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DERECHO CIVIL I

TEMA I : EL DERECHO CIVIL. LA CODIFICACIÓN Y LOS


DERECHOS FORALES

1.1 El concepto del Derecho Civil

Derecho = Poder de exigir algo coactivamente. ( “si no puedo exigirlo, no tengo


Derecho“ ).

El Derecho nace como una sustitución sucesiva del poder. En los grupos, tienden a
surgir conflictos y hay una continua lucha histórica entre los que detentan el poder y
los que no lo tienen.

El concepto de Derecho Civil genera cierta desazón y una profunda impotencia


desde el punto de vista didáctico. Para los tratadistas franceses de la escuela de la
exégesis, el Derecho Civil se limitaba al Code Civil de 1804. Los autores alemanes,
por su parte denominaban Derecho Civil al conjunto normativo contenido en el
Código Civil alemán de 1900. Sin embargo, estas definiciones materialistas resultan
inaceptables, ya que hay que tener en cuenta la legislación posterior y las
coordenadas sociales, que ha veces hasta han roto los principios básicos de tales
códigos.
La doctrina contemporánea se encuentra dividida en 2 planteamientos:

1. historicista : mantienen el apego a la evolución histórica, acentuando su


característica de mutabilidad, de cambio o cambio evolutivo.
2. apriorística : hacen hincapié en la permanencia del Derecho desde una
perspectiva metahistórica.

En realidad, estas posturas raramente son radicales y abundan más las posturas
intermedias. Si bien la corriente apriorística establece la relación entre el Derecho
Civil y los principios del Derecho Natural, el ajuste de aquel y su actual contenido
ha sido determinado por las circunstancias históricas.

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1.2 LAS DIVISIONES DEL DERECHO

Derecho privado : conjunto de reglas que regula las relaciones entre los individuos.
(poder de abajo hacia arriba)
El núcleo esencial del Derecho Privado es el Derecho Civil. Este se desgaja por
especialidades en :Mercantil, Laboral, etc.

Derecho público : conjunto de reglas que regula las relaciones entre los individuos y
los poderes públicos (poder de arriba hacia abajo).

1.3 El Derecho civil como Derecho privado y Derecho común

Si el Derecho civil es el sector sistemático del Derecho referente a la esfera de poder


de la persona, es natural concluir que ha de adscribirse al Derecho privado, por
contraposición a otros sectores del ordenamiento jurídico ( o ramas del Derecho)
que, por el contrario, regulan aspectos relativos a la organización socio-política de la
comunidad que se trate ( aspectos administrativos, de organización de Tribunales,
fiscales, de política penitenciaria, etc. Y, en efecto, hay un acuerdo unánime en
considerar que el Derecho civil es el Derecho privado por antonomasia.

Tras considerar el Derecho civil como Derecho privado, es preciso tener en cuenta el
carácter tradicionalmente atribuido a nuestra disciplina como Derecho común. Se
pretende poner de manifiesto 2 cuestiones:

1. El Derecho civil fue el tronco común de conjuntos normativos que,


posteriormente, se han disgregado de él : particularmente el Derecho
mercantil y el Derecho laboral o del trabajo.
2. El conjunto normativo que, modernamente llamamos Derecho civil, se
encontraba formado desde el primer momento de nuestra codificación por 3
elementos o sectores diferentes: el Código Civil, las denominadas Leyes
Especiales (por ubicarse fuera del código) y los Derechos forales.

Hoy en día, la caracterización técnica del Derecho común ha de referirse, no tanto al


Derecho civil codificado cuanto al Derecho privado general o nuclear que, regulando
el conjunto de instituciones civiles, conserva todavía la característica capacidad
expansiva que modernamente se atribuye al Derecho común desde un punto de vista
técnico.

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1.4 La Codificación en general

A mediados del S XVIII, surge en Europa el intento de realizar una sistematización


del Derecho. Hasta entonces, se calificaba como Códex o Códice a un conjunto de
libros, ordenados, a veces cronológicamente, territorialmente, o incluso sin orden
lógico.
A partir de entonces, la palabra código se convierte en una aspiración de Europa y
Sudamérica. Este período abarca desde la publicación del Código Civil francés en
1804 hasta comienzos del siglo xx con la aprobación del Código Civil alemán (el
BGB, en 1900).
Se pretende una racionalización que adecue a las estructuras sociopolíticas y a la
realidad jurídica del momento. Se busca la claridad y la sistematización con un
cuerpo bien estructurado, no una suma indefinida de conjuntos normativos. Debe,
además superar la existencia de bloques normativos diferenciados en función de las
clases sociales. La división de poderes, con la adjudicación exclusiva al poder
legislativo, ayuda a crear este Derecho uniforme.

1.5 La Codificación civil española

En España, el primer intento de adaptar esta corriente codificadora decimonónica se


hace en 1851( proyecto isabelino ). Se crea la Comisión General de los Códigos,
encargada de recopilar todas las normas de Derecho civil. Este intento tuvo un doble
efecto:
• Por un lado era muy difícil conocer todas las normas, ya que unas estaban
escritas, pero otras no.
• Por otro, la dificultad de la existencia de normas que no regían en toda España,
sino normas forales ( fueros).

Entre los privilegios de los fueros estaba el que cada comunidad podía regular
determinadas cuestiones al margen de la corona. Hasta 1888 no se aprueban unas
bases de lo que será el Código Civil. En 1889 se desarrollan dichas bases y nace el
Código.
Para estructurar las normas debían tener claro cuáles eran esas normas a tener en
cuenta. Nacen así los primeros 3 núcleos del Derecho Civil:

a) normas de las personas: se dice quién puede ser titular de derechos


b) normas relacionadas con la familia: efectos del matrimonio, etc.
c) Normas que regulan el patrimonio: adquisición de derechos, bienes.

Todo esto forma un compendio de Derecho Civil muy arraigado, hasta nuestros días.
Aunque el Código ha sufrido diferentes reformas, la mayor parte del mismo ha
resistido bien el paso del tiempo, demostrando el buen hacer de sus redactores. Lo

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más reseñable de estas reformas ha sido el adaptar el Código a la democrática
Constitución de 1978, en la que se reconoce la igualdad de sexos e iguala, por
ejemplo los hijos nacidos del matrimonio con los extramatrimoniales ( leyes
11/1981, 30/1981, Y 11/1990).Otras reformas responden a razones puramente
técnicas. La más importante s la ley de 17 de marzo de 1973, por la que se redactó
de nuevo el Título preliminar del Código Civil.

1.6 Los Derechos forales. Relaciones entre el Derecho civil general y los derechos
civiles forales tras la Constitución.

El Código Civil no resolvió el problema de las normas forales, pues no se llegaron a


incluir ni como anexo, por la tensión entre los partidarios y los contrarios a dichos
derechos forales. Como consecuencia, pervivieron estos derechos forales en País
Vasco, Cataluña, Navarra, Aragón, Mallorca y Galicia. Se tardarían 70 años en hacer
las compilaciones forales ( empezó el País Vasco).

La C.E. DE 1978 recoge las competencias de las CCAA ( antiguos fueros) para
regular su derecho foral especial. Esto no quiere decir que tengan un Derecho Civil
propio, sino que pueden regular determinados derechos. Hay normas que no regulan
los fueros, como por ejemplo la compraventa, o la personalidad jurídica. La
incidencia de la C.E. es importante porque concede competencias, no sólo para
mantener su derecho civil, sino para regular, crear nuevo derecho foral.
Según el artículo 149.1.8 “ el Estado tiene competencia exclusiva sobre la
legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las
Comunidades Autónomas de los derechos civiles forales o especiales, allí donde
existan. En todo caso, las reglas relativas a las formas de matrimonio, ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales,
normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del
Derecho, con respecto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial
”.
De la complejidad del texto, se desprende la controversia que ha creado su
interpretación, por lo que hoy en día sigue sin resolverse la tensión entre Derecho
civil común y Derechos civiles forales o especiales.

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TEMA 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO

2.1 Estructura general y clases de las normas jurídicas

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social


y, por tanto, se estructura en base a un conjunto de reglas que sirven para solucionar
los conflictos sociales. Tales reglas son las normas jurídicas. Derecho es la
capacidad para obligar. Una norma jurídica se puede imponer ; es un mandato
exigido a una sociedad, de cumplimiento obligatorio. Hay otras normas, por
ejemplo de cortesía, de amistad, deportivas, que se diferencian de las normas
jurídicas en que no son de carácter obligatorio, sino aceptadas voluntariamente.
Además de obligatoria, la norma jurídica se caracteriza por ser coercitiva, es decir
que, la falta de su observancia o respeto a la misma puede originar su imposición por
la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el OJ ( con penas de cárcel,
embargos , etc.)

Una norma jurídica tiene 2 partes:

1. Describe un supuesto de hecho, una realidad social a regular.


2. Extrae las consecuencias jurídicas que se derivan de esta situación, un
mandato o precepto, prohibitivo o permisivo, referido a dicha realidad

Por ejemplo:

1. Un contrato de compraventa es…(alguien da algo a cambio de un precio)


2. Descripción de las condiciones de dicho contrato (el comprador se obliga a…el
vendedor se obliga a…)

• Las normas jurídicas se caracterizan, ante todo, por contener un mandato


general que vinculan a todos los miembros de una comunidad determinada,
emanado de las instituciones o grupo social legitimado para ello
• .Las normas deben ser mandatos abstractos, dirigidas a sujetos
indeterminados. No deben contemplar simplemente un supuesto de hecho,
sino que deben valorar un “supuesto tipo (no de puede crear una norma
jurídica para cada supuesto real)” En los últimos tiempos, desgraciadamente ,
existen muchas normas hechas “con nombre y apellido” ( la Ley de
expropiación de Rumasa).
• Deben concebirse, en principio, para tener vigencia en el tiempo, aunque hay
algunas normas que se crean para casos concretos.

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• Hay que diferenciar la norma jurídica en sí de la disposición normativa, que
normalmente sirve de vehículo de aquélla. No es necesario que exista una
disposición o texto normativo concreto para hablar de norma jurídica. Por
ejemplo, las costumbres son normas jurídicas vinculantes para el conjunto de
la comunidad y normalmente no están recogidas en ningún texto. Por otro
lado, no todas las disposiciones normativas corresponden a una norma
jurídica, sino que pueden requerir la combinación de varias.
• El Derecho Civil también es conocido como Derecho Común, porque va
dirigido a todos los individuos de la sociedad. Por otra parte, se contrapone al
Derecho Especial, que se dirige a un grupo especial.( por ejemplo, la ley que
regula la apertura de farmacias)
• El derecho civil está dirigido a toda la sociedad y siempre es supletorio del
Derecho Especial. Las normas especiales tienen siempre prioridad sobre las
generales. Por ejemplo en el caso de que queramos regular el establecimiento
de un negocio, tendríamos que acudir a la siguiente secuencia: 1º.Código de
Derecho Mercantil, 2º. Código de Comercio y 3º. Código Civil.
• Existen Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional y
Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales más reducidos:
comarcas, regiones o comunidades autónomas.
• Existen Normas de Derecho Imperativo: no pueden usarse libremente por los
ciudadanos, sino que son siempre de carácter obligatorio (por ejemplo las
normas del derecho tributario) y Normas de Derecho Dispositivo: están a
disposición de los individuos, pero no se usan si no se quiere (por ejemplo el
régimen económico de matrimonio). Casi todas las normas del derecho civil
relativas a obligaciones y contratos, a derechos reales y una buena parte del
resto del Código Civil, son de Derecho Dispositivo, no Imperativo. Casi todo
el Derecho Público ( penal, fiscal, etc.) es derecho imperativo. Casi todo el
derecho privado es dispositivo.

2.2 La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico
español

Según dispone el artículo 1.1 del Código Civil “las fuentes del OJ español son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho”. Cuando hablamos de fuentes
del derecho, se está haciendo referencia al “cómo” se generan las normas jurídicas
en un doble sentido:
1. Formal, en cuanto al modo de manifestación del Derecho, sea a través de la ley
o de la costumbre.
2. Material: al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen
reconocida capacidad normativa ( las Cortes, el Gobierno, etc.)

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Si atendemos al “por qué” de las fuentes del derecho, nos encontramos con

Fuente legitimadora del Derecho: el OJ se asienta en el término JUSTICIA


como principio último inspirador
Fuentes del conocimiento del Derecho: el instrumental del que se sirven los
juristas para identificar el derecho positivo de una colectividad determinada.

Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene valor constitucional
pero, sin duda, tiene más valor constitucional el propio artículo 1.s de la C.E. “la
soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
estado”. Al ser la Constitución derivada de dicha soberanía nacional, es ella la que
delimita el verdadero fundamento normativo y donde se asientan las capacidades
normativas de las instituciones y del pueblo La Constitución, además tiene una
visión más internacional de las fuentes del derecho que el Código Civil, que tiene
una visión más interna (nacional) del sistema normativo y de las fuentes del derecho.
Por lo demás, en el artículo 149 de la C.E. se señala que la determinación de las
fuentes del Derecho es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda
obligado a respetar las normas del Derecho Foral o especial existentes, para la
legislación civil, en algunas Comunidades Autónomas.

2.3 La Constitución española del 27 de diciembre de 1978

• El Código Civil dice que las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. No nombra la Constitución, porque es
anterior a ella, pero hoy tomamos la Constitución como la primera fuente, la
base de todas las demás.
• Cuando hablamos de la Constitución como fuente, nos referimos a su valor
normativo. Es una constitución moderna, la parte orgánica está tomada de la
Ley Fundamental de Bonn de 1949, con bastantes innovaciones. La parte
dogmática es también relativamente moderna. La C.E.
• Se caracteriza por ser rígida. Sirve de límite al legislador, así que es lógico
que sea rígida y no esté sujeta a los caprichos de aquel.
• En la C.E. se recoge cómo y quién hace las leyes. Es legitimadora de todo el
OJ.
• En la actualidad queda claro el valor normativo de la C.E. Tiene valor de
ley, sus preceptos son de carácter obligatorio (antes, se decía que los preceptos
de la Constitución necesitaban desarrollarse por una ley)
• Es una constitución amplia (169 artículos)
• No es original ni novedosa, sigue los modelos preexistentes.
• El hecho de que logre el consenso entre las diversas fuerzas políticas, hace
que sea imprecisa y ambigua, y aunque esto no genere la simpatía del

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derecho, permite que gobiernen fuerzas políticas de diferente signo,
respetándola.
• Por tanto es una Constitución realista y adecuada a las circunstancias
socioeconómicas actuales de la Nación.

2.4 LAS LEYES


Son las disposiciones normativas creadas por el poder legislativo ( los parlamentos).
En orden jerárquico, están sometidas a la Constitución e inmediatamente bajo ésta.
No hay norma inferior a la Constitución con mayor rango jerárquico que la ley.
Las leyes estatales pueden ser ordinarias u orgánicas.
Las leyes orgánicas se reconocen por las materias que regulan:
• Se separan de las ordinarias atendiendo al principio de competencia y no de
jerarquía.
• De acuerdo con el artículo 81.2 de la C.E., requieren ser aprobadas
modificadas o, en su caso, derogadas, por mayoría absoluta del Congreso.
• La selección de determinadas materias a regularse mediante ley orgánica,
pretende que determinadas cuestiones, particularmente espinosas, sean objeto
de una norma legal de mayor estabilidad.
• Son objeto de ley orgánica las relacionadas con el desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades públicas, la aprobación de los Estatutos de
Autonomía de las CCAA, el régimen electoral general y las demás previstas
en la C.E.

Además de las leyes estatales, las CCAA también pueden dictar leyes del mismo
rango jerárquico pero diferenciadas a través del principio de competencia. Son leyes
autonómicas para su respectivo territorio y dentro de su ámbito competencial. Las
CCAA sólo pueden elaborar leyes ordinarias. Si para una materia determinada no
existe una ley autonómica , se acudirá a una ley estatal como derecho supletorio.

Debido a que la tramitación parlamentaria de las leyes es un proceso estricto y


complejo, el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones
generales con rango o fuerza de ley. En España, las manifestaciones de dicho
fenómeno son 2: Decreto legislativo y Decreto-ley.

El decreto legislativo tiene carácter excepcional, ya que la función legislativa


corresponde a las Cortes Generales, y tiene un carácter circunscrito y delimitado. La
C.E. recoge en el art.82.3 que tal delegación se otorgue:
- de forma expresa
- para materia concreta
- con fijación de plazo para su ejercicio.

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La finalidad del decreto legislativo puede consistir en la formación de un texto
articulado o en la refundición de textos legales preexistentes, a través de una Ley de
Bases o una Ley Ordinaria, respectivamente.

El decreto-ley el ejecutivo no asume delegación alguna. El gobierno está habilitado


para dictar disposiciones normativas con rango de ley en casos de extraordinaria y
urgente necesidad. La C.E. los configura como disposiciones legislativas
provisionales, con la finalidad de evitar que el gobierno tenga la tentación de
“gobernar con decretos- leyes” y a espaldas de las instituciones parlamentarias.

Además de la ley, y jerárquicamente inferiores, se encuentras los reglamentos, ( art.


97 de la C.E. “ El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitución y las leyes). En principio, servían para desarrollar las
leyes (reglamentos ejecutivos). Hoy en día hay muchos reglamentos que regulan
materias distintas a la ley (reglamentos independientes).Los reglamentos agrupan
Reales decretos (estatales), Decretos (autonómicos), Órdenes de las Comisiones
Delegadas del Gobierno, Órdenes ministeriales, Resoluciones, etc.

2.5 LA COSTUMBRE Y LOS USOS

La costumbre es la repetición de un uso o solución, de forma obligatoria, y


generalmente aceptada por la sociedad en la que se produce. Determinados
conflictos se asocian a soluciones durante un período de tiempo relativamente largo..
La costumbre es de origen histórico, no escrito, subsidiaria, secundaria, de valor
inferior a la ley.
Se dice que en la costumbre hay un elemento material ( la reiteración de un
comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a
modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permite
distinguir la costumbre jurídica de los meros usos sociales..
. En los territorios de fuerza foral, existen más costumbres como fuentes del derecho.
En Canarias, las más significativas son las que rigen para explotación de aguas.

2.6 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son los principios tácitos que subyacen en el OJ. Son fuente subsidiaria de segundo
grado, esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se
aplican solo en defecto de la ley o costumbres aplicables al caso.. La inclusión de
estos principios como fuentes de Derecho, debe ser entendida fundamentalmente
como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un
pleito, para el que no existen leyes o costumbres aplicables. Un ejemplo de principio
general del derecho es “el respeto a la vida”, o también los principios en que se basa
la C.E.: igualdad, libertad, etc.

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2.7 LA JURISPRUDENCIA

Es la repetición de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en el mismo sentido.


No es una fuente formal del Derecho, pero según el Código Civil, sirve para
complementar el OJ, y sirve para armonizar el Derecho.
Nota: El tribunal Supremo se encarga de revisar si los tribunales ordinarios han
aplicado bien la ley, a través del recurso de casación.

2.8 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO

• La UE es un entramado de instituciones: La Comisión, el Consejo de Europa,


el Parlamento europeo y el Tribunal de Justicia Comunitario.

La Comisión es un órgano colegiado formado por 25 miembros, comisarios, uno


por cada país miembro. Se eligen cada 5 años, renovables. Sobre la comisión recae
la misión de velar por los Tratados y el Derecho derivado. Tiene el poder de
iniciativa, ya que hace la mayoría de las propuestas que se van a decidir en el
Consejo. Ejerce cualquier potestad delegada por el Consejo. Hay una continua
tensión dialéctica, ya que debe defender el interés general y no el de los países
integrantes. La Comisión no pide ni acepta instrucciones de ningún Gobierno u
organismo.

EL Consejo está compuesto por los representantes de los estados miembros, que
deben ser a su vez miembros del Gobierno de sus estados miembros, de rango
ministerial. Así la composición del Consejo variará según la materia que se esté
tratando. Por ejemplo, para decidir en materia de política agrícola, se reunirán los
Ministros de Agricultura de los estados miembros. Al menos 2 veces al año, se
reunirá el Consejo, convertido en Consejo Europeo formado por los jefes de
Gobierno y de los ministros de asuntos exteriores. La presidencia se reparte
semestralmente a un estado miembro con carácter rotatorio.
El Consejo es el principal órgano decisorio de las Comunidades Europeas. Ejerce en
la mayoría de los casos funciones normativas y adopta las principales decisiones y
tiene las principales competencias en materia de relaciones exteriores y
presupuestarias. Detenta el poder ejecutivo aunque, generalmente lo delega en la
Comisión. El sistema de voto es ponderado según el peso específico de cada estado,
de forma que ni los grandes puedan adoptar medidas sin contar con los medianos y

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pequeños, ni viceversa. El Consejo dispone de un Comité de Representantes
Permanentes, COREPER, divididos en 2 secciones: COREPER I : que se encarga de
cuestiones técnicas y COREPER II: que trata temas institucionales y de mayor
importancia económica y política.

El parlamento Europeo se elige directamente por cada país y se agrupa por


partidos (732 parlamentarios). Se eligen por 5 años. Cada estado tiene asignado un
número determinado de parlamentarios en función de la población y del peso
específico. No tiene función legislativa, sino que ,además de ciertos poderes de
iniciativa, sobre todo aprueba el presupuesto de la UE y controla a la Comisión.

