ordenamiento jurídico, con lo que el problema se presenta en los
términos de entender si el significado es el mismo o no que en la
correspondiente rama del ordenamiento jurídico. El ejemplo clásico lo
constituye la definición de hurto – quien con ánimo de lucro, tomare las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño- . Los conceptos de <<cosa>>,
<<mueble>> y <<ajena>> tienen un significado concreto en la legislación civil
mientras que en el Código Penal tienen un significado propio.
El recurso al Derecho penal debe ser subsidiario de la utilización de los

restantes medios de que dispone el Estado. En cambio, en el contenido de los
preceptos no puede formularse una regla general de dependencia o
independencia del Derecho Penal.
2. Derecho penal y Derecho administrativo.
2.1. Introducción.
El problema de la distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal se

plantea por primera vez en el Estado liberal. Ene l Estado policía del
despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho penal del
Derecho administrativo. No hay sino una división de funciones entre los
tribunales y las autoridades administrativas. Con el advenimiento del liberalismo
el Derecho penal habría de convertirse en uno de los exponentes más finos del
Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendi al principio
de legalidad de los delitos y las penas. La distinción sustancial entre delito e
ilícito administrativa se hizo necesaria.
El progresivo aumento de la intervención del Estado en la vida social tiene lugar

a lo largo del siglo XIX al abonar su papel exclusiva de tutela de los derechos
del individuo y pasar a realizar funciones tendentes a procurar el bienestar
social.

Los problemas que se generan a partir de esta situación histórica en el campo

penal son de dos tipos y de carácter opuesto:
• Por una parte, la utilización de la sanción penal para asegurar la

actividad administrativa del Estado que determina un considerable
crecimiento del campo de intervención del Derecho penal.
• Por otra parte, se produce al tiempo el desarrollo del poder

sancionador de la Administración. Esto ha supuesto el ejercicio de una
potestad penal por la Administración pero sin rodearla de las garantías
que le son inherentes a este tipo de sanciones.
Es el problema de las relaciones entre el Derecho penal y la potestad

sancionadora de la Administración. El incremento de esta última es la tendencia
que ha prevalecido históricamente en España, hasta que ha comenzado a
vencerse con la Constitución de 1978 y su aseguramiento por el Tribunal
Constitucional.
2.2. El problema del Derecho penal administrativo.
El marco histórico antes señalado produce la incorporación al código de

conductas que habían sido objeto del denominado derecho de policía y una
gran ampliación del ámbito de actuación del Estado. Este hecho da lugar a la
discusión doctrinal sobre la posibilidad de diferenciar cualitativamente las
conductas que pertenecían al Derecho penal criminal de aquéllas de nueva
aparición que deben ser objeto de un Derecho penal administrativo.
La línea doctrinal alemana, que pretende encontrar una diferencia ontológica

entre el ilícito penal y el ilícito administrativo y prácticamente dura hasta la
culminación de los trabajos de reforma penal en esta materia. Por el contrario,
en el actual momento histórico, la literatura penal se pronuncia
mayoritariamente en pro de una distinción meramente cuantitativa entre el ilícito
penal y el ilícito administrativo. En el momento actual la doctrina española se
muestra prácticamente unánime en la negación de una diferencia esencia entre
ilícito penal e ilícito administrativo.
Desde el punto de partida que se ha adoptado, no puede mantenerse que la

diferencia entre ilícito penal e ilícito administrativo sea de carácter cualitativo.
Hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita apreciar
una diferencia cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo. Si el
Derecho penal ha de tutelar las condiciones mínimas que posibiliten el
funcionamiento de la sociedad, éstas pueden referirse tanto a los intereses del
individuo en cuanto tal, como a los intereses de la Administración encaminados
a asegurar el cumplimiento de sus fines. Los ilícitos penales y administrativos
deben diferenciarse en función de su gravedad respecto al mantenimiento de
ese orden social.

La pena o las sanciones del llamado Derecho penal administrativo encontrarán

su justificación únicamente en su proporción a la gravedad de la infracción y en
su necesidad, como la penda del Derecho penal criminal. La imposición de la
sanción administrativa será también con frecuencia expresión de un juicio
desvalorativo ético-social. Entre las penas y las sanciones administrativas
existen únicamente diferencias cuantitativas.
2.3. El problema de la potestad sancionadora de la Administración.
La Administración, para el cumplimiento de sus fines, asume directamente una

potestad sancionadora que se concreta en dos campos:
A. Como facultad disciplinaria se refiere a la posibilidad de imponer

sanciones a las personas vinculadas a la Administración. Mediante ella,
la Administración pretende garantizar el funcionamiento de su
organización interna.
B. Como facultad correctiva o gubernativa se dirige a la generalidad de los

administrados y tiene como fin garantizar que la Administración pueda
cumplir sus fines.
Las sanciones administrativas deben diferenciarse de las penales en razón de

su menor gravedad. La mayor gravedad de la sanción penal está
fundamentalmente determinada por la concurrencia de dos factores: la
importancia de los bienes jurídicos que se afectan y la gravosidad de la
intervención sobre ellos y por el efecto estigmatizante de la sanción penal. La
sanción penal por excelencia es la privación de libertad, sanción que le está
vetada a la Administración por el artículo 25.3 de la Constitución. Otra sanción
penal como la multa es común a la esfera administrativa pero la multa penal
lleva consigo un efecto sociológico que la hace más negativa que la
administrativa, al imponerse en el curso de un proceso penal, con toda su
puesta en escena.
Estos dos rasgos caracterizadores de la sanción penal no deben nunca ser

asumidos por la sanción administrativa, pues supondría quebrantar el principio
de subsidiariedad del Derecho penal.
El contenido de la legislación preconstitucional es un claro ejemplo del poco

respeto del legislador español a este planteamiento. No podía hablarse más
que de una diferencia formal ente el Derecho penal y el Derecho administrativo.
Se estaba ante una sanción penal cuando era impuesta por la jurisdicción penal
y ante una administrativa cuando era aplicada por la autoridad administrativa.
En la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común traslada los principios penales derivados
de la Constitución y elaborados por la doctrina constitucional al ámbito del
poder sancionador de la Administración. En ella se recogen los principios de
legalidad y tipicidad, de irretroactividad y de non bis in idem entre las sanciones
penales y administrativas y se establece el principio de retroactividad de las
disposiciones sancionadoras favorables y la prescripción de las infracciones y
sanciones administrativas.

2. LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA Y CONTENIDO.
I. La estructura de las normas penales.
Las normas penales participan de la misma estructura que las normas de las
restantes ramas del ordenamiento jurídico, es decir, a la realización de un
<<supuesto de hecho>> unen una <<consecuencia jurídica>>. La diferencia de
la norma penal con las normas de otros ámbitos del ordenamiento jurídico debe
ser buscada en el contenido material de sus elementos que en este caso es el
delito, y en el de las consecuencias jurídicas, pena y medida de seguridad.
La norma penal indica qué conducta está prohibida u ordenada y amenazada

su realización u omisión una consecuencia jurídica negativa para el autor.
Cuando los artículos entre los que se reparte el supuesto de hecho y la
consecuencia están en conexión, dentro de la misma sección o capítulo, se
consideran como normas penales completas.
Para la construcción de una norma penal completa han de considerarse

conjuntamente el artículo de que se trate de la Parte Especial y el conjunto de
artículos de la Parte General que hacen referencia a las causas de exclusión de
la antijuricidad.
En muchos tipos penales con independencia de la postura que se mantenga en

la referida cuestión, no puede verse expresada la totalidad de la norma penal.
Por ejemplo, el artículo 237 define únicamente qué es robo, pero no establece
ninguna consecuencia jurídica para el autor. En realidad, se trata de fragmentos
de norma.
Sin embargo, muchas veces para completar el supuesto de hecho o la

consecuencia jurídica hay que acudir a distintos artículos del Código Penal que
no están en inmediata conexión o a una norma jurídica de carácter extrapenal.
La utilización de normas penales incompletas encuentra su razón de ser en
razones de técnica legislativa: la no utilización de este recurso implicaría
reiteraciones y una excesiva amplitud y complejidad de los cuerpos legales.
Un caso especial de normas incompletas lo constituyen las denominadas leyes

penales en blanco. Son los casos en los que la determinación de cuál sea el
supuesto de hecho de la norma penal requiere considerar disposiciones de
carácter no penal.
En el momento actual se incluyen dos supuestos:
- Normas penales incompletas o dependientes: Aquellos preceptos que sólo

tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica de una norma penal completa (ej: causas de
exclusión de la responsabilidad criminal del art. 20).
Si por ej. Un imaginario artículo 138 estuviera redactado de la siguiente

forma: <<el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio,
siempre que el no obre en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, con la pena de prisión ...>>, inmediatamente se advertiría que el

hecho de obrar en legítima defensa es un complemento o aclaración del

supuesto de hecho, pero no el supuesto de hecho mismo.
El mismo carácter tienen aquellos preceptos que sirven para aclarar el ámbito
o extensión de la consecuencia jurídica.
Entre las normas penales incompletas suele incluirse otro procedimiento

legislativo, usado a veces en el Código penal en el que para establecer la
pena correspondiente a un determinado supuesto de hecho el legislador se
remite a l pena fijada para un supuesto de hecho distinto –art. 252 castiga el
delito de apropiación indebida con las penas señaladas para el delito de
estafa-.
- Normas penales en blanco: Diversas definiciones:
• Para MUÑOZ CONDE son aquellas cuyo supuesto de hecho se

configura por remisión a una norma de carácter no penal.
• Para algunos son aquellas en la que el supuesto de hecho se consigna

en otro precepto contenido en la misma ley penal –art. 395
(falsificación de documentos privados) que se remite a las modalidades
de acción descrita en el 390 (falsificación de documentos públicos)-.
• Para otros son aquellas en la que el supuesto de hecho se determina

por una autoridad de categoría inferior a la que dicta la norma penal –
art. 319 (delito urbanístico) por carecer de autorización administrativa,
concedida por el Alcalde, para una determinada construcción-.
Existe alguna razón para que el legislador no consigne el supuesto de hecho

de una norma penal dentro de la misma norma penal, ésta no es otra que la
siguiente: la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal
en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento
jurídico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal.
Para evitar el deterioro legislativo de la norma penal, surge la norma penal en

blanco –art. 325 el que con determinadas conductas contravengan lo
dispuesto por las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras
del medio ambiente-.
La norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como
cualquier otra. El supuesto de hecho consignado en la norma extrapenal
pertenece a la norma penal, integrándola o completándola.
La norma penal en blanco supone muchas veces una infracción del principio
de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al
permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por
una autoridad que constitucionalmente, no está legitimada para ello.

II. El contenido de los elementos de la norma penal: el delito.
La consideración del delito como toda conducta descrita que el legislador

sanciona con una pena.
Todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente, es

situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión, moral, etc.,
y esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige en
nuestro Derecho penal positivo y que impide considerar como delito toda
conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal.
Esto no quiere decir que el penalista quede vinculado a un concepto formal del
delito, sin que pueda indagar en un concepto material del mismo. Deduciendo
de él las características generales que convierten a una conducta en delito,
podrá llegar a saber cuál es el concepto material del delito que sirve de base al
Derecho penal positivo.
Las concepciones extrajurídicas del delito tienen una función político-criminal,

pues convertidas en principios informadores político-criminales, pueden
cambiar el concepto material de delito en el Derecho penal vigente.
Al sancionar una conducta, el legislador la está valorando negativamente,

prohibiéndola y esperando con ello que los ciudadanos se abstengan de
realizarla. Si alguien realiza la conducta prohibida frustra esa expectativa y se
hace acreedor de la sanción prevista en la norma. Esta frustración que supone
la comisión de un delito se puede contemplar desde una doble perspectiva:
- juicio negativo o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho

prohibido, al que se llama injusto o antijuridicidad.
- juicio de desvalor o de desaprobación que se hace del autor de ese hecho,

al que se llama culpabilidad, que supone la atribución al autor del acto
previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo.
En el desvalor del acto –el injusto- se incluyen la acción y omisión, los medios,
modos y situaciones en que se producen, la relación causal y la psíquica entre
la acción y el resultado. En el desvalor del autor –culpabilidad- se incluyen las
facultades psíquicas del autor, sus motivaciones y el conocimiento de la ilicitud
de su acto.
Las características del concepto material de delito son:
a) El desvalor de la acción es la primera característica que separa una

conducta delictiva de otra que no lo es.
Lo decisivo para convertir una conducta en delito es el valor del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro. Toda lesión dolosa o imprudente de la
integridad corporal, o la muerte de un semejante, dolosa o imprudentemente
producida es, de por sí, un delito. El valor de tales bienes jurídicos y la
irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justifican su sanción punitiva.

b) El desvalor del resultado, la lesión del bien jurídico es otra característica del
concepto material del delito.
Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan: cuanto mayor

sea el valor de lo que se protege, mayor será también la desaprobación que
merezca una conducta que lo lesione, bastando para imponer un castigo
que la conducta suponga una lesión o puesta en peligro imprudente. Por el
contrario si el desvalor del resultado es pequeño, la conducta sólo será
delictiva si es especialmente peligrosa o lesiva para el bien jurídico.
c) Una última característica del concepto material de delito es la

responsabilidad. El individuo que realiza acciones peligrosas para la normal
convivencia o que ataca bienes jurídicos de tanta importancia debe
responder por lo que ha hecho en la medida en que posea un cierto grado
de desarrollo de sus facultades psíquicas, conozca el carácter prohibido de
lo que ha hecho y pueda motivarse por las normas jurídicas. La
responsabilidad o culpabilidad es el elemento de enlace entre delito y pena.
Desvalor de acción, desvalor de resultado y responsabilidad son los tres

pilares en los que descansa el concepto material del delito en el Derecho
penal positivo.
Una comparación formal de las conductas calificadas como delictivas en

distintas legislaciones correspondientes a distintos momentos históricos o sólo
a diferentes sistemas sociales pone de relieve la existencia de profundas
diferencias de contenido (ejemplo, delitos contra la religión).
Si en las conductas delictivas se concretan los ataques más graves a las

condiciones básicas de existencia de un sistema social determinado, la
comparación de distintos sistemas sociales que responden a modelos de
sociedad distintos, pone de relieve que las condiciones fundamentales para su
mantenimiento varían de un modelo a otro, y si varían las condiciones variarán
asimismo cuáles son las que están necesitadas de tutela penal. Estas
condiciones se plasman en los factores que configuran las peculiaridades de un
determinado modelo social. Finalmente, esta serie de factores determina la
selección de bienes jurídicos y la selección de las conductas calificadas como
delictivas.
El delito es, desde el punto de vista material, una conducta que lesiona o pone
en peligro un bien jurídico y constituye una grave infracción de las normas de la
Ética social o del orden político o económico de la sociedad.

III. El contenido de los elementos de la norma penal: la pena.
Es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o

culpables del mismo.
Existen tres aspectos de la pena:
1. Justificación:
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión

indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para
la convivencia de las personas en una comunidad.
La justificación de la pena no puede ser distinta de la dada para el

Derecho penal en general, la necesidad de su utilización para el
mantenimiento y evolución de una determinado orden social.
2. Sentido y Fin:
Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Ellos
han constituido el objeto de la llamada <<lucha de Escuelas>>.
Tradicionalmente se distinguen entre teorías absolutas, teorías relativas y

teorías unitarias o de la unión.
• Las teorías absolutas. La retribución.
Atienden al sentido de la pena, rechazando la búsqueda de fines fuera de

la propia pena; la pena se agota en sí misma en cuanto mal que se
impone por la comisión de un hecho delictivo. La pena es retribución, es
decir, compensación del mal causado por el delito. En esto se agota y
determina la función de la pena.
La teoría retributiva tuvo su formulación teórica en el idealismo alemán.

Son KANT y HEGEL sus representantes más destacados:
• KANT: La ley penal es un imperativo categórico (Teoría de la

retribución moral) <<Incluso si la sociedad civil se disolviera con el
consentimiento de todos sus miembros el último asesino que se
encontrara en la prisión tendría que ser antes ejecutado, para que a
cada cual le suceda lo que merece por sus hechos>>.
• HEGEL: La pena es la negación del delito y como tal afirmación del

Derecho (Teoría de la retribución jurídica) <<La lesión que se le
impone al delincuente no sólo es en sí justa, sino que al serlo es
expresión al mismo tiempo de su voluntad racional, expresión de su
libertad, su derecho .... considerar a la pena en este sentido como su
derecho se honra al delincuente como ser racional>>.

Las teorías absolutas carecen de vigencia en la actualidad y se estima

que aportan exclusivamente una explicación al por qué se castiga. El
actual modelo de Estado parte de situar en el pueblo el origen de todo
poder y si éste es el origen, difícilmente puede asignarse a la pena otro
fundamento y otra finalidad que la de hacer posible la convivencia.
• Las teorías relativas.
Atienden al fin que se persigue con la pena, fundamentándola en su

necesidad para evitar la comisión de delitos futuros (punitur ut ne
peccetur). Se pretende imponer la pena para que se abstengan de
delinquir, bien los miembros de una determinada comunidad, bien aquel
que cometió el hecho delictivo. La pena está orientada hacia el futuro,
pretende prevenir determinadas conductas. La pena se justifica por sus
efectos preventivos. Dentro de la prevención suelen distinguirse la
prevención general y la prevención especial.
A) La prevención general.
Según esta finalidad, la pena se dirige a los miembros de una

colectividad para que en el futuro, ante la amenaza de la pena, se
abstengan de delinquir. En su concepción primera fue entendida como
coacción o intimidación.
FEUERBACH hizo la tesis de la <<coacción psicológica>> que se

ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de
delitos.
El análisis de la intimidación encaminada a lograr el efecto de prevenir

la comisión de hechos delictivos proporciona un primer criterio de
limitación de la intimidación ejercida: la pena ha de ser proporcional a
la gravedad del delito cometido, ha de guardar esta relación con el
desvalor de la acción que quiere ser evitado.
En las dos últimas décadas se ha profundizado en esta finalidad

contraponiendo a la prevención general entendida como intimidación –
prevención general negativa- la prevención general que busca
estabilizar la confianza de la comunidad en el derecho –prevención
general positiva-.
B) La prevención especial.
La prevención especial pretende evitar que aquel que ha delinquido

vuelva a delinquir, es decir, frente a la prevención general que
pretende incidir sobre los restantes miembros de la comunidad, la
prevención especial busca hacerlo sobre aquel que ha cometido un
hecho delictivo, bien a través de su corrección o intimidación, bien a
través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad.