El tribunal de justicia asegura el respeto del derecho en la interpretación y


aplicación de los tratados. Se compone de 25 jueces, uno por estado miembro y 8
Abogados Generales nombrados por los gobiernos de los estados miembros. Deben
ser personalidades que ofrezcan garantías de independencia. Su misión es la de
presentar las conclusiones motivadas sobre los asuntos sometidos al tribunal. Al
Tribunal se le atribuyen competencias que en el OJ interno de cada estado estarían
separadas en diferentes instancias. Se resumen en 2 tipos:

- Hacer respetar el Ordenamiento Comunitario


- Resolver las cuestiones prejudiciales ( un país le plantea al tribunal si
debe aplicar una ley o no).

• Las fuentes del Derecho Comunitario son las siguientes:

EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO

Los tratados fundacionales ( Maastricht, Niza), son derecho interno, es decir,


directamente aplicables en el OJ de cada país miembro.

EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

Los reglamentos, normalmente aprobados por el Consejo de Europa, pero también


por la Comisión. Son normas directamente aplicables a los estados y a los
ciudadanos. Se publican en todas las lenguas oficiales de la Comunidad en el Diario
Oficial. Entra en vigor cuando lo especifiquen, o a los 20 días.

Las directivas son normas no directamente aplicables. Obligan a los estados


miembros a que las desarrollen. Son normas programáticas con unos determinados
plazos. Las aprueba normalmente el Consejo, aunque algunas las aprueba la
Comisión. Si no se cumple con una directiva, hay que acudir al Tribunal Europeo
para que la haga cumplir ( y para que sancione con multas).

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Por último, se suelen citar como normas, aunque no lo son :

La decisión, que es una norma singular que dirime un conflicto entre estados o
particulares. Las dicta la Comisión aplicando un reglamento. No es sentencia, no la
aplica el tribunal. Suelen imponerse sanciones.

Los dictámenes y las recomendaciones no vinculan. Los primeros son opiniones


sobre una cuestión determinada y las segundas son invitaciones a adoptar una
conducta determinada. Aunque no vincula, tiene ciertos efectos jurídicos, aunque
nunca similares a los de los actos obligatorios.

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TEMA 3 : LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

3.1 Los problemas de aplicación del Derecho

• El OJ está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular


la realidad social. Por un lado, el aplicador del Derecho debe señalar la norma
a aplicar en un caso concreto, mientras el no jurista debe encontrar los cauces
para satisfacer sus necesidades e intereses. Es decir, las normas jurídicas
deben ser efectivas.
• Para que las normas sean efectivas tienen que poder ser impuestas y tanto los
tribunales de justicia como las Administraciones públicas deben regirse por el
principio de legalidad.
• Sobre este principio de observancia de las normas, se observa una labor de
conformación social, ya que se brinda el criterio de organización social a la
par que la amenaza que representa la posible sanción. Para llevar a cabo esta
labor, el OJ tiene que ser suficiente y claro (principio de seguridad jurídica
del art. 9.3 de la C.E.).
• Esto, rara vez se consigue, por lo que nos encontramos, a menudo, con un
problema de identificación de las normas aplicables.
• Se generan, a su vez, 2 problemas:
- hay que averiguar el sentido y alcance de los preceptos
aplicables.
- Hay que adaptar el mandato contendido en la norma a la circunstancia
concreta.

3.2 La búsqueda de la norma aplicable: la calificación

El conjunto del Derecho se proclama a sí mismo como de vocación cómplice. Hay


que buscar y hallar siempre una solución. La Justicia no existe como valor abstracto.
Lo justo es lo legal y lo injusto es lo ilegal. Por tanto, se debe indagar en el conjunto
del OJ hasta hallar las normas pertinentes, aunque siguiendo un orden, unas claves
que acotan el ordenamiento por materias. El conjunto de normas atinentes a una
situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y totalidad componen
una institución. De estas instituciones se elaboran conceptos y subconceptos que
ayudan a encontrar la norma reguladora de una determinada situación. Decidir en
qué categoría de instituciones debe colocarse una situación se conoce con el nombre
de aplicación.

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Cuando nos encontremos con una situación nueva que no pueda clasificarse en
ninguna de las instituciones que conocemos, tendremos que proceder por similitudes
y diferencias. Procederemos por analogía.
Cuando la situación está recogida en la institución que interesa, pero su regulación
ha quedado anticuada o plantea particularidades que se desvían de lo típico que
hacen necesaria una adaptación, hay que acudir a la interpretación ( las normas con
frecuencia no son claras, están para un supuesto genérico, no específico y tienen
términos polisémicos, anfibológicos).

3.3 El principio “iura novit curia”

Los encargados de realizar la aplicación del Derecho ( jueces )deben conocer


suficiente y profundamente el OJ. Ese es el sentido del artículo 1.7 del Código Civil:
“los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
“iura novit curia” significa que los jueces deben conocer el ordenamiento con el fin
de fallar cuantos asuntos le sean planteados en el ejercicio de su función
jurisdiccional y sin requerir que los litigantes ( sus abogados) deban facilitar al juez
la información acerca de las normas aplicables al caso.
Esta regla tiene excepciones (en el Derecho consuetudinario y con las normas de
derecho extranjero cuando hayan de ser aplicadas por tribunales especiales, el
litigante debe alegar y probar las normas)
El hecho de que los jueces deban conocer el OJ no exonera a los demás
profesionales del Derecho que pueden incurrir en responsabilidad si por ignorancia,
negligencia o descuido en la aplicación del OJ, provocan daños a un tercero den
lugar a una aplicación errónea del Derecho.

3.4 La posible inexistencia de normas jurídicas concretas

Pueden darse supuestos reales que en sus primeras formulaciones sean extraños y
novedosos para el Derecho porque las reglas jurídicas son generalmente un
“posteriores” respecto a los supuestos problemáticos. Esto crea vacíos normativos
conocidos como lagunas del Derecho, que se clasifican en 2 tipos:

1. Lagunas de la ley: las leyes presentan vacíos normativos, porque no


contemplan la variedad de supuestos de hecho ni se adaptan a la realidad
social, que es viva y dinámica. En defecto de la ley, el Derecho prevé la
aplicación de la costumbre y los principios generales del Derecho como
mecanismos normativos suplentes.
2. Lagunas del Derecho: En n OJ cerrado no pueden existir, es decir, siempre
debe existir solución a un conflicto planteado pues el OJ cuenta siempre con
elementos complementarios para superar tales lagunas. Así se recoge en el
Título preliminar del Código Civil: “La formulación de un sistema de fuentes

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implica la exclusión de las lagunas de Derecho. No ocurre otro tanto con las
lagunas de la ley, siendo el medio más lógico e inmediato de salvarlas la
investigación analógica…”.

3.5 La integración del ordenamiento. La analogía

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de la ley, el OJ


suministra al intérprete instrumento supletorios que se conocen con el nombre de
analogías. Según el art. 4.1 del Código Civil: “Procederá su aplicación cuando las
normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los
que se aprecie idéntica razón”. Hay 2 tipos de analogía:
1. Analogía legis: se busca la similitud en una norma existente.
2. Analogía iuris: no se encuentra una norma legal específica y hay que acudir a
los principios generales del Derecho. La analogía iuris es subsidiaria de la
analogía legis

Para que una norma pueda aplicarse analógicamente se precisa que haya identidad
de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere
solucionar. La función de semejanza debe decidirse en cada caso teniendo en cuenta
tanto la similitud fáctica entre los supuestos, cuanto la finalidad perseguida por la
norma que se trata de aplicar.
La analogía esta prohibida:
• en Derecho Penal ( por ejemplo, en caso de violación). Las normas deben
estar absolutamente definidas.
• en Derecho Fiscal
• en infracciones administrativas
• en normas excepcionales, que son las que se dictan ante un hecho
extraordinario ( por los efectos de un desastre natural, etc).
• En las normas limitativas de las capacidades jurídicas o los derechos
individuales.

3.6 Otros medios de integración del ordenamiento: la jurisprudencia y la equidad.

La jurisprudencia no es una fuente del Derecho. De ella no nacen normas jurídicas,


pero el Código Civil acude a ella como complemento del sistema de fuentes. La
función de la jurisprudencia es, pues, la de establecer un cuerpo de criterios de
solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido
material.
La equidad consiste en aplicar no las normas formalmente creadas y reconocidas
como jurídicas, sino en encomendar al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo
con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. Consiste,
en cualquier caso, en aplicar bien el sentido de la norma, lo que ha de ser justo es la

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ley, no el juez. El Derecho es tal, porque hay un poder que obliga a cumplirlo y que
dice que es Derecho. La equidad puede ser una forma de interpretación, pero no es
en sí una fuente de interpretación, salvo que haya una ley que remita a la equidad.
Existen, por ejemplo, “los arbitrajes de equidad”, en el que las partes, en vez de a un
pleito, acuden a un arbitro. El arbitraje se somete a normas de equidad. También se
acude a la equidad en caso de responsabilidades civiles, en casos de muertes por
accidente, etc.

3.7 La interpretación de las normas jurídicas

Si ante un supuesto de hecho, encontramos una norma susceptible de ser aplicada


¿qué criterio debemos seguir para aplicarla?
El Código Civil tiene unas reglas de interpretación en su artículo 3:
• En primer lugar hay que interpretar la norma según una interpretación
literal. Si la ley es clara, se sigue al pie de la letra. Esto no es tan obvio,
porque las palabras no tiene siempre un único sentido, hay que averiguar qué
sentido se aplica al texto.
• Si no hallamos solución en la interpretación literal, pasamos a la
interpretación sistemática, que interpreta la norma en su contexto dentro del
OJ.
• Si tampoco encontramos solución, pasamos a la interpretación histórica : las
normas han nacido por algo, el legislador tuvo algún motivo para crear la
norma y es ahí donde hay que incidir ( ¿ qué quiso decir la ley?).
• En 4º lugar acudiremos a la interpretación sociológica: hay que adaptar la
ley a la realidad social en la que pretende ser aplicada.
• En último lugar, hay que hacer una interpretación teleológica: hay que
averiguar cuál es la finalidad de la ley. Este criterio hay que aplicarlo siempre.
Si la respuesta que nos da no coincide con alguna al haber aplicado otra de las
interpretaciones, es que en algo hemos fallado. De la interpretación que
hagamos, no se puede llegar al absurdo. La respuesta al conflicto ha de ser
lógica. ( por ejemplo: “ se puede elegir libremente el lugar de residencia”…
¿se puede vivir en los jardines del Retiro?
• Hay otro criterio de aplicación que está en la CE y en la LOPJ : siempre hay
que adaptarse lo más posible al texto de la Constitución, a lo que ésta diga. La
LOPJ ordena a los jueces que sigan los criterios acorde a la CE de acuerdo a la
doctrina del Tribunal Constitucional.
• La interpretación puede ser ampliando el contenido de la norma o en sentido
estricto: las normas que restringen derechos, hay que aplicarlas de forma
restrictiva y las que conceden derechos, de forma amplia.
• También hay que mencionar la interpretación auténtica: la propia norma dice
cómo hay que interpretar su texto. Es muy frecuente. La que dice la ley. Por
ejemplo:
Art.1 “Podrán…los residentes”

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Art. 2 “ Son residentes los…”
• Por último, la interpretación judicial es la que hacen los jueces.

TEMA 4: LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

2.1 VIGENCIA DE LA DISPOSICIONES NORMATIVAS

• La publicación

El artículo 9.3 de la CE establece que ésta “garantiza … la publicidad de las


normas…”. El artículo 91 establece que el Rey ordenará la inmediata publicación de
las leyes aprobadas por las Cortes Generales.
Es requisito esencial, para que una norma entre en vigor, es que esté publicada. Las
leyes no publicadas, ni son eficaces ni están vigentes. Este principio de publicidad se
aplica en todos los OJ que nos afectan (el autonómico, el estatal y el europeo). Se
han de publicar las leyes en el boletín que corresponda, si bien algunas leyes
aparecerán en más de un boletín (las leyes de las CCAA, se publicarán en el Boletín
Oficial de la Comunidad y en el Boletín Oficial del Estado). Las normas de las
instituciones comunitarias se publican, en las diferentes lenguas, en el Diario Oficial
de la Unión Europea.

• La entrada en vigor

Las normas entran en vigor en el momento que ellas mismas especifican. Si no se


dice nada, la norma entrará en vigor a los 20 días (este período se conoce como
vacatio legis ).
Es frecuente la promulgación de normas que entran en vigor el mismo día de su
publicación. Este procedimiento es desaconsejable porque el destinatario no conoce
la norma con la suficiente antelación.

• La derogación

Las normas están vigentes, en general, a perpetuidad, aunque algunas nacen para un
tiempo determinado (ejemplo: las leyes de presupuestos).
Las normas indefinidas se derogan por otras normas con el mismo o superior rango
jerárquico.

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Hay 2 clases de derogación: la expresa, “a la entrada en vigor de tal ley, se deroga
tal otra”, y la tácita (la ley posterior deroga a la anterior, luego deroga lo que se
decía en aquélla).
También existe la derogación expresa general: “Quedan derogadas todas las normas
de igual o inferior rango que contravengan esta norma”.
Además la derogación puede ser total (se deja absolutamente privada de efecto y
vigencia la ley anterior) o parcial (se especifica qué parte se deroga. El resto
quedará igual).

4.2 El principio de irretroactividad de las leyes

Se dice que una ley es irretroactiva cuando se aplica, exclusivamente a los hechos a
partir de su entrada en vigor.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya
que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni
desconocerse (esto es, no se pueden “borrar del mapa” como si no hubiera nacido, ya
que muchas de ellas se encontraran todavía pendientes de consumación o realización
efectiva). Por ello, normalmente todas las disposiciones normativas se cierran con
una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas
planteados por el cambio de legislación, por el “tránsito” de una ley a otra.
Reglas para discriminar si una ley puede ser o no retroactiva:
• las normas penales nunca pueden tener carácter retroactivo (sobre todo si son
desfavorables al reo). Nunca pueden aplicarse a hechos anteriores, “no existe
delito, si no hay ley que lo diga”.
• Las normas sancionadoras administrativas, también son irretroactivas. Son
sanciones económicas punitivas de derecho, no penales. Son siempre
irretroactivas de grado máximo
• El Código Civil, en su artículo 2.3 dice “las leyes no son retroactivas si no
dispusieren lo contrario”. El artículo 9.3 de la CE refuerza la tendencial
irretroactividad de las leyes, conectada al principio de seguridad jurídica, pero
no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras
no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal,
administrativo, civil, etc.) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos
fundamentales.
• En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva, respetando la
Constitución. El propio legislador habrá de valorar en cada caso ambas
opciones.

Existen varios grados de i/retroactividad:

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1. Cuando la norma sólo se aplica a los hechos posteriores a su entrada en vigor.
2. La norma se aplica a los hechos anteriores que no hayan consumado sus
efectos, es decir, a los defectos de hechos anteriores, pero no a los hechos en
sí mismos.
3. Se aplica incluso a los hechos ya consumados. El ejemplo más claro está en
el Código Penal (disminución de las penas de privación de libertad…)

4.3 (NO)

4.4 El ámbito espacial de vigencia de las normas

Normalmente, las normas rigen en el ámbito donde se ejerza el poder (estatal,


CCAA,…) Si otras materias como la Medicina o la Física no conocen fronteras, el
Derecho se ha caracterizado por la diversificación nacional.
Sin embargo, esto no impide que los ciudadanos de diferentes estados mantengan
entre sí relaciones de tipo familiar, comercial, etc. Esto plantea cuál es el OJ a
aplicar en estos casos y ha urgido el nacimiento de un Derecho Internacional
Privado, cuyas normas se recogen el Código Civil, artículos del 8 al 12, ambos
inclusive, y de las que cabe afirmar que:

1. Las relaciones que tratan del Derecho de personas, de familia o sucesorio se


rigen por la denominada ley personal de los interesados, determinada
conforme a su nacionalidad.
2. Los derechos y deberes relativos a la propiedad y demás derechos reales, por
principio, se regirán por la “ley del lugar donde se hallen”. Esto es, se
aplicará la ley territorial.
3. Se aplica también la ley territorial al conjunto de actos jurídicos de las
personas, estén en su estado o en otro (locus regit actum).

Si trasponemos los problemas que obligan a crear el Derecho Internacional Privado


al ámbito territorial de un estado, donde coinciden legislaciones aplicables a
circunscripciones territoriales subestatales, nos tendremos que regir por el Derecho
Interregional, aunque las regiones no pueden ser contempladas como soberanas. En
este caso, hay una prevalencia del Derecho estatal sobre el Derecho regional, porque
éste encuentra fundamento en aquél.
En España tienen gran importancia las cuestiones de Derecho interregional en el
ámbito civil, por la pervivencia de los Derechos forales.

4.5 La eficacia de las normas

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El Derecho sólo es tal, en cuanto a que se puede exigir su cumplimiento y, para
conseguirlo, hacen falta mecanismos que componen el ya sabido Derecho
Imperativo, conjunto de normas de Derecho penal o sancionador, con vocación
coactiva, que actúa a través de la fuerza del Estado.
Las normas jurídicas persiguen ordenar la vida en comunidad. Cumplen una función
de ordenación social. Deben ser aplicadas y observadas por sus destinatarios, han
de ser eficaces; y en razón a ello se crea un aparato tendente a hacer realidad esos
objetivos y que articule presupuestos que:
• obliguen al cumplimiento de la norma
• sancionen a los transgresores de ese deber general de cumplimiento.

La eficacia se desglosa a través de 3 términos:

1. eficacia obligatoria: deber general de su cumplimiento


2. eficacia sancionadora: medidas represivas para los supuestos de
incumplimiento
3. eficacia constitutiva: cualquier situación de hecho tiene una relación jurídica,
se convierte en un entramado de derechos y deberes.

4.6 El deber general de cumplimiento de las normas

• La ley vincula no sólo a los sujetos que la pueden entender, sino a todos a
quienes queden vinculados, la entiendan o no.
• Las leyes dictadas en España no solo van dirigidas a los españoles, con
carácter general, pues si su finalidad fuere la de ordenar la convivencia en
nuestro país, se deberá aplica con las matizaciones oportunas a quienes no
siendo españoles, residan en nuestro país (ejemplo las normas de circulación
viaria).
• El deber general de respeto a la norma y la imposibilidad de que un sujeto
pueda conocer todo el conjunto de normas del OJ, obligan a que las cosas han
de organizarse de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La
norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. Artículo 6.1
del CC “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

4.7 La violación de las normas y su sanción.

El sujeto es libre para cumplir o no el mandato contenido en la norma, pero esa


libertad significa asumir la responsabilidad de una posible sanción en caso de
vulneración. Hay diferentes modalidades básicas de infracción:

• El artículo 6.3 del CC contempla la modalidad más sencilla de infracción: los


actos contrarios a las normas imperativas. Son conductas, actos aislados o

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comportamientos omisivos que vayan contra lo dispuesto por una norma,
constituyendo una infracción del OJ y que produce las oportunas
consecuencias. Ejemplos: adelantamiento en zona prohibida, matar a alguien,
tocar la pita en una población, violar el secreto de la correspondencia, etc. Las
hipótesis imaginables son casi infinitas.

• La realización de un comportamiento que persigue infringir el OJ, bajo la


apariencia de que las normas se cumplen adecuadamente constituyen fraude
de ley, como recoge el artículo 6.4 del CC: “los actos realizados al amparo del
texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el OJ, o contrario
a él”. Ejemplo: la celebración de un matrimonio con la única finalidad de
conseguir la nacionalidad de un país cicatero con la concesión de la misma o
con ciertas finalidades alejadas de las propias del matrimonio. Los actos en
fraude de ley quedarán sometidos a las consecuencias establecidas por la
norma que se ha pretendido defraudar.

En ambos casos, el OJ reacciona en consecuencia, imponiendo una sanción al


infractor. Hay varias modalidades de sanción:

1. Sanciones de carácter punitivo o penas. El ejemplo más claro lo encontramos


en el Derecho penal.
2. Sanciones resarcitorias o reparadoras que pretenden eliminar las secuencias
dañinas de cualquier acto ilícito. Hablamos de resarcimiento del daño, y se
pretende recomponer la situación al estado en que estaría si no se hubiera
infringido la norma.
3. Sanciones neutralizantes, que pretenden impedir que el autor del acto ilícito
consiga el resultado que pretendía al cometerlo. Su ejemplo más claro se
encuentra en la sanción de nulidad establecida por el artículo 6.3 del CC. “los
actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravención”. La nulidad implica que el propósito perseguido por el
infractor del OJ, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser
eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado.
Ejemplo: si un sujeto otorga un testamento sin atenerse a las disposiciones
imperativas que reglamentan las formalidades precisas para que el testamento
valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es como
si no existiera, al ser considerado nulo.

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TEMA 5: LOS DERECHOS SUBJETIVOS. EL EJERCICIO DE LOS
DERECHOS

5.1 La relación jurídica.

Con carácter general, toda relación susceptible de ser regulada por el Derecho es una
relación jurídica. También se define como aquella relación de la que nacen derechos
y obligaciones. La mayor parte de los actos de la vida cotidiana están sometidos al
Derecho (subir a un autobús, desayunar en un bar, etc.) salvo algunos inspirados en
el altruismo y en la buena educación (ceder la acera a una anciana).
Las relaciones jurídicas, atendiendo a su contenido básico, se clasifican en:

1. Relaciones obligatorias: una persona se encuentra en el deber de prestar o


desplegar una conducta determinada en beneficio de otra, por responsabilidad
contractual o extracontractual.
2. Relaciones jurídico-reales: una persona goza de una capacidad decisoria sobre
el uso y aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza
frente a los demás miembros de la colectividad (La Propiedad es la más
significativa).
3. Relaciones familiares: situaciones entre las personas que el OJ regula, para
garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias: todas las relacionadas al fenómeno de la
herencia y a las personas en ella implicadas.

La relación jurídica se estructura atendiendo a los sujetos, el objeto y el contenido:

• El elemento subjetivo: Llamamos sujeto activo al propio titular del


derecho y sujeto pasivo al titular de la obligación de reconocer el
derecho del sujeto activo.
• El elemento objetivo: es la relación material o social subyacente entre
los sujetos, que se traspone en un bien (objetos reales) o en una
obligación, respectivamente.
• El contenido de la relación jurídica: es el entramado de derechos y
deberes que nacen entre los sujetos, que se colocarán en una posición de
poder, o bien de deber.

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5.2 El deber jurídico

Es todo aquello que me puede obligar a hacer, dar o cumplir. En definitiva, es lo


mismo que una obligación. Se distingue entre:

• Deberes legales o normativos: impuestos por el OJ por el beneficio del


interés público o general, o para la protección concreta de otra persona.
El incumplimiento en el primer caso genera la eficacia sancionadora de
la propia norma y, en el otro, el nacimiento de un derecho subjetivo.
• Deberes jurídicos propiamente dichos: En sentido estricto, se reserva
esta expresión a la contrafigura del poder que nace de un derecho
subjetivo. Es la obligación de respetar los derechos subjetivos que
pertenecen a otros. A su vez, se dividen en generales de abstención, que
implican el respeto a los derechos ajenos que tienen eficacia frente a
todos, y los particulares, que vinculan a una persona a desplegar una
conducta determinada en favor de otra.

5.3 El derecho subjetivo

Si bien el OJ ordena a los particulares, individualmente considerados y en cuanto a


miembros de los colectivos sociales, así como a los poderes públicos, para mantener
la organización social, no persigue por sistema asfixiar o constreñir la libertad e
iniciativa de las personas, sino reconocer y respetar su propio ámbito de decisión y
de actuación, con plena eficacia. Además, el OJ intenta resolver los conflictos que
surgen entre esos seres humanos libres. El OJ debe respaldar con los instrumentos
que le son propios el poder otorgado a los particulares, frente a los poderes públicos
y frente a los demás particulares. Ese poder tiene el nombre de derecho subjetivo.
Las posibilidades de actuación susceptibles de distinción y de utilización separada,
por su titular, son las facultades. La mayoría de las facultades pueden desprenderse
del derecho subjetivo matriz y crear un derecho subjetivo derivado (ejemplo: el
alquiler de un dvd otorga al arrendatario el derecho subjetivo de usar la cosa aunque
dicho uso fuera, en principio, facultad del propietario).
Hay actuaciones en las que el OJ atribuye un determinado poder a sujetos
individuales, no para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de
ese poder se atiendan los intereses de otras personas. En este caso, técnicamente
hablando, nos hallamos no ante un derecho subjetivo, sino ante potestades. Estas

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potestades se aplican tanto en derecho público (alcaldes, ministros) como al derecho
privado (la patria potestad).

5.4 Clasificación de los derechos subjetivos

A) Desde un punto de vista puramente instrumental, atendiendo al contenido


básico, clasificamos los derechos subjetivos en:

• Patrimoniales: se otorga al titular un poder valorable o evaluable en


dinero.
• Extrapatrimoniales: Atribuidos por el OJ en atención a razones
distintas a las económicas. Entre tales derechos, brillan con luz propia
los derechos de la personalidad.

B) Atendiendo al sujeto obligado al respeto del derecho subjetivo de que se


trate:

• Absolutos o generales: se otorga a su titular un ámbito de poder que,


con carácter general, debe se respetado y reconocido por los demás
miembros de la colectividad (ejemplo: la propiedad, erga omnes)
• Relativos: conceden a su titular la posibilidad de exigir a cualquier otra
persona (in personam), pero no a los demás en general, el
desenvolvimiento de una conducta determinada (ejemplo: arrendador y
arrendatario).

C) Atendiendo a su autonomía o independencia:

• Principales: existen por sí mismo y no dependen de otros.


• Accesorios: la pervivencia depende de la existencia o inexistencia de
otro derecho subjetivo que les sirva de soporte o fundamento. Ejemplo:
la hipoteca, que depende del cumplimiento de la obligación con ella
garantizada (normalmente un préstamo de dinero).

5.5 Nacimiento y adquisición de los derechos subjetivos

• Para que nazca un derecho subjetivo, debe existir una persona con
capacidad jurídica, susceptible de ser titular de derechos y obligaciones.
• Debe existir un hecho del que el OJ derive un derecho. Por ejemplo, el
derecho a la vida nace de la ley. Hay otros que nacen por voluntad de las

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partes, porque sucede algo, un acto, porque se ha hecho un daño que da
lugar al derecho de resarcimiento, por un acontecimiento natural (si se
inunda el garaje, me tiene que indemnizar el seguro), etc.
• La adquisición de un derecho puede ser originaria, cuando la titularidad
del derecho coincide con el propio nacimiento del derecho, y derivativa,
que tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier
otra persona (nuevo titular), quien pasará a ostentarlo, por tanto, a causa
de la transmisión habida. El nuevo titular mantiene el mismo derecho
que tenía el anterior. La adquisición derivativa puede ser, a su vez,
traslativa, cuando se traslada el derecho en su totalidad al nuevo titular
(compraventa), o constitutiva, cuando se transfiere parcialmente el
derecho, dando origen a un derecho nuevo (de la propiedad, surge el
usufructo).

5.6 Modificación subjetiva: sucesión y transmisión

La modificación subjetiva supone el cambio de titular que se produce en la


mencionada adquisición derivativa, que considerada desde la perspectiva del anterior
titular, se convierte en transmisión o sucesión. Puede ser de varios tipos:

1. Sucesión intevivos y mortis causa: transmisiones entre personas vivas o de


un fallecido a un vivo, respectivamente.
2. Transmisión gratuita y onerosa: sin contraprestación o con ella,
respectivamente.
3. Sucesión universal o particular: se transmite un conjunto plural d derechos
subjetivos o un derecho en particular, respectivamente.

5.7 Modificación objetiva: la subrogación real

Puede ocurrir, que lo que se modifique, en lugar del sujeto del derecho subjetivo,
sea el objeto sobre el que recae, aunque el derecho en sí mismo no pierda identidad.
Puede modificarse en cantidad o en calidad, sin que llegue a determinarse el
nacimiento de un derecho nuevo. Ejemplo de modificación cuantitativa: la elevación
de la renta a pagar por el arrendatario. La modificación cualitativa: el cambio de
calificación de un determinado suelo. El titular no deberá adquirirlo de nuevo.
La novación que se produce cuando se produce la modificación objetiva del
derecho, a veces es de tal naturaleza que, realmente no existe identidad alguna entre
el objeto nuevo y el objeto renovado (si se produce un incendio en mi piso, mi
derecho de propiedad se transforma en la indemnización que me da el seguro contra
incendios).
Cuando se sustituye del objeto del derecho por otro objeto distinto, el titular no
puede desentenderse de los derechos que otras personas tuvieran sobre el objeto

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originario. Se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la misma
posición que ocupaba éste respecto de personas distintas del titular. Dicho fenómeno
se conoce como Subrogación real.
Ejemplo: Una persona pide un préstamo al banco garantizando la devolución con
una hipoteca sobre su finca. El ayuntamiento expropia la finca pagando a su dueño
su justiprecio. E banco podrá pedir depósito de la cantidad hasta garantizarse el pago
de la deuda. Una masa de dinero viene a ocupar la función de garantía que antes
ocupaba el inmueble.

5.8 Extinción y pérdida de los derechos subjetivos

En términos generales, la extinción o pérdida de los derechos subjetivos depende del


objeto del derecho.
• Por un lado existen derechos de crédito, que se extinguen normalmente
con la prestación de la conducta (cuando me pagan, dejo de tener
derecho al cobro, cuando el albañil termina su trabajo, dejo de tener
derecho alguno sobre su conducta, etc.).
• Por otro lado, respecto a los derechos reales, la extinción supone, en la
mayoría de los casos, la desaparición física o pérdida del valor de la
cosa (se me caen las gafas al mar). También se produce por transmisión
del derecho, con lo que el derecho cambia de titular, pero no desaparece.
Pueden confundirse el derecho y la obligación en un solo sujeto, con lo
que se produce confusión en un solo derecho (el arrendatario que se
hace propietario). Por último, también se dan casos de compensación
(cuando existen deudas entre 3).

La renuncia:

• Es posible renunciar a los derechos, pero sólo en el caso de que sean


patrimoniales, no a los personalísimos.
• Para renunciar un derecho, además, debe estar realmente constituido.
Los derechos aún no nacidos, no pueden ser objeto de renuncia.
• Las potestades tampoco pueden ser objeto de renuncia, salvo causa
justificada, en cuanto han nacido para proteger los intereses de una
persona distinta del titular.
• Tampoco puede renunciarse las facultades inseparables del derecho
subjetivo en que se encuentren integradas.
• En general, no se puede renunciar a los derechos cuando se perjudique a
terceros o contraríe el interés o el orden público.

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5.9 El ejercicio de los derechos y sus límites

Ejercer un derecho subjetivo es hacer uso del poder que se otorga. El titular puede
hacer uso de su derecho, pero también quien no es titular en beneficio de aquel
(ejemplo: minoría de edad). En principio los derechos no se pierden por el no
ejercicio, aunque para determinados casos existe un límite temporal.
La satisfacción del interés del titular no autoriza a cualquier acto de ejercicio del
derecho, sino que hay límites que lo restringen. Los derechos subjetivos se
encuentran circunscritos al abanico de posibilidades que satisfagan los intereses del
titular, sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las necesidades
o requerimientos de interés general. Ante ello es necesario que el legislador (y la
jurisprudencia) cuente con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los
derechos. Tales mecanismos se conocen, doctrinalmente, como límites de los
derechos, que pueden clasificarse en extrínsecos, intrínsecos y temporales.

5.10 Los límites al ejercicio de los derechos: extrínsecos e intrínsecos

Extrínsecos

Estos límites nacen cuando concurre más de un derecho sobre el mismo objeto. Si
estos derechos corresponden a diferentes titulares y su ejercicio simultáneo se hace
imposible o parcialmente imposible, se produce la colisión de derechos. El OJ debe
encargarse de jerarquizar unos derechos sobre otros. Así:

- Los intereses generales priman sobre los privados.


- Los derechos fundamentales son preferentes ante el resto.
- En los conflictos de derechos patrimoniales, priman los más antiguos (prior
tempore potior iure), mejor rango o superior titulación, etc.
- La pluralidad de titulares sobre un mismo derecho genera stuaciones de
cotitularidad, que se rigen por las reglas establecidas en los artículos 392 y
siguientes del Código Civil.

Intrínsecos

Los límites intrínsecos son poco definibles. Son conceptos que se manejan pero no
tienen definición expresa. Se marcan en función de cada caso en concreto. Lo que en
un caso determinado puede atentar contra un derecho, en otro caso, igual no. En
definitiva, el OJ exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su
propia función y significado, vetando el ejercicio desordenado o contrario a los
parámetros asumidos por la sociedad. El Ordenamiento y sobre todo la
jurisprudencia resuelven conflictos acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados
recogidos en el Título Preliminar del CC: la buena fe y el abuso del derecho.

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5.11 La buena fe en el ejercicio de los derechos

No podemos definir qué es la buena fe, el Código se refiere a ella como actitud
subjetiva de una persona que merece diferente trato al sujeto de derecho que actúa de
mala fe. También se refiere el Código a la buena fe en sentido objetivo en materia de
integración del contrato (art. 1258). Pero sí tenemos unas referencias a seguir en
cada caso concreto:

• El ejercicio del derecho debe ser razonable


• Debe ejercitarse de acuerdo a la finalidad que persigue.

Si el en el uso del derecho se sobrepasa la finalidad, se están sobrepasando los


límites propios de tal derecho. Con independencia de las referencias normativas, la
buena fe ha sido siempre considerada por la doctrina y jurisprudencia como un
principio general del Derecho. Por lo tanto, ahora la buena fe sigue siendo un
principio general del Derecho, pero es un principio normativizado. La Ley de
Enjuiciamiento Civil (ley 1/2000, de 7 de enero) regula la buena fe en su artículo
247, diferenciando:

1. se establece la necesidad de adecuar los procesos a la buena fe de


forma positiva y negativa (excluyendo el abuso de derecho o fraude de
ley o procesal).
2. A quien conculque las reglas de la buena fe, se le podrán poner multas
coercitivas.
3. Si la vulneración se ha llevado a cabo por los profesionales
intervinientes en el proceso, se puede instar la correspondiente sanción
disciplinaria ante el Colegio profesional oportuno.

También se hacen referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la


Administración pública.

5.12 La doctrina de los propios actos

Seguir la doctrina de los propios actos significa rechazar el ejercicio de un derecho


cuando esto resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su
titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran. Ejemplo: Una
comunidad de propietarios viene autorizando a todos los comuneros que lo solicitan
el cerramiento de su terraza – cuando podría hacer uso del derecho de denegar tal
cerramiento- y ,de repente, uno de los comuneros lo solicita en las mismas
circunstancias que los otros y la comunidad se lo niega. Se está infringiendo la

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doctrina de los propios actos. Esta regla no se encuentra formulada en el OJ, pero es
una consecuencia del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.

5.13 El abuso del derecho

El abuso del derecho también un concepto jurídico indeterminado cuya concreción


requiere la consideración casuística y análisis jurisprudencial. Marcar los límites
entre el abuso del derecho y la buena fe es una tarea casi imposible. Su nacimiento
se encuentra íntimamente ligado al derecho de propiedad, ya que es el uso irracional
de este derecho el que hizo saltar la chispa. La idea defendida por la doctrina es que
los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden
moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al
amparo de la legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho,
traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con
daño para terceros o para la sociedad.
Por tanto, el abuso del derecho tiene como elementos esenciales:

• Uso de un derecho, objetivamente o externamente legal.


• Daño a un interés de terceros no protegido por una norma específica.
• Inmoralidad o antisocialidad de ese daño de forma subjetiva (cuando se
hace para perjudicar o sin un fin serio y legítimo) o de forma objetiva
(cuando el daño viene de la anormalidad o exceso del ejercicio).

El artículo 7 del CC dispone en su apartado 2: “La ley no ampara el abuso del


derecho o el ejercicio antisocial del mismo…”. Los presupuestos de abuso del
derecho para el CC son 2:

• Acción u omisión de carácter abusivo. La extralimitación puede deberse,


tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio,
cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque
no pueda imputarse al titular mala fe deliberada.
• Consecuencia dañosa para un tercero. Es básico que el ejercicio del
derecho haya acarreado daño a tercero, cuya existencia habrá de
probarse y cuantificarse.

5.14 Los límites temporales en el ejercicio de los derechos: remisión

(NO)

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5.15 La protección de los derechos

El OJ prevé una serie de medidas tendentes a la protección de los derechos, ante la


posibilidad de que éstos sean desconocidos o lesionados por los restantes miembros
de la colectividad (ya sean poderes públicos o particulares). Esta defensa puede ser
preventiva, con medidas cautelares o disuasorias previas para respetar los derechos,
o reactiva, cuando el derecho ha sido efectivamente lesionado.
La doctrina habla de la autotutela, para referirse a los medios que el titular de tales
derechos ejecuta por sí mismo para protegerlos sin auxilio de la autoridad judicial.
Hoy en día, la autotutela carece de validez en nuestro OJ. El único instrumento
valido para tutelar los derechos es el Poder Judicial, tanto activa como pasivamente
Hablamos de tutela judicial, reforzada en el artículo 24.1 de nuestra Constitución y
que tiene 3 características básicas:

1. Las resoluciones judiciales deben ser motivadas. Hay que exteriorizar el


porqué con referencia a disposiciones legales, para que el destinatario
conozca pueda ejecutar su derecho a impugnar.
2. La protección debe prescindir de formalidades innecesarias que impidan
su ejercicio (salvo los plazos).
3. La protección debe ser efectiva. No debe quedarse en una mera
declaración, sino surtir efectos en la realidad.

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TEMA 6: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

6.1 El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas

El titular de un derecho puede ejercitarlo, en un momento concreto (término), o al lo


argo de un período de tiempo (plazo) determinado o indeterminado.
La precisión del período temporal durante el cual pueden ejercitarse los derechos
subjetivos varía en función de la naturaleza del propio derecho y de otros factores,
pero está claro que debe existir un plazo máximo razonable para el ejercicio,
atendiendo a las exigencias de la buena fe, que garantice el tráfico económico y
jurídico (Imaginemos lo difícil e injusto que sería reclamar hoy un derecho nacido
en la Edad Media y que no se ha ejercitado desde entonces, sobre todo para el
sujeto pasivo, que considera dicho derecho extinguido).
El cómputo del tiempo, en el CC, se recoge en el artículo 5, con las siguientes
características:

• Si los plazos se señalan por días, a contar desde uno determinado, quedará este
excluido del cómputo y se empezará a contar desde el día siguiente.
• Si los plazos estuvieran contados por meses o años, se contará de fecha a
fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.
• En el cómputo de los plazos no se excluyen los días inhábiles (cómputo
continuo contrapuesto al cómputo útil, propio de los procedimientos
administrativos, que excluye tales días).
• La regla de los plazos de dicho artículo tiene siempre carácter supletorio:
“siempre que no se establezca otra cosa…”. Deja libertad al legislador y a los
particulares para establecer plazos distintos.

6.2 La prescripción

Ya ha quedado claro que los derechos subjetivos pueden prescribir por no ejercitarse.
Si el titular no hace uso de su poder durante determinado tiempo más o menos largo,
el resto de la sociedad puede pensar que ha desistido de él y podría darse una quiebra
de la seguridad jurídica. Ejemplo: El caso de un deudor que no satisface su deuda y
pasan varios años sin que se le reclame, puede pensar que el titular activo del

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derecho ha desistido, por lo que la reivindicación repentina significaría un
quebrantamiento de la confianza.

Existen 2 clases de prescripción:

• Extintiva: cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del


ejercicio de los derechos para su titular
• Adquisitiva: cuando el transcurso del tiempo, junto con una situación de
apariencia jurídica, provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho a
favor de una persona (usucapión)

Así planteado, parece que la prescripción extintiva y la usucapión son exactamente


lo mismo visto desde diferente perspectiva. Sin embargo, el ámbito de aplicación de
una y otra es bien diferente. La prescripción propiamente dicha incide sobre todo
tipo de derechos subjetivos
(aunque ya veremos que hay derechos imprescriptibles), mientras que la usucapión
incide sobre derechos patrimoniales que se pueden poseer en sentido técnico (la
propiedad y algunos otros derechos reales).

Condiciones necesarias para la prescripción:

1. Que el derecho sea susceptible de prescripción. Ya sabemos que son


prescriptibles los derechos subjetivos patrimoniales, mientras que los
derechos considerados personalísimos, nunca prescriben.
2. Que no se ejercite el derecho (el ejercicio suspende el plazo de prescripción y
pone “el contador a cero”).
3. Que transcurra el plazo determinado por la ley.
4. Que se alegue por parte de quien quiere hacer valer la prescripción.

6.3 Cómputo del plazo de prescripción

En el artículo 1.969 del CC se indica que el plazo del cómputo de la prescripción


comienza desde el momento en que pudo haber sido ejercido. Esta es la norma
general que tiene algunas excepciones que se contemplan en los artículos de 1.970 al
1.972:

1. La prescripción de las obligaciones de pago de rentas e intereses comienza a


correr desde el último día de pago de la renta o el interés adeudado.
2. La prescripción de las obligaciones por sentencia judicial, a partir del
momento en que ésta sea firme.
3. La prescripción relativa a la obligación de rendición de cuentas, comienza a
correr desde que los obligados cesan en sus cargos o desde que se da
conformidad a las cuentas finales.