Su representante su VON LISTZ quien consideró al delincuente como

el objeto central del Derecho penal y a la pena como una institución
que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento.
La resocialización (socialización), entendida como el objetivo de hacer
participar o mejor, de volver a hacer participar de los valores de una
sociedad a aquel a quien se ha impuesto una pena, ha sido
cuestionada en las últimas décadas.
La finalidad de la prevención especial se cumple de forma distinta

según las tres categorías de delincuentes:
a) Frente al delincuente de ocasión necesitado de corrección, la pena

constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos.
b) Frente al delincuente ocasional, debe perseguirse la corrección,

resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
c) Frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir

su inocuización a través de un aislamiento penal que puede llegar a
ser perpetuo.
• Las teorías unitarias.
La consideración de los inconvenientes que presenta la admisión de la

retribución como fin único de la sanción penal hace que se intente,
fundamentalmente a partir de MERKEL y VOL HIPPEL, la elaboración de
las que se han llamado teorías unitarias, en el sentido de que pretenden la
unión de los fines de retribución y prevención.
Entienden los defensores de esta postura que la esencia de la pena está

constituida por la retribución y que, sobre la base de ésta, la pena
pretende la consecución de fines preventivos. Con este punto de partida
las combinaciones son múltiples en función del fin concreto que se asigne
a la pena, si prevención general o prevención especial.
La prevención en sus dos vertientes, general y especial, es la finalidad que

debe afrontar la pena en el marco del Estado social y democrático de Derecho,
ambas finalidades aparecen como adecuadas a la meta última de posibilitar la
vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones básicas que permiten la
subsistencia y evolución de un sistema social.
La asignación de una doble finalidad plantea el problema de las relaciones

entre ambos fines, y en concreto, de los eventuales conflictos entre las
exigencias de uno y otro signo. Para afrontar este problema parece adecuada
la diferenciación propuesta por SCHMIDAHÄUSER y ROXIN de tres momentos
en la pena:

→ Amenaza penal (conminación legal).
El fin que persigue la pena es de prevención general, pues a través de la

prohibición de una conducta por parte del legislador, amenazándola con la
imposición de una pena concreta. Se trata de intimidar a los sujetos
destinatarios de la norma para que se abstengan de cometer el hecho
delictivo.
Las exigencias preventivo-generales se satisfacen a través del

establecimiento de un marco penal concreto para cada tipo delictivo,
fijando un máximo y un mínimo.
→ Aplicación de la pena (aplicación judicial).
Esta fase tiene lugar en el proceso penal y, concluye con la sentencia. En

ella, la imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad
de la amenaza abstracta expresada por la ley.
En la pena establecida por el juez, las exigencias de prevención general

positiva se concretan en la necesidad de determinación de la pena dentro
de los límites señalados por la ley.
→ Ejecución de la pena impuesta.
La prevención especial es la finalidad fundamental a desarrollar por la

pena en la última fase del Derecho penal. Las penas que implican la
privación de libertad deben encaminarse hacia la resocialización del reo,
entendida ésta como vida sin delitos.
El hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevención

general, al actuar como condición última de la consecución del efecto de
prevención general buscado por el legislador.
IV. El contenido de los elementos de la norma penal: las medidas de

seguridad.
Desde que se incorporaran por primera vez en el Proyecto de Código Penal

noruego de 1902, han sido paulatinamente incorporadas a la totalidad de los
ordenamientos jurídicos penales, lo que hace que se hable de un Derecho
penal dualista en sus consecuencias: pena y medida de seguridad.
En España, la incorporación se produce a través de la Ley de Vagos y

Maleantes de 1933, sustituida en 1970 por la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social, vigente hasta su derogación por el Código de 1995.

Al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica por ser un medio de

lucha contra el delito. La diferencia radica en que mientras que la pena atiende
sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad o responsabilidad del
sujeto, en la medida de seguridad se atiende la peligrosidad del mismo.
El nuevo intervensionismo no se limitó a los supuestos de peligrosidad criminal

propiamente dicha sino que se extendió a la peligrosidad predelictual e incluso
a la abstracta <<peligrosidad social>>, vinculada a unos estados o
circunstancias personales o sociales de la persona que se declaraban como
peligrosas. Así se configuró la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, son su tan
significado título, y la de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970.
Sucesivas sentencias del Tribunal Constitucional hicieron inaplicable las

medidas predelictuales quedando por ello en vigor efectivo tan sólo las medidas
postdelictuales.
Las medidas de seguridad son intervenciones en los derechos del individuo,

privativas de libertad unas -internamientos en centros psiquiátricos, de
deshabituación o de educación especial-, o privativas de otros derechos
-prohibiciones de estancia o residencia, privación del derecho a conducir
vehículos o a la tenencia de armas, inhabilitación profesional, expulsión del
territorio nacional, la custodia familiar o el sometimiento a determinados
tratamientos-. La aplicación de estas medidas requiere los siguientes
presupuestos:
a) Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
b) Que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos.
c) Que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de

responsabilidad criminal, a consecuencia de anomalías o alteraciones
psíquicas que impidan o dificulten la comprensión de la realidad, de la
ilicitud del hecho o el actuar conforme a dicha compresión.
Y en el caso de la medida de seguridad consistente en inhabilitación

profesional, ésta se decretará cuando se haya producido el delito con abuso de
la profesión, oficio o cargo.
El sistema penal vigente queda configurado así como un sistema dualista que
mantiene como consecuencias jurídicas del delito la pena y la medida de
seguridad. Este sistema dualista no acumula penas y medidas, sino que implica
alternativamente unas u otras y cuando aplica ambas a un mismo sujeto, lo
hace combinadamente, en un sistema que se denomina vicarial.
Todo el sistema se somete a la garantía de la proporcionalidad, pues la medida

de seguridad consistente en internamiento no podrá exceder del tiempo que
hubiese podido durar la pena privativa de libertad.

3. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN (I).
I. Programa penal de la Constitución y Derecho Penal Constitucional.
1. Consideraciones generales.
Estos principios como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de

culpabilidad se extraían de órdenes externas al propio Derecho penal desde el
llamado <<Derecho natural>>. Se construía de este modo un catálogo de
límites al poder punitivo del Estado, de carácter externo, con una vinculación
más política que jurídica.
Un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y
los postulados o principios de su sistema de argumentación y de aplicación a
partir de la definición y configuración que de ese poder del Estado hace la
Constitución.
Los principios rectores del sistema penal deben considerarse como principios
constituyentes del derecho a castigar.
2. Programa penal de la Constitución y Derecho Penal Constitucional.
La Constitución de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento

jurídico en general y del penal en particular, tanto por su contenido normativo
como por la idea de hombre y de sociedad que la inspira y que se plasma
necesariamente en el sistema y en el Derecho penal.
La Constitución contiene además preceptos que afectan y conforman el sistema

punitivo. Se trata en realidad de un sistema complejo de relaciones. La
Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los
tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente del
ordenamiento penal. Son estos principios generales los que permiten captar
adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos.
Resulta necesario examinar detenidamente la Constitución para extraer de su

tenor literal, de los principios generales que consagra y de su espíritu, lo que
podría denominarse el programa penal de la Constitución, el conjunto de
postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el marco
normativo en el sendo del cual el legislador penal puede y debe tomar sus
decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponda aplicar.
Los principios generales de la Constitución y determinados preceptos de la

misma configuran un Derecho penal constitucional.
a) Los principios generales que la Constitución consagra y que tienen

relevancia para el sistema penal son:
- los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia del art.

1CE.

- los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y promoción

de la libertad y de la igualdad del art. 9 CE.
b) En el texto constitucional se cuentan preceptos sobre mandatos,

prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al Derecho penal,
fundamentalmente:
- Artículos 15 –la tortura y las penas y tratos inhumanos y degradantes y

se abole la pena capital-.
- Artículo 17 –las garantías de la libertad personal-.
- Artículo 24 –catálogo de garantías que integra el derecho a la tutela

judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con expresa
consagración de la presunción de inocencia-.
- Artículo 25 –proclama el principio de legalidad y de irretroactividad en

materia sancionatoria, el principio de resocialización y la proscripción de
la privación de libertad en el ámbito del poder sancionador de la
Administración-.
c) Constituyen Derecho penal constitucional aquellos preceptos que consagran

derechos fundamentales y que delimitan el ius puniendi, tanto al poder
legislativo como al poder judicial. El catálogo de derechos fundamentales
son:
- Artículo 14 (igualdad).
- Artículo 15 (la vida y a la integridad física).
- Artículo 16 (libertad ideológica y religiosa).
- Artículo 17 (libertad personal).
- Artículo 18 (honor e intimidad).
- Artículo 20 (libertad de expresión y de prensa).
- Artículo 21 (derechos de reunión).
- Artículo 22 (derecho de asociación).
- Artículo 28 (libertad sindical y derecho de huelga).
d) Integran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que, de modo

expreso, regulan conceptos del sistema penal:
- la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria.

- el principio de unidad jurisdiccional.
- la publicidad del proceso penal y la necesaria motivación de las

sentencias.
- la acción popular y la policía judicial.
Cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la

constituye el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo
ordenamiento penal vigente, principio que es expresión del supremo rango
normativo de la Ley de leyes y que hoy proclama de modo singular el artículo
5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales el
ordenamiento constitucional pueden construirse principios constitucionales
rectores del sistema y del Derecho penal. En algunos supuestos, la Constitución
ha convertido alguno de ellos propiamente en un derecho fundamental –el
principio de legalidad-.
II. Los principios del Derecho Penal Constitucional.
1. Principio de legalidad.
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por la exigencia del

Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de
garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la
imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le
permite la ley.
El contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en

que <<nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento>>. La
doctrina y el Tribunal Constitucional consideran que en el precepto trascrito
se proclama el principio de legalidad en materia penal, que FEUERBACH
en las primeras décadas del siglo XIX, había formulado en latín como
Nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale.
Este principio está plenamente asumido por la comunidad internacional:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre

de 1948.
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las

Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de

19 de diciembre de 1966.

Para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de

contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos:
a) Que sea escrita.
b) Que sea previa a la realización de los hechos que se pretende

sancionar.
c) Que sea estricta.
El principio de legalidad contiene las siguientes garantías individuales:
A. Garantía criminal, se exige que el delito se halle determinado por la

ley –nullum crimen sine lege-.
B. Garantía penal, requiere que la ley señale la pena –nulla poena sine
lege-.
C. Garantía procesal y jurisdiccional, exige que la decisión sobre la

responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo
mediante el proceso establecido legalmente y por los órganos
judiciales competentes.
D. Garantía de ejecución o principio de legalidad de la ejecución, exige

que la pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones
vigentes.
En nuestro Ordenamiento, el sometimiento a la ley se encuentra

proclamado con carácter general en los artículos 9 y 117.1 de la CE. El
principio de legalidad es especialmente estricto y exigible cuando opera en
materia penal por lo que el artículo 25.1 que establece que <<nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según
la legislación vigente en aquel momento>>.
1.1. El principio de reserva absoluta de Ley y el problema de las fuentes del

Derecho penal (ley scripta).
Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurídico en el

ámbito penal para la definición de delitos y el establecimiento de penas no
se admite otra fuente que la ley formal de Cortes.
La materia penal está reservada a la Ley, así se establece en la

Constitución, excluyendo la costumbre y los principios generales del
derecho.
Las leyes penales que prevean la imposición de penas privativas de libertad

han de ser Leyes Orgánicas, por ser leyes <<relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales>>.

El artículo 25 de la Constitución establece un derecho fundamental a que la

incriminación de conductas se realice de modo exclusivo mediante Ley
Ordinaria, que si comporta pena de prisión o medida de seguridad de
internamiento habrá de ser Ley Orgánica.
Por el contrario cualquiera de las disposiciones legales citadas inferiores o

distintas a la Ley Ordinaria y a la Ley Orgánica puedan y deban tener
efectos indirectos desincriminadores en las llamadas leyes penales en
blanco.
Por los propios fundamentos anteriores tampoco la costumbre puede ser

fuente de Derecho penal, es decir, instrumento de creación de figuras
delictivas o de establecimiento o agravación de penas, a diferencia radical
con lo que acontece en Derecho civil.
Tampoco la Jurisprudencia, entendida como la doctrina reiterada y

constante del Tribunal Supremo, tiene valor de fuente de Derecho penal, lo
que nada obsta para que sirva como instancia de interpretación de
elementos de la ley penal allí donde la interpretación sea lícita.
Lo que resulta contrario al principio de legalidad es que la Jurisprudencia

convierta en punible una conducta que no está prevista en un tipo penal o
agrave la pena legalmente prevista.
1.2. Principio de taxatividad y la seguridad jurídica (ley estricta).
La garantía por la que la definición de delitos y penas se reserva al

legislador no es una exigencia meramente formalista sino que se relaciona
con el contenido material del principio de legalidad: la ley debe ser clara y
concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho
en la indefinición el ámbito de lo punible. La vaguedad de las de las
definiciones penales privan de contenido material al principio de legalidad y
desminuye la seguridad jurídica.
Por mucho que un reglamento dictado por la Administración puedan

definirse conductas con exquisita precisión, el principio de legalidad en
nuestro sistema exige que sea precisamente el legislador quien se
encargue de delimitar claramente lo que se castiga mediante la norma
penal.
La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa

en el denominado principio de taxatividad.
El legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los

matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a
términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función
interpretativa de las normas.
Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos

excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpretación
segura.

Según el Tribunal Constitucional reconoce que los conceptos valorativos

utilizados en ocasiones por la ley penal no violan necesariamente el
principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la
interpretación en cada momento histórico.
Esa posibilidad de concreción permite establecer diferentes grados de
taxatividad:
• por un lado, el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos cuyo

significado genérico se desprende de la propia ley –conceptos amplios
como el de <<generalidad de personas>> para evitar recoger una
cuantía concreta o el de <<lesiones que necesiten tratamiento médico
o quirúrgico>> para evitar definir las lesiones en función de un número
fijo de días-.
• por otro lado, el legislador establece los tipos abiertos en los que la
conducta punible es absolutamente difusa –empleo de conceptos
<<ultrajes>> <<cualquier documento de un Gobierno extranjero que
ofenda a la independencia o seguridad del Estado>>-.
1.3. Principio de irretroactividad (ley praevia).
Una conducta no puede castigarse como delito sin que previamente a su

realización estuviera establecida como tal delito. A su vez un delito no
puede castigarse más que con la pena que estuviera prevista por la Ley al
tiempo de su comisión. La exigencia de una ley previa a la conducta que la
defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido más
asentado tradicionalmente del principio de legalidad, y su consecuencia
jurídica es la prohibición de dotar a las nuevas leyes penales de efectos
retroactivos. De los diversos contenidos del principio de legalidad:
a) Art. 25.1: <<Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones

que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento>>.
b) Se contiene como principio general en el artículo 9.3.

<<irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales>>.
El Código Penal lo ha recogido en el artículo 23:<<No será castigado ningún

delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su
perpetración>>.
La determinación de cuál sea la ley más favorable corresponde al Juez,

oído el afectado.

1.4. Prohibición de analogía (<<in bonan partem>>).
La aplicación de la ley requiere que el intérprete establezca el sentido de las

normas para determinar qué supuestos se encuentran recogidos por éstas.
El intérprete y en su caso, el juez, no puede desbordar los límites de los
términos de la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma, porque
violaría el principio de legalidad.
Lo anterior viene expresado por la prohibición de analogía.
1.5. Principio de non bis in idem.
Significa que se prohíbe castigar más de una vez a la misma persona por el
mismo hecho. El principio rechaza que un mismo hecho pueda dar lugar a
más de una pena, o a la aplicación de una agravante ya tomada en
consideración en el delito básico, o a una sanción penal acompañada de
sanción administrativa.
Este principio no se encuentra expresamente formulado en la CE pero

existe una amplia jurisprudencia constitucional en la que el Tribunal
Constitucional mantiene que tal exigencia se deriva del principio de
legalidad consagrado en el art. 25.1 CE.
Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo

sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo
fundamento, o dicho de otro modo, que tutelen un mismo bien jurídico.
Según el Tribunal Constitucional, esta duplicidad de sanciones sólo resulta
admisible:
• cuando a la responsabilidad penal se acumula la de orden

administrativo en los supuestos de <<relación de sujeción especial>>
entre sancionado y la Administración.
• la de los funcionarios respecto de su responsabilidad disciplinaria.
• los sometidos al régimen penitenciario.
• cuando el <<interés jurídicamente protegido por la infracción

administrativa sea distinto del de la infracción penal y que la sanción
sea proporcional a esa protección>>.
2. Principio de proporcionalidad.
Con anterioridad a la Ilustración y la Revolución Francesa, BECCARIA

concluía <<Para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra
un particular ciudadano, debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la
menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los
delitos y dictada por las leyes>>.

Estas ideas tempranas del pensamiento moderno se han elaborado

técnicamente, de modo especial, tras la II Guerra Mundial, a partir de la
doctrina del Tribunal Constitucional Alemán y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Tribunal Supremo de E.E.U.U., sobre la idea de la
prohibición del actuar de los poderes públicos <<sin exceso>>.
En relación al ejercicio del poder punitivo del Estado estos principios cobran
un significado capital:
a) El principio de necesidad reclama que la incriminación de una conducta

sea medio imprescindible de protección de bienes jurídicos y comporta
la intervención mínima posible sobre los derechos de la persona para
alcanzar tal fin, lo que conocemos como principio de protección de
bienes jurídicos y principio de intervención mínima.
b) El principio de adecuación requiere que la incriminación de la conducta y

la consecuencia jurídica de la misma, pena o medida de seguridad, sea
apta para alcanzar el fin que lo fundamentan.
c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto requiere un juicio de

ponderación entre la carga de privación o restricción de derechos que
comporta la pena y el fin perseguido con la incriminación y con las penas
en cuestión.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios

enunciados son en sentido técnico un principio general del ordenamiento
jurídico que debe inspirar la elaboración de las leyes y su interpretación y
aplicación por los Tribunales.
2.1. Principio de necesidad: Principio de protección de bienes jurídicos.
Lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder

punitivo es, que su intervención se produzca por la necesidad de
protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientados
hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un
determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes
jurídicos. Desde los tiempos de la Ilustración se ha postulado que no se
consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas: nullum
crimen sine iniuria. La garantía de la dañosidad social de un
comportamiento pretende construirse sobre la presencia de un bien
jurídico afectado.
Desde los debates europeos sobre la reforma penal de los años sesenta
se formula el postulado de que el Derecho penal sólo debe proteger
bienes jurídicos y sólo criminalizar conductas socialmente dañosas que
atenten contra dichos bienes jurídicos.
Se ha desarrollado un arsenal teórico que permite depurar el catálogo

de bienes jurídicos protegidos por las leyes penales tanto desde un
plano sociológico como desde uno valorativo. Desde el primero se

reclama que las conductas incriminadas afecten negativamente a las

funciones y estructuras sociales. Desde el punto de vista valorativo se
estima que para que un interés pueda ser objeto de protección penal
debe tener un fundamento en el orden constitucional de valores. Valores
constitucionales y criterios sociales sirven para depurar el catálogo de
bienes jurídicos vigente y para proponer nuevas incorporaciones.
La determinación del catálogo de bienes jurídicos que

constitucionalmente admiten por su relevancia una protección penal
debe completarse por una jerarquización entre los mismos, dotándolos
respectivamente de una protección penal proporcionadas en su
gravedad a la relevancia valorativa de dichos bienes.
Pero el principio de protección de bienes jurídicos no opera sólo en el

momento legislativo, de creación del delito, sino también en el de
aplicación de la ley penal, exigiendo que tanto la figura típica como la
conducta concreta comporten la lesión o la puesta en peligro del bien
jurídico tutelado, lo que convierte a la idea del bien jurídico en un
elemento central de la interpretación del tipo penal y, por tanto, del
alcance de su aplicación.
La exigencia de lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos

requiere que lo que se incriminen sean <<hechos>> y no meros
pensamientos, actitudes o modos de vida, comportando así la exigencia
de un Derecho penal del hecho.
2.2. Principio de intervención mínima.
A la exigencia de que el Derecho penal intervenga solamente para la

protección de bienes jurídicos fundamentales se une como
consecuencia del principio de proporcionalidad el que esa intervención
punitiva, sea el último de los recursos de los que el Estado tiene a su
disposición para tutelar los bienes jurídicos y que sea lo menos gravoso
posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ambas exigencias
constituyen el contenido de lo que en los últimos años se conoce como
principio de intervención mínima.
Se plasma en primer lugar, en la exigencia de que el Derecho penal

intervenga sólo cuando para la protección de los bienes jurídicos
merecedores de ella se han puesto en práctica y resultan insuficientes
medidas organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico
no represivas.
Ultima ratio quiere decir también graduación de la intervención

sancionadora administrativa y penal. En no pocos ámbitos cabe una
intervención represiva a través de infracciones y sanciones
administrativas y, siempre que sea posible alcanzar la tutela del bien
jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la
Administración, debe preferirse ésta a la penal, por resultar menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o peligrosas. En

estos supuestos en los que sobre una conducta se proyectan las esferas
de la infracción administrativa y la penal debe cuidarse técnicamente
que no se produzca el bis in idem, diferenciando los espacios de una y
otra mediante elementos cualitativos o cuantitativos.
La intervención del Derecho penal en la protección de los bienes

jurídicos aparece como fragmentaria, es decir, no los tutela frente a
todos los ataques, sino ante los más graves o más peligrosos, por lo que
del conjunto de la antijuricidad el Derecho penal acota sólo un
fragmento.
El nivel de gravedad o peligrosidad de los ataques al bien jurídico se

determina por elementos objetivos y subjetivos concurrentes en la
conducta prohibida y sus resultados. Así hay que distinguir entre la
gravedad de los distintos resultados para el bien jurídico, que
comprende desde su puesta en peligro hasta su lesión efectiva. También
se ha de distinguir entre la diferente gravedad que pueden representar
las conductas en sí, diferenciándose especialmente entre las conductas
que directamente persiguen la lesión del bien jurídico, llamadas
conductas dolosas, o las que lesionan el bien jurídico por falta de
cuidado, que se denominan imprudentes.
A través de estas distinciones puede el legislador seleccionar

fragmentariamente la intervención penal, limitando ésta a las conductas
dolosas, frente a las imprudentes, o a las de lesión efectiva frente a las
de creación de peligro.
2.3. Principio de proporcionalidad de las penas.
Mientras que el principio de proporcionalidad, en sentido amplio

despliega sus efectos fundamentalmente en la selección de la zona
penal, es decir, de la clase de conductas que han de configurarse como
delito, el principio de proporcionalidad en sentido estricto opera
fundamentalmente en la puesta en relación de esas conductas con las
consecuencias jurídicas de las mismas, las penas y las medias de
seguridad. Por ello puede hablarse de un principio de proporcionalidad
de las penas, que a su vez se proyecta, primero, en la fijación legislativa
de las mismas o conminación legal abstracta y, dentro de ella y de cada
delito, en su determinación concreta por el juez al aplicar la ley, dos
momentos que plantean problemas distintos:
a) En la prevención legislativa de la pena correspondiente al delito, el

principio de proporcionalidad requiere una relación de adecuación
entre gravedad de la pena y relevancia del bien jurídico que protege
la figura delictiva y a su vez entre la misma y las distintas formas de
ataque al bien jurídico que la conducta delictiva puede presentar. A
modo de orientación puede decirse que las penas más graves deben
reservarse para los delitos que atacan los bienes jurídicos más
fundamentales.

A su vez las penas para cada delito o grupo de delitos que sirven a la
tutela del bien jurídico deben graduarse acomodadas a la gravedad
del modo de afectación del bien jurídico y a las propiedades
subjetivas de la conducta que atenta contra él, graduación que unas
veces se hace en la Parte General de modo abstracto y otras en la
Parte Especial.
La exigencia de proporcionalidad no es solamente de orden jurídico,

sino también requisito material de la prevención, pues sólo penas
proporcionadas a la gravedad de los delitos y a su valoración social
están en condiciones de motivar a los ciudadanos al respeto a la
norma.
En lo que se refiere a las medidas de seguridad, el Código ha

incluido dos cláusulas sobre proporcionalidad de las medidas de
seguridad:
• La primera y general en el artículo 6.2, <<Las medidas de

seguridad no pueden ser ni más gravosas ni de mayor duración
que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni
exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
autor>>.
• La segunda, en el artículo 101.1 especifica para las medias

privativas de libertad: <<El internamiento no podrá exceder del
tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera
sido declarado responsable el sujeto>>.
b) El segundo momento responde a la proporcionalidad de las penas

en su aplicación judicial. Las penas se han fijado estableciendo en
ocasiones diversas alternativas, por ejemplo, prisión o multa y, en
todo caso señalando un marco mínimo y máximo de duración de las
penas privativas de libertad y de derechos, y de las cuantías en las
penas de multa. Los jueces pueden aplicar la pena que estimen
conveniente dentro de unas reglas que el propio Código establece
según concurran o no circunstancias que determinan una mayor o
menor proporción de lesividad para el bien jurídico o de culpabilidad
del sujeto. Se trata de una completa técnica que ha llegado a
llamarse <<aritmética> penal, que está inspirada en el principio de
proporcionalidad. Pero al juez, tras seguir todas esas reglas, siempre
le queda un margen de arbitrio que tiene que aplicar
proporcionadamente a las circunstancias objetivas y subjetivas del
delito cometido.
El juicio de proporcionalidad con la gravedad del delito y la

personalidad del autor debe servir par impedir penas superiores a
dicha proporción, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad
de reducir la pena por debajo de su mínimo genérico e incluso
sustituir las penas de prisión por otras más leves, o llegar a

prescindir de la pena como tal, a través de instituciones como la

condena condicional o la suspensión del fallo.
3. Principio de culpabilidad.
Todos los conceptos penales son de formación histórica y el de culpabilidad

también. La idea de que el castigo penal requiere la culpabilidad del sujeto
tiene su origen en la lucha contra el Derecho penal del Antiguo Régimen, en
el que se hacía responder por el delito de uno a sus parientes, así como por
hechos casuales o fortuitos en los que el sujeto carecía de toda
responsabilidad o, en los que tenía una responsabilidad tan sólo indirecta o
casual. Según este principio se hace responder al sujeto por los resultados
ulteriores conectados causalmente a un hecho ilícito o delictivo, y se le
hacía responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado
hubiese sido buscado de propósito.
La idea del principio de culpabilidad viene a responder a esas dos censuras

a la legislación histórica, y se plasma en el principio de personalidad de las
penas y en el principio de exigencia de dolo o culpa. El primero de ellos
limita la responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo y a los que
participan en él como inductores, coautores, cómplices y encubridores, y su
vigencia no presenta problemas desde hace largo tiempo.
Lo que el principio de culpabilidad reclama es el rechazo de la

responsabilidad objetiva y la exigencia de que el delito se cometa o
dolosamente o, al menos, por imprudencia, es decir, o de propósito o por
una inexcusable falta de cuidado, lo que excluye la responsabilidad por
resultados vinculados causalmente a la conducta del sujeto, pero que ni
eran previsibles ni evitables. En esta dimensión del principio de culpabilidad
está hoy día todo el mundo de acuerdo y así está consagrado en el artículo
5: << No hay pena sin dolo o imprudencia>>, cláusula que se introdujo ya
en la reforma de 1983.
Las plasmaciones fundamentales del principio de culpabilidad, es decir, la

responsabilidad personal, la exigencia de dolo o culpa y la atribuibilidad o
imputabilidad del autor son, como se ha indicado, principios acuñados en la
propia legislación penal. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el principio de culpabilidad en algunas ocasiones: <<La Constitución
española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio
estructural básico del Derecho penal>>, pero no lo ha desarrollado
suficientemente ni en su fundamentación ni en sus plasmaciones.
El principio de culpabilidad es manifestación de varios principios generales

del ordenamiento como el de la dignidad humana y de la propia idea de
Estado de Derecho pero, con independencia de que no encuentra en el
texto constitucional una formulación expresa, si puede considerarse
implícito en é, pues expresamente ha declarado su plasmación procesal por
excelencia: la presunción de inocencia. Con rango constitucional como para
vincular al legislador en la configuración de los tipos penales y en la
determinación de las penas.

4. Principio de resocialización.
La Constitución contiene dos preceptos que fundamentan la formulación de

un principio general del ordenamiento jurídico penal que puede
denominarse resocialización. El primero es de orden general y está
contenido en el artículo 9.2, en el que además de establecer como fin de la
actuación de los poderes públicos el hacer real y efectiva la libertad y la
igualdad, contiene un mandato de facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultura y social.
En el artículo 25.2 dispone que : <<Las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social y no podrán consistir en trabajos forzados>>, a lo que añade que:
<<El condenado a pena privativa de prisión que estuviera cumpliendo la
misma gozará de los derechos fundamentales, a excepción de los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad
Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad>>. En este precepto se consagra definitivamente el principio
de resocialización como principio que ha de orientar el sistema de ejecución
de penas y medidas privativas de libertad.
La formulación del principio de resocialización dio lugar a algunas

confusiones:
a) La primera, consiste en reducir los fines de las penas en general, a la

resocialización excluyendo la prevención general.
b) La segunda, se redujo la eficacia del principio a la ejecución de las

penas y medidas de seguridad privativas de libertad, identificando el
tratamiento como el contenido de la ejecución penitenciaria, producido
por el empleo de los términos reeducación y reinserción.
Ambas interpretaciones han sido negadas por el Tribunal Constitucional.
La cuestión puede plantearse en términos correctos, y así en primer lugar,

la ejecución penal consiste materialmente en la imposición al delincuente
del mal que en todo caso representa la pena. En segundo lugar, el mero
sometimiento al mal es ya un contenido de la ejecución, contenido
coherente con el fin motivador que desempeña la imposición concreta de la
pena. Para determinados tipos de delincuentes esa mera imposición de la
privación de bienes jurídicos podrá resultar suficiente acción motivadora de
una futura conducta sin delito.
Lo que el Estado social y democrático de Derecho aporta a los contenidos

de la ejecución es algo más, aunque presupone y parte de lo anterior. El
Estado no puede reducir su misión a la de mero gendarme, custodio del
delincuente y desinteresado de su destino. Lo que comporta el nuevo orden
fundamental es la obligación por parte del Estado de intervenir en las

desigualdades y conflictos sociales. Esta obligación del Estado se traduce,

por una parte en la construcción de un sistema de ejecución de la pena que
ofrezca al condenado medios y oportunidades para su reinserción y, por
otra, en la exigencia de contar son sistemas jurídicos que puedan facilitar la
resocialización sin lesionar los objetivos de prevención general.
Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinserción se

encuentra todo lo que se liga a la ida de tratamiento. Se trata tan sólo de
tratamiento como oferta al sujeto, no como imposición. La razón de ello
estriba tanto en que la voluntariedad del tratamiento es un presupuesto
básico de su viabilidad como, sobre todo, en que los medios de protección
social están sometidos a valores, fundamentalmente aquí el libre desarrollo
de la personalidad. El principio de resocialización ser resuelve en la idea de
ejecución de la pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto
pueda participar en el futuro en la vida social sin recaer en el delito con
independencia de que éste asuma o no los valores inherentes a esa vida
social.
El principio de resocialización permitiría considerar constitucionalmente

ilegítimas penas que conceptualmente excluyen la resocialización como la
cadena perpetúa, así como aquellas penas temporales que por su duración
extremada tengan efectos similares.
El principio de resocialización exige la adopción de medidas más allá de la

ejecución, unas de carácter político-social, como por ejemplo la protección
frente al desempleo. Otras son simples decisiones legislativas.

4. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.
I. Principios que rigen la aplicación de la ley penal en el espacio.
Los Estados suelen regirse como punto de partida por el principio de

territorialidad, que luego excepcionan en algunos casos por la vigencia de
determinados principios, como el de personalidad, que permite aplicar el
Derecho penal del Estado a nacionales del mismo que cometan determinados
delitos en el extranjero el principio real o de protección, por el que se aplica el
Derecho penal del Estado a nacionales del mismo que cometan determinados
delitos en el extranjero; el principio real o de protección, por el que se aplica el
Derecho penal del Estado a determinados delitos cometidos en el extranjero
por extranjeros; por último, el principio universal, que fundamenta la aplicación
del Derecho penal nacional a ciertos delitos que afectan a bienes jurídicos
declarados supranacionales, con independencia del lugar de su comisión o de
la nacionalidad del delincuente.
1. Principio de territorialidad.
El principio básico es el de territorialidad, conforme al cual el Derecho penal

español es aplicable a todos los delitos cometidos dentro del territorio
español por personas de cualquier nacionalidad y el artículo 23.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que establece que en el orden penal
corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por
delitos y faltas cometidos en territorio español.
Establece nuestra legislación como principio básico para regular la eficacia

de la ley penal en el espacio, el de territorialidad. Al ser el derecho de
castigar (ius puniendi) emanación de la soberanía del Estado, la eficacia de
las leyes penales está vinculada a la extensión del territorio de la nación.
Este principio de la territorialidad que triunfa en Francia con la Revolución,
está admitido en la mayor parte de las legislaciones como principio básico
para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. Se aduce en su favor
razones prácticas porque sólo en el lugar de comisión del delito es posible
recoger las pruebas y juzgar con acierto.
La aplicación del principio de territorialidad exige la determinación del

concepto jurídico de territorio, que no coincide con el geográfico. Es preciso
determinar el lugar en que se considera cometido el delito, en los llamados
delitos a distancia, cuando la acción y el resultado se producen en lugares
diferentes.
El concepto de territorio español necesita de precisiones que se realizan en

leyes especiales. El territorio en sentido jurídico comprende todos los
lugares a los que se extiende la soberanía del Estado:
- El territorio en sentido geográfico, es decir, la extensión de terreno

comprendida dentro de las fronteras del Estado (Península Ibérica,
islas Baleares, islas Canarias y las plazas o territorios de soberanía en

el norte de África –Ceuta, Melilla, islas Chafarinas y los peñones de

Alhucemas y Vélez de Gomera).
- Los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas o
consulares extranjeras forman parte del territorio español.
- Las bases militares de utilización conjunta hispano-americana forman

parte del territorio español (Convenio entre el Reino de España y os
Estado Unidos de América sobre cooperación para la defensa, firmado
el 1 de diciembre de 1988).
- El mar territorial –zona de mar adyacente a las costas españolas-.
- Los buques de guerra y los buques pertenecientes a los Estados, o

explotados por ellos, para un servicio oficial no comercial, se
consideran parte del territorio del país del pabellón cualquiera que sea
el lugar donde se encuentren, tanto si es en alta mar como en puertos
o aguas territoriales extranjeras. Los buques mercantes y los buques
de los Estados explotados con fines comerciales forman parte del
territorio del país del pabellón cuando se encuentran en alta mar.
- El espacio aéreo situado sobre el territorio en sentido geográfico y

sobre el mar territorial.
- En cuanto al régimen de las aeronaves, el artículo 23 de la LOPJ

establece que corresponderá a la jurisdicción española el
conocimiento de los delitos y faltas cometidos a bordo de aeronaves
españolas <<sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales
en que España sea parte>>.
2. Principio de personalidad.
Con arreglo al principio de la personalidad, la ley penal de un país se aplica

únicamente a sus ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las
conductas delictivas, aunque las hayan realizado en un país extranjero.
En la mayor parte de los países el principio de la personalidad rige solo

como complemento del de territorialidad. Este complemento es necesario
porque los Estado se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que
han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo de su
soberanía. La impunidad de los delitos cometidos por los nacionales en el
extranjero resultaría escandalosa y produciría una grave conmoción en las
concepciones ético-sociales de los ciudadanos.
En la legislación española se establece el principio de la personalidad, con

carácter complementario del de territorialidad, para el castigo de los delitos
cometidos por españoles en el extranjero y se den las siguientes
circunstancias:
• Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

• Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan

querella ante los Tribunales españoles.
• Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último caso, no hay cumplido la condena. Si sólo
la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.
3. Principio real o de protección.
El principio real, de la defensa o de protección de intereses permite al

Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia
de que su autor sea nacional o extranjero, cuando lesiones sus intereses.
Este principio suele introducirse en las legislaciones como complementario
del de territorialidad, para castigar únicamente los delitos cometidos en el
extranjero que lesionen intereses del Estado que se consideran esenciales.
El principio dispone la aplicación de la legislación española a hechos que
atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el extranjero por
españoles o extranjeros cuando sean susceptibles de tipificarse, según la
ley penal española como alguno de los siguientes delitos:
• De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
• Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
• Rebelión y sedición.
• Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de la

firma de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
• Falsificación de moneda española y su expedición.
• Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o

intereses del Estado e introducción o expedición de lo falsificado.
• Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
• Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios

públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administración Pública española.
• Los relativos al control de cambios.
No intervendrán los tribunales españoles y no se aplicarán las leyes penales

españolas si el delincuente hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último caso, no hay cumplido la condena. Si sólo la
hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.