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6.4 Interrupción del plazo prescriptivo

Como ya se ha dicho, cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce


dentro del plazo, éste deja de correr, entendiéndose que “ha renacido” y
requiriéndose comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez,
caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva etapa de inactividad.
Según el artículo 1.973 del CC, el ejercicio del derecho que suspende la prescripción
puede ser:

• Judicial: acto de ejercicio del derecho promovido por el titular que acaba
siendo conocido por los jueces y tribunales ( a través de demandas)
• Extrajudicial: el artículo se refiere textualmente a la reclamación extrajudicial
del acreedor, esto es, el titular del derecho de crédito. (ejemplo: requerimiento
notarial).
• Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo: el acto de reconocimiento
puede ser de muy variada índole: carta, pago de intereses, entrega de cantidad
a cuenta, confesión a terceros, petición de una moratoria, o plazo
complementario para el cumplimiento, etc. Es un acto unilateral que produce
efecto por sí mismo, sin que sea necesaria la aceptación del titular del derecho
subjetivo.
• Interrupción y suspensión de la prescripción: se distingue la interrupción,
de la suspensión de la prescripción, aunque ésta no aparezca reflejada en el CC
es aceptada por la jurisprudencia y consiste en que la producción de un
acontecimiento interrumpe el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie desde
el principio. El cómputo se reanudaría en el exacto momento temporal en que
quedó detenido. ( ejemplo: moratoria legal por la que el legislador interrumpe
la obligación a causa de desastres naturales)

6.5 Alegabilidad y renuncia de la prescripción

Ya que la prescripción puede ser un beneficio para el sujeto pasivo, la ley le exige
una conducta diligente que consistirá, al menos, en la alegación de la prescripción
frente al titular del derecho. Los tribunales no pueden apreciar de oficio la
prescripción. El artículo 1.935 del CC autoriza “renunciar a la prescripción ganada”
al tiempo que se prohíbe renunciar al “derecho de prescribir para lo sucesivo”. Por
tanto, la situación de poder otorgada al beneficiario de la prescripción es un derecho
subjetivo autónomo al que puede renunciarse una vez adquirido, pero queda vetada
la renuncia futura.

6.6 Principales plazos de prescripción

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El CC menciona una serie de plazos generales de prescripción:

1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años (art.
1963), salvo la acción hipotecaria, que lo hace a los 20 (art. 1964)
2. Los derechos reales sobre bienes muebles, prescriben a los 6 años (art.1962).
3. Los derechos de crédito o personales prescriben a los 15 años, salvo que se
disponga otra cosa por ley, en cada caso (art. 1964)
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un
año prescribe a los 5 años (art. 1966).
5. El derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros derechos
concretos, entre los que destaca la deuda por adquisición de bienes a un
comerciante, prescribe a los 3 años (art. 1967).
6. Los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización que nace
de responsabilidad civil extracontractual, prescribe en el plazo de 1 año
(art.1968).

6.7 La caducidad

Hay derechos que nacen con un plazo determinado, con plazo de caducidad. Este
plazo tiene unas características peculiares que lo diferencian de la prescripción:

• No se puede interrumpir.
• Suele ser breve, cuando no brevísimo, aunque ciertamente cabe resaltar
también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden
circunscribirse a cortos períodos de tiempo.
• No hace falta alegarlo
• Su reivindicación se inicia de oficio por los tribunales.
• El que la caducidad pueda ser declarada judicialmente de oficio indica el
interés público de que ciertos derechos se ejerciten, precisamente dentro del
plazo temporal determinado.

6.8 Caducidad y prescripción como opciones del legislador y de los particulares.

Muchas veces la ley no se preocupa de especificar si el plazo de ejercicio de los


derechos es de prescripción o caducidad, por lo que el intérprete (y,
fundamentalmente el juez) habrá de determinarlo en función de las circunstancias y
la jurisprudencia del TS. A pesar de los rasgos que hemos visto que diferencian
ambos plazos, el OJ los esboza de forma orientativa y es el legislador quien tiene
libertad, por ejemplo, tanto para poner en suspensión un plazo de caducidad, como
para facultar a los jueces que aprecien de oficio un plazo de prescripción.

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Esta libertad de marcar plazos de ejercicio de los derechos se extiende incluso a los
particulares, siempre que cumplan con el derecho imperativo

TEMA 7: LA PERSONA

7.1 PERSONA Y DERECHOS DE LA PERSONA

El sujeto de Derecho por antonomasia es el ser humano. El Derecho sólo existe en


cuanto interesa a los seres humanos encontrar pautas de resolución de sus conflictos
y, en tal sentido, la persona socialmente considerada representa la causa última y
remota de la construcción del OJ. En Derecho no suele hablarse de seres humanos o
de hombres, sino de personas físicas o personas naturales.
La razón de tal nomenclatura radica en que, en el mundo jurídico, han de tenerse en
cuenta como posibles sujetos de derechos y obligaciones a ciertas entidades,
agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por distintas
razones. Por consiguiente, para referirse a tales grupos, se ha impuesto la necesidad
de hablar de personas jurídicas.
Las personas físicas constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al
Derecho (el ser humano es un prius respecto al Derecho). Por el contrario, las
personas jurídicas son tales solo en cuanto sean reguladas y admitidas por el
Derecho positivo. Lo cierto es que el Derecho acaba reconociendo personalidad
tanto a las personas físicas (el CC habla de personas naturales) como a las jurídicas.
El Derecho de la persona se ha identificado con el Derecho civil, pero también se
refiere al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas
en sociedad.

7.2 La personalidad

Jurídicamente, la personalidad hace referencia al reconocimiento de alguien como


sujeto de derechos y obligaciones.
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva
inmediatamente el nacimiento de los derechos y obligaciones aunque la dicha
persona pueda no saberlo (recién nacido) o no pueda llevarlos a la práctica. Hay que
distinguir, por tanto, entre ser titular de derechos y poder ejercitarlos

A) Capacidad jurídica: tener aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y


obligaciones.
B) Capacidad de obrar: posibilidad para ponerlos en práctica.

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Por consiguiente, la capacidad jurídica no admite matizaciones, se tiene o no se
tiene, mientras que la capacidad de obrar admite graduaciones (ej.: el menor de edad
puede hacer testamento a partir de los 14 años). Lo que adquiere relevancia, desde
el punto de vista práctico es la capacidad de obrar.
La capacidad jurídica está presidida por la idea de igualdad en todos los derechos
identificados por el OJ (art. 14 de la CE), principio revolucionario liberal de la
igualdad ante la ley consagrado en la Revolución Francesa.

7.3 El estado civil de las personas

La capacidad de obrar requiere acudir a un concepto genérico y de difícil


concreción, que es el estado civil. Hay ciertas referencias a lo largo del OJ al propio
término. La mayor parte de la doctrina considera los estados civiles como
situaciones permanentes, o cualidades de la persona que predeterminan su capacidad
de obrar.

Se clasifican en:

• El matrimonio y la filiación, que determinan un status familiae en las


relaciones entre los cónyuges y entre estos y sus hijos
• La edad, la mayor edad otorga la capacidad de obrar plena y la menor produce
el efecto contrario.
• La incapacitación judicial, que priva de capacidad.
• La nacionalidad y la vecindad civil

El resto de las situaciones de las personas no debieran considerarse estados civiles,


por lo transitorio. Según F. de Castro, no debieran considerarse como estados civiles:

• La ausencia declarada
• Las restricciones impuestas al concursado y al quebrado
• El desempeño de cargos y funciones (ej. la patria potestad o el ejercicio de la
representación legal).

Si bien, la existencia de los estados civiles podría entenderse en la actualidad como


un arma de defensa de los principios constitucionales de la igualdad (art.14 CE) y de
la dignidad (art. 10.1 CE), lo cierto es que no son más que una reminiscencia del
pasado derecho romano y de la sociedad estamental.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 regula en el Título I, libro IV,


“los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”, a lo largo de los
artículos 748 a 781, ambos inclusive. Existe una coincidencia temática entre el

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contenido de este título y las cualidades tradicionalmente consideradas como estados
civiles. Sin embargo, ni en la exposición de motivos ni a lo largo del articulado, la
LEC, recurre ni una sola vez al uso del giro “estado civil”, salvo en 2 ocasiones, con
un carácter claramente marginal.

7.4 El nacimiento

La personalidad jurídica se adquiere con el nacimiento. El CC. En su art. 29 dice “el


nacimiento determina la personalidad” y el art. 30 señala los requisitos para que tal
efecto se produzca:

1 Tener figura humana: Se refiere a la conformación somática. No hace falta ser


la Schiffer.
2 Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno.
• Este plazo opera como una conditio iuris, es decir, el nacido adquiere la
personalidad desde el mismo momento del alumbramiento, no a las 24 horas,
pero siempre que viva esas 24 horas.
• En la inscripción del Registro Civil, debe constar, además de la fecha, la hora
exacta del alumbramiento. Esto adquiere especial relevancia en el caso de
partos múltiples. El CC., en su art. 31 contempla que corresponden al primer
nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.
• La primogenitura, como condición personal, no atribuye especiales derechos o
facultades en Derecho contemporáneo, pertenece más a estructuras sociales
que provienen del pasado, como la Corona (art. 57 de la CE. “la sucesión en el
trono seguirá el orden regular de la primogenitura y representación…”, o los
títulos nobiliarios.
• Los modernos Códigos reservan ciertos beneficios o efectos favorables al
nasciturus (el que va a nacer) En nuestro CC. La norma al respecto se regula
en la segunda parte del art. 29 “el concebido se tiene nacido para todos los
efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que
expresa el artículo siguiente (art.30)”.
Otra mención merecen los nondum concepti, que son personas aún no concebidas,
pero que pueden llegar a nacer (ej. el hijo mayor de mi nieto). En principio, no se les
puede atribuir derechos por ser meros futuribles, aunque el CC. les atribuye algunos
con respecto a la donación con cláusula de reversión a favor de terceros (art. 641) y
la sustitución fideicomisaria (art.781).

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7.5 La extinción de la personalidad: la muerte

• Nuestro CC establece en su artículo 32 que “la personalidad civil se extingue


por la muerte de las personas”.
• Por otro lado, existe lo que el CC llama “presunción de muerte del ausente”,
(art. 34). Se aplica a aquellos desaparecidos, de los que no se tiene noticia en
un plazo de tiempo prudencial (arts. 183 y 193), o bien a los que hayan
participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo (art. 194)
y de cuya supervivencia no se tenga noticia. Las relaciones atinentes al ausente
no pueden quedar en suspenso indefinidamente, por lo que, el sistema jurídico
permite declarar la declaración de fallecimiento.
• La ley de Registro Civil establece que la inscripción de defunción da fe de la
fecha, hora y lugar en que acontece la muerte (art. 81), sobre todo porque la
muerte acaba con la consideración de persona y, por consiguiente, el cadáver
se considera una cosa.
• Será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de
muerte (art. 85 LRC y 274 RRC), con indicación de la causa.
• La ley 30/1979, el RD 426/1980 y el RD 2070/1999, conforman la legislación
vigente en cuanto a trasplante de órganos. El 2070/1999 establece
textualmente que “la muerte del individuo podrá certificarse tras la
confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del
cese irreversible de las funciones encefálicas”.
• En cuanto a la comoriencia (muerte simultánea) de 2 o más personas que
tuvieran recíprocamente el derecho a heredar de las otras, el CC establece en
su art. 33 que los comorientes han fallecido de forma simultánea y no tiene
lugar la transmisión de derechos de uno a otro, ni los que, por la muerte de
uno, se originaran para el otro.
• La Ley Orgánica 1/1082, de 5 de mayo, en su artículo 4 faculta para ejercitar
las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los
herederos o parientes (y, en defecto de ellos, al Ministerio Fiscal) de las
personas fallecidas previamente, ya que se considera que la memoria del
difunto constituye una prolongación de la personalidad que debe tutelarse por
el Derecho.

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TEMA 8: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

8.1. Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad.

Los derechos de la personalidad o derechos fundamentales, constituyen una esfera


individual inherente a la propia persona, que todo OJ debe respetar.
Estos derechos se han ido desarrollando y ampliando desde la Carta Magna inglesa
(1225), pasando por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
hasta las actuales Constituciones.
Nuestra Constitución contempla tales derechos de forma satisfactoria, enfatizando
ese carácter inherente al concepto de persona: “la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el
respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de
la paz social” (art.10 de la CE). En consecuencia, la categoría de derechos a la que
nos referimos, se consideran un prius a la propia Constitución, en el sentido de que
es un presupuesto de la propia organización política.
La doctrina civilista se ha encargado de estos derechos muy tardíamente (primer
tercio del siglo XX, Von Gierke), aunque en la actualidad son objeto de especial
atención. La legislación al efecto es casi coetánea:

• CE de 1978
• La LPJDF (Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales)
Ley 62/1978, de 26 de diciembre
• La LOHIP (Ley Orgánica de Protección Civil de Derecho al Honor, a la
Intimidad personal y a la Propia imagen) LO1/1982, de 5 de mayo)
• La LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal
• La LEC-2000, que deroga la sección jurisdiccional civil de la Ley 62/1978.

8.2 UNA CLASIFICACIÓN INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA


PERSONALIDAD

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Los derechos de la personalidad se clasifican en:

1. Vida e integridad física


2. Libertades
3. Integridad moral y esfera reservada de la persona
4. Derecho al nombre

8.3 EL DERECHO A LA VIDA

Es el derecho a la vida y a la integridad física, es el de partida, contemplado en la CE


en el art. 15 “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que,
en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos
degradantes”. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra”. La Ley Orgánica 11/1995, de 27 de
noviembre, ha declarado finalmente abolida la pena de muerte, incluso en tiempos
de guerra.
En términos técnicos y prácticos, es evidente que la vida e integridad física son
claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la atribución de los
derechos a una persona; la integridad física se refiere a la plenitud de los atributos
físicos de una persona en vida. Según Gordillo, el derecho a la integridad es una
derivación del derecho a la vida, en íntima conexión a él. El derecho a la integridad
física se encuentra subordinado a la vida propiamente dicha. ( Ej. Las intervenciones
higiénicas o quirúrgicas son actuaciones subordinadas a la subsistencia o la
calidad de vida. No atentan contra la integridad física).
Los trasplantes de órganos plantean problemas jurídicos al respecto. Se ha de tener
en cuenta la causa que motiva tal automutilación. (No es lo mismo automutilarse
para cobrar la prima de un seguro que, por altruismo). La legislación española al
respecto la conforman:

• La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos


( LTO)
• El Reglamento de 22 de febrero de 1980 (RTO)
• El Real Decreto de 9 de octubre de 1985.
• Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre.

La idea motriz yacente en la legislación es que la cesión de órganos debe basarse en


el altruismo y la solidaridad y siempre que se respeten los siguientes principios:

• Finalidad terapéutica o científica


• Carácter gratuito

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• Intervención judicial, en el caso de donante vivo
• Respecto de las personas fallecidas, podrán realizarse si éstas no hubieran
dejado constancia expresa de su oposición (en la práctica, la oposición de los
familiares del difunto suele conllevar de facto la imposibilidad de la
extracción).

8.4 LAS LIBERTADES

El art. 9 de la CE, además de someter a los poderes públicos al OJ, les exige
reconocer, incentivar y hacer efectiva la libertad de los ciudadanos. A lo largo de su
articulado, la CE contempla diversas manifestaciones de la libertad:

1. La libertad religiosa y de culto (art. 16 desarrollado por la LO 7/1980, de


libertad religiosa)
2. La libertad personal ( art. 17, habeas corpus, regulado por la LO 6/1984)
3. La libertad de fijación de residencia y de circulación (art.19)
4. La libertad ideológica y de expresión (arts. 16 y 20.1.a)
5. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y
técnica (art. 20.1.c)
6. La libertad de cátedra (art.20.1.c) desarrollada por:
a- La LO 8/1985, reguladora del derecho a la educación, art.3
b- La LO 11/1983, de reforma universitaria, art.2
c- La LO 6/2001, de universidades, arts.2.3 y 33.2

7. La libertad informativa (art. 20.1.d), contrapesado por la LO 2/1984,


reguladora del derecho de rectificación
8. Las “libertades públicas”, concretadas en el derecho de reunión y
manifestación (art. 21) y de asociación (art.22). El derecho de reunión ha
sido regulado por la LO 9/1983, de 15 de julio. El derecho de asociación lo
desarrolla la LO 1/2002.
9. La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art.27)
10. La libertad de sindicación y de huelga (art.28)

8.5 LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA DE LA


PERSONA

El artículo 15 de la CE considera el derecho a la integridad física y la integridad


moral. Esta última, la concreta en el artículo 18.1:”se garantiza el derecho al honor,
a la intimidad y familiar y a la propia imagen”, a su vez desarrollado por la LO
1/1982.

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La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen
subraya que dichos preceptos son contingentes y variables dependiendo del
momento y la sociedad. Las ideas al respecto, que dicha ley recoge se resumen en:

1. La esfera reservada a la persona debe analizarse en términos objetivos, en


primer lugar.
2. Los criterios generales son generales y objetivos, por un lado, y subjetivos,
por otro.
3. Los criterios objetivos se delimitan por la ley.
4. Debe considerarse también el carácter subjetivo que permite a la
jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias
concretas de cada caso (ej. El que pertenezca al papel cuché, está
restringiendo su ámbito de intimidad)

El honor debe abarcar todas las manifestaciones del sentimiento de estimación de la


persona (honor civil, comercial, científico, literario, artístico, profesional…). La
jurisprudencia, lo identifica con la fama, la reputación, consideración, crédito,
dignidad, sentimiento de estimación, prestigio, etc.

La intimidad personal (y familiar) se identifica con el ámbito de actuación de


cualquier persona intrascendente para los demás. La intromisión en ese círculo
privado atenta contra dicha intimidad.

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación


gráfica de cualquier persona se necesita su consentimiento.

Estos 3 derechos son, a la vez, derechos de la personalidad y derechos


fundamentales.

La LODHIP reconoce unos supuestos de intromisiones ilegítimas:

1. Colocar aparatos de escucha, filmación o cualquier otro medio para


reproducir la vida íntima
2. Utilizar los aparatos anteriores o manifestaciones o cartas no destinadas
a quien las use, grabarlas, registrarlas o reproducirlas.
3. Divulgar los hechos relativos a la intimidad de alguien o publicar sus
escritos.
4. Revelar datos privados utilizando la actividad profesional del que los
revela.
5. Captar, reproducir o publicar por fotografía o cualquier otro
procedimiento la imagen de alguien en un momento íntimo.

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6. Utilizar el nombre, la voz o la imagen de una persona para fines
publicitarios o análogos.
7. Imputar hechos o manifestar juicios de valor que lesionen la dignidad de
otra persona (redactado por el vigente Código Penal).

Estas intromisiones no han de considerarse como numerus clausus. En la práctica,


cabe considerarse cualquier otra causa no especificada en la ley.
El Código Penal, ha dedicado el Título X de su libro II a los “delitos contra la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”. Es decir
que, las intromisiones ilícitas pueden tener exclusivamente alcance civil, pero
también penal stricto sensu.

8.6 LA INDIVIDUALIDAD DE LA PERSONA

El Derecho positivo protege la utilización del nombre de la persona desde diversas


perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa. Sin embargo, la CE no expresa
el “derecho al nombre” por lo que su configuración como derecho fundamental
resulta conflictiva.
La regulación de la identificación de la persona se encuentra en la Ley de Registro
Civil.
El seudónimo es un nombre falso, utilizado normalmente por autores literarios, pero
también por personajes públicos, para reservar su vida privada o por creadores, por
hacerse más llamativos. Es perfectamente lícito para nuestro OJ siempre que no
pretenda suplantar o excluir el nombre real en actos de naturaleza oficial o
administrativa. Es un ámbito más de la libertad de la persona. En algunos casos el
seudónimo se convierte en el identificador de la persona, incluso para la posteridad
(Paquirrrrrín), por lo que merece ser protegido jurídicamente. De lo que no cabe
duda es que, el seudónimo no es, en modo alguno, un derecho de la personalidad y,
mucho menos, un derecho fundamental.
Los títulos nobiliarios, por su parte, está claro que no son derechos de la
personalidad, ni derechos fundamentales, sino “dignidades sociales”, que atribuye,
en España, el Rey, y que siguen formando parte del OJ.
Hasta la fecha, la sentencia del TC 126/1997 y sentencias del TS resuelven el
conflicto planteado por la sucesión de los títulos nobiliarios con que es distinto a las
normas sucesorias del CC y que el varón tiene preferencia sobre la mujer, en
igualdad de línea y grado.

8.7 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA


PERSONALIDAD

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1. La esencialidad o inherencia de la persona: son derechos, ante todo,
inherentes a la persona, por el mero hecho de serlo. El maestro Beltrán de
Heredia, acierta al caracterizarlos de esenciales
2. La condición de derechos personalísimos: los debe ejercitar,
necesariamente, su titular, sin posibilidad de enajenarlos o transmitirlos.
Son inalienables, indisponibles, irrenunciables e imprescriptibles. Todos
los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos los
personalísimos son derechos de la personalidad (ej. la patria potestad).
3. El deber general de respeto: su titular puede conculcarlos y reclamar su
protección erga omnes. La propia ley debe reconocerlos. Son derechos
generales en cuanto todos los miembros de la colectividad deben
respetarlos. El autor (Lasarte) prefiere esta denominación a la de
derechos absolutos, compartida por la mayor parte de la doctrina.
4. La extrapatrimonialidad: carecen de valoración económica concreta
porque sirven para reconocer ámbitos de seguridad y de libertad
necesarios para el desarrollo personal y no incrementan el patrimonio.
Por ende, no pueden expropiarse.

8.8 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD COMO DERECHOS


SUBJETIVOS

El hecho de que históricamente la dogmática del derecho subjetivo se hiciera sobre


los patrones de los derechos patrimoniales, ha llevado a algunos autores a negar el
carácter subjetivo de los derechos de la personalidad (según Savigny, atribuir
carácter subjetivo al derecho de la personalidad
Haría confundir el sujeto del derecho y al objeto del mismo.
En la actualidad, la doctrina predica que los derechos de la personalidad son
subjetivos, en cuanto permiten a su titular (la persona, al igual que en todos los
demás) reclamar el respeto general y, en caso de lesión, impetrar el auxilio de la
justicia y la oportuna sanción al infractor.