4. Principio de justicia universal.
Con arreglo al principio de la justicia mundial, el Estado en cuyo territorio ha

sido detenido un delincuente es competente para juzgarle cualquiera que
sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y
contra extranjeros (competencia del iudex deprehensionis). La aplicación de
este principio implica la consideración del delito como un ataque a los
intereses de la comunidad internacional y una cierta uniformidad de las
legislaciones penales.
El principio de justicia universal conlleva la aplicación de la ley penal

española a determinados delitos cometidos por cualquier persona y en
cualquier país en consideración de su carácter atentatorio contra toda la
Humanidad, que son los siguientes:
• Genocidio.
• Terrorismo.
• Piratería.
• Apoderamiento ilícito de aeronaves.
• Falsificación de moneda extranjera.
• Los relativos a la prostitución.
• Corrupción de menores o incapaces.
• Tráfico de drogas.
• Aquellos otros que dispongan los tratados o convenios internacionales

que deban ser perseguidos en España.
El catálogo de estos delitos tiende a ampliarse como consecuencia de la

mayor comunicación entre los Estados, que facilita el desarrollo de una
conciencia de solidaridad, la unificación de las legislaciones penales, la
intensificación de la entreayuda judicial internacional (cooperación policial,
extradición), así como la aparición de una delincuencia internacional.
El principio de justicia universal encuentra su plasmación más inmediata

en la creación del Tribunal Penal Internacional de La Haya que, en
vinculación con las Naciones Unidas cooperando de manera
complementaria respecto a las jurisdicciones nacionales, tiene como
competencia <<la jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes
más graves de trascendencia internacional>>.

II. La extradición.
Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio

se ha refugiado a aquel que es competente para juzgarle o para ejecutar la
pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición se lleva a cabo en
virtud de tratados bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los
Estados o de leyes que regulan la extradición.
La extradición es una forma de cooperación judicial internacional destinado a

impedir que los responsables de delitos, todavía no juzgados o bien ya
condenados, eludan la acción de los Tribunales competentes para enjuiciarles o
ejecutar la pena, mediante su refugio en otro país.
Los tratados de extradición se remontan hasta tiempos muy antiguos, pero sólo
se generalizan a partir del siglo XVIII y principios del siglo XIX, especialmente
desde el pacto de extradición entre los firmantes de la Paz de Amiens, de 1803.
Actualmente la mayor parte de los Estados están ligados entre sí por tratados
de extradición.
En todo proceso de extradición intervienen dos Estados: el Estado requirente –

que se considera competente para enjuiciar los hechos, solicitando por ello, la
entrega del delincuente- y el Estado requerido –en cuyo territorio se encuentra
la persona solicitada-.
Definición de la extradición desde diferentes puntos de vista:
a) Extradición pasiva: entrega que el Estado requerido hace al requirente del

delincuente.
b) Extradición activa: solicitud formulada por el Estado requirente al requerido.
c) Extradición en tránsito: cuando el Estado concede autorización para que un

delincuente reclamado por otro Estado a un tercero, sea trasladado a través
de su territorio.
d) Reextradición: la entrega del delincuente cuya extradición se ha conseguido

a otro Estado que lo reclama con mejor fundamento para su competencia.
La regulación de esta materia contenida en la Ley de Extradición obedece a un

catálogo de principios acuñados en Derecho Internacional Público:
◊ Referente al delito.
a) El principio de legalidad, por el que la concesión de la extradición deberá

realizarse de acuerdo con los Tratados y la ley.

b) El principio de doble incriminación, conforme a los cuales el hecho por el

que la extradición se solicita debe constituir delito en la legislación española
y en la del Estado requirente.
c) El principio de la naturaleza del delito, por el cual no se concederá la

extradición por delitos políticos, por delitos militares, por los cometidos en
ejercicio de la libertad de expresión y por los no perseguibles de oficio, sin
que puedan considerarse como delitos políticos los delitos de terrorismo.
d) El principio de la gravedad de la infracción, por el que el delito debe ser

castigado con una pena o una medida de seguridad de al menos un año de
duración, con lo que no cabrá la extradición ni por faltas ni por sanciones
administrativas.
e) El principio de la propia competencia,
◊ Referidos al delincuente.
f) El principio de la no entrega de nacionales, así como de los extranjeros

por delitos cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales españoles.
g) El principio de no discriminación, si se sospecha que tras la solicitud

existe persecución racial, religiosa o política.
h) El principio de reinserción social, si la persona solicitada es menor de 18

años, considerándose que la extradición puede impedir su reinserción
social.
i) El principio de asilo, si se ha concedido el asilo a la persona solicitada.
j) El principio de defensa del extraditurus,
◊ Referidos a la pena.
k) El principio de conmutación, no concediendo la extradición si el requirente

no da garantías de que la persona no será ejecutada o sometida a tratos
degradantes.
◊ Referidos a las garantías procesales.
l) El principio de jurisdicción, no concediéndose la extradición si la persona

debe ser juzgada por un Tribunal de excepción.
m) El principio de no bis in idem,

n) El principio de especialidad, excluye que el extraditado sea juzgado por

delito distinto del que motivó la concesión de extradición.
Desde la firma del Tratado de la Unión Europea la cooperación en los ámbitos

de la justicia y de los asuntos de interior constituye una de las políticas de la
Unión Europea que incluye, entre otros aspectos, la cooperación judicial en
materia penal y que debe comportar sustanciales reformas en toda esta
materia.
La extradición activa consiste en la solicitud por parte de un Estado de la

entrega de un delincuente al Estado en cuyo territorio se ha refugiado.
El art. 826 de le LECri, establece las condiciones de procedibilidad exigidas

para que el Estado español pueda solicitar la extradición de personas que,
debiendo ser juzgadas en España, se encuentran en el extranjero:
A. Españoles que, habiendo delinquido en España, se hayan refugiado

en país extranjero.
B. Españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad

exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del que
delinquieron.
C. Españoles que, debiendo ser juzgados en España, se hayan

refugiado en un país que no sea el suyo.
El procedimiento de extradición activa es de carácter mixto, iniciándose por el

órgano judicial competente para conocer el delito con la petición al gobierno de
que solicite la extradición al Estado requerido.
La extradición pasiva consiste en la entrega de un delincuente por parte del

Estado donde se ha refugiado a aquel que la solicita por ser competente para
juzgarle o aplicarle la pena o la medida de seguridad impuesta.
El procedimiento de extradición pasiva es igualmente de carácter mixto, con

intervención judicial y gubernativa. La Audiencia Nacional debe informar la
petición de extradición, pero su resolución sólo vincula al Gobierno en caso de
ser denegatoria. Si se declara procedente la extradición, el Gobierno podrá
denegarla <<en ejercicio de la soberanía nacional>>.

5. El CONCEPTO DE DELITO.
I. Concepto y Sentido de la teoría del delito.
Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador

sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen
sine lege que rige el moderno Derecho penal y concretamente el español arts. 1
y 2 del Código Penal y 25.1 CE y que impide considerar delito toda conducta que
no caiga en los marcos de la ley penal.
El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es un
concepto puramente formal que nada dice de los elementos que debe tener esa
conducta para ser castigada por ley con una pena. En el artículo 10 del nuevo
Código Penal, dice :<<Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley>>. Se añaden unos elementos (dolosas o
imprudentes) que el legislador exige para considerar una acción como delito o
falta.
El legislador ha querido destacar en estas definiciones aquellos caracteres que le

han parecido más relevantes en orden a la consideración de un hecho como
delito: que debe tratarse de una acción u omisión, que éstas deben ser dolosas o
imprudentes y que deben ser penadas por la ley. Pero estas características son
sólo una parte de las características comunes a todos los delitos. Hay que partir
de lo que el Derecho penal positivo considera como delito: no sólo de la
definición general del mismo contenida en el Código penal, sino de todos los
preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características
generales comunes a todo delito.
El término delito en el artículo 10 del Código Penal se está utilizando en sentido

estricto. Según el artículo 13 del mismo, <<son delitos las infracciones que la Ley
castiga con pena grave>>, <<delitos menos graves las infracciones que la Ley
castiga con pena menos grave>> y <<faltas las infracciones que la Ley castiga
con pena leve>>. Nuestro Código utiliza como término genérico, comprensivo de
los delitos y las faltas, el de infracción. Término poco apropiado, pues es
aplicables a todas las formas de ilícito civil o administrativo, etc.
En la doctrina y en alguna ocasión en el propio Código (por ejemplo en la

regulación de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad
criminal, en los artículos 130 y131) se utiliza el término <<delito>> en sentido
amplio, comprensivo de los delitos y las faltas.
El concepto del delito responde a una doble perspectiva:

A. Es un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano,

llamado injusto o antijuridicidad –objetiva contrariedad al Derecho penal-.
B. Es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho, llamado

culpabilidad o responsabilidad –posibilidad de imputación personal a un
sujeto responsable-.
Injusto o antijuridicidad es la desaprobación del acto; culpabilidad es la atribución

de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo.
En lo INJUSTO o ANTIJURIDICIDAD se incluye la acción u omisión, los medios
y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica
entre ellas y el resultado. Al ser necesaria una acción u omisión no puede
constituir delito el mero pensamiento, ni la mera resolución delictiva no puesta de
manifiesto por hechos externos, ni una simple disposición de ánimo o talante.
En la CULPABILIDAD se incluye las facultades psíquicas del autor

(imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor
del carácter prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento
distinto. Se ha soslayado, en el nuevo Código, la proclamación expresa del
principio de culpabilidad (<<No hay pena sin culpabilidad>>).
Esta distinción sistemática tiene un valor práctico importante. Para imponer una
pena es necesario que exista culpabilidad, además de que el hecho sea
antijurídico. No hay culpabilidad sin antijuridicidad, aunque sí hay antijuridicidad
sin culpabilidad (ejemplo: la legítima defensa supone una agresión antijurídica,
aunque el autor de la acción no sea culpable).
De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha

seleccionado una parte. A este proceso de selección en la ley de las acciones
que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama TIPICIDAD. La
tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese
hecho se hace en la ley. La tipicidad es una consecuencia del principio de
legalidad, ya que sólo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en
tipos penales se cumple el principio nullum crimen sine lege; también del
principio de intervención mínima por cuanto sólo se tipifican los ataques
verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes.
Normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las

características comunes a todo el delito. El punto de partida es siempre la
tipicidad, sigue después la indagación sobre la antijuridicidad. Un hecho típico .A
mata a B- puede no ser antijurídico –causa de justificación-. Una vez
comprobado que el hecho es típico y antijurídico hay que ver si el autor de ese
hecho es o no culpable –si posee las condiciones mínimas indispensable para
atribuirle ese hecho y hacerle responsable penalmente del mismo-.
Con la constatación positiva de estos elementos, se puede decir que existe delito
y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne al delito en la ley. En
algunos casos para poder calificar un hecho como delito, se exige la presencia
de algunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la
antijuridicidad, ni a la culpabilidad. Se habla en estos casos de PENALIDAD y se
considera como elemento perteneciente a la teoría general del delito.

Podemos definir el delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y

punible.
En ocasiones la aplicación de la pena a una conducta típica, antijurídica y

culpable está condicionada por la concurrencia de una condición objetiva de
punibilidad –la garantía de reciprocidad en algunos delitos contra el Derecho de
gentes-. A veces la concurrencia de una excusa absolutoria –determinada
relación de parentesco en ciertos delitos contra la propiedad- impide la aplicación
de una pena a una conducta típica, antijurídica y culpable. Las condiciones
objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias obedecen a consideraciones
de política criminal.
Los distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Sólo
una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser
antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable.
II. Evolución del sistema de la teoría del delito en la dogmática

moderna.
El sistema actual se ha ido desarrollando en los últimos cien años merced a los
esfuerzos de la Dogmática jurídico-penal alemana, cuyos hitos fundamentales
pasamos a exponer seguidamente.
a) A finales del siglo XIX, VON LISZT definía el delito como <<acto, contrario a
Derecho, culpable y sancionado con una pena>>. El centro de esta definición lo
constituía el acto –la acción- entendida como un movimiento corporal que producía
un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Este acto debía ser
contrario a Derecho –antijurídico-. Con ello aceptaba el concepto de antijuridicidad
objetiva desarrollado por IHERING quien destacó que también la lesión objetiva de
las normas jurídicas produce consecuencias jurídicas. A esta valoración del acto,
añadió VON LISZT la valoración del autor de ese acto –culpabilidad- concedida en
un sentido meramente psicológico –relación entre el acto y su autor-, formando así
las llamadas formas de la culpabilidad, dolo y culpa.
Estas tres características: acción, antijuridicidad y culpabilidad, formaban la

esencia del concepto de delito.
El esquema era sencillo y claro: la valoración del acto, concebido de un modo

causal-objetivo, constituía la antijuridicidad; la valoración del autor y de los
componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Faltaba todavía un
elemento que diese consistencia a esas valoraciones. La acción de cuya
valoración se trataba debía encajar en la descripción contenida en las normas
penales. El descubrimiento de esta tercera característica fue obra de BERLING,
quien en 1906 en su Teoría del delito denominó la adecuación de una acción a la
descripción contenida en la norma penal –tipicidad-.

En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable,

amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del
hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía
esta vigente.
b) La primera quiebra de este sistema comienza a aparecer en su propia base, en el

concepto de acción. Se demostró que el concepto causal de acción era incapaz de
sostener todo el edificio de la teoría del delito. En 1904 demostró RADBRUCH la
imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador
común pues en la omisión no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la
negación de una acción.
Al mismo tiempo empezó a mostrarse la quiebra de la tajante separación entre
antijuridicidad y culpabilidad. En algunos delitos -hurto o injuria- era imposible
calificar la acción como antijurídica, si no se recurría desde el primer momento a
determinados elementos subjetivos: el ánimo de apropiarse en el hurto o el animus
iniuriandi en la injuria, etc. El descubrimiento de este dato hecho por FISCHER en
el ámbito del derecho civil, fue trasplantado al Derecho penal por HEGLER, M. E.
MAYER y MEZGER, siendo este último el que mejor ha desarrollado y analizado
sus consecuencias.
La confusión que este hecho pudo originar entre antijuridicidad y culpabilidad fue
anulada en cierto modo por el descubrimiento de una teoría normativa de la
culpabilidad que ya no veía la esencia de esa categoría en una mera relación
psicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche que a éste se le hacía
por no haber actuado de otro modo, pudiendo hacerlo.
Este proceso de transformación que sufre el originario sistema de LISZT y BELING

se caracteriza por el intento de referir a valores las categorías de la teoría general
del delito, mostrando la influencia de la filosofía neokantiana que en esta época
tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes.
c) Esta aspiración de los neokantianos no pudo realizarse completamente, pero sus

observaciones críticas abrieron la puerta a una nueva y más importante
transformación sistemática: la teoría final de la acción.
El creador de esta teoría es WELZEL y su origen se encuentra en la Psicología del

pensamiento de Hönigswald y de otros psicólogos y filósofos alemanes de la
década de los años 20: <<la ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre del
tipo ..., pero debe luego de ir más allá y descender al ámbito ontológico que sirve
de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de
acción; pero este concepto de acción es un concepto final>>. Este concepto final
de acción es el que sirve a WELZEL para reestructurar el sistema tradicional,
partiendo de la vinculación a esas estructuras ontológicas.
La primera consecuencia sistemática que extrae del concepto final de acción es la

pertenencia del dolo al tipo, ya que el dolo es la finalidad misma referida a los
elementos objetivos del tipo. Este concepto de dolo no se confunde con el
tradicional dolus malus, sino que es un dolo natural no valorativo.
d) A pesar de los enormes avances que supuso la teoría final de la acción en el

sistema de la teoría del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso a
finales de los años 60 superar el planteamiento puramente sistemático de los años
anteriores.

Destacado de esta tendencia fue CLAUS ROXIN quien criticaba las exageraciones
en la que había incurrido la teoría final de la acción queriendo resolver todos los
problemas del Derecho penal a partir de la estructura ontológica de la acción.
Definió la tipicidad como la expresión de la finalidad preventiva general y
motivadora del comportamiento humano que pretende el legislador amenazando
con pena los comportamientos descritos en el tipo penal; antijuridicidad como la
elaboración y jerarquización de principios ordenadores de la convivencia social que
sirven para comprobar si la realización de un hecho típico puede excepcionalmente
ser aprobada por el Ordenamiento jurídico, justificando el acto; culpabilidad como
si es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho típico
y antijurídico.
Salvando las particularidades de nuestro Derecho positivo utilizaremos en la

exposición de esta parte un sistema que en gran medida coincide con el
elaborado por la Dogmática jurídico penal alemana.
III. Sistemática adoptada.
La aplicación de la pena requiere de un análisis del comportamiento del individuo

que debe ser ordenado y sistemático. Debe averiguarse paso a paso –elemento
a elemento-, si se reúne los requisitos para infligir una pena. La teoría del delito
se caracteriza como un sistema ideado para explicar el fenómeno delito. De ahí
que sea importante el sistema adoptado para observar el fenómeno(método).
El origen del nuevo rumbo sistemático se encuentra en la idea lanzada por

WELZEL precursor del finalismo: toda conducta humana –sea penalmente
relevante o no -, lleva en su seno el componente de la finalidad.
Esta aportación del finalismo es el origen del sistema moderno al actual que hoy
sigue mayoritariamente.

6. EL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.
I. Clasificación de los hechos delictivos por su gravedad.
Existe una clasificación bipartita y otra tripartita en el Código Penal:
A. Clasificación bipartita:
El Código penal en los arts. 2 y 10 habla de delitos y faltas. Ambos términos

pueden englobarse en la expresión <<infracción penal>>. La distinción entre
delito y falta sólo se hace para clasificar las infracciones penales (delitos en
sentido amplio) en función de su gravedad.
B. Clasificación tripartita:
El art. 13 introduce otra distinción al clasificar los delitos propiamente dichos

en delitos graves y delitos menos graves. Dice el art. 13 que <<1. Son
delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave; 2. Son
delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos
grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve>>.
Para ver lo que son penas graves, penas menos graves y penas leves, hay
que acudir al art. 33 que clasifica las penas en función de su naturaleza y
duración en graves, menos graves y leves.
Es una cuestión de política legislativa el que un hecho se considere como

delito grave o menos grave, o como falta.
II. Diferencia entre delito y falta.
Entre los delitos y las faltas existes unas diferencias meramente cuantitativas.
Los criterios sugeridos para poner de relieve supuestas diferencias cualitativas
no han tenido éxito. Si entre lo ilícito civil, administrativo, disciplinario y penal
existen únicamente diferencias cuantitativas, difícilmente podría haber en el
ámbito de lo ilícito penal diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas.
Las disposiciones de la Parte General del Código se aplican en principio tanto a

los delitos como a las faltas. Dada la menor gravedad de estas últimas se
introducen algunas restricciones –no se castigan la conspiración, la proposición y
la provocación en las faltas-. Éstas se castigan sólo generalmente cuando han

llegado a la consumación; se exceptúan las intentadas contra las personas o el

patrimonio.
Normalmente las faltas suelen tener el mismo supuesto de hecho que los delitos.
Pero otras veces son más bien puras infracciones administrativas, que sólo por la
tradición se incluyen en el Código penal, y que igualmente se pueden sancionar
por la vía administrativa, lo que plantea problemas de coincidencia de ambas
sanciones a resolver dándole prioridad a la sanción penal que absorbe la sanción
administrativa, aunque de hecho muchas veces el caso no llega siguiera a la
Jurisdicción penal.
En el Código Penal vigente responden tanto de los delitos como de las faltas los
autores y los cómplices. En el Código Penal de 1932 sólo respondían
generalmente de las faltas los autores; de las faltas contra la vida y la integridad
corporal y de las faltas contra la propiedad respondían los cómplices también.
Dada la menor gravedad de las faltas, las conductas imprudentes son

generalmente impunes. Se exceptúan algunas faltas imprudentes contra las
personas.
En la aplicación de las penas en las faltas los tribunales procederán conforme a

su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas establecidas en el Código para los
delitos.
Se diferencian también a razón de unos criterios, que son los siguientes:
a) Criterio económico: La diferencia estriba en 300 € (50.000 ptas.). Si el valor

de lo sustraído es mayor de la cuantía será delito, y si es menor será falta.
b) Criterio de gravedad: Si el hecho es grave se considerará delito mientras

que si es leve será falta.
III. Otros criterios de clasificación.
1. Delitos graves y menos graves.
DG = pena + 3 años.
DMG = pena hasta 3 años.
2. Delitos comunes y políticos.
En los actuales CP no existen delitos políticos.
3. Delitos comunes y delitos especiales.
DC = Código Penal.
DE = Código Penal Militar, Ley de Contrabando, etc.
4. Delitos públicos y privados.
DPÚB = Cualquiera y de oficio.