8.9 REFERENCIA A LA GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES

El hecho de clasificar a un determinado derecho en la categoría de derechos


fundamentales, ha dejado de ser una materia filosófica, para convertirse en una
cuestión técnico-jurídica. El artículo 53 de la CE justifica por qué los artículos
comprendidos en el capítulo II, se dividen en 2 secciones:

1ª “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (arts. 15


a 29)

2ª “de los derechos de los ciudadanos” (arts. 30 a 38)

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Ambos tipos de derechos deben regularse por ley, que tendrá que respetar su
contenido esencial y quedará sometida al control constitucional. Respecto de los
derechos fundamentales (pero no de los demás derechos de la personalidad) tal ley
deberá ser orgánica (art. 81.1).
Además, los derechos fundamentales gozan de especial protección:

a) pueden invocarse ante los tribunales ordinarios, por un


procedimiento de preferencia y sumariedad, más abreviado de
lo normal (regulado en la LPJDF)
b) Agotado el proceso judicial, el titular podrá recabar la tutela
del Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo.

8.10 LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA


REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO

Históricamente, la vulneración de los derechos de la personalidad no trajo


consecuencias de índole patrimonial, sino en todo caso, de orden moral, carentes de
valoración económica. A partir de 1910, es pacíficamente aceptado por la legislación
y la jurisprudencia que, aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño
moral, éste habrá de ser resarcido por el causante.
El demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio
sufrido. Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, el art.
9.3 de la Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia
Imagen establece que “la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se
acredite la intromisión ilegítima”.
Por último, decir que no siempre tiene que haber indemnización pecuniaria, que su
carácter es simbólico y que tal indemnización no excluye otras medidas reparadoras
del daño (ej. la destrucción de los negativos de una fotografía)

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TEMA 9: LA CAPACIDAD DE OBRAR Y LAINCAPACITACIÓN

9.1 La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

Llegar a la mayoría de edad (sin enfermedades o deficiencias que impidan


gobernarse a uno mismo) significa adquirir la plena capacidad de obrar, de ejercitar
con plenitud los derechos y obligaciones atinentes a la persona.
El CC recoge en su art. 322 “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la
vida civil…”, cuando en realidad la plenitud se alcanza en todas las ramas del
Derecho y no solo en la “vida civil”, “…salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código” (existen supuestos que requieren una edad superior. Ej.
Para adoptar hay que tener los 25 años, según el art. 175.1)
Según el art. 315.1 del CC. “la mayor edad empieza a los dieciocho años
cumplidos”, para adaptarlo al art. 12 de la CE. Se tuvo que bajar la edad de 21 a 18
años, entre otras razones, porque otras leyes anteriores a la CE ya otorgaban
capacidades de diversos tipos a los menores de 21.

9.2 La minoría de edad

Tradicionalmente, el menor ha sido considerado incapaz (que no incapacitado). El


CC así lo expresa en su art. 1263.1 “no pueden prestar consentimiento…los menores
no emancipados”.
Este planteamiento ha sido criticado por F. de Castro, quien niega la “incapacidad
general”, ya que lo menores pueden por sí mismos desenvolverse por sí solos con
relativa frecuencia, en muchos aspectos de la vida diaria.
La Ley 11/1981 de 13 de mayo modifica los preceptos del CC, contemplados en los
arts. 154 y siguientes, reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. Por lo
tanto, la adquisición de la capacidad de obrar se convierte en gradual y paulatina.
Dicha evolución se manifiesta también los artículos 162 y siguientes:

1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las
leyes y sus condiciones de madurez.
2. El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes
que haya adquirido con su trabajo o industria.

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3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos,
ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que
cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (en
documento público) o con autorización judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido q6
años cuando sus padres pretendan emanciparle (art. 317).
5. La disposición final única de la ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre
apellidos, prevé que la alteración del orden de los apellidos de los menores de
edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente
juicio” debiendo ser oídos conforme al art. 9 de la LO 1/1996.

9.3 La emancipación

Emanciparse equivale a independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de


edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad.

La mayoría de edad, en contra de lo que refleja el CC en su art. 314.1, no es


causa de emancipación

La mayoría de edad coloca al individuo en la automática capacidad plena, sin


necesidad de emancipación, mientras que la emancipación sitúa al menor en una
situación intermedia de capacidad entre el propio menor y el mayor de edad.

Clases:

1. La emancipación por concesión paterna:(art. 317), debe constar en escritura


pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro. El
menor debe tener 16 años o más y que consienta.
2. La emancipación por concesión judicial: el solicitante es el propio menor.
Si el menor está bajo tutela, el CC no requiere presupuesto complementario
alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Si están sujetos a patria
potestad, se debe producir alguno de los supuestos recogidos en el art. 320 del
CC:

• Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo


matrimonio o conviva con persona distinta que el otro
progenitor.
• Que los padres vivan separados
• Que por cualquier otra causa, el ejercicio de la patria potestad
se vea entorpecido ( situaciones previas al divorcio, por
ejemplo)

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3. La emancipación por matrimonio: (art. 316), sin requisito complementario.
4. La emancipación por vida independiente: (art. 319) “Se reputará para
todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el
consentimiento de los padres viviere independiente de estos. Los padres
podrán revocar este consentimiento”. El resto de las clases de emancipación
tiene naturaleza irrevocable. Esta última es una situación de hecho, que no se
inscribe en el Registro Civil.

Efectos:

La situación del emancipado es de capacidad intermedia, desde el punto de vista


patrimonial. El art. 323 del CC establece limitaciones:

1. Tomar dinero a préstamo ( pero sí prestarlo o recibir en préstamo otros bienes)


2. Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o
industriales u objeto de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres,
o el curador, en su caso.

Estas reglas no surten efecto cuando el emancipado está unido en matrimonio con un
mayor de edad, cuyo consentimiento sustituye el los padres o curador.
Aparte de la capacidad patrimonial, el emancipado tiene capacidad plena para regir
su persona, como si fuera mayor (art.323).

9.4 La mujer y la actual equiparación con el hombre

Nota: el profesor le restó importancia a este epígrafe, así que, allá cada cual y cada
cuala.

9.5 La incapacitación

La ley 13/1983 expone:

1. Las causas de incapacitación no son objeto de enunciación taxativa, sino que,


genéricamente, se identifican con “las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse
por sí misma (art.200 del CC).

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2. Además de la Tutela y la figura del defensor judicial (que luego veremos),
introduce la curatela.
3. Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos
tuitivos de la persona a la autoridad o control del juez (tutela judicial o de
autoridad).
4. Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa
persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la
mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada, y
cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).

- La Ley 41/2003 protege el patrimonio de las personas discapacitadas.


También destaca la figura de la autotutela, que consiste en habilitar a
las personas capaces para adoptar las disposiciones que considere
oportunas en previsión de su propia incapacitación.
- Como existen grados de minusvalía, las personas discapacitadas no
siempre son personas judicialmente incapacitadas.
- Privar a una persona de la capacidad de obrar es una cuestión lo
sufcientemente grave como para encomendar dicha tarea a la autoridad
judicial. Sólo lo hará el juez, tras el correspondiente proceso y mediante
sentencia en virtud de las causas establecidas en el art. 200 CC).
- La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total parcial
(art.210 CC).
- La sentencia es revisable, no tiene carácter de cosa juzgada, ya que las
condiciones pueden cambiar (art. 212 CC)
- Estos 2 últimos artículos se han derogado y se trasponen en la LEC-
2000.
- El internamiento del incapacitado requiere la previa autorización
judicial, previo dictamen del facultativo. Excepcionalmente, por razones
de urgencia, la autorización judicial puede darse a posteriori
- La LEC-2000 deroga el art. 211 del CC y regula en su art. 763 el
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.

9.6 La prodigalidad

La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el


derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.
No es propiamente una causa de incapacitación. El CC ha mantenido esta figura,
limitando su reclamación al cónyuge. Los descendientes o ascendientes, o sus
representantes legales que necesiten de la subsistencia a cargo del presunto pródigo.
Si no se da esa circunstancia, cada uno es libre de malgastar.

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El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela,
sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que determinen en la
correspondiente sentencia. No actúa a través del curador, sino que ha de contar con
él para realizar aquellos actos determinados en la sentencia.

9.7 Los cargos tuitivos o tutelares

El art. 215 del CC recoge que “la guarda y protección de la persona y bienes o
solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se
realizará, en los casos que proceda, mediante:
1ª La tutela
2ª La curatela
3ª El defensor judicial

La diferencia entre los citados cargos es que, el tutor es el representante legal del
menor, mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus
funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por
tanto, sin ser propiamente su representante. Por su parte, el defensor judicial se
asemeja al curador, pero se caracteriza por su ocasionalidad (art.299). Esto requiere
múltiples precisiones. Como extremos generales de la Ley 13/1983, decimos:

1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio (se prevén circunstancias que
permiten excusarse en el art. 251CC)
2. El nombramiento suele recaer en un familiar cercano (salvo el defensor
judicial). Art. 234.1CC
3. Las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares deben inscribirse en el
Registro Civil (art.218 CC).

4. Una vez inscrita la resolución:

a) los contratos celebrados por personas sometidas a tutela son nulos.


b) Los contratos celebrados por los sometidos a curador o defensor judicial
son anulables.
c) Los contratos celebrados por el tutor sin autorización judicial cuando sea
preceptiva, son nulos.

La tutela (arts. 222 a 285 del CC).

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El nombramiento lo realiza el juez atendiendo a este orden:

1. El designado por el propio tutelado


2. El cónyuge que conviva con el tutelado.
3. Los padres
4. La/s persona/s designada/s por éstos en su última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

No obstante, la tutela puede desempeñarse por varias personas a la vez, e incluso por
personas jurídicas sin finalidad lucrativa.

Las causas de inhabilidad para ser tutor se relacionan en los arts. 243 y 244 del CC:

- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria


potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación
por resolución judicial.
- Los removidos de una tutela anterior.
- Los que cumplen condena por pena privativa de libertad.
- Los condenados por delito que pueda impedir la tutela.
- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado.
- Las personas de mala conducta o sin manera de vivir conocida.
- Loa que tuvieren conflictos de intereses con el tutelado.
- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona.

Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar a alguien mediante


documento notarial o testamento, aunque el juez puede resolver en contrario,
motivadamente.
Las causas para excusarse de la tutela se recogen en el art. 251 del CC.
Las causas de remoción de la tutela (cese del tutor) son aplicables también a la
curatela y al defensor judicial:

- Que el tutor esté incurso en cualquiera de las causas antes consideradas.


- Que se conduzca mal en el desempeño de la tutela.
- Que existan problemas de convivencia graves y continuados.

La curatela

Hay que distinguir entre:

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Curatela propia: los supuestos que determinan sólo el nacimiento de la curatela,
según el art. 286 del CC:

- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el


ejercicio de la asistencia prevenida por la ley
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad
- Los declarados pródigos.

En estos casos, el curador interviene en los actos que los menores o pródigos no
pueden realizar por sí solos (art. 288)

Curatela impropia: (art. 287), la designada por sentencia judicial. Depende, no del
supuesto de hecho, sino de la valoración judicial.

El defensor judicial (art.299 y siguientes del CC)

Es un cargo ocasional o esporádico y compatible con los otros cargos tuitivos e


incluso con la patria potestad. Se nombra al defensor atendiendo a las siguientes
normas:

1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará defensor judicial, sino que la


representación y defensa la asumirá el Ministerio Fiscal o un Administrador
para cuidar los bienes.
2. En el art. 299 se establece que, se nombrará tutor judicial cuando:

A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y


sus representantes legales o el curador.
B) Si el tutor o el curador no desempeñan las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se nombre otra persona
para desempeñar el cargo.

La guarda de hecho (arts. 303, 304 y 306 del CC).

Es desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado y no


tiene obligación alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la
actividad tuitiva.

La administración del patrimonio de la persona con discapacidad

- En el caso de que el constituyente del patrimonio sea el propio e


hipotético beneficiario (previendo su incapacidad), la administración de

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los bienes se sujetará a las reglas establecidas en el documento público
de constitución.
- En los demás casos, las reglas de administración deberán provenir de
autorización judicial

9.8 OTRAS PERSONAS CAPACES CON FACULTADES JURÍDICO-


PATRIMONIALES RESTRINGIDAS

El concurso y la quiebra

Ante la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente


a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella, se puede hacer necesaria la
apertura judicial, para que sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera
ordenada y tendencialmente proporcional, aunque en menor cuantía de lo que se les
debe. Tradicionalmente, el comerciante que se encontrase insolvente se declaraba en
quiebra, y si el insolvente no era comerciante, esto daba lugar al concurso de
acreedores.
Hoy en día, el procedimiento se ha unificado, bajo la Ley Concursal, 22/2003.

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TEMA 10: LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE
FALLECIMIENTO

10.1 FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA


AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO

Para el Derecho Civil, la ausencia no es simplemente encontrarse fuera del lugar en


que se desarrolla la vida ordinaria, sino la desaparición sin dejar noticias, o sin
comunicarse con los allegados y familiares. En relación con el ausente, lo
fundamental es que se desconoce su paradero, e incluso si se encuentra vivo
(independientemente de la causa, incluso de que la desaparición sea deliberada).
En el terreno práctico, las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar
indefinidamente en suspenso (¿Qué ocurre con la administración de sus bienes,
deudas, matrimonio…?)
Para responder, el OJ reacciona intentando encontrar un equilibrio entre los intereses
del ausente, sus familiares y allegados, y terceros afectados. El CC escalona unas
medidas que van desde la representación interina, hasta la declaración de
fallecimiento, tras la que, al ausente, se le considera oficialmente muerto.
Estas cuestiones son de extrema importancia, sobre todo en períodos de inestabilidad
social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) En el texto actual del CC,
la ausencia procede fundamentalmente de la Ley 8 de septiembre de 1939, texto
necesario debido a los efectos de la Guerra Civil. Hoy, puede resultar incluso algo
exagerado tanto detalle y extensión en este tema, para nuestra normalidad
democrática y cotidiana.
Esto no quita importancia al tema (piénsese en momentos de perversidad política,
como las desapariciones chilenas o argentinas).
La Ley 4/2000 ha acortado los plazos para la declaración de fallecimiento, pensando
sobre todo en los pescadores muertos en la mar o los naufragios.
Se hace necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los casos de capacidad,
filiación, matrimonio o menores en los que pueda encontrarse interesado una
persona que se encuentre en situación de ausencia legal.

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10.2 MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA
PERSONA

• La primera medida a tomar, según el CC es la designación de un defensor del


desaparecido que atienda los asuntos más urgentes del ausente, de forma
transitoria.
• El nombramiento no precisa que haya transcurrido un plazo desde la
desaparición, sino simplemente basta la incógnita.
• Esta medida es provisional. A partir del año de la desaparición o de las últimas
noticias (art. 183.1 CC), deben sustituirse por la situación de ausencia legal.
• Si el desaparecido tuviese un apoderado con facultad de administración de
todos sus bienes, éste podrá atender todos los asuntos relativos a aquél.

El defensor del desaparecido (art. 181 del CC)

1. Lo nombra el Juez, mediante auto, a instancia de parte interesada o del


Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de
jurisdicción voluntaria (LEC)
2. El auto de nombramiento se inscribe en el Registro Civil.
3. El defensor nato del desaparecido es su cónyuge, si es mayor de edad y no
separado legalmente.
4. En otro caso, habrá de nombrarse al pariente más próximo hasta el 4º grado,
también mayor de edad.
5. Si no existieren ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará
persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio
Fiscal.
6. A pesar de la opinión de algunos autores de que la Ley 13/1983 de la LEC,
deroga tácitamente el art. 181 del CC, y que, por lo tanto, el orden de
llamamiento lo impone el Juez que“nombrará defensor a quien estime más
idóneo para el cargo”, el autor considera que el art. 181 sigue plenamente en
vigor, y el orden es el que se ha reseñado más arriba (así se lo aprendió él).
7. Aunque en principio, las funciones propias del defensor se deberían limitar al
amparo y representación de los negocios que no admitan demora sin grave
perjuicio (art. 181.1), es el propio Juez quien, por auto judicial, podrá conferir
al defensor la extensión de sus facultades.

10.3 LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

INTROUCCIÓN

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• El nombramiento de defensor tiene carácter provisional. Tras un período de
tiempo determinado, se promueve una segunda fase conocida como la
declaración de ausencia legal. La “situación de ausencia” (art. 183 CC) es un
simple supuesto de hecho de la “declaración judicial de ausencia legal”.
• Se formaliza a través de un auto judicial (art. 2038.4 de la LEC), precedida de
publicidad del expediente mediante 2 edictos que, con intervalo de 15 días se
publicarán el en BOE, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro
de la capital de provincia donde el ausente residiere o se domiciliare. Además se
anunciará por Radio Nacional 2 veces, también con intervalo de 15 días.
• Aunque hablemos de una “segunda fase”, la declaración de ausencia puede
promoverse sin que se haya instado nombramiento de defensor del desaparecido.
Por otra parte, la declaración de ausencia no tiene que verse seguida por la
declaración de fallecimiento, ya que:

1. Puede reaparecer el ausente, con la restitución de todos sus derechos y


patrimonio.
2. Puede probarse la muerte del desaparecido, y todos los expedientes
judiciales decaen. Se abrirá la sucesión o herencia (art. 188.1)

REQUISITOS PARA PROCEDER A LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA


(art. 183 del CC)

1. Transcurrido un año desde las últimas noticias o desaparición del que no


tuviere nombrado apoderado general.
2. Transcurridos 3 años, en caso de tener apoderado general.

PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA (Art. 182 del CC)

Hay que distinguir entre personas:

FACULTADAS:
“Cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su
muerte”.

OBLIGADAS:

1- El cónyuge del ausente no separado legalmente.


2- Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado.
3- El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

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• Se nombra un representante del desaparecido
• La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente
• El cónyuge tendrá derecho a la separación de bienes.

EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

Se dividen en 2 grupos:

REPRESENTANTES LEGÍTIMOS (art. 184.1):

1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente.


2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, con preferencia a los que convivían
con el ausente, el mayor entre ellos.
3. El ascendiente más próximo de menor edad.
4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente, con
preferencia al mayor.

El juez podrá alterar el orden si apreciare un motivo grave.

REPRESENTANTE DATIVO (art. 184.2)

En caso de inexistencia o ineptitud de los familiares reseñados, el Juez designará a


cualquier persona “solvente con buenos antecedentes”.

FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL REPRESENTANTE

Al representante le corresponde “la representación del declarado ausente, la


pesquisa de la persona, la administración y la protección de sus bienes y el
cumplimiento de sus obligaciones” (art. 184 del CC).
“Seguir la pesquisa” significa seguir las huellas del representado, tratando de
contrastar su paradero. Esta claro que el representante no puede actuar sobre las
decisiones personalísimas del ausente (patria potestad, posición en le matrimonio,
derechos políticos, etc.). Sus funciones atañen al aspecto patrimonial.

LA RETRIBUCIÓN DEL REPRESENTANTE

El CC distingue en sus arts. 185 a 188 a los representantes legítimos, a quienes


considera “poseedores temporales del patrimonio”, y que tienen derecho a recibir los
rendimientos netos de los bienes del ausente (teniendo en cuenta la situación

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económica del ausente y las cargas familiares), de los representantes dativos, que
tendrán derecho a la retribución que tendría un tutor “procurando en lo posible que
la cuantía de la retribución no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento
líquido de los bienes” (art.274 del CC).

10.4 DECLARACIÓN FALLECIMIENTO

Supone la tercera y definitiva fase. No es que se contraste la desaparición, ni se


declare su condición de ausente legal, sino que se le da por muerto, aún sin garantía
cierta de que así haya ocurrido. Oficialmente, se le desconoce o niega su existencia.
Hay que dejar claro que las 3 fases no son siempre concatenadas. Se puede declarar
el fallecimiento sin que se haya producido la declaración de ausencia.

REQUISITOS

1. La LEC dice que el expediente de declaración de fallecimiento debe ser


publicado con intervalo de 15 días en el BOE, en un periódico de tirada de la
capital del Estado, en otro periódico de la provincia de residencia del ausente y
en la Radio Nacional.
2. Los plazos vienen recogidos en la ley 4/2000 (arts. 193 y 194 del CC) y, en
síntesis son:

a) 2 años, si la desaparición tuvo lugar en lugar de especial riesgo


(terremotos, tifones, guerras, tsunamis, carnavales, etc.)
b) 1 año para los supuestos de violencia contra la vida
c) 3 meses en caso de siniestro (naufragio, inmersión en el mar o accidente
de aeronave).
d) En cualquier otro supuesto, 10 años, que se reducen a 5, si al expirar
esos 5, el ausente hubiere cumplido 75 años.