DPRV = Denuncia persona ofendida.

5. Delitos flagrantes y no flagrantes.
6. Delitos de lesión y de peligro.
7. Delitos doloso y delito imprudente.
DD = Intención, no hace falta resultado.

DI = negligencia, hace falta resultado material.
8. Delito de acción y delito de omisión.
DA = Hacer algo, infringir norma prohibitiva.

DO = No hacer nada, infringir norma imperativa.
9. Delito habitual y delito continuado.
Habitualidad = cuarta vez delinquiendo (art. 153).

7. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA

DEL DELITO.
I. Concepto de acción.
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por

base la conducta humana que pretende regular. Es la conducta humana el punto
de partida de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se agregan
determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten
esa conducta en delito. Nuestro Derecho penal es un Derecho penal de acto y no
de autor.
El Derecho penal español es un Derecho penal de acto porque la base de la

reacción penal sigue siendo la realización de actos perfectamente identificables
como tales. Y lo mismo sucede con las medidas de seguridad que, aunque se
basen en la peligrosidad del criminal, sólo pueden imponerse cuando esa
peligrosidad se exterioriza en la comisión de un hecho previsto en la ley como
delito. Sólo la conducta human traducida en actos externos puede ser calificada
de delito y motivar una reacción penal, pena o medida.
La distinción entre Derecho penal de acto y Derecho penal de autor es una

cuestión sistemática y fundamentalmente política e ideológica. Sólo el Derecho
penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado
democráticamente.
El Derecho penal de autor se basa en cualidades de la persona de las que ésta,

la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, no pueden
precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales.
El Derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y

favorece una concepción totalitaria del mismo.
De la concepción del Derecho penal como Derecho penal de acto se deduce que
no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la
resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos.
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos
puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por mas que puedan
producir resultados lesivos (la muerte de una persona o la destrucción de una
cosecha). Los actos de las personas jurídicas (asociaciones, sociedades
mercantiles, etc.), sólo pueden ser constitutivos de delito en la medida en que

sean atribuibles a personas físicas individualmente consideradas, mientras que

acepta que tales personas jurídicas puedan cometer infracciones administrativas.
Que en nuestro Derecho penal el delito deba ser obra de un ser humano no se
debe a razones ontológicas ni a la naturaleza de las cosas, sino a una decisión
del Derecho positivo.
El comportamiento humano ha de considerarse un requisito general exigido por

los tipos penales. Cuando está ausente un comportamiento humano no sólo falta
la tipicidad penal y por tanto, la antijuridicidad penal, sino también la imputación
personal del hecho: todo el delito.
Pero también es cierto que, junto al ataque al bien jurídico que el Derecho penal
quiere evitar, la teoría del delito destaca las condiciones que permiten tratar de
evitarlo de alguien, del hombre medio y del sujeto concreto. Si el resultado
desvalorado constituye el objeto último de imputación, éstas otras son
condiciones de la posibilidad de dicha imputación. La conducta humana, en
cuanto exige voluntariedad, es la primera de las condiciones de imputación del
resultado típico: sin ella éste no puede imputarse a nadie. La peligrosidad ex ante
de la conducta es condición de la imputación a un hombre medio. La posibilidad
de imputar personalmente la infracción a un sujeto penalmente responsable,
constituye el último nivel de la imputación jurídico-penal. Una teoría del delito
equilibrada ha de combinar ambas perspectivas: la del objeto de la imputación y
la de las condiciones que hacen posible ésta. Conviene subrayar la primera de
las condiciones que permiten imputar a alguien: el comportamiento humano
voluntario. Este es el aspecto que pusieron de relieve el iusnaturalismo
racionalista primero y los hegelianos después, al concebir el delito como
<<acción>>, en el sentido de obra de la libertad humana.
Pero cabe distinguir entre la exigencia de un comportamiento humano, como

requisito general de todo tipo penal, y la necesidad de que concurra la específica
conducta exigida por un tipo penal determinado. La comprobación de lo primero
es previo al examen de lo segundo. Así, si el sujeto actuó bajo una fuerza
irresistible, que excluye el comportamiento humano, no es necesario comprobar
qué concreto tipo penal podría considerarse realizado.
II. Elementos.
La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista, en el

desarrollo de una actividad dirigida hacia la consecución de un fin. Toda acción
consiste como dice WELZEL, en una utilización de la casualidad; la causalidad
es un elemento de la acción.
En las figuras delictivas, no sólo se describen acciones sino que a veces la

realización del tipo implica la producción de un resultado que no pertenece a la
acción. Esto sucede por ejemplo en los delitos imprudentes, en el que el
resultado no pertenece a la acción que desarrollaba el sujeto pues no estaba
comprendido en su voluntad de realización. Entre la acción realizada por el sujeto

y el resultado típico, tiene que existir al menos una relación de causalidad. Ésta
aparece en estos casos como un elemento del tipo.
En los delitos calificados por el resultado éste y la relación de causalidad

pertenecen a la acción cuando ésta y el resultado sean dolosos; cuando la acción
sea dolosa y el resultado imprudente, éste no pertenece, a la acción y la relación
de causalidad aparece entonces únicamente como un elemento del tipo. Lo
mismo sucederá cuando sean imprudentes tanto la acción como el resultado.
La relación de causalidad no es un elemento indispensable para la existencia de

una responsabilidad penal. En la omisión no existe una relación de causalidad,
en sentido estricto, entre la conducta pasiva del sujeto y la producción del
resultado. Éste se imputa sin la existencia de una relación de causalidad.
En cuanto a los elementos, tanto en los delitos dolosos –voluntad- como en los
imprudentes –causalidad- es precisa la concurrencia de un comportamiento final,
pudiendo clasificar los elementos en:
1º.- Delitos Dolosos realizado conscientemente:
1.1. Comportamiento externo: expresión de la voluntad del autor.
1.2. Comportamiento final: hecho típico.
2º.- Delitos Imprudentes, conducta negligente:
II.1. Comportamiento externo: expresión involuntaria del autor.
II.2. Comportamiento final: proceso causal-lesivo.
3º.- Delitos de Omisión, donde se desdibujan los parámetros del

comportamiento humano, la omisión requiere un comportamiento humano
positivo –comportamiento externo-, un no hacer, y un comportamiento prejurídico
–comportamiento final-, no deseado, y posiblemente no buscado y que éste se
contraponga a una conducta descrita en un tipo penal.
III. Causas de exclusión de la acción.
El Derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción

penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos:
c) Fuerza irresistible. En el anterior Código Penal declaraba exento de

responsabilidad criminal al que obrare violentado por una fuerza irresistible.
En el Código penal actual ha desaparecido la expresa mención a esta causa
de ausencia de acción.
Habría que hacer distinción entre la vis absoluta –fuerza material o física
contra alguien, sin dejarle opción alguna para manifestar su voluntad- y vis
compulsiva –actuación bajo amenazas y que queda reservada al ámbito de
la culpabilidad-.

• Cantidad de la fuerza:
Debe suprimir por completo la voluntariedad del sujeto, anulándola por

completo y obligándolo a delinquir.
La fuerza ha de ser absoluta –que no deje ninguna opción al que la

sufre-. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla –
fuerza resistible- o por lo menos tiene esa posibilidad, la acción no
puede quedar excluida.
• Cualidad de la fuerza:
- Fuerza Física: La fuerza ha de ser física, y no moral.
- Fuerza Personal: La fuerza ha de provenir del exterior - de una

tercera persona o de fuerzas naturales- que actúa materialmente
sobre el agente.
- Fuerza Indirecta: La fuerza ha de estar aplicada a las cosas.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que los impulsos

irresistibles de origen interno (arrebato, estados pasionales) no pueden
servir de base a esta eximente porque se trata de actos en los que no está
ausente totalmente la voluntad, aunque no excluye que puedan servir de
base a la apreciación de otras eximentes –trastorno mental transitorio, que
excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad-.
La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que

violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como
autor del delito cometido y el que actúe u omita violentado por la fuerza
irresistible no responde por que su actuación u omisión es irrelevante
penalmente.
d) Movimientos reflejos. Estos movimientos tienen lugar sin la participación de

la voluntad. Son procesos en que <<el impulso externo se produce sin
intervención primaria de la conciencia>>.
Cabría destacar los supuestos de paralización momentánea por obra de

una impresión física –el deslumbramiento- o psíquica. Pero deberá limitarse
a aquellos casos en que al sujeto no le sería posible reaccionar, porque de
lo contrario estaríamos ante un caso de imprudente retraso de acción.
Todo movimiento reflejo que causa un delito sólo conducirá a la impunidad
cuando no hubiese sido buscado para delinquir (de lo contrario deberá
estimarse un delito doloso), ni fuese producto imprudente de una conducta
anterior (de otro modo concurriría un delito culposo).
No son movimientos reflejos las <<reacciones primitivas>>: actos en

cortocircuitos y las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la
voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la
acción – ej.: atracador nervioso que aprieta instintivamente el gatillo al
observar un gesto equívoco de huida del banquero-.

No hay en el art. 20 del Código Penal ninguna eximente que prevea los
movimientos reflejos.
e) Estados de inconsciencia. Los supuestos más importantes son: hipnotismo,

sueño y embriaguez letárgica.
• Hipnotismo: En Alemania se considera posible modalidad de fuerza

irresistible.
Dos opiniones extremas se han pronunciado sobre la posibilidad
misma de la comisión de delitos por hipnosis:
- La Escuela de Nancy, que afirma la posibilidad de sugestión

de delitos en estado de hipnotismo.
- La Escuela de Paris, niega tal posibilidad.
Un sector doctrinal entiende que la hipnosis sólo puede llegar a excluir

la imputabilidad y no la acción misma.
Deben recordarse las reglas de la actio libera in causa, que podrían

conducir a responsabilidad del hipnotizado a título de dolo, si buscó la
hipnosis para delinquir, o de imprudencia, si no lo hizo pero pudo
preverlo.
• Sueño: JESCHECK propone como ejemplo el del sonámbulo que

destruye un valioso objeto. Mayor importancia práctica encierra el
sueño sobrevenido durante la conducción.
En ambos casos faltará la acción en el momento de producirse el

resultado lesivo.
Sólo cabrá afirmar la impunidad –art. 10 del Código Penal-, si no se

oponen a ello los principios de la actio libera in causa (las lesiones
causadas por el vehículo por haberse quedado dormido el conductor
serán imputables a imprudencia, ya que normalmente se advertirá que
sobreviene el sueño a tiempo de detener la marcha).
• Embriaguez letárgica: Puede considerarse tanto como causa de

exclusión de la acción requerida como incluirse actualmente en la
eximente de la intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas u otras drogas (art. 20.1 CP).
Debe advertirse que constituye una modalidad que a diferencia de

otras formas de embriaguez plena que no llegan a producir
inconsciencia, no sólo excluye la imputabilidad, sino el propio
comportamiento humano.
El que esté ausente un comportamiento humano en el momento decisivo para la

lesión del bien jurídico no significa que dicha lesión no pueda imputarse
penalmente a un comportamiento humano anterior –ACTIO LIBERA IN CAUSA-,

cuyo significado es cuando la producción de la lesión sin acción tiene lugar en

virtud de una conducta precedente que el sujeto realizó queriendo provocar
aquella lesión sin acción o debiendo preverla y evitarla. En estos casos se imputa
la lesión a la conducta humana precedente.
IV. La cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas.
No pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque sí puedan serlo

en otras ramas del Ordenamiento jurídico, las personas jurídicas. Desde el punto
de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la
presencia de una voluntad dirigida a la consecución de un fin, entendida como
facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica,
mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos
de los penales. Esto no quiere decir que el Derecho penal deba permanecer
impasible ante los abusos que se producen a través de la persona jurídica. En
este caso procede castigar a las personas físicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas de carácter administrativo
que proceda aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, prohibición
de ejercer en determinadas actividades, etc).
Este tipo de medidas son de carácter administrativo, aunque traten de prevenir la

continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma, y no medidas de
seguridad del Derecho penal, pues las personas jurídicas no han realizado ni
podían realizar una acción u omisión típica y antijurídica. Por ello no se incluyen,
en el Título IV <<de las medidas de seguridad>>.
El Código Penal actual se inspira en el principio societas delinquere non potest,

que mantiene en jurisprudencia constante el Tribunal Supremo
En algunos casos no sería posible castigar a las personas físicas que actúan en
nombre de las personas jurídicas, porque algunos tipos de delitos exigen
determinadas cualidades personales (deudor, obligado a pagar impuestos), que
no se dan en tales personas físicas, sino en las jurídicas en cuyo nombre actúan.
Para evitar estas lagunas de punibilidad, el legislador puede optar por una doble
vía: o sancionar expresamente en los tipos delictivos donde más se den estos
casos a las personas físicas que actúan en nombre de las jurídicas, o crear un
precepto general que permita esta sanción en todos los casos donde ocurran
problemas de este tipo. La primera vía ha sido adoptada excepcionalmente en
algunos tipos concretos (delitos laborales), mientras que la segunda es la elegida
en el artículo 31, pero no sólo para los casos de actuación en nombre de una
persona jurídica, sino también para los de actuación en nombre de otra
cualquiera persona física (menor, incapacitado).

8. EL TIPO DEL INJUSTO.
El tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en

el supuesto de hecho de una norma penal.
La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese

hecho se hace en la ley penal.
La antijuridicidad es la conducta prohibida por el Derecho penal. Es un juicio

negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que es
contrario al Ordenamiento Jurídico.
De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el

legislador selecciona aquellos más intolerables y más lesivos para los bienes
jurídicos más importantes y los amenaza con una pena.
La antijuridicidad es un concepto unitario válido para todo el Ordenamiento

Jurídico. Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante. Sólo los comportamientos antijurídicos que además son típicos pueden
dar lugar a una reacción jurídico-penal.
La tipicidad de un comportamiento no implica sin embargo, la antijuridicidad del

mismo si no un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (función
indiciaria del tipo).
El tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de la Teoría del Delito.

Aunque en la práctica ambas cualidades de la acción suelen comprobarse
conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas conceptualmente.
No siempre el tipo incluye todas las características de la acción prohibida, y hay

que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características que faltan.
Sucede sobre todo en los delitos imprudentes, en los de comisión por omisión y en
los tipos abiertos donde el juez se ayuda de su propio criterio con la diligencia
debida.
El tipo injusto es aquella imagen conceptual que sirve para describir la conducta
prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal y que después va a ser
objeto del juicio de antijuridicidad, es decir, va a ser analizada desde el prisma de
las causas de justificación.
I. Antijuridicidad formal: Las relaciones entre tipicidad y

antijuridicidad.

Una vez comprobado que el caso de realidad es subsumible en el tipo del delito
previsto en la norma penal, lo siguiente, en orden a la averiguación de si ese
caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la
antijuridicidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a
derecho, injusto o ilícito.
La primera condición que debe cumplir una conducta para que sea calificada
como antijurídica o prohibida es su carácter de conducta típica.
A la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento jurídico se le llama
antijuridicidad formal. Oposición entre acción y norma.
El carácter prohibido de una conducta se deriva de la confluencia de dos

requisitos:
a) TIPICIDAD -de signo positivo-, que es la concordancia con el supuesto de

hecho típico.
b) ANTIJURIDICIDAD –de signo negativo-, es la ausencia de causas de

justificación.
Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese

hecho es también antijurídico –función indiciaria de la tipicidad-; pero esta
presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de
justificación excluyente de la antijuridicidad. En la práctica, la función del juicio de
la antijuridicidad se reduce a una constatación negativa de la misma, a la
determinación de si concurre o no causa de justificación.
La antijuridicidad no se agota en esta relación de oposición entre acción y norma,

sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien
jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuridicidad
material –se produce un daño visible y perceptible-. Antijuridicidad formal y
material no son sino aspectos del mismo fenómeno. La distinción de
antijuridicidad formal y material procede de VON LISTZ.
Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser

calificada de antijurídica. La esencia de la antijuridicidad es la ofensa a un bien
protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la
medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no se podrá hablarse de
antijuridicidad.
La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la

confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no constituye una
acción antijurídica de falsedad documental, ya que el bien jurídico protegido en
este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por estos
hechos.
Este criterio de la antijuridicidad material puede servir también para una

interpretación restrictiva de los tipos penales. Así por ej., exigir el yacimiento de
una mujer, amenazándola con revelar su verdadera edad a la <<prensa del
corazón>>, podrá ser un hecho constitutivo de amenazas pero difícilmente uno de
agresión sexual. Y por las mismas razones, habría que negar la calificación de

robo, cuando con amenazas se pide a alguien que entregue 100 pts. o que pague
un café o cualquier contribución. En estos casos, sólo se afecta la libertad pero no
la libertad sexual o la propiedad de un modo relevante. Igualmente sirve el
concepto de antijuridicidad material para graduar la gravedad de la misma (no es
igual un hurto de cien mil pesetas que un hurto de cien millones) y para elaborar
criterios como el de <<insignificancia>>, <<intervención mínima>>, etc. que
restringen el ámbito de aplicación del Derecho penal a los ataques
verdaderamente graves a los bienes jurídicos.
En sentido formal antijuridicidad penal significa la relación de contradicción de

un hecho con el Derecho penal. Pero este concepto no responde a la cuestión de
qué contenido ha de tener un hecho para ser penalmente antijurídico o, lo que es
lo mismo, de ¿por qué un hecho es contrario al Derecho penal?. A dar respuesta
a esta cuestión viene el concepto antijuridicidad penal material. No se trata de
limitarse a constatar que son penalmente antijurídicos los hechos que el Derecho
penal define como tales –los comportamientos humanos típicamente
antijurídicos-, sino de analizar qué es lo que tienen estos hechos para que el
Derecho penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistirá la antijuridicidad
penal material –o también, su contenido de lo injusto-.
Según la opinión tradicional, la antijuridicidad material de un hecho se basa en su

carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. A ello se añade la
ausencia de un interés prevalente que justifique el hecho.
Se afirma que un acto es formalmente antijurídico cuando a su condición de

típico une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna
eximente de tal naturaleza (20.4, 20.5 y 20.7 –defensa propia-).
Por lo tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y

el ordenamiento jurídico positivo, a juicio que se constata en el modo expuesto.
En el sentido material se dice que una acción es antijurídica cuando, habiendo

transgredido una norma positiva (condición que pone el principio de legalidad),
lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.
II. Antijuridicidad material: desvalor de acción y desvalor de

resultado.
La antijuridicidad material es la ofensa al bien jurídico que la norma quiere

proteger. La esencia de la antijuridicidad material es la ofensa a un bien protegido
pero el contenido material de la antijuridicidad no se agota en la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico. No toda la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de
una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico (desvalor de acción).
El Derecho penal no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,

sino sólo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables.
Así por ejemplo, el Código penal sólo sanciona la ocupación de inmuebles,
cuando se realiza con violencia o intimidación; o castiga el apoderamiento de la
cosa mueble ajena si se realiza con ánimo de lucro.

Ambos conceptos –desvalor de acción y desvalor de resultado- son igualmente

importantes en la configuración de la antijuridicidad, ya que están perfectamente
entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta
supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Por ejemplo- la prohibición
de matar es una consecuencia de la protección de la vida; la prohibición de
robar, es una consecuencia de la protección a la propiedad, etc.-. En ambos
ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del
resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad).
No existe una jerarquía superflua sobre la prioridad entre el desvalor de la acción

y el desvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos,
ya que ambos contribuyen a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.
En el Derecho penal tradicional se hacía recaer el centro de la gravedad en el
desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico –se castigaba
más gravemente el delito consumado que la tentativa-. En el Código Penal de
1995 se da más importancia al desvalor de la acción, haciendo recaer el acento
en la peligrosidad de la acción en sí misma considerada, sancionando la simple
desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien
jurídico protegido –proliferación de los delitos de peligro abstracto). Para limitar
estos excesos por vía interpretativa debe tenerse en cuenta siempre las ideas
anteriormente expuestas del principio de intervención mínima (sólo los ataques
más graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción
penal) y de la antijuridicidad material (sólo la lesión o puesta en peligro concreto
de un bien jurídico puede ser sancionada con una pena).
En el moderno Derecho penal se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la

acción haciendo recaer el acento, en la peligrosidad de la acción, por el mero
hecho de infringir determinadas normas o reglamentos de carácter extrapenal,
sancionando la simple desobediencia a la norma, sin requerir ningún tipo de
peligro concreto para el bien jurídico protegido.
El límite de los excesos por vía interpretativa lo pone:
a) El principio de intervención mínima -sólo los ataques más graves a los

bienes jurídicos más importantes-.
b) Antijuridicidad material –sólo la lesión o la puesta en peligro de un bien

jurídico concreto-.

9. ESTRUCTURA DEL TIPO Y CLASES DEL TIPO.
I. Estructura del tipo.
Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo
que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. Se debe ser
parco en la utilización de elementos normativos (acreedor, insolvencia, ajenidad,
etc.), que implican siempre una valoración y un cierto grado de subjetivismo y
emplear sobre todo elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera puede
apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo: <<matar>>, <<daños>>,
<<lesiones>>, etc.
Debe evitarse en lo posible el casuismo en la descripción de las conductas

prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de
aparición del delito y es preferible utilizar cláusulas generales, definiciones y
descripciones genéricas que reúnan los caracteres comunes esenciales a cada
grupo de delitos. Deben evitarse los conceptos indeterminados (moral, buenas
costumbres).
Cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o

personales que atenúan o agravan la antijuridicidad o la culpabilidad y el
legislador ha creído conveniente tener en cuenta expresamente estas
circunstancias para crear otros tipos derivados del tipo básico . Estos tipos
derivados pueden ser:
b) Tipo cualificado: Agravación de la pena del tipo básico (ej: cuando el hurto
se comete acompañado de alguna de las circunstancias –valor artístico de
la cosa sustraída, abuso de circunstancias personales de la víctima-, el
legislador prevé una agravación de la pena.
c) Tipo privilegiado: Atenuación de la pena del tipo básico (ej: en el hurto, si

el valor de la cosa hurtada no excede de una determinada cuantía).
Tanto los tipos privilegiados como los cualificados son simples derivaciones
del tipo básico.
Cuando al tipo derivado se le añaden características y peculiaridades que lo

distinguen hasta tal punto del tipo básico que lo convierten en un tipo autónomo
(ej: cuando el apoderamiento de la cosa mueble va precedido del empleo de
fuerza en las cosas, el hurto se transforma en un delito distinto, el robo).

Para saber cuándo estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y cuándo ante
uno autónomo es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la regulación
legal concreta. Se puede decir que los tipos cualificados o privilegiados sólo
añaden circunstancias agravantes o atenuantes al tipo básico, pero no modifican
sus elementos fundamentales. El delito autónomo constituye una estructura
jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios.
II. Elementos.
Los elementos estructurales del tipo son tres: la conducta típica (acción), sus
sujetos y sus objetos (bienes jurídicos).
A. La acción.
En todo tipo hay una acción, entendida como comportamiento humano –

acción u omisión-, que constituye el elemento más importante. La acción
viene descrita generalmente por un verbo (matare, robare, mutilare, etc.), que
puede indicar una acción positiva o una omisión.
• Según la exigencia del tipo, pueden agruparse en:
1. Delitos de Mera Actividad (injuria, falso testimonio, etc.): cuando el

tipo sólo exige la realización sin más de la acción.
2. Delitos de Resultado (lesiones, homicidios, daños, incendios, etc):

cuando se exige, junto a la realización de la acción, la producción
de un resultado material, lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico.
La distinción puede llevar a confusiones, ya que todo delito consumado

tiene un resultado constituido por la realización del tipo. Cuando se
habla de resultado se alude al resultado como modificación producida
en el mundo exterior, distinta idealmente de la acción misma.
• Según la delimitación de la acción, en algunos tipos se exige:
a) El empleo de algunos medios legalmente determinados –estragos:

“provoquen explosiones o utilizando otro medio de similar potencia
destructiva”-.
b) el lugar –manifestaciones antes las sedes del Congreso, del

Senado o Asamblea de la Comunidad Autónoma-.
c) el tiempo –delitos contra las personas y bienes protegidos en caso

de conflicto armado-.
• Según que el tipo comprenda una o varias acciones se habla de:

a. Delitos Simples.
b. Delitos Compuestos. Estos se subdividen en:
b.1 Delitos Complejos: Se caracterizan por la concurrencia de dos

o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero
de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (ej:
robo con violencia o intimidación en las personas, contiene un
delito de amenazas, integrado en el delito de robo, formando un
complejo delito autónomo).
b.1 Delitos Mixtos: El tipo contiene, bajo la misma conminación
penal, diversas modalidades de conducta, bastando que se realice
una de ellas para que se constituya el tipo (ej: allanamiento de
morada: entrar o mantenerse en morada ajena).
• Según la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado,

pueden ser:
a) Delitos dolosos.
b) Delitos imprudentes.
c) Delitos con elementos específicos subjetivos.
B. Los sujetos de la conducta típica.
B.1 Sujeto Activo:
El delito como obra humana siempre tiene un autor –el que realiza la
acción prohibida-. Según el sujeto activo los delitos pueden ser:
1. Delitos comunes: en el tipo se alude a dicho sujeto con

expresiones impersonales como <<el que>> o <<quien>>,
pudiendo ser cualquiera.
2. Delitos plurisujetivos: en el que el tipo exige la concurrencia de

varias personas, dividiéndose en:
II.1. Delitos de convergencia (rebelión, asociación ilícita):

cuando concurren uniformemente para la consecución del
mismo objeto.
II.2. Delitos de encuentro (cohecho –funcionario y persona que

soborna): concurrencia autónomamente como partes de
una misma relación delictiva.
3. Delitos especiales: aquellos en que la ley exige determinadas

cualidades para ser sujeto activo de un delito. Sujeto activo de
estos delitos sólo puede serlo aquella persona que además de

realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo –

deudor, en el alzamiento de bienes; funcionario público en la
malversación de caudales públicos, etc-. Se dividen en:
3.1. Delitos especiales en sentido estricto: son aquellos que no

tienen correspondencia con uno común –alzamiento de
bienes-.
3.2. Delitos especiales en sentido amplio: son aquellos que

tienen correspondencia con uno común, pero la realización
por determinadas personas hace que éste se convierta en
tipo autónomo distinto –la falsificación de un documento
público por un funcionario tiene un régimen penal distinto y
más severo que la misma conducta realizada por un
particular-.
4. Delitos de propia mano: el tipo exige la realización de una acción

determinada y sólo el que se encuentre en posición de ejecutar
inmediata y corporalmente, por sí mismo, la acción puede ser
sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita (ej:
<<acceso carnal>> en la agresión sexual).
B.2 Sujeto Pasivo:
Es el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo. No sólo

posee importancia constructiva, sino trascendencia práctica: de quien
sea el sujeto pasivo pueden depender la impunidad o no del autor, la
posibilidad de atenuar o agravar la pena y otros efectos legales.
El sujeto pasivo es el titular o portador del interés cuya ofensa

constituye la esencia del delito (ANTONLISEI). Según esta definición, el
sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que
recae físicamente la acción, ni con el perjudicado.
1. Sujeto pasivo y persona sobre la que recae físicamente la acción

típica.
En delitos contra las personas coinciden. Sin embargo, en los

delitos de estafa, el engaño típico puede recaer sobre una persona
distinta de la que sufre el perjuicio patrimonial (ej: sujeto pasivo es
el banco; la persona que recae la acción es sobre el banquero).
2. Sujeto pasivo y perjudicado.
No coinciden, ya que perjudicado no es sólo aquel que pueda ser

sujeto pasivo –titular del interés lesionado- sino a todos quienes
soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. En el
delito de homicidio, la víctima es el sujeto pasivo y sus familiares,
los perjudicados.

C. Objetos.
La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir
esta función eleva a la categoría de delitos aquellos comportamientos que
más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos.
El bien jurídico es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo,
dándole sentido y fundamento.
Todo delito debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la

puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. Este no es otra cosa que el
valor al que la ley quiere proteger de las acciones que puedan dañarlo. Este
valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados
intereses.
Debe distinguirse entre:
C.1 Objeto material (u objeto de la acción): Se constituye por la persona o

cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se
conoce como objeto de la acción. Puede coincidir con el sujeto pasivo –
homicidio o lesiones-, pero no es preciso.
C.2 Objeto jurídico: equivale al bien jurídico –protección de la ley-. No

equivale al objeto material. Ej: en el delito de hurto, el objeto jurídico es la
propiedad de una cosa, mientras que el objeto material es la cosa hurtada.
El concepto de bien jurídico se utiliza en Derecho penal como criterio de

clasificación de delitos, aglutinando los distintos tipos delictivos en función
del bien jurídico protegido (la vida, el honor, la propiedad, etc.). Según este
criterio se distinguen entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad,
honor, etc.) y bienes jurídicos comunitarios (salud pública, seguridad del
Estado, etc.).
III. Clases de tipos.
La clasificación de los tipos puede partir de las modalidades que adoptan sus
elementos.
1. Según las modalidades de acción.
1.1 Por las modalidades de la parte objetiva.
A) Delitos de mera actividad y resultado.
• Importa si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de un

resultado separable espacio-temporalmente de la conducta:
- Delitos de mera actividad: no es necesario resultado

(allanamiento de morada, agresión sexual).
- Delitos de resultado: si es necesario resultado (homicidio).

• Según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un

estado antijurídico:
- Delitos instantáneos: se consuma en el instante que aparece

el resultado, sin que la situación antijurídica sea duradera
(homicidio).
- Delitos permanentes: supone el mantenimiento de una

situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del
autor (detención ilegal).
- Delitos de estado: crea un estado antijurídico verdadero, la
consumación cesa desde la aparición de éste, porque el tipo
sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento
(matrimonios ilegales).
B) Delitos de acción y de omisión.
• Delitos de acción: son aquellos en que la ley prohíbe la realización

de una conducta que se estima nociva.
• Delitos de omisión: aquéllos en que se ordena actuar en

determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no
hacerlo. Se dividen:
- Delitos de omisión pura o propia: se describe un no hacer, con

independencia del resultado.
- Delitos de omisión impropia: se ordena evitar un determinado

resultado.
C) Delitos de medios determinados y resultativos.
• Delitos medios determinados: la descripción legal acota

expresamente las modalidades que puede revertir la manifestación
de voluntad (ej: el robo con fuerza en las cosas supone realizado con
escalamiento o rompimiento de pared o uso de llaves falsas, etc.).
• Delitos resultativos: Basta con cualquier conducta que cause el

resultado típico (ej: <<el que matare a otro>>), sin limitación de
modalidades de acción.
D) Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos.
• Delitos de acto: el tipo describe una sola acción (ej: el hurto).

• Delitos de pluralidad de actos: el tipo describe varias acciones a

realizar (ej: el robo- requiere apoderamiento y violencia o
intimidación en las personas, o fuerza en las cosas-).
• Delitos alternativos: el tipo describe varias alternativas de acciones

(ej: allanamiento de morada –la entrada en morada ajena o
mantenerse en ella contra la voluntad del morador-.
1.2 Por la relación de la parte subjetiva con la objetiva.
• Tipo congruente: Si la parte subjetiva de la acción se corresponde con

la parte objetiva –caso normal de los delitos dolosos en que la voluntad
alcanza la realización objetiva del tipo-.
• Tipo incongruente: Cuando la parte subjetiva de la acción no se

corresponde con la objetiva. Puede suceder en dos sentidos opuestos
por:
- Por exceso subjetivo: los tipos suelen ser:
► Portadores de elementos subjetivos (distintos del dolo).

Pueden ser:
→ Mutilados de dos actos, si la intención del autor al ejecutar

la acción típica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior
del sujeto. El segundo acto pretendido ni el resultado
perseguido es preciso que lleguen a producirse realmente.
→ De resultado cortado, si la intención del autor al ejecutar la

acción típica deba dirigirse a un resultado independiente de
él. El segundo acto pretendido ni el resultado perseguido es
preciso que lleguen a producirse realmente (ej: la celebración
de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente –la
consecución del fin de perjuicio no exige una segunda
actividad del autor-).
→ De tendencia interna intensificada, suponen que el autor

realiza la acción típica confiriéndole un sentido subjetivo
específico (ej: apropiación indebida es preciso que el autor se
apropie en prejuicio de otro –ánimo de apropiación y de
prejuicio-).
► Constituir una forma de imperfecta realización:

→ Actos preparatorios punibles: El autor perseguía la

consumación del delito y no lo consigue, logrando sólo
realizar determinados actos preparatorios que la ley castiga.
→ Tentativa: El autor llega a efectuar todos o parte de los

actos de ejecución sin que el delito se produzca.
- Por exceso objetivo:
► Tipos imprudentes (o culposos): se produce un resultado no

querido por el autor por falta de cuidado.
1.2.1 Según los sujetos.
a) Delitos comunes y especiales.
• Delitos comunes: Cuando el sujeto activo del delito pueda ser

cualquiera.
• Delitos especiales: sólo pueden ser sujetos activos quienes

posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley (ej:
funcionario).
- Delitos especiales propios: describen una conducta que sólo

es punible si es realizada por ciertos sujetos (ej: prevaricación
–la sentencia injusta tiene que ser dictada por el juez, quien
carece de tal condición es impune-).
- Delitos especiales impropios: guardan correspondencia con un

delito común, del que puede ser autor el sujeto no cualificado
que realiza la acción (ej: malversación de caudales públicos -si
el que comete la sustracción no es funcionario o autoridad,
cometerá el delito común del hurto-).
c) Delitos de propia mano.
Aquellos que exigen contacto corporal (ej: delitos sexuales) o la

realización personal del tipo (ej: bigamia).
1.2.2 Según la relación con el bien jurídico.
• Delito de lesión: si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido.
• Delito de peligro: si el tipo se contenta con su puesta en peligro.

- Delitos de peligro concreto: requieren expresamente la

creación de una efectiva situación de peligro (resultado de
peligro).
- Delitos de peligro abstracto: no es preciso que en el caso

concreto la acción cree un peligro efectivo (ej: conducir un
vehículo bajo influencias de drogas o bebidas alcohólicas).
10. LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN. TIPO OBJETIVO.
I. La relación de causalidad como presupuesto de la imputación

objetiva del resultado.
El tipo de injusto tiene una vertiente objetiva (tipo objetivo) como subjetiva (tipo
subjetivo):
1. En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza

objetiva que caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma
penal (el sujeto activo, la acción u omisión, las formas y medios de la acción,
el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar
objetivamente el resultado a la acción u omisión el objeto material, etc.).
2. En el tipo subjetivo se incluyen el contenido de la voluntad que rige la acción

(fin, efectos, concomitantes y selección de medios).
Esta vertiente subjetiva es más difícil de probar que la objetiva, ya que refleja una
tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar.
La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta

requerido por el tipo doloso. Cada tipo de delito doloso describe una conducta
diferente. Sin embargo todo tipo doloso requiere ciertos requisitos mínimos en la
conducta externa, que deben estudiarse en la teoría general del tipo doloso. Así
para la tipicidad objetiva de una conducta no basta que la misma resulte –ex post-
encajar en la descripción literal del tipo, sino que es preciso que ex ante, la irse
realizando, fuese objetivamente previsible que daría lugar a la realización del tipo.
En los delitos de resultado no es infrecuente que el resultado no fuera
objetivamente previsible ex ante atendida la falta de peligrosidad objetiva de la
conducta.
Como elementos generales de la parte objetiva del tipo hay que señalar:

1º) Un hecho que encaje en la descripción literal del tipo imputable a una
conducta peligrosa ex ante.
2º) En los tipos que exigen la producción de un resultado separado, ello

supone que exista una relación de imputación entre dicho resultado y la
conducta peligrosa.
Estos requisitos se exigen para los tipos de resultado por la llamada teoría de la
imputación objetiva. Esta teoría requiere en los delitos de acción que el resultado
haya sido causado por la conducta (relación de causalidad) pero añade la
exigencia de una determinada relación de riesgo entre el resultado y una conducta
peligrosa.
Diversas respuestas se han dado a la pregunta de cuándo una conducta es causa

del resultado típico o de cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y
un resultado:
A) La teoría de la condición o de la equivalencia de las condiciones, sostiene

que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su
producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o
importancia.
La cuestión de cuándo una conducta sido condición de resultado se suele

resolver mediante la ayuda de una fórmula de carácter hipotético: la fórmula
de la conditio sine qua non, que puede considerarse que una conducta ha
condicionado causalmente un resultado cuando suprimiendo mentalmente
aquella conducta, desaparecería el resultado (condición sin la cual no se
habría producido el resultado).
El carácter hipotético de la fórmula puede conducir a negar la causalidad en

supuestos que sin duda ocurre:
- Procesos de causalidad hipotética: resultado causado se produce

igual y en el mismo momento por otra causa –ej: A echa veneno en
el café de B que ha de beber a la mañana siguiente; pero C que
quiere también matar a B, observa como A echa veneno. En caso de
que A no hubiese echado veneno, C lo hubiese hecho, por tener la
misma intención de A-.
- Procesos de causalidad cumulativa: resultado causado por dos o

más condiciones cada una de las cuales resultó suficiente por sí sola
para producirlo- ej: la muerte de César por 23 puñaladas-.
B) La teoría de la adecuación o de la condición adecuada, toma en

consideración aquellas condiciones que para el espectador objetivo y
prudente retrotraído al momento de la acción (ex ante), con todos los
conocimientos de la situación de que disponía el autor al actuar, además de
aquéllos que hubiera tenido el observador, (pronóstico posterior objetivo)
apareciesen como adecuadas para producir el resultado. No lo serán
cuando apareciese como muy improbable que produjesen el resultado y no

pudiese contarse con su causación. Lo previsible debe ser el concreto

resultado, con sus circunstancias esenciales.
II. La imputación objetiva.
La teoría de la imputación objetiva parte del planteamiento anterior y lo desarrolla.