EFECTOS EN EL PATRIMONIO

El principal efecto es que el patrimonio pasa a los herederos sucesores del declarado
fallecido. Se seguirán las reglas generales que se recogen en el art, 196.1, salvo
algunas excepciones de carácter cautelar, ante la posibilidad de la reaparición del
fallecido:

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1. Los herederos deben inventariar notarialmente los bienes (art. 196.4)
2. Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después
de la declaración de fallecimiento (art. 196.2), aunque sí a título
oneroso.
3. Si en el testamento se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente
en suspenso durante 5 años, salvo los legados píos (art. 196.3).

Estos plazos desaparecen si, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento


efectivo.

EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL, EL MATRIMONIO DEL


DECLARADO FALLECIDO

En la actualidad, el art. 85 del CC, establece que el matrimonio se disuelve “por la


muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”

LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO

El art. 197 del CC se preocupa exclusivamente de los aspectos patrimoniales de la


posible reaparición del declarado fallecido:
“El reaparecido recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá el
derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio
se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia
o de la declaración de no haber muerto”.

En el aspecto personal, recuperará la posición que pudiera corresponderle en las


distintas relaciones jurídicas. Así, recuperará la patria potestad respecto de sus hijos.
Sin embargo, no será considerado cónyuge de su consorte “aunque éste le haya
guardado la ausencia” y no se haya casado de nuevo. Se impone la celebración de un
nuevo matrimonio.

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TEMA 11: LA NACIONALIDAD

11.1 La nacionalidad

Aunque la nacionalidad no se conceptúa en ninguna de las normas que la regulan (ej.


CE, art. 11), la Ley 18/1990 resalta su capital importancia, ya que delimita el
elemento personal insustituible del Estado. Ese carácter exige claridad y coherencia
de criterios, de forma que la Administración pueda saber en todo momento quiénes
son sus ciudadanos. Para Lasarte, la nacionalidad es la integración de la persona en
cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona
queda sometida al OJ de dicho estado (no al estado), mientras éste se obliga a
reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.
Existen tendencias contradictorias en los propios estados, ya que si bien adquirir la
nacionalidad resulta a veces un gran privilegio, por otro lado existen políticas
enfocadas a recuperar la nacionalidad de origen y la doble nacionalidad. Es decir,
existen políticas restrictivas frente a las que persiguen ampliación de nacionales. Lo
que subyace es el amplio rechazo a la apatridia por motivos históricos recientes
obvios. La Declaración Universal de los Derechos Humanos d 1948 dispone en su
art. 15 “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2 .A nadie se le privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.
En España, a los apátridas se les aplica como ley personal, la del lugar de su
residencia habitual (lex loci) según el CC art. 9.10. Los apátridas residentes en
España podrán acceder a la nacionalidad a través de la naturalización por residencia.
En la actualidad, a pesar de ciertas discusiones doctrinales, el término nacionalidad
es en general sinónimo de ciudadanía.
La regulación de la Nacionalidad la recoge el CC en su Título I, Libro I “de los
españoles y de los extranjeros” (arts. 17 a 28). Dicho articulado ha sufrido distintas
reformas. La última por la ley 36/2002.
La nacionalidad puede ser originaria es la atribuida desde el nacimiento en virtud
de los criterios jurídicos políticos del legislador, que son 2:
• Ius sanguinis por pertenencia del nacido a determinada línea o estirpe
familiar.
• Ius soli por el lugar de nacimiento.

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La nacionalidad derivativa es la adquirida o atribuida con posterioridad al
nacimiento (por opción, carta de naturaleza, residencia, adopción, matrimonio, etc.).
Adquirir la nacionalidad derivativa se le conoce con el término de naturalización.
Se distingue, así, a los nacionales de origen, de los naturalizados.

11.2 La nacionalidad de origen

Se atribuye en los siguientes supuestos:

1- Ius Sanguinis o filiación: nacimiento de una persona cuyo padre o madre


sean españoles. En el caso de que éstos sean de distinta nacionalidad, el
nacido puede ostentar ambas nacionalidades en el caso de que la legislación
aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española. Es
aplicable incluso cuando la nacionalidad del progenitor se encuentra en estado
latente o aunque la filiación sea extramatrimonial.
2- Ius Soli o nacimiento en España:

a) Nacimiento en España del hijo de padres extranjeros, si al menos uno de


ellos nació en territorio español
b) Nacimiento en España del hijo de padres extranjeros, si ambos
carecieren de nacionalidad. Tiene el fin de evitar la apatridia. De ahí que
requiera de doble requisito: carencia de nacionalidad (que ambos sean
apátridas) y falta de atribución e nacionalidad por la legislación propia
de los progenitores.
c) Nacidos en España sin filiación determinada (abandonados en el portal
de una casa)

3- Adopción de menores extranjeros por españoles

Se otorga la nacionalidad española a los menores de 18 años de origen


extranjero adoptados por un español. Aunque se califica como de origen, solo
se adquiere desde el momento de la adopción.
4- Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado

La nacionalidad puede consolidarse en virtud de la posesión de estado


contemplada en el art. 18 del CC, que luego veremos.

11.3 La nacionalidad derivativa

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Se adquiere a través de 3 procedimientos:

1- La opción

Facilita la nacionalidad a las personas que, estando en conexión con España no


cumplen los requisitos necesarios para ostentar la de origen. Se distinguen los
siguientes supuestos:

a) La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca


después de los 18 años de edad del interesado (art. 17.2)
b) La adopción del extranjero mayor de dieciocho años de edad (art 19.2)
c) Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un
español (art. 20.1.a)
d) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente español y nacido en España (art. 20.1.b)

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá hacerse en el


plazo de 2 años a contar desde el momento del supuesto

2- La carta de naturaleza

El art. 21 del CC remite la adquisición de la nacionalidad por este procedimiento en


casos excepcionales. Es una forma especial y privilegiada que concede el poder
ejecutivo. Su otorgamiento es discrecional (no reglado), lo que despierta críticas.
Debe materializarse en un Real Decreto emanado del Consejo de Ministros. Es
bastante inusual (ej. Real Decreto 453/2004 de 18 de marzo, sobre concesión de la
nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2004).

3- La naturalización por residencia

Constituye el supuesto normal o antonomásico de adquisición de la nacionalidad


(arts. 21 y 22 del CC). Se basa en la residencia continuada unida a la solicitud de
nacionalidad. El CC dice en su art. 22.3 que tal residencia deberá ser legal,
continuada e inmediatamente anterior a la petición.

Plazos:

• Residencia decenal: es la regla general


• Residencia quinquenal: para quienes hayan obtenido refugio
• Residencia bienal: para los de origen iberoamericano, Andorra, Guinea
Ecuatorial, Filipinas, Portugal o Sefardíes

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• Residencia anual:
a) nacido en territorio español
b) no haya ejercitado oportunamente la facultad de
optar
c) haya estado sujeto a tutela guarda o acogimiento de
ciudadano o institución española durante 2 años
consecutivos.
d) Casado un año con español sin estar separado,
incluyendo el cónyuge de funcionarios diplomáticos
o consulares acreditados en el extranjero.
e) El viudo de español, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación.
f) El nacido fuera de España, de padres o abuelos que
originariamente hubieran sido españoles.

Esos plazos constituyen uno de los presupuestos, no el único. El Ministro de Justicia


podrá denegar la nacionalidad por motivos razonados de orden público o de interés
nacional. Además el interesado debe observar buena conducta cívica y suficiente
grado de integración en la sociedad española. En resumen, no es un proceso
automático, sino fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo, mediante
Orden Ministerial. El peticionario puede acudir a la vía contencioso-administrativa
si se le rechaza la naturalización.
El art. 23 del CC establece los requisitos comunes para adquirir la nacionalidad:

a) El mayor de 14 años y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa
fidelidad al Rey y obediencia a la Ce y a las leyes
b) Que se renuncie a la anterior nacionalidad
c) Que se inscriba la adquisición en el Registro Civil

11.4 La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado

El art. 18 del CC dice “la posesión y utilización continuada de la nacionalidad


española durante 10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro
Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la
originó”. La consolidación se aplica tanto a la originaria como a la derivativa y ha de
cumplir los siguientes requisitos:

1- Existencia de título inscrito en el Registro Civil posteriormente anulado


2- Transcurso de un decenio habiéndose comportado el interesado como
español, ejercitando los deberes y derechos inherentes a la nacionalidad
3- Comportamiento ininterrumpido conforme a las reglas de la buena fe.

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11.5 La perdida de la nacionalidad española

El art. 11.2 de la CE establece que ningún español de origen puede ser privado de su
nacionalidad. No hay norma, sin embargo, que obligue a un español de origen a
abrazar indefinidamente la nacionalidad española. Los españoles con nacionalidad
adquirida de forma derivativa sí pueden ser privados de ésta. Distinguimos pues,
entre pérdida voluntaria de nacionalidad y privación de ésta.
La renuncia expresa se recoge en el art. 24.2 del CC “en todo caso, pierden la
nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a
ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.
El artículo 25 del CC modificado por la ley 36/2002 establece cuando se puede
privar de la nacionalidad adquirida de forma derivativa.

11.6 La recuperación de la nacionalidad española

Se contempla en el art. 26 del CC. Dependerá de las causas que originaron la


pérdida: unas veces, se produce por vía ordinaria y otras, necesita una habilitación
especial del Gobierno.

La recuperación ordinaria

Realmente fácil de conseguir, únicamente requiere que el peticionario sea residente


legal en España ( dispensados los emigrantes e hijos) y los siguientes requisitos
formales:

• Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad


• Renunciar a la nacionalidad anterior ostentada
• Inscribir la recuperación en el Registro Civil

La necesidad de habilitación previa

Se produce cuando el interesado haya sido privado por sentencia judicial o sentencia
gubernativa. La habilitación necesaria, indicada en el art. 26.2 del CC se concederá
discrecionalmente por el Gobierno.

11.7 La doble nacionalidad (art 24 del CC)

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La existencia de especiales lazos históricos con otros países, hace posible que no se
pierda la nacionalidad española cuando se adquiere la de otro país “amigo”. Así, un
nacional de los países recogido en el art 24.2, puede mantener la propia al conseguir
la española. Este concepto de doble nacionalidad supone en rigor:

• La distinción entre una nacionalidad latente o hibernada (primera) y una


efectiva (segunda).
• La nacionalidad latente se conserva pese a la adquisición de la efectiva. (ej.
si un matrimonio español adquiere su nacionalidad argentina por fijar su
domicilio en Buenos Aires, sus hijos nacidos allí siguen siendo también
españoles de origen)
• La adquisición de la nacionalidad efectiva no se adquiere de forma
automática, sino que requiere cumplir los requisitos previstos den los
Tratados de doble nacionalidad o, en su caso, los establecidos por la
legislación de la nación de residencia efectiva.

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TEMA 12: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

12.1 Significado de la vecindad civil

El art. 14.1 del CC afirma que “la sujeción al Derecho civil común o al especial o
foral se determina por la vecindad civil”.
La vecindad civil no supone simplemente la atribución de un concreto status
jurídico conectado al hecho de residir, de ser vecino de un determinado municipio o
territorio. No requiere propiamente la residencia, sino la voluntariedad en la
aplicación del sistema de determinado territorio. Es independiente de la condición
política por pertenecer a determinada Comunidad Autónoma, y también de la
vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado
municipio. (la vecindad administrativa sí va vinculada al lugar de residencia).

• La vecindad civil se regula en el art. 14 del CC, modificado por la Ley


11/1990 de 15 de octubre.
• El matrimonio no altera la vecindad civil (art. 14.5)
• La CCAA carecen de competencia para regular la vecindad civil. Se reserva tal
materia a la legislación estatal.

12.2 La atribución de la vecindad civil

• No existe el principio de unidad familiar, una vez afirmada la independencia


entre marido y mujer.
• En caso de que ambos progenitores tengan igual vecindad, deviene el criterio
del ius sanguinis. Si es distinta, primará el lugar de nacimiento y,
subsidiariamente la vecindad común. Ambos criterios se desechan en caso de
que los padres atribuyan a los hijos la vecindad de cualquiera de ellos.
• El menor con 14 años cumplidos podrá optar por la vecindad civil del lugar de
nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres (ius soli).
• El legislador también tiene en cuenta la residencia y el lugar de residencia.

12.3 La coincidencia de la vecindad en los padres o progenitores: ius sanguinis

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El Ius sanguinis representa el primer criterio de atribución de vecindad civil. El art.
14.2 del CC remite a los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Para poder
aplicar este criterio, ambos progenitores deben tener la misma vecindad. Se aplica
igualmente al adoptado no emancipado de adoptantes con la misma vecindad
(novedad introducida por la ley 11/1990).

12.4 La distinta vecindad de padres o progenitores

El sistema instaurado por la Ley 11/1990 resulta de compleja aplicación. Por una
parte hay unos criterios legales para la atribución de la vecindad al hijo por
naturaleza o adopción (art. 14.3.1º del CC), pero también faculta a los padres para
que elijan la vecindad de los hijos, siempre que no transcurran los seis meses
siguientes al nacimiento o la adopción y que sea de mutuo acuerdo entre los
progenitores (14.3.2º), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad de los
hijos(art. 14.3.3º), dándoles derecho de optar a partir de los 14 años (14.3.4º).
El art. 14.3 dice que, a distinta vecindad de los padres, se aplica el lugar de
nacimiento y, en último término la vecindad de derecho común.

12.5 Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción

La desaparición de la unidad familiar (la familia seguía la vecindad del padre), la ley
11/1990 ha propiciado la adquisición de la vecindad a través del mecanismo de la
opción, que puede ser:

• Por matrimonio. Si bien éste no altera la vecindad civil. El propio art. 14.4
atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar en cualquier
momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro para
unificar reglas civiles aplicables.
• Por opción propia de los hijos. Siguiendo el art 14.3, pueden, incluso los
mayores de 14 años, optar tanto por la correspondiente al lugar de nacimiento,
cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres
• Por adquisición de la nacionalidad española.

12.6 La adquisición por residencia

Por la ley 11/1990, el art. 14.5 del CC prevé que cualquier español pueda (no quiere
decir que deba) adquirir una nueva vecindad civil. Se necesitan 2 años de residencia
y manifestar la voluntad de adquirirla o 10 años sin declaración en contrario. Se

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harán constar ambas declaraciones en el Registro Civil. El segundo caso plantea
problemas pues se puede pensar que al transcurrir los 10 años sin declaración en
contrario, se adquiere la nueva vecindad. La jurisprudencia al respecto es
contradictoria.

12.7 La vecindad civil y la nacionalidad

Queda claro que el tener nacionalidad española lleva aparejada necesariamente


vecindad civil. El que adquiera nuestra nacionalidad puede optar por las siguientes
vecindades:

a) la correspondiente al lugar de residencia


b) La del lugar de nacimiento ( si fue en España)
c) La última vecindad d cualquiera de sus progenitores o adoptantes
d) La del cónyuge

Respecto de los casos de recuperación de nacionalidad, el art. 15.3 resuelve que se


recuperará también la vecindad civil que ostentara el interesado en el momento de
pérdida de la nacionalidad española.

12.8 El domicilio: concepto y significado

El término domicilio, incluso en su componente lingüístico tiene acusado entronque


con la vivienda de la persona, y por extensión, se aplica al lugar de residencia
habitual. Ésta última acepción tiene importancia, además de para el Derecho civil,
para sectores del Derecho público (Hacienda). El domicilio se elige libremente y es
inviolable (arts. 19 y 18 de la CE). El CC recoge en su art. 40.1 que para el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las
personas naturales es el lugar de residencia habitual y, en su caso, el que determine
la Ley de Enjuiciamiento Civil.

12.9 Clases de domicilio

• Real o voluntario

Real, porque es residencia efectiva y voluntario porque su fijación depende en


exclusiva de la voluntad de la persona

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• Legal

Es independiente del lugar de residencia efectiva. En casos de discordancia con el


lugar de residencia real, la jurisprudencia del TS establece que el domicilio real debe
prevalecer sobre el domicilio legal (salvo los domicilios de los diplomáticos).

• El domicilio de los litigantes en la LEC 2000

Carece de relevancia, pues su fijación tiene por objeto que los litigantes tengan un
lugar donde ser localizados y donde hacerles llegar oportunas notificaciones.

• El domicilio electivo

Se identifica con el lugar que fijan las personas interesadas para ejercer un derecho
o, sobre todo, cumplir una obligación. Ej. Se indica que el pago del alquiler se
realizará mediante transferencia bancaria o en la oficina del arrendador.
No es un verdadero domicilio, sino una mera utilización instrumental de un lugar
determinado y, aunque el CC no lo regule, es objeto de profusa utilización y tiene
gran importancia.

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TEMA 13: EL REGISTRO CIVIL

13.1 El registro civil. Nociones fundamentales

Las condiciones de capacidad y el entorno que rodea a las personas (edad, sexo,
estado civil) necesitan acreditarse para las relaciones sociales. Por otra parte, en los
estados modernos existe un afán de intervención y estadístico que incentiva la
creación de un “fichero” de sus ciudadanos, de diversa utilidad. Este fichero es el
Registro Civil, que según el art. 325 del CC, está destinado al efecto de que consten
en él” los actos concernientes al estado civil de las personas.

El término Estado Civil se extiende a cualquier cualidad o circunstancia estable de


la persona, que afecta a su capacidad de obrar.

A pesar de lo expresado en el CC, El registro Civil puede albergar no sólo datos del
estado civil, sino los que la ley determine. Por el contrario hay datos del estado civil,
como la mayoría de edad, que no son inscribibles.

En el art. 1 de la LRC (Ley del Registro Civil) se indican los datos inscribibles:

1- El nacimiento
2- La filiación
3- El nombre y apellidos
4- La emancipación y habilitación de edad
5- Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas
han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos
6- El nombramiento de administrador del discapacitado y de cualquier
persona que haya de desempeñar funciones relacionadas con la tutela o la
administración del patrimonio del incapacitado.
7- Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
8- La nacionalidad y la vecindad
9- La patria potestad , tutela y demás representaciones que señala la Ley
10-El matrimonio
11-La defunción

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• No se pueden inscribir datos aquí no previstos
• Se inscriben datos que afectan a los españoles y extranjeros acaecidos en
territorio español
• Se inscriben hechos acaecidos en el extranjero cuando lo exija el Derecho
español.

El nombre

El “Nombre de pila” (proviene de la pila bautismal) es el dato más relevante e


identificador de la persona. La LRC de 8 de junio de 1957 dice que “no podrá
consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples” (art.54). La ley
4/1999 mantiene esta norma y matiza que el nombre inscrito en el Registro Civil
puede sustituirse por su equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas
españolas. Aunque al final, la peña te llama como le da la gana (vid. Angélica,
Angelines, Echedey…)

Los apellidos

El derecho español se ha caracterizado por imponer a toda persona dos apellidos, el


paterno y el materno y, ejemplarmente, por mantener el apellido de la mujer que
contraiga matrimonio. La Ley 4/1999 ha introducido una modificación por la que el
padre y la madre, de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su
respectivo primer apellido antes de la inscripción registral.
Además la LO 1/2004 de 28 de diciembre, permite acudir al Ministerio de Justicia
para que acceda al cambio de apellido en circunstancias excepcionales como la
violencia de género.

13.2 Legislación reguladora

La Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957 y su reglamento (RRC) fue


aprobado por decreto de 14 de noviembre de 1958. Antes de que la Constitución de
1869 declarase la libertad de cultos, la función del Registro la ejercía
fundamentalmente la Iglesia Católica, cuyos libros se regulaban por Derecho
canónico.
La LRC ha necesitado de reformas que el legislador ha “parcheado” con reformas al
RRC. La Mayor reforma del reglamento es el Real Decreto 1917/1986. En la
actualidad se plantea como acuciante una reforma de la LRC sobre todo por:
- La Ley 12/2005 por la que los asientos en el Registro Civil se realizarán en
lengua castellana o en la oficial propia de la Comunidad Autónoma en que
radique el registro
- La Ley 13/2005 que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se
modifica el art. 53 del CC, que ahora dice: “las personas son designadas por su

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nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara
frente a todos”.
- La Ley 15/2005 de separación y divorcio afecta al art. 20 de la LRC.

13.3 Organización del Registro Civil

• secciones

Las inscripciones en el Registro Civil se agrupan por secciones:

1- Nacimientos y general (arts. 40 y ss.) El nacimiento es el asiento principal


del Registro del que se sacan los demás registros. Ej. Si queremos rastreas
donde se casó o murió alguien, nos ayudará saber donde nació. Se
inscribirán como notas marginales a esta inscripción, el matrimonio, tutela,
representación y defunción. (art. 39 LRC).
Además en esta sección se agrupan los datos que no tengan sección específica
como inscripciones al margen:

- Modificaciones judiciales de capacidad


- Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos
- Declaración legal de ausencia
- Declaración de fallecimiento
- Hechos relativos a la nacionalidad o la vecindad
- Tutela y administración patrimonial de las personas discapacitadas.

2- de matrimonios. Se inscribe el acto, la fecha, hora y lugar en que se contrae


(art. 69 LRC). Como notas marginales de esta inscripción se inscribirán:

- la sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separación (art. 76 LRC)


- Los pactos o resoluciones judiciales que modifiquen el régimen económico de
la sociedad conyugal (art. 77 LRC)

3- de Defunciones (art. 81 y ss De la LRC). Se inscribe la muerte, indicando la


fecha, hora y lugar.
Hay que diferenciar entre el hecho físico y real de la muerte, que es lo que
se inscribe en esta sección, de la declaración de fallecimiento, que es una
anotación marginal de la de nacimiento.