Se trata de una exigencia general de la realización típica. La imputación objetiva
debe entenderse como el juicio que permite imputar jurídicamente la realización de
la parte objetiva del tipo a su ejecución material.
Lo que no siempre es necesario es la relación de causalidad, que no es precisa en

los delitos de comisión por omisión, los cuales requieren la imputación objetiva del
resultado a la omisión. Ello indica que para la ley no realiza el tipo todo aquel que
causa el resultado en forma previsible, sino sólo aquel a quien puede imputarse el
hecho como propio.
Existe diversos tipos de imputación objetiva:
A. Imputación objetiva del hecho.
En los delitos de acción, la teoría de la imputación objetiva exige:
- la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
- que se realice un resultado.
En los delitos que exigen la producción de un resultado separado, siempre

que falte la relación de causalidad –con arreglo a la teoría de la equivalencia
de las condiciones-, faltará la imputación objetiva.
B. Imputación objetiva de la conducta.
Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse

realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex -ante apareciese
como creadora de un riesgo típicamente relevante. Ello no sucede en los
casos de :
a) Disminución del riesgo: cuando la conducta co-causante del resultado

tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se dice
que disminuye el riesgo y que no crea un nuevo riesgo que permita la
imputación objetiva.
b) Casos de ausencia de un determinado grado de riesgo: se incluyen los

supuestos en que ex -ante no existe un riesgo cuantitativamente
suficiente (insignificante).
c) Casos de riesgo socialmente adecuado: cuando se supone un riesgo no

despreciable, el mismo carece por su utilidad social de relevancia típica
jurídico-penal.

C. Imputación objetiva del resultado.
Deberá negarse la imputación en aquéllos casos en el que el resultado –pese

haberse creado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante-,
no se le supone a la realización de este riesgo sino a otro factor (interrupción
del nexo causal), por intervenciones posteriores de la víctima o de terceras
personas –ej: A hiere a B, siendo intervenido quirúrgicamente por C y B
muere por que el bisturí estaba afectado-.
11. LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN. TIPO SUBJETIVO.
I. El dolo. Concepto y estructura.
Según la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía como dolus malus.

Contenía como tal, dos aspectos:
1º) el conocimiento y voluntad de los hechos.
2º) la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del Derecho).
En la actualidad, gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido de

dolo, que se entiende como dolo natural. Según el formalismo ortodoxo, el dolo
incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva
descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización
es antijurídica.
Es conveniente distinguir tres grados o niveles de dolo:
1. El dolo típico, que sólo exige el conocimiento y voluntad del hecho típico.
2. El dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de una causa
de justificación.
3. El dolo completo, que además supone el conocimiento de la

antijuridicidad (dolus malus).
Al estudiar el tipo doloso importa únicamente el primer nivel de dolo típico, que se
corresponde al concepto de dolo natural usado por el finalismo.
Por otra parte el dolo constituye una característica de la conducta prohibible en el

delito doloso, por lo que sólo es necesario que se refiera a la parte externa de la
conducta.

Desde antiguo se discute si el dolo requiere conocimiento y voluntad (teoría de

la voluntad) o sólo conocimiento (teoría de la representación). La doctrina
dominante se ha inclinado por exigir tanto el conocimiento como la voluntad,
aunque últimamente ha ganado terreno la opinión que considera suficiente el
conocimiento. Las teorías de la voluntad conducen a exigir para el dolo una
actitud interna de aprobación, consentimiento o, al menos aceptación del hecho.
Las teorías del conocimiento (o de la representación) niegan la necesidad de
añadir ninguna actitud interna como éstas.
Los elementos del dolo son:
D. Elementos Intelectual:
Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo

que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como
acción típica (conocimiento del hecho y conocimiento de la significación
del hecho).
No es necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la

antijuridicidad, a la culpabilidad o a la penalidad.
El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros

efectos, por ejemplo, para calificar la acción como antijurídica, culpable
o punible, pero no para calificarla como típica. El elemento intelectual del
dolo se refiere a los elementos que caracterizan objetivamente la acción
como típica -elementos objetivos del tipo– (sujeto, acción, resultado,
relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc).
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no

bastando uno meramente potencial. El sujeto ha de saber lo que hace,
no basta con que hubiera debido o podido saberlo.
El elemento intelectual se desdobla en tres aspectos:
a) El individuo tiene que conocer el hecho.
b) El individuo tiene que conocer el resultado.
c) El individuo tiene que conocer la relación causa (entre los

medios puestos en juego y el resultado).
La doctrina viene exigiendo que los individuos deben conocer que con
su conducta quebrantan una norma jurídica y que ese hecho –
quebrantar la norma- está sancionada (significación).
E. Elemento Volitivo:
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los

elementos objetivos del tipo, sino que además es necesario querer
realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles

del sujeto. Los móviles sólo en casos excepcionales tienen significación

típica y por lo general sólo inciden en la determinación de la pena como
circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo

(típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está
decidido a realizar el hecho o sabe que no puede realizarse no hay dolo,
bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo
que no está dentro de sus posibilidades.
De algún modo, el querer supone además el saber, ya que nadie puede

querer realizar algo que no conoce.
II. Clases de dolo.
Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo, se
distinguen varios tipos de dolo:
a) En el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del

delito. Por eso se designa esta clase de dolo como <<intención>>. En
cambio es indiferente en él:
- que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se

va a producir el delito.
- Que ello sea el único fin que mueve su actuación: el delito

puede <<perseguirse>> sólo como medio para otros fines, y
seguirá habiendo dolo directo de primer grado.
b) En el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización

del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su
actuación dará lugar al delito. El autor no llega a <<perseguir>> la
comisión del delito, sino que ésta le representa como consecuencia
necesaria (o prácticamente necesaria).
A veces, al realizarse la acción se producen otros hechos que aparecen

necesaria e inevitablemente unidos al principal –ej: se coloca una
bomba lapa en un vehículo para matar a una persona, pero cuando
explote, se destruirá el vehículo-.
c) Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito

como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo
condicionado) el sujeto se representa el resultado como probable
producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo

su eventual realización. El sujeto no quiere el resultado, pero <<cuenta

con él>>, <<admite su producción>>, <<acepta el riesgo>>, etc. –ej:
abandono de niños en el código penal anterior-
Las opiniones doctrinales se separan profusamente a la hora de precisar

este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual
de la culpa consciente. Entre las numerosas teorías que a tal fin se han
formulado, destacan:
• Para la teoría del consentimiento o de la aprobación, lo que

distingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el autor
consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo
apruebe.
Suele expresarse esta idea acudiendo a un juicio hipotético: si el autor

hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y hubiera sabido que
su conducta había de producir el resultado típico, ¿la habría realizado
igual?. Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por el
contrario, hay culpa consciente si el autor sólo lleva a cabo su
actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito,
y diciéndose: <<si yo supiese que ha de tener lugar el resultado
delictivo, dejaría enseguida de actuar>>.
• Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo único

decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor. Existe dolo eventual cuando el autor advirtió una gran
probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente
cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor era muy lejana.
Lo que importa, es el haber querido actuar pese a conocer el peligro
inherente a la acción.
• Un sector de la doctrina alemana se inclina hacia una postura que

combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con un momento
voluntativo.
Se exige que el sujeto <<tome en serio>> la posibilidad del delito y

que el mismo <<se conforme>> con dicha posibilidad, aunque sea a
disgusto. Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldría a <<no
descartar>> que se pueda producir: a <<contar con>> la posibilidad
del delito. Conformarse con la posible producción del delito significa
<<resignarse>> a ella, siquiera sea como consecuencia eventual
desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de
su acción. No concurrirá –y por tanto existirá sólo culpa consciente-
cuando el sujeto actúa <<confiado>> que el delito no se produzca.
III. Los elementos subjetivos del injusto.
El conocer y querer la realización del tipo –el dolo típico- integra necesariamente
la parte subjetiva del tipo doloso, que normalmente no precisa más. Pero en
ocasiones la ley requiere que, además concurran en el autor otros elementos

subjetivos para la realización del tipo –ej: hurto, exigencia que el autor tome una
cosa ajena con ánimo de lucro-.
Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son todos aquellos requisitos de
carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su
realización.
Las clases de elementos subjetivos son:
a) Elementos subjetivos constituidos por una tendencia interna

trascendente, esto es por una finalidad o motivo que va más allá de la
realización del hecho típico. –ej: ánimo de lucro en el delito de hurto-.
b) Elementos subjetivos representados por una tendencia interna

intensificada. No exige la ley que se persiga un resultado ulterior
previsto por el tipo, sino que el sujeto confiera a la misma acción típica
un determinado sentido subjetivo.
Cuando un tipo requiere la presencia de elementos subjetivos, se plantea la

cuestión del tratamiento jurídico-penal que merece el hecho realizado sin que
concurran. Deben distinguirse:
1º.- Procederá la impunidad si la conducta sin los elementos subjetivos no integra

ningún otro tipo –ej: tomar un libro ajeno con ánimo de utilizarlo, sin ánimo de
apropiarse, no constituye delito de hurto; el delito de hurto de uso, sólo se castiga
cuando sea vehículo a motor, dicha conducta es impune-.
2º.- Corresponderá otro tipo penal si la conducta realizada sin los elementos
subjetivos de que se trate integra otra figura de delito –ej: tomar un vehículo a
motor sin ánimo de apropiación, sino sólo utilizarlo por plazo inferior a 48 horas,
no constituye delito de hurto, sino de utilización indebida de vehículo a motor-.
IV. El error.
Se toma como punto de partida el elemento intelectual (conocimiento del hecho y

conocimiento de la significación del hecho).
El error puede ser:
A. Error de tipo.
Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo

de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el
desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo del injusto. Tal es la
esencia del error del tipo que se distingue del error de prohibición en que
éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación
descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización.
Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algún elemento

excluye, el dolo y todo lo más, si el error fuera vencible, deja subsiguiente el

tipo objetivo de injusto de un delito imprudente. Sólo el error sobre elementos

del tipo excluye el dolo.
En el Código penal de 1995 el art. 14 acoge un tratamiento dualista

diferenciando claramente el error de tipo y de prohibición:
Dice el art. 14: 1. <<El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada
como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá su apreciación.
Los dos primeros apartados del art. 14 se refieren al error de tipo, mientras
que el último, se refiere al error de prohibición.
Debe distinguirse entre error sobre elementos esenciales y elementos

accidentales del tipo:
a. Error sobre elementos esenciales.
Puede dividirse en error vencible y error invencible.
Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera

observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
<<imprudente>>.
Error invencible es el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando

la diligencia debida (error <<no imprudente>>).
El tratamiento que merecen ambas clases de error, será:
- El error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia. En el

Código penal actual la imprudencia no es punible en la mayoría de
delitos, por lo que el error vencible determinará generalmente la
impunidad.
- El error invencible excluirá tanto el dolo como la imprudencia, por lo

que en principio dará lugar a la impunidad, ya que en el Código
penal se prevén tipos dolosos o culposos, de modo que la pura
causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta
atípica.
b. Error sobre elementos accidentales.
b.1. Error sobre elementos que elevan la pena.
Según el art. 14.2 del Código penal, <<el error sobre un hecho que
cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá
su apreciación>>.

El art. 14.2 no distingue el tratamiento del error invencible y del error

vencible sobre elementos accidentales. En ambos casos el error
<<impedirá su apreciación>>.
b.2. Error sobre elementos que disminuyen la pena.
• Desconocimiento de circunstancias atenuantes en sentido

estricto: el art. 65 del Código penal sólo regula el desconocimiento
de las circunstancias objetivas y no decide si para que concurran
las personales es preciso su conocimiento; para ello se deberá
acudir a la ratio de las circunstancias. De ello se seguirá que habrá
de conocer los presupuestos objetivos de las circunstancias
atenuantes siempre que afecten al injusto y su fundamento haya de
verse en que suponen un determinado motivo que ha de influir
efectivamente en el sujeto.
• Desconocimiento de elementos típicos accidentales que

disminuyen la penalidad. Cuando se requiera que el sujeto actúe
impulsado por un determinado motivo, deberán conocerse sus
presupuestos.
c. Modalidades particulares de error.
c.1. Error sobre el objeto.
El supuesto más importante lo constituye el error in persona: se

confunde a la víctima, tomándola por otra persona. Deben distinguirse
dos supuestos:
- El error versa sobre persona que goza de protección penal

especial (ej: el Rey). El hecho equivocadamente realizado puede
merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido el
hecho que se quería ejecutar –ej: creyendo que se mata al Rey
(art. 485), se da muerte a un guardaespaldas que no goza de
protección penal especial (homicidio) o viceversa. El error será
relevante –tiene consecuencias jurídicas-.
- El error versa sobre persona protegida de la misma forma por la

ley penal que la que se creía atacar. -Ej: creyendo disparar sobre
Pedro, lo hago sobre Juan-. El error será irrelevante, porque para el
tipo de homicidio, es suficiente que se mate voluntariamente a otro.
c.2. Error sobre el proceso causal:
Se quería causar el resultado pero por otro conducto. Pueden suceder:

• Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de

imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria
relación de riesgo del mismo con la conducta –ej: se quería mater,
pero sólo se hiere y el herido muere por un accidente de tráfico que
sufre la ambulancia-.
• Que la desviación no excluya la imputación objetiva del

resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo
concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta
a la abarcada con dolo directo o eventual –es irrelevante si el
disparo dirigido al corazón dá en otra parte vital, porque ambos
riesgos son especiales de la misma clase: matar de un disparo- y el
modo de comisión equivocadamente empleado no determina un
cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del
hecho típico.
Sin embargo será relevante el error cuando el modo de ejecución

influya en la calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes
en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo realizado sea
de otra clase que el abarcado por el dolo.
Aquí cabe incluir los casos en que el resultado se produce por una
acción anterior o posterior –dolus generalis-. En este caso el autor
cree haber consumado el delito, cuando en realidad se produce por un
hecho posterior –ej: el autor cree haber estrangulado a su víctima y en
la creencia de haberla matado, la arroja al mar. En realidad sólo la
había privado de sentido, y la víctima muere ahogada.
c.3. Error en el golpe (Aberratio ictus)
Se diferencia del error in objeto en que no supone la confusión del

objeto por otro, sino sólo que se yerra la dirección del ataque –ej: el
autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C-.
Respecto del error en el proceso causal , la diferencia es que en la

aberratio ictus el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar.
B. Error en las causas de justificación.
La justificación de una acción sólo se da si concurren tanto el elemento

subjetivo como el objetivo de la causa de justificación. La falta de cualquiera
de ellos determina que el acto permanezca antijurídico:
2. Falta de elemento subjetivo: el autor no quiere actuar conforma a

derecho, pero su acto causa un resultado objetivamente lícito.
3. Falta de elemento objetivo: el sujeto quería actuar conforma a derecho,

pero el acto que produjo no está objetivamente autorizado por el
derecho.

Este tipo de error puede tener repercusiones en otra categoría del delito (la
culpabilidad) o en la determinación de la pena. Uno de estos casos se da en
el supuesto de la creencia errónea en la existencia de los presupuestos
objetivos de una causa de justificación: el sujeto creía en la existencia de un
hecho que de haberse dado realmente hubiera justificado su acción –ej: el
autor disparó porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle-.
Hay que tener en cuenta que en el ámbito de los elementos subjetivos de las
causas de justificación nos ocupamos de tendencias, percepciones subjetivas
de la realidad, etc., de difícil constatación empírica a través de la prueba en el
proceso. Por eso, es necesario dejar un cierto margen al individuo en la
apreciación de la realidad concreta –ej: si una persona, tras una valoración de
las circunstancias , considera prudente y razonablemente, que va a ser
víctima de una agresión y reacciona defendiéndose, parece correcto
considerar que actúa justificadamente aunque objetivamente no se dé
exactamente el presupuesto de la legítima defensa-.
Quien actúa dentro de los márgenes admitidos socialmente al apreciar el

presupuesto de una causa de justificación, actúa justificadamente, aunque
luego resulte que su percepción de la realidad fue objetivamente errónea. El
verdadero error jurídicamente relevante comenzará a plantearse sólo cuando
el sujeto en su apreciación traspase los límites del riesgo permitido y de lo
razonable y adecuado socialmente.
La repercusión práctica es que mientras exista causa de justificación no habrá

responsabilidad de ningún tipo. Los supuestos de error in persona o de
aberratio ictus en la realización de un acto amparado por una causa de
justificación –el disparo en legítima defensa alcanza a un tercero, se detiene a
una persona distinta, etc.- deben ser tratados como error de tipo.
Puede darse un error sobre los límites de la causa de justificación: el sujeto

creía erróneamente que su acción estaba autorizada –el policía creía que
podía disparar contra todo el que pasara un semáforo en rojo-. En ninguno de
los dos casos se da el elemento objetivo de la respectiva causa de
justificación (legítima defensa, ejercicio de un derecho y estado de necesidad)
y el hecho es antijurídico.
C. Error de prohibición.
Es el que recae sobre el conocimiento de la significación del hecho

(conocimiento norma jurídica), en vez del conocimiento sobre el hecho
(error de tipo).
En la doctrina actual se requiere para la presencia del delito que el sujeto

sepa o pueda saber que su hecho se halla prohibido por la ley. Es preciso el
conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del hecho. Cuando tal
conocimiento falta se habla de error de prohibición.

Dicho error será vencible o invencible según que haya podido o no evitarse
con mayor cuidado. El error invencible ha de determinar la impunidad,
mientras que el error vencible debe conducir a una pena inferior.
Art. 14.3. <<El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados>>.
El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva

como tal (error de prohibición directo) o a la existencia, límites o
presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción,
generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibición indirecto
o error sobre las causas de justificación).
El causalismo clásico y el finalismo ortodoxo atribuyen una distinta

naturaleza dogmática al error de prohibición:
 Teoría del dolo.
El causalismo clásico considera el conocimiento de la antijuridicidad del

hecho como necesario para que concurra el dolo. Éste se concibe como
dolus malus, como voluntad consciente no sólo del hecho, sino de su
significado antijurídico. El error de prohibición hace desaparecer el dolo, al
privarle de una de sus dos partes integrantes.
Su naturaleza dogmática coincide con la del error de tipo, lo que conduce

a un mismo tratamiento para ambas clases de error: si el error es
invencible procede la impunidad por falta de dolo e imprudencia, y si es
vencible da lugar a imprudencia. El error de prohibición excluye el dolo –
ej: quien comete un incesto prevaliéndose de su superioridad, sin saber
que ello se halla prohibido por la ley, actúa en error de prohibición-.
 Teoría de la culpabilidad.
El finalismo redujo el dolo al conocer y querer los elementos de la

situación típica, excluyendo de él el conocimiento de su significación
antijurídica. El dolo se convirtió en dolo natural.
Se formula la siguiente construcción: el conocimiento de la antijuricidad

del hecho debe valorarse como requisito autónomo de la culpabilidad, y su
ausencia, el error de prohibición, no impide la subsistencia del injusto
doloso, sino que afecta sólo a la culpabilidad de su autor.
Para la culpabilidad es precisa la posibilidad de conocer la prohibición del

hecho; si dicha posibilidad falta, lo que ocurre en el error invencible, se

excluye la culpabilidad y toda pena; en caso de error vencible, no queda

excluida la culpabilidad, atenuándose la pena.
También responden de forma distinta el causalismo clásico y el finalismo

ortodoxo a la cuestión de si el error sobre los presupuestos típicos de
una causa de justificación –ej: alguien cree equivocadamente que es
objeto de una agresión-, constituye error de prohibición.
* Teoría del dolo.
La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa

de justificación constituye un error que excluye el dolo. Como en este
planteamiento el tratamiento del error es unitario (si es invencible,
impunidad por falta de dolo y culpa, y si es vencible, imprudencia), carece
de importancia práctica discutir si este tipo de error es de tipo o de
prohibición.
* Teoría estricta de la culpabilidad
Según el finalismo ortodoxo, la suposición errónea de que concurren los

presupuestos de una causa de justificación constituye un error de
prohibición –error de permisión-. Se entiende que el sujeto cree que actúa
justificadamente y que su hecho no está prohibido sino que está permitido.
Ejemplo: El que cree erróneamente que es agredido por otra persona y

se defiende de ella causándole unas lesiones, realizaría el tipo de delito
de lesiones en forma dolosa pero actuaría con error de prohibición (o
permisión). Causaría las lesiones dolosamente, pero creyendo que le
está permitido.
Se entiende subsistente el dolo. Si el error es invencible no existe

culpabilidad y no se aplica pena alguna; mientras que si el error es
vencible, se sanciona como un delito doloso atenuado.
* Teoría restringida de la culpabilidad
Se encuentra entre ambas posiciones –teoría del dolo causalista clásica y

la teoría estricta de la culpabilidad-. Teoría dominante en Alemania.
Puede admitirse la teoría de la culpabilidad para el error de prohibición

consistente en el creer que una conducta no esté tipificada por la ley, pero
no para la suposición errónea de los presupuestos de una causa de
justificación. Aquí sería aplicable el tratamiento que propugna la Teoría del

dolo: impunidad o imprudencia, según el error sea vencible o invencible.

En todo caso deja de aplicarse el tratamiento al tipo doloso.
* Teoría de los elementos negativos del tipo
Consigue fundamentar coherentemente esta solución - suposición errónea

de los presupuestos de una causa de justificación se trate como un error
de tipo-.
Si la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación es

necesaria para que concurra el tipo negativo y ésta, a su vez, para que se
dé el tipo total de injusto ( = tipo positivo + tipo negativo), la suposición
errónea de que concurren aquellos presupuestos supone un error sobre el
tipo negativo y por lo tanto, relativo al tipo total de injusto: es un error de
tipo.
12.LOS DELITOS IMPRUDENTES DE ACCIÓN.
Hasta hace poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un lugar secundario en el

Derecho penal, consagrado al delito doloso a cuya estructura respondían los
delitos más graves y cualitativamente más importantes. El delito imprudente era un
quasi delictum, más afín al Derecho civil que al penal.
El proceso de industrialización que supuso la manipulación de máquinas y medios

peligrosos para la vida, la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas
y el tráfico automovilístico representa actualmente las fuentes principales de
peligro.
Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba

preparada. Tradicionalmente se concebían el dolo y la imprudencia como formas
de culpabilidad o, incluso, la culpabilidad misma. Pronto se observó que el delito
imprudente con el resultado, tenía particularidades notables en el tipo del injusto.
El penalista ENGISCH destacó que entre la pura conexión causal de la acción

imprudente con el resultado y la culpabilidad había un tercer elemento
importantísimo, sin el cual no podría fundamentarse el tipo del injusto del delito
imprudente: el deber objetivo de cuidado.
A diferencia del delito doloso, el delito imprudente, no se castiga en todo caso. El

principio de intervención mínima obliga restricción, seleccionando por un lado,
aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes jurídicos
fundamentales y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos,
aquellos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes
jurídicos.

El Derecho penal sólo interviene en casos de ataques graves a bienes jurídicos

muy importantes y en la medida en que sean insuficientes para sancionarlos otros
medios jurídicos menos radicales. Las infracciones imprudentes son
cualitativamente menos graves que las dolosas.
Cuando la infracción sea muy grave y ya de por sí constituya un peligro relevante

para determinados bienes jurídicos se eleva el comportamiento imprudente a la
categoría de peligro.
I. El tipo de injusto en los delitos imprudentes: Clases y elementos.
A. Concepto.
Según el art. 10 del Código penal no sólo son delitos o faltas los hechos
dolosos, sino también las acciones y omisiones imprudentes penadas por la
ley. Mientras que el delito doloso supone la realización del tipo de injusto con
conocimiento y voluntad, en el delito imprudente el sujeto no quiere cometer
el hecho, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado –
inobservancia del cuidado debido-.
El término imprudencia equivale al de culpa y el de imprudente al de culposo.
La imprudencia es la actuación positiva o negativa que desemboca en un

resultado típico por el que el individuo no ha puesto diligencia en el resultado
final, porque de haberla puesto se habría producido otro resultado. Es la total
ausencia de malicia.
Para existir imprudencia debe haber:
OPC. DOLO IMPRUDENCIA

1º. Acción u omisión. Acción u omisión.
2º. Voluntaria. Voluntaria.
3º. Maliciosa o intencionada. No maliciosa – no intencionada.
4º.- Sin resultado. Resultado material.
5º. Relación causa-efecto, entre la
acción y el resultado (delito y
daño).
En los delitos imprudentes sólo se apreciará la responsabilidad criminal del

autor, mientras que en el resto de delitos pueden ser responsable el autor, los
cómplices u otras personas.
Existe la compensación de culpa o compensación de causa, que según la

doctrina es aquella que la víctima haya colaborado con su actuación culposa
con el resultado –ej: peatón que siendo de noche, y vistiendo una ropa
oscura, cruza por una vía sin iluminación por lugar diferente al autorizado y
es atropellado por un vehículo que circula a velocidad inadecuada-.
El Tribunal Supremo ha dicho que si la culpa de la víctima es superior a la del

autor, la responsabilidad penal de éste y la responsabilidad civil, disminuye,

llegando incluso en casos aislados –cuando la culpa de la víctima es de tal

influencia en el resultado-, a la exclusión de responsabilidad.
Según el Tribunal Supremo los requisitos de la imprudencia son:
► Acción u omisión voluntaria pero no intencionada.
► Que el sujeto tenga la previsibilidad.
► Infracción del deber de cuidado –falta de negligencia-.
► Producción de un resultado lesivo –daño-.
► Una relación de causalidad entre la acción y el resultado dañoso.
B. Incriminación:
Los Códigos anteriores al de 1995 acogían un sistema de incriminación

abierta (numerus apertus) de la imprudencia, a través de la previsión de
cláusulas generales (arts. 565, 586 bis y 600 del anterior Código) que,
relacionadas con cada uno de los artículos que definían delitos dolosos,
permitían una punición general de la imprudencia. Decía el artículo 565: el
que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo,
constituiría delito.
El Código penal actual de 1995 da un giro trascendental al sustituir el sistema

de incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación
cerrada y excepcional de la imprudencia. Ahora sólo se castigan los
hechos dolosos, salvo los pocos casos en que expresamente se tipifica la
comisión imprudente. Así lo establece el art. 12 CP, que especifica que las
acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente
lo disponga la ley.
C. Clases.
a) Según el contenido psicológico de la acción imprudente:
• La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la

lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa –se
reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar
al resultado lesivo-. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre el
dolo eventual.
• La culpa inconsciente supone que no sólo no se quiere el resultado

lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad –no se advierte el
peligro-.
La distinción entre ambas culpas no tiene hoy la importancia que tuvo

antes, pero sigue siendo necesaria par la distinción de dolo eventual e

imprudencia, porque permite centrar el problema de la diferenciación en

la comparación de dolo eventual y culpa consciente.
b) Según la gravedad de la infracción de la norma.
• La imprudencia grave viene a sustituir la imprudencia temeraria. Es la

única que puede dar lugar a delitos. SILVELA la definió como aquel
cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos
cuidadoso, atento o diligente, baremo éste del hombre menos diligente
que la doctrina y el Tribunal Supremo manejan a menudo.
Deben tenerse en cuenta:
1º.- La peligrosidad de la conducta.
Para determinarla deben combinarse dos variables fundamentales:
- El grado mayor o menor de probabilidad de la lesión.
- La mayor o menor importancia del bien jurídico afectado.
2º.- La valoración social del riesgo.
Que dependerá de si se produce en ámbitos en que se admiten

determinados grados de riesgo permitido.
• La imprudencia leve viene a sustituir la imprudencia simple. No puede

dar lugar a delitos sino sólo a faltas contra las personas. Supone la
infracción de las normas de cuidado no tan elementales como las
vulneradas por la imprudencia grave, normas que respetaría no ya el
ciudadano menos diligente, sino uno cuidadoso.
La imprudencia grave es la que el sujeto omite todas las

precauciones o medidas de cuidado más elementales, mientras la
imprudencia simple supone una infracción de normas de cuidado no
tan elementales o más complejas.
D. Estructura.
Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura:
1º.- La parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado

–desvalor de la acción- y el resultado de la parte objetiva de un hecho
previsto en un tipo doloso –desvalor del resultado-.
2º.- La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber

querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en

general entraña –culpa consciente- o sin él –culpa inconsciente-, y el

elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.
JESCHECK distingue dos aspectos en la infracción de la norma de cuidado:
1) El deber de cuidado interno que obliga a advertir la presencia del

peligro en su gravedad aproximada, como requerimiento a todo
ciudadano de advertir la presencia o creación del peligro. BINDING lo
llamaba el deber de examen previo.
2) El deber de cuidado externo consiste en el deber de comportarse

externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida.
Puesto que presupone haberla advertido, sólo puede imputarse en la
culpa consciente. Tiene tres manifestaciones:
• Deber de omitir acciones peligrosas. Hay acciones cuya

peligrosidad es tan elevada que no pueden ser emprendidas sin
lesionar ya el deber de cuidado. Sucede en los casos de falta de
preparación técnica para cierta actividad –ej: el principiante debe
abstenerse de tomar curvas a velocidades altas-.
• Deber de preparación e información previa. Antes de emprender

ciertas acciones que pueden resultar peligrosas, deben ser
tomadas medidas externas de preparación e información –ej: el
médico antes de operar debe examinar el estado del paciente y su
capacidad de resistencia, lo que supondrá probablemente el deber
de consultar su historial clínico-.
• Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. La

vida moderna permite e incluso obliga a afrontar numerosas
situaciones de peligro cuya realización se considera más útil para
la sociedad, que su prohibición –riesgo permitido-.
Común a las distintas manifestaciones del deber de cuidado es la cuestión del

baremo a utilizar para decidir la prudencia o la imprudencia de una acción.
→ Deberá elegirse como baremo la imagen ideal de un hombre diligente en

la misma posición del autor.
→ Si el poder personal es inferior al del hombre medio, se disminuye la

culpabilidad o en casos extremos, se excluye. Pero si por el contrario, el
poder del autor es superior al norma, ello no puede redundar en su
prejuicio, porque la culpabilidad presupone la antijuridicidad, y ésta sólo
obliga al cuidado exigible al hombre medio. Si el hecho es objetivamente
adecuado al poder medio, deberá eximirse de pena al autor, aunque él
personalmente pudiese haber actuado con mayor prudencia.

II. Especial consideración de la imprudencia profesional.
Según el Código Penal de 1995, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones y

lesiones al feto, el legislador hace mención a una imprudencia profesional que
lleva consigo además de la pena, la inhabilitación para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo.
Se define la imprudencia profesional, según el Tribunal Supremo como la

impericia o negligencia carente de los conocimientos propios que le son exigibles
al sujeto por su cualificación profesional –ej: olvido del abogado defensor, de los
plazos en los que debe presentar un recurso-.
Se entiende por impericia la incapacidad o falta de preparación para efectuar una

actividad que requiera una especial preparación o aptitud, que nunca se ha
tenido por el sujeto o que se ha perdido con el tiempo. Además, por negligencia
se entiende la realización abandonada y desatendida de prácticas peligrosas
perteneciente al ámbito de la profesión del sujeto.
Sin embargo la imprudencia del profesional, es la imprudencia común en la que

incurre el autor con ocasión de un oficio –ej: descuido del abogado defensor de
no hacer una pregunta clave para el proceso de defensa de su cliente-.
El Tribunal Supremo acerca de la imprudencia profesional dice que el diagnóstico

equivocado no es punible, salvo que éste sea de gravedad. También delimita la
punibilidad a la imprudencia extraordinaria o notable, ya que la simple
imprudencia no es punible.

13. LOS DELITOS DE OMISIÓN.
I. Concepto de omisión.
II. La omisión propia.
III. La comisión por omisión.
IV. Fuentes y funciones de la posición de garante.
14. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
I. Naturaleza y efectos.
II. Elementos subjetivos de clasificación.
15. LA CULPABILIDAD.
11. LA PUNIBILIDAD.
10.FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO.
11.AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
12.UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.
13.


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Derecho Penal Parte General

DERECHO PENAL –PARTE GENERAL-

I. Derecho Penal y control social.

El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas

El Derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el

El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas

Jesús Bruno 1 Curso 2º C

II. La potestad punitiva del Estado.

1. Fundamento de la potestad punitiva.

El conjunto de normas que denominamos Derecho penal tiene su razón de ser en

El Derecho penal constituye una necesidad irrenunciable y su pervivencia

2. Moral y Derecho penal.

El Derecho penal ha sido presentado históricamente como el instrumento de

Pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho penal

Esta proclamación de independencia respectiva del Derecho y la moral responde

Jesús Bruno 2 Curso 2º C

3. Legitimación de la potestad punitiva.

No hay que olvidar que fundamentar el Derecho penal en la necesidad de su

La necesidad de que una determinad conducta esté castigada con una

A. Que es necesario para el mantenimiento del orden social que una

B. Que sea necesario que el comportamiento de un ciudadano, que ha realizado

III. Fines del Derecho Penal.

La vinculación del contenido del Derecho penal a un sistema social de las

A. El primero, se concreta en la pretensión de evitar aquellos comportamientos

B. El segundo no es otro que la finalidad de garantía que enlaza directamente

Jesús Bruno 3 Curso 2º C

Estos dos fines exteriorizan la tensión dialéctica entre eficacia y garantía. De

La tutela que el Derecho penal dispensa al sistema social se lleva a cabo

A. En primer lugar, han de ser determinadas y sometidas a tutela aquellas

2. Función de tutela de los bienes jurídicos.

El Derecho penal desarrolla su finalidad última de mantenimiento del sistema

El concepto de bien jurídico fue introducido en 1834 por Hirnbaum. La

El punto de partida que se ha adoptado lleva a situar la discusión en el

La idea de que el Derecho proteja el sistema social sólo se justifica en cuanto

Jesús Bruno 4 Curso 2º C

Merecerían la consideración de bienes jurídicos aquellos intereses necesarios

El criterio defendido por RUDOLPHI y BRICOLA, de recurrir al contenido del

El legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los

Los titulares de estos intereses pueden ser tanto el individuo, como la

Puede recurrirse al bien jurídico tutelado para la realización de una función

El bien jurídico tutelado desempeña un papel decisivo en el desarrollo de la

Las normas penales desarrollan una función motivadora que está

La idea básica para analizar la función de motivación reside en el estudio de la

Jesús Bruno 5 Curso 2º C

Sobre este concepto inicial deben hacerse dos precisiones:

A. Es necesario subrayar que el proceso de actuación de la norma penal

B. El Derecho penal cumple esta función como consecuencia de su carácter

Por el contrario, una persona puede abstenerse de delinquir exclusivamente

a) En el primer supuesto, en el que el sujeto participa del bien jurídico

b) El segundo supuesto es el de los sujetos que no comparten la valoración

En el primer supuesto, efectivamente, al no delinquir no se tiene en cuenta la

Jesús Bruno 6 Curso 2º C

Por otra parte la motivación hacia un determinado comportamiento no se

El contenido de la función de motivación se adapta plenamente a la

1. La subsidiariedad funcional del Derecho penal.

La discusión sobre el carácter secundario o no del Derecho penal o sobre las

Tradicionalmente se subrayaba la idea de que el Derecho penal se utilizaba

En esta discusión deben distinguirse por tanto, dos niveles:

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A. En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a través de sus

La teoría del carácter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del

Esta teoría no ha hallado eco en la dogmática moderna. Diversos autores

B. En la estructura formal de las normas y en la relación que éstas tienen con

La problemática se plantea sobre el carácter autónomo o secundario del