4- de tutelas y representaciones legales. (art. 88 y ss de la LRC). Se excluye la


patria potestad y sus modificaciones.

• La organización territorial

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El Registro Civil es único, en el sentido de que todos los registros se consideran
integrados como un todo. Depende del Ministerio de Justicia (art. 9 de la LRC), en
concreto de la Dirección General de los Registros y el Notariado. El art 149.1.8ª de
la CE señala que “la ordenación de los Registros es una materia que corresponde en
exclusiva a la competencia estatal”. Lo que sí existe es diversificación territorial.
Según el art 10 de la LRC, el Registro Civil está integrado por:

1- los Registros Municipales:

a) principales: encomendados a un Juez de primera instancia


b) subordinados o delegados: existe sólo un Juez de paz (casi sin
competencia en materia de expedientes y sin sección 4ª)

2- los Registros Consulares (art. 50 y 51 del RRC). Hay uno por cada
demarcación consular, para inscribir los datos y cualidades de los residentes
fuera del territorio nacional. Se extienden por duplicado, con el objeto de
remitir un ejemplar al Registro Central.

3- El Registro Central, a cargo de la propia Dirección General de los Registros


y el Notariado, radicado en Madrid. Su finalidad es la de concentrar las
inscripciones de los Registros Consulares y los hechos para cuya inscripción
no resulte competente ningún otro Registro (guerras, inundaciones,
incendios, etc.)

13.4 Los diversos asientos del Registro

La incorporación al Registro de cualquier dato o circunstancia se califica de asiento.


Se clasifican en:
1- Inscripciones: es el asiento fundamental y son permanentes y sustantivos (no
dependen de otros asientos. Según el art. 130 del RRC son principales: el
nacimiento, el matrimonio, la defunción y la primera tutela o representación.
Son principales porque cada inscripción “abre folio registral”. El resto son
marginales, porque ocupan el margen interior del folio principal. Ambas,
principales y marginales tienen los mismos efectos, tienen fuerza probatoria,
que veremos luego.
2- Anotaciones: son provisionales y de menor importancia. Tienen valor
meramente informativo (art 38 LRC), no constituyen prueba.
3- Notas marginales: asientos breves en el margen de los folios registrales que
relacionan entre sí las inscripciones, para facilitar la consulta. Por su carácter
instrumental se llaman también notas de referencia

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4- Indicaciones: hacen constar en el Registro el régimen de bienes del
matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación,
etc.).
5- Cancelaciones: privan de eficacia las inscripciones. Anulan un asiento
anterior. Pueden constar marginalmente o abrir folio. Si el asiento se cancela
totalmente, queda cruzado en distinto color; si la cancelación es parcial, la
parte cancelada se subraya y se cierra entre paréntesis.

13.5 Las inscripciones registrales en particular

Como hemos dicho, las inscripciones son los asientos realmente importantes, con
valor probatorio. Las inscripciones son un posterius a los hechos y de ahí, que se
afirme que son declarativas., ya que constatan públicamente hechos acaecidos. Por
otro lado, son claramente excepcionales las inscripciones constitutivas, que se
consideran un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las
circunstancias personales, de forma que sin inscripción, dicho acto no produce
efectos. La principales inscripciones constitutivas son: el cambio de nombre y
apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de ser autorizado, la
adquisición derivativa de la nacionalidad española y las declaraciones de
conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.
Las inscripciones constituyen un medio de prueba privilegiado o cualificado. El art.
2 d la LRC dice que “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos.
Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del
asiento, se admitirán otros medios de prueba…”. El Registro es, pues, no solo
probatorio sino excluyente, salvo impugnaciones judiciales. La exactitud de los
hechos inscritos se presume. Es lo que se denomina fe pública registral.

13.6 La publicidad formal

Nos referimos a cómo se pueden conocer los datos registrales:

1- Consulta directa o exhibición al interesado en los propios libros, pudiendo


éste tomar notas (sin valor probatorio, obviamente). Poco frecuente.
2- La notas simples informativas, que no aparecen en La LRC, pero sí
tangencialmente en el RRC (arts. 19 y 35). No tienen garantía, por lo que
carecen de valor probatorio.
3- Las certificaciones son documentos públicos (art. 7 LRC), con pleno valor
probatorio. Son gratuitas y se clasifican en:

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a) - literales: comprenden íntegramente los asientos a que se
refieren.
b) - en extracto u ordinarias: contienen los datos de que especialmente
hace fe la inscripción.

El Registro Civil, como norma general, tiene carácter público (art. 6 LRC).
Matizaciones:

1- Las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar son de


publicidad restringida. Por lo tanto, las certificaciones que contengan datos
reservados (filiación no matrimonial, rectificación del sexo) sólo se expiden a
favor de los propios inscritos, familiares cercanos o herederos.
2- Para evitar abusos por la gratuidad, si el peticionario solicita más de una
certificación referida al mismo asiento, el encargado adoptará las medidas
oportunas.

Por último, mencionar que el Libro de Familia es un instrumento más de publicidad


de determinados datos, con gran uso administrativo. Se suele entregar a los cónyuges
en el momento de inscribir el matrimonio o la adopción. So objeto fundamental es
anotar los datos relativos al matrimonio, filiación, separación, nulidad y divorcio,
hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de
la emancipación. Los asientos tienen forma de extracto y valor de certificaciones. De
ahí su importancia como medio de prueba.

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TEMA 14: LAS PERSONAS JURÍDICAS

14.1 INTRODUCCIÓN

La organización social de nuestros días presupone que existe una variopinta serie de
entes u organizaciones a las que se reconoce autonomía y capacidad de
autoorganización, al tiempo que se les atribuye capacidad para relacionarse con los
demás miembros de la colectividad. Ej. Imaginemos que para contratar al director
comercial de una empresa, Telefónica, por ejemplo, todos los accionistas de la
misma hubieran de concurrir a la firma del contrato. Sería impensable.
Consiguientemente, la actualidad acredita la existencia de unas organizaciones
supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el
tráfico jurídico-económico, respecto de las personas naturales. Nos hayamos ante
nuevos sujetos de Derecho: las personas jurídicas.

14.2 EL FUNDAMENTO Y LA ADMISIBILIDAD DE LAS PERSONAS


JURÍDICAS

• La personificación general de las entidades y agrupaciones sociales, aparece


en los siglos medievales, cuando los canonistas intentan configurar las
colectividades religiosas y de las causas pías como entes separados y distintos
de los miembros individuales que las componen.
• A mediados del S. XIII, el Papa Inocencio IV logra imponer en el Concilio de
Lyon, la que se llamaría después, Teoría de la ficción. Las personae fíctae,
agrupaciones o entidades que se consideran de interés público, actuaban en el
tráfico como personas independientes de los miembros que la forman,
siempre que contaran con la autorización correspondiente.
• Esto evolucionará con los siglos, dejando paso al interés particular de socios,
en el mundo capitalista. Sauvigny, refuerza en el S XIX la Teoría de la
Ficción.

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• Por otra parte, Von Gierke, reniega de tal teoría, y dice que el Derecho no
crea tales entes (personas jurídicas), sino que reconoce su existencia y
establece un régimen jurídico aplicable.
• En el siglo XX, se analiza la persona jurídica, no exclusivamente desde el
punto de vista del fundamento de su existencia, sino considerando cuáles
deben ser las condiciones para que el OJ las reconozca como tales.
• El “camuflaje” de responsabilidad de la persona física en entidades jurídicas
ha provocado muchos abusos y propiciado la corrupción. Los tribunales
norteamericanos han sido los primeros en ser conscientes de que la
personalidad jurídica ampara una limitación de responsabilidad, que hay que
destapar (“levantamiento del velo”).
• En España desde mediados del S. XX, el TS contempla tal separación entre
personas y patrimonios cuando exista mala fe. “Si la estructura formal de la
persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma
desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los
Tribunales podrán descartarla – con la correlativa separación entre los
respectivos patrimonios” (R. de Ángel).

14.3 LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

El CC dedica a las personas jurídicas el capítulo II del título II del libro I. Siendo
pionero, distingue entre diversos tipos de personas jurídicas, lo que ayuda
enormemente a concretar su significado, desechando conceptos vagos y reductivos
que carecen de utilidad.
El art. 35 CC enuncia tres tipos de personas jurídicas:

Asociaciones: conjunto de personas unidas para la consecución de un fin.


Fundaciones: conjunto de bienes adscritos a un fin.

Corporaciones: El rasgo fundamental de una corporación es de carácter formal: su


creación o reconocimiento por ley (art. 37 CC).

EL CC pone de manifiesto que la agrupación de personas con un fin común puede


ocasionarse por:

• La libre iniciativa de sus componentes personales, quienes deciden


voluntariamente dar cuerpo a una determinada persona jurídica: asociación.
• Por dictado de la ley, requeridas por la propia estructura socio-política. Nacen
por impulso de la Administración Pública y los diferentes organismos
políticos: asociación. Ej. Estado, CCAA, la Provincia, el Municipio, las
Universidades, los Colegios profesionales, Federaciones deportivas, etc.

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Tanto en el caso de las corporaciones, como de las asociaciones y las fundaciones,
el CC deja claro la necesidad de que sean de interés público reconocido por la ley
(art. 35). Esto no quiere decir que sólo deban existir personas jurídico-públicas,
sino que sus fines sean de interés general. Esto no quiere decir tampoco, que las
fundaciones o asociaciones deban tener por objeto la satisfacción de fines públicos
o la satisfacción de servicios públicos (las corporaciones, sí), sino que sus
objetivos no sean contrarios a los intereses generales de la comunidad.

El propio CC lo complica en el segundo párrafo del art. 35, reconociendo las


“asociaciones de interés particular”. En realidad se está refiriendo a un subtipo de
asociaciones: las sociedades, que tienen como objeto conseguir un lucro o ganancia
repartible entre los socios. Pero éste ánimo no es antagónico con el “interés público”
(generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.)

14.4 RÉGIMEN BÁSICO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de


obrar desde su constitución. El art 37 del CC recoge que “la capacidad civil de las
corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; las de
las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones, por las reglas de su
institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este
requisito fuese necesario”.
Tan general es el art. 38 CC: “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer
bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”.
En conclusión, la capacidad de las personas jurídicas es, tendencialmente general y
sólo debe verse limitada cuando una norma legal así lo disponga o cuando una
disposición jurídica se reserve a personas naturales. Así, las personas jurídicas deben
responder extracontractualmente de los daños que sus representantes u órganos
hayan causado a terceros (art. 1902 CC).

La persona jurídica debe tener un domicilio, que en general es el lugar de


desenvolvimiento de sus actividades. El CC en su art. 41 dice “cuando ni la ley que
las haya creado o reconocido, ni los estatutos o reglas de fundación fijaren el
domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en el que
tengan establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales
funciones de su instituto”.
En realidad, el lugar donde ejerzan la actividad, se tomará como domicilio, sólo
subsidiariamente si no tienen lugar de representación legal.
En cuanto al domicilio, La LEC-2000 sólo se preocupa de determinar dónde pueden
ser demandadas las personas jurídicas, en su art. 51:”salvo que la ley disponga otra
cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También
podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se

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refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar
tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en
nombre de la entidad”.
El art. 9.11 del CC dispone que “la ley personal correspondiente a las personas
jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a
capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación,
disolución y extinción”. La nacionalidad no es un dato connatural a la persona
jurídica, como lo es el domicilio, aunque tenga igualmente interés práctico (ej. el
pago del impuesto de sociedades de una multinacional). El CC, en su art. 28,
atribuye la nacionalidad española a las personas jurídicas que, además de estar
reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España.
Por último, controvertido es resolver si a las personas jurídicas se les puede atribuir
vecindad civil, ya que este dato no deriva sólo del domicilio o la residencia, sino de
la voluntariedad del sujeto de derecho a someterse al régimen jurídico de que se
trate. En consecuencia, el sometimiento de la persona jurídica depende más bien de
su vecindad administrativa.

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TEMA 15: LAS ASOCIACIONES Y LAS FUNDACIONES

ASOCIACIONES

15.1 ASOCIACIONES Y DERECHOS DE ASOCIACIÓN

Como hemos visto en el tema anterior, la asociación puede identificarse como un


conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la consecución de un
fin de interés general y no lucrativo. Su existencia presupone el derecho subjetivo de
asociación. Es un derecho proclamado históricamente por los ciudadanos y
escasamente promovido desde el poder político, que han tratado siempre de
controlar y limitar las entidades asociativas en vez de proporcionarles instrumentos
jurídicos para lograr sus fines.

15.2 LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES

El art. 22 de la CE dice:
1. Se reconoce el derecho de asociación
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son
ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un
registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en
virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

La doctrina ve en la propia CE no sólo una declaración general del derecho de


asociación, sino el realzamiento de ciertas entidades asociativas. Contempla
particularmente los partidos políticos (art. 6), la libertad de sindicación (art. 28), los

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sindicatos y las asociaciones empresariales (art. 7), las organizaciones y colegios
empresariales (arts. 36 y 52) y la asociación profesional de jueces, magistrados y
fiscales (art.127.1).
En dicha línea, la CE ratifica y predetermina una pluralidad normativa y contempla
diversas entidades asociativas: asociaciones religiosas, asociaciones deportivas,
asociaciones administrativas de contribuyentes, asociación de propietarios,
asociaciones de consumidores, etc. La situación ha devenido confusa desde el punto
de vista normativo. Las principales reformas a tener en cuenta tras la entrada en
vigor de la CE son:

- La LO 11/1985, de 2 de agosto de libertad sindical.


- La LO 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial
- Ley 50/1981 y 12/2000, del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal
- La LO 7/1980 de libertad religiosa, Acuerdo entre Estado y Santa Sede de 3
de enero de 1979, RD 142/1981 y Orden de 11 de mayo de 1984,
reguladores del Registro de Entidades Religiosas.
- La LO 10/1990, de 15 de Octubre, del Deporte
- La LO 11/1983 De Reforma Universitaria
- La LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación y
Decretos de 11 de julio de 1986 que regulan las asociaciones de alumnos
(1532/1986) y de padres de alumnos (1533/1986).

Todo ello muestra de la complejidad normativa de la materia, diversificada hasta


extremos insospechados, sobre todo por el retraso en desarrollar el art. 22 de la CE
mediante ley orgánica.

Por fin, la LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, deroga la regulación


general de la materia que seguía representada por la Ley 191/1964 (franquista)
contradictoria con la CE. La nueva ley instaura ex novo un régimen jurídico mínimo
y común para las asociaciones en general. El desarrollo reglamentario de esta ley se
ha llevado a cabo por el RD 1497/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los
restantes (autonómicos).
15.3 CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

• El presupuesto inicial de una asociación es la agrupación de un número plural


de personas que se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por
sí, deviene imposible o inoportuna. La LO 1/2002 establece en su art. 5.1 que
las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas
físicas o jurídicas legalmente constituidas.
• Quienes deseen formar parte de una asociación deben tener capacidad de
obrar (art. 3 LO 1/2002). Conforme a ello, los menores de edad no podrían

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formar parte de asociación alguna. Sin embargo, dicha conclusión es dudosa
con las asociaciones juveniles y de estudiantes.
• Quienes deseen constituir una asociación, deben manifestar su voluntad, al
tiempo que redactar y aprobar unos estatutos que sirvan de reglas internas de
funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta fundacional. Puede
ser documento público o privado y debe contener (art.6.1 LO 1/2002):

1. Nombre, apellidos y circunstancias de los intervinientes.


2. Lugar y fecha de la reunión
3. Acuerdo constitutivo y propiamente dicho de la asociación de que se trate,
con indicación del nombre, domicilio y fines de la misma.
4. Aprobación de los estatutos
5. Apoderamiento a favor de una o varias personas para gestionar la puesta en
marcha de la asociación.

• Los estatutos deben comprender un contenido estatutario mínimo (aunque


puede verse completado con cuantos pactos y condiciones legales deseen
incorporar los socios):

1. La denominación de la asociación, debe ser original y no inducir a confusión


(no pueden incorporar denominaciones reservadas a corporaciones públicas.
Ej. Colegio, Academia, Universidad…, ni monopolizar demarcaciones
territoriales sin precisiones complementarias. Ej. Asociación de Madrid…)
2. El domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar
principalmente sus actividades.
3. La duración cuando no se constituya por tiempo indefinido
4. Los fines, lícitos y determinados, así como las actividades para su
consecución.
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los
asociados y, en su caso, la clase de éstos. Podrán incluirse las consecuencias
del impago de cuotas.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático.
8. Los órganos directivos y de representación, composición y reglas para su
elección, atribuciones, duración de cargos…
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación y fecha de cierre
del ejercicio
10. El patrimonio inicial y recursos económicos
11. Las causas de disolución y destino del patrimonio.

• El art. 22 de la CE establece que las asociaciones deben inscribirse en un


Registro a los solos efectos de publicidad. El TS ha sentenciado que la

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personalidad jurídica de la asociación nace en virtud del puro acuerdo o acto
constitutivo, sin necesidad de inscripción registral. Sin embargo la doctrina
critica tal exceso (los partidos políticos y sindicatos no gozan de personalidad
hasta que se inscriben en el correspondiente Registro). A una conclusión
similar se llega conforme a la LO 1/2002, ya que si bien el art. 10.1 reitera el
mandato constitucional (inscripción a efectos de publicidad), el art. 5.2
establece que “con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su
personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar”.
• Además, los promotores de asociaciones no inscritas responderán personal y
solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros, mientras que en
cuanto a la responsabilidad de asociaciones inscritas, éstas responden de sus
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, y los asociados no
responden personalmente de las deudas de la asociación.

15.4 LA CONDICIÓN DE SOCIO

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación propiamente dicha (en
contra de lo que ocurre respecto a las corporaciones), ni a seguir ostentando la
cualidad de socio adquirida. Por otro lado, nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociación.
La condición de socio tiene carácter personalísimo y es intransmisible. Ello no es
óbice para que se otorguen vías preferentes de ingreso en la asociación por acuerdo
estatutario.
Los socios pueden ser fundadores (si formaron parte desde el momento de
creación) u ordinarios (el resto). Las condiciones de admisión las fijan los estatutos,
aunque la asociación debe considerarse una estructura abierta, que debería excluir el
abuso del derecho. En general y en abstracto, las condiciones deben ser lícitas en
consonancia con el principio de igualdad constitucional.
La condición de socio se pierde por voluntad propia, por muerte, declaración de
fallecimiento o pérdida de las condiciones requeridas para pertenecer a la asociación,
el impago de cuotas, o la actuación desleal. Los derechos y deberes de los socios se
recogen en los arts. 21 y 22 de la LO 1/2002, respectivamente.

15.5 ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS

La asociación funciona en base a los siguientes órganos:

1. Asamblea General: órgano supremo de la asociación que ha de convocarse al


menos 1 vez al año y es competente para aprobar las cuentas y presupuestos,
modificar los estatutos, nombrar la junta directiva, designar al presidente, etc.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión

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3. Presidente: representa frente a terceros y preside la Junta Directiva y la
Asamblea General.

La LO 1/2002, en su art. 11.4 deja claro que los referidos órganos no son
imperativos y sólo habla de “órgano de representación que gestione y represente los
intereses de la asociación”.

15.6 EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA

Como ya se ha dicho, debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, y, aunque


ésta tiene derecho a poseer toda clase de bienes y derechos, sin necesidad de
autorización administrativa, no conviene olvidar que, para las asociaciones, la
dotación patrimonial tiene un carácter instrumental y suele ser de escasa entidad.
Por otra parte, en caso de disolución, el patrimonio restante podrá distribuirse entre
los asociados

15.7 LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN

El art. 22.4 de la CE establece que la suspensión de las actividades de la asociación


sólo podrá llevarse a cabo por resolución judicial motivada. La autoridad
gubernativa carece de potestad alguna.

15.8 LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

La CE también requiere resolución judicial motivada, y conforme a los puntos 2 y 5


del art. 22, sólo podrán disolverse las asociaciones ilícitas que tipifica el Código
Penal:

1. La que tuvieran por objeto cometer algún delito, o después de constituidas,


promuevan su comisión
2. Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para
su consecución
3. La organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar
4. Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella

Además la asociación se puede extinguir por voluntad de los socios y por cualquiera
de las causas contempladas en el art. 39 del CC: expiración del plazo previsto,
realización del fin social o imposibilidad de acometerlo. El acuerdo de disolución

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debe efectuarse de acuerdo a los estatutos. En caso de imprevisión de éstos, la LO
1/2002 requiere sólo una “mayoría cualificada de las personas presentes o
representadas, que resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad”.

FU N DAC I O N E S

15.9 NOCIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS FUNDACIONES

Constituye la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez


constituida no importa tanto en ella la persona del fundador cuanto el conjunto de
bienes que ésta separa para atender a un fin determinado. El CC las menciona en su
art. 35.1 y señala:

• Que su capacidad civil se rige por las reglas de institución (art. 37)
• Que, al igual que las demás personas jurídicas, pueden actuar en el tráfico
(art. 38)
• Que se extinguen por las causas genéricas de falta de funcionamiento
contempladas en el art. 39; las cuales, no obstante, tienen una enorme
importancia práctica y teórica.

- La CE reconoce el “derecho de fundación para fines de carácter general” en


el art. 34.1.
- La LO 9/1992 ha atribuido a las CCAA competencia exclusiva respecto de
las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la
correspondiente comunidad autónoma. Las diversas CCAA han promulgado
leyes que desarrollan el funcionamiento de las fundaciones en su ámbito
territorial.
- La ley 30/1994, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación
Privada en Actividades de Interés General acaba con el derecho fragmentario
anterior.
- Posteriormente es derogada por la Ley 50/2002 de Fundaciones, vigente en
la actualidad.

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15.10 TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Hasta la publicación de la Ley 30/1994, se reconocían tres tipos de fundaciones:

1- Las Fundaciones benéficas: que generaron un buen número de


instituciones sanitarias o asistenciales (hospitales, manicomios, asilos,
casas cuna, etc.). Actualmente su presencia es bastante escasa, ante la
generalización del sistema público de la Seguridad Social.
2- Las fundaciones laborales, durante el siglo XIX y hasta mitad del XX,
se crean en virtud de pacto o concierto entre la empresa y sus
trabajadores, o unilateralmente por la empresa o terceras personas en
beneficio de los trabajadores.
3- Las fundaciones culturales privadas, su protectorado quedó
encomendado al Ministerio de Educación y se definen como
“patrimonios autónomos destinados primordialmente por sus
fundadores a la educación, investigación científica y técnica o a
cualquier otra actividad cultural y administrados sin fin de lucro por las
personas a quienes corresponde su gobierno con arreglo a las
prescripciones de sus estatutos”. Estas fundaciones han conocido un
relativo éxito con respecto al resto.

Es necesario considerar también las fundaciones religiosas, que podrán adquirir


personalidad jurídica civil mediante inscripción en el Registro de Entidades
Religiosas, dependiente del Ministerio de Justicia.

Las leyes contemporáneas abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una


regulación general, aunque podamos seguir hablando de fundaciones asistenciales,
docentes o laborales.

15.11 CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN

Por lo general, la fundación puede llevarse a cabo por una persona física o jurídica,
mediante acto intervivos o mortis causa. La fundación depende exclusivamente de
la voluntad del fundador, no de los administradores, limitada por el OJ. Hay un
mínimo que se le exige al fundador:

a) la fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad. Debe


estar presidida por la idea del altruismo.
b) El fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una
vez constituida. La pervivencia o extinción dependerá en exclusiva de lo
dispuesto en los estatutos.

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Otro requisito sine qua non es la dotación patrimonial, a pesar de la opinión de cierto
sector doctrinal. Así lo recoge la Ley 50/2002 en su art. 12 y el TS en sentencia de
22 de marzo de 1983.
Lo anterior no obsta para que la dotación patrimonial inicial sea un paso para
conseguir una dotación mejor, ni imposibilita futuras aportaciones.

Como requisito novedoso, la CE habla de “fines de interés general”, atendiendo no


sólo a la actividad de la fundación, sino a los beneficiarios. Se deducen las
siguientes consecuencias:

1. Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, sometidos


generalmente al control de los poderes públicos.
2. Los futuros beneficiarios, por el contrario, han de ser indeterminados (se
declaran inconstitucionales las “fundaciones familiares”).
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.

En cuanto a la formalidad de su constitución, en principio la premisa a seguir es


“seguir la voluntad del fundador”, aunque esa libertad de forma no puede elevarse a
regla general en nuestro sistema (fundaciones laborales, escritura pública e
inscripción en el Registro de las fundaciones culturales privadas, valor constitutivo
de la inscripción en el Registro de fundaciones religiosas, etc.). El TS se decanta por
la inscripción para dar valor constitutivo, sobre todo si en la dotación patrimonial
hay bienes inmuebles. Así, la LF 50/ 2002 recoge que “las fundaciones tendrán
personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución
en el correspondiente Registro de Fundaciones”.

15.12 EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN : EL PATRONATO

Una vez constituida, la fundación es gestionada por un órgano colegiado llamado


Patronato. Estos suelen identificarse personalmente al redactar los estatutos para
constituir el primer patronato. Para el futuro, sus componentes se señalan de forma
indirecta. (Ej. Los hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor
edad.), o por indicación de cargos (el obispo, el alcalde…). En la constitución
intervivos lo normal es que el fundador asuma un papel relevante en el Patronato. En
cualquier caso, los administradores han de someterse a los estatutos y al control
previo o posterior a través del Protectorado.

15.13 LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN

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La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando la dotación patrimonial.
El Patronato, con su gestión, y el Protectorado, con su control, deben evitar la
pérdida del valor económico de la dotación para garantizar el futuro de la fundación.
La Ley 50/2002 regula en su art. 27.1 que “deberá ser destinado a los fines
fundacionales al menos, el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que,
previa deducción de impuestos, obtenga la fundación, debiéndose destinar el resto,
deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación fundacional”.
Hoy resulta indiscutible, con carácter general, la admisibilidad del desempeño de
actividades empresariales por parte de las fundaciones para incrementar su dotación.

15.14 EL PROTECTORADO

Es el departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control de


la fundación. Conviene advertir:

a) La mayoría de las CCAA tienen transferidas las competencias exclusivas


sobre las fundaciones en su territorio.
b) El Protectorado será ejercido por la Administración del Estado, respecto a las
fundaciones de competencia estatal

15.15 EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES

El art. 31 de la vigente LF enumera las siguientes causas de extinción:

1- Cuando expire el plazo por el que fue constituida


2- Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional
3- Cuando sea imposible la realización del fin fundacional
4- Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los
estatutos.
5- Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

En caso de insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto, no se extingue


propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Esto
es, se adscribe a un fin menos ambicioso. La fusión y/o modificación requiere
acuerdo del Patronato y control del Protectorado. La LF vigente excluye la reversión
del patrimonio a los herederos o familiares del fundador: los bienes y derechos
resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no
lucrativas privadas que persigan fines de interés general.

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TEMA 16: LOS BIENES Y LAS COSAS. EL PATRIMONIO

16.1 EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Las relaciones jurídicas están enfocadas a conseguir una cosa determinada o la


prestación de una conducta concreta, lo que constituye el objeto de la relación
jurídica. En general, lo constituyen los bienes objetos del tráfico económico
cotidiano, pero hay que precisar:

1- A veces, el objeto lo ocupan conductas humanas que no pueden cosificarse. Ej.


El CC exige a los cónyuges “guardarse fidelidad”.
2- Lo distintos tipos de cosas tienen distintas implicaciones jurídicas
3- El propio OJ toma en cuenta los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas
para dotarlos de régimen jurídico propio, distinto a cualquier otro grupo.

El CC tiende a emplear como sinónimas las expresiones “cosas y bienes” pero


cabe distinguir:

• COSAS: objetos materiales


• BIENES: componentes del patrimonio de una persona evaluable
económicamente (cosas, derechos reales, derechos de crédito). La doctrina
rechaza identificar bien con derecho: el bien es el objeto sobre el que recae el
derecho.

16.2 LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES

Es la clasificación más importante de las cosas. El CC dedica el primer artículo (art.


333) del Libro II al asunto, de gran trascendencia jurídica.

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Hoy en día, el diferente trato normativo entre bienes inmuebles y muebles se
entiende porque los inmuebles son los menos y son más perdurables, lo que facilita
su control jurídico. El CC enumera los bienes inmuebles en el art. 334 y los muebles
en el art. 335.

Los bienes inmuebles se distinguen:

• Por su naturaleza e incorporación: EL bien inmueble por antonomasia es la


tierra y, por consiguiente, lo que se encuentre unido a ella, de forma natural
(por su naturaleza) o de forma artificial (por incorporación). La incorporación
implica la transformación de bienes muebles en inmuebles, siempre y cuando
no puedan separarse del inmueble al que se incorporen sin menoscabo de la
materia o el bien en cuestión.
• Por destino: las pertenencias, son los bienes muebles que por su destinación
se convierten en inmuebles. Ej. Estatuas, palomares, colmenas, abonos
destinados al cultivo que se encuentren en las tierras donde han de utilizarse,
diques y construcciones flotantes. Las pertenencias han de cumplir dos
condiciones: que exista un destino de una cosa accesoria a otra principal para
que ésta pueda cumplir su función económica y que la destinación tenga
carácter permanente, o al menos, duradero.
• Por analogía: son los derechos contemplados en el art. 334.10, “…las
concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles”. La doctrina actual pone en duda que
los derechos puedan considerarse bienes.

Los bienes muebles son, por descarte, los que no se enumeran en el CC como
inmuebles y además “todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro
sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran unidos” (art. 335 CC). Para
distinguir los muebles de los inmuebles por incorporación, hay que matizar que
cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia e
inseparabilidad estaremos ante un inmueble por incorporación. El CC también
considera bienes muebles por analogía determinados derechos como las rentas o las
pensiones vitalicias o hereditarias (art. 336).

16.3 OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS


Por su trascendencia en el tráfico jurídico, conviene matizar:

1- Cosas consumibles e inconsumibles: aunque incorpore lo definido en la


definición, el CC considera consumibles “aquellos bienes de que no puede
hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman” (art. 337). Ej.
leña para chimenea, gasolina para el coche, tinta de la pluma… Los demás
los considera el CC bienes inconsumibles.

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2- Bienes fungibles y bienes infungibles: son bienes fungibles los que pueden
sustituirse por otros en caso necesario, porque se contemplan en cuanto a sus
cualidades genéricas (ej. las diversas unidades de automóviles de un
determinado modelo fabricado en serie, el dinero, un litro de aceite…). Son
infungibles los identificados atendiendo a sus características propias (ej. un
cuadro determinado). Aunque el dinero es considerado un bien fungible, su
verdadera importancia estriba en ser medio general de cambio y de pago y
unidad de medida del valor de las cosas en el mercado.
3- Bienes divisibles e indivisibles: si las partes resultantes pueden desempeñar
la misma función que la cosa matriz, nos hayamos ante una cosa divisible (ej.
una parcela de terreno dividida en 2). Cuando la división física de la cosa
origina piezas que por sí mismas no desempeñen la misma función, hablamos
de cosas indivisibles (ej. un ordenador y el desmontaje de las piezas que lo
forman).

16.4 CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS


COSAS

Hay que distinguir:


• cosas simples: una vez formadas traen consigo una unidad inescindible, dada
la imposibilidad de fragmentar los elementos de la cosa sin provocar la
destrucción de la propia cosa simple (ej. una torta o pan, una hoja de papel,
un cristal, etc.)
• cosas compuestas: adición más o menos extensa de cosas simples cuya unión
persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de
separación. (ej. un automóvil)

Esta división, sin embargo es intrascendente para el Derecho y hay que recurrir a la
distinción entre divisibles e indivisibles.
A veces es útil considerar agrupadas un conjunto de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho. (Ej. Imaginemos un rebaño de ovejas que
queremos vender. Sería un sinsentido tener que transmitir el derecho subjetivo sobre
cada uno de los elementos del rebaño, por lo que resulta más práctico tratar al
conjunto como un todo unitario). A tales conjuntos se les denomina
universalidades. El CC hace referencia a este concepto en sus arts. 449 y 1.532.
Esta universalidad puede ser por voluntad de su dueño o por ley (ej. patrimonio del
ausente).

16.5 LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

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El CC en su art. 338 establece que “los bienes son de dominio público o de
propiedad privada” y precisa que son de dominio público:

1. Los destinados al uso público: caminos, canales, ríos, puentes, puertos,


playas…
2. Los que, sin ser de uso común, son propiedad privativa del Estado y
están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza
nacional: murallas, fortalezas y demás obras de defensa, minas…

Por otra parte, son bienes de uso público en las provincias y los pueblos, los caminos
provinciales y vecinales, las plazas, las calles, fuentes y aguas públicas de servicio
general, costeadas por tales pueblos o provincias. Pero además las entidades públicas
pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al régimen del dominio
público sino que sean propiedad privada de tales entes. Por consiguiente, los bienes
y derechos pertenecientes a los entes públicos, pueden ser:

1- Bienes de dominio público o demaniales


2- Bienes de dominio privado o patrimoniales

Se diferencian en base a 2 criterios:

• La naturaleza de determinados bienes los excluye del ámbito de la propiedad


privada ya que por sus características pertenecen al uso común (una playa)
• El destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, por estar
afectos al uso público o al servicio público.

Por tanto, serían bienes patrimoniales de los entes públicos los que les pertenezcan y
no estén afectos al uso o servicio público. Según Garrido Falla son los siguientes:

- Los bienes muebles cuyo carácter patrimonial no se desvirtúa por la afección al


servicio correspondiente.
- Los públicos que lo son en atención a su rendimiento económico o porque son
garantía de inversión económica.
- Los que sirven de instrumento para desarrollar actividades de utilidad pública,
pero sometidos a las normas de Derecho privado.

La CE en su art. 132.1 remite a ley ordinaria para regular el régimen jurídico de los
bienes demaniales, que deben ser:

• Inalienables: son indisponibles y cualquier acto o negocio jurídico de


enajenación es nulo de pleno derecho
• Inembargables: no pueden constituir garantía susceptible de embargo

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• Imprescriptibles: no se pueden usucapir o adquirir por prescripción
adquisitiva.

En cuanto a los bienes patrimoniales, en general tampoco pueden embargarse y su


enajenación requiere de autorización administrativa, por el procedimiento de subasta
pública.

16.6 LOS FRUTOS

En término jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa
sin perder su propia individualidad y sustancia. El CC regula los frutos en el Título
II del Libro II. Los frutos pertenecen al dueño de la cosa principal o “fructífera” y se
clasifican en (arts. 354 y ss):

• Frutos naturales: las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y los


demás productos de los animales.
• Frutos industriales: los que producen los predios de cualquier especie en
beneficio del cultivo o del trabajo.
• Frutos civiles: alquiler de edificios, precio de arrendamiento de tierras y el
importe de rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

La doctrina critica esta clasificación:

- Por un lado, distinguir entre frutos naturales e industriales carece de sentido.


- Por otro lado, si el régimen jurídico de todos los frutos es el mismo: ¿para qué
clasificarlos?

Resumiendo, se han elaborado doctrinalmente los siguientes rasgos comunes a


todos los frutos:

1) Naciendo de una cosa determinada, llegan a tener independencia y propia


autonomía, desde que se las separa de la cosa matriz.
2) Para ser considerados como frutos, requieren la conservación de la cosa matriz
en su funcionalidad económica y su sustancia
3) Son accesorios respecto de la cosa fructífera, que puede producir otros frutos.
4) No se les puede exigir carácter periódico, ya que su existencia depende de la
voluntad del dueño o quien tenga derecho sobre la cosa fructífera.

16.7 LA NOCIÓN DE PATRIMONIO

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En general, en términos coloquiales, se entiende por patrimonio el conjunto de
bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona. Sin
embargo, para la mayoría de los juristas, el patrimonio no debe referirse a los bienes
o cosas en sí mismos considerados, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen.
En definitiva, el patrimonio lo constituyen los derechos (y en su caso obligaciones)
que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables pertenecen a
una persona. Sería asimilable a una universalidad de derecho. Por supuesto, quedan
excluidos todos los derechos que carezcan de una significación económica concreta.
Ej. Los derechos de la personalidad, la personalidad, etc. no forman parte del
patrimonio.
La normativa actual recoge, por ejemplo en el CC en su art. 1.911, que “del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros”. En la actualidad ha desaparecido la prisión por deudas (no se puede ir a
la cárcel por no afrontar las deudas) y no se puede tampoco responder con derechos
subjetivos, que son indisponibles e inalienables.
El CC utiliza el término patrimonio de forma recurrente en la redacción de los arts.
181 a 197, reguladores de la ausencia. Una posterior incorporación del término se
produce con ocasión de las modificaciones llevadas cabo por la Ley 11/1981.
Posteriores incorporaciones alusivas al patrimonio aparecen en la LEC-2000 y en la
Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

16.8 LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES

El patrimonio no solo lo forman los derechos subjetivos de índole económica, sino


los propios bienes sobre los que recaen tales derechos.

Se discute si las deudas forman parte del patrimonio. Lo que está claro es que
constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial.
Podemos hablar así de patrimonio activo y pasivo o de patrimonio bruto y neto. En
cuanto a que si las deudas se transmiten como parte del patrimonio, nuestro Derecho
dice:

1- En la transmisión mortis causa los herederos adquieren los bienes y derechos y


las deudas y obligaciones que no tuvieran carácter personalísimo.
2- En cuanto a la donación de todos los bienes del donante (art. 634), se
transmiten las deudas al donatario si fueron adquiridas antes de la donación
(art. 642) o en fraude de acreedores (art. 643).

16.9 EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL

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El patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona, por
el mero hecho de serlo, sin requerirle atributo complementario alguno. Se establece
una conexión entre patrimonio y personalidad: toda persona tiene un patrimonio y
ninguna persona tiene más de un patrimonio.

16.10 LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina pone de manifiesto


la existencia de otros “conjuntos patrimoniales menores”, que se desgajan del
patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.
Así distinguimos:
• Patrimonios separados: la masa patrimonial se divide en 2 partes

- el del incapacitado, que queda dividido en 2 masas autónomas: la reservada a la


gestión y administración del órgano tutelar y el ámbito de actuación del
incapacitado (y del pródigo).
- El patrimonio protegido de la persona con discapacidad regulado de la ley
41/2003
- La masa del concurso y de la quiebra

• Patrimonios interinos: se separa una masa patrimonial al haber incertidumbre


acerca de quien es su titular

- cuando se atribuyen al concebido no nacido


- el patrimonio del declarado ausente

• Patrimonios de destino: aunados para conseguir un destino. Por ejemplo: el


patrimonio que se destina a crear una fundación antes de que sea parte de la
propia fundación, el patrimonio por suscripción (ej. el que destinan los
alumnos a organizar un viajes de fin de curso), etc. La ley 41/2003 califica de
patrimonio de destino al especialmente protegido de las personas con
discapacidad.
• Patrimonios colectivos: masas patrimoniales pertenecientes a 2 o más personas
(físicas o jurídicas), pero que como grupo no tienen personalidad jurídica. Ej.
La sociedad de gananciales, la herencia indivisa con pluralidad de herederos
o comunidad hereditaria.

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TEMA 17: EL NEGOCIO JURÍDICO. LA VOLUNTAD NEGOCIAL

17.1 HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

La relación jurídica puede nacer a consecuencia de que ocurra un simple


hecho, en virtud de un acto humano o como consecuencia de un acuerdo o
pacto celebrado entre personas con capacidad para obligarse a observar
una conducta determinada.

Hechos jurídicos: acontecimientos que constituyen, modifican o


extinguen una relación jurídica. No todos los hechos tienen relevancia
jurídica, pero sí son numerosos los que, acaecidos sin dependencia alguna
de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias jurídicas. Su mera
producción genera derechos u obligaciones y, por tanto, cabe hablar de
“hechos jurídicos”; puede tratarse de hechos naturales o hechos humanos.

Actos jurídicos: cuando la voluntad humana es la causa de una


determinada forma de proceder y los actos que se deriven tienen
consecuencias jurídicas. Constituyen el supuesto de hecho de aplicación
de las normas jurídicas.

Negocios jurídicos: la existencia de 2 o más personas que en el ámbito de


su voluntad realizan actos jurídicos. El concepto es introducido por la
doctrina alemana.

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17.2 EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA

Constituye el poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya


virtud pueden establecer las reglas aplicables para conseguir sus fines.
Supone igualmente la atribución a los particulares de la posibilidad de
dictar reglas de conducta vinculantes (autorregulación de las relaciones
jurídicas privadas).

Esta definición surge tras considerar que la titularidad de los derechos


subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí
mismos, sino un vehículo de satisfacción de sus propios intereses, en el
más amplio sentido pero bajo las reglas imperantes correspondientes.

Se regula en el art. 1.255 del C.C. según el cual “los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al
orden público”. El C.C. ratifica la lex contractus en el art. 1.091: “las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

17.3 EL NEGOCIO JURÍDICO

La Categoría Conceptual del Negocio Jurídico

El C.C., como los restantes Códigos latinos, no utiliza la expresión


“negocio jurídico” como parámetro de regulación, lo usa en contadas
ocasiones como sinónimo de “trato” con contenido patrimonial.

Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho Civil dedican


mucho texto a esta temática, desde que los profesores Valverde y Diego la
impusieran en el primer tercio del S. XX. La razón está en que la
dogmática alemana (no tenían Código Civil) se vio obligada a construir
una teoría general aplicable a los actos y contratos en la idea de
autonomía privada. Así, se consagró el término en Alemania en el código
de 1900 y se refiere a “toda declaración de voluntad dirigida a

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producir un efecto jurídico” (al contrario que en los códigos latinos en
los que las instituciones se regulaban por separado.

El debate sobre la utilidad del negocio jurídico

17.4 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Tres tipos:

1. Elementos esenciales: son los que, de forma necesaria e


inderogable para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio
jurídico para que se considere válido y eficaz. Son: la voluntad, la
causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: son circunstancias, datos técnicos o
características que la ley considera integrados en el negocio, salvo
que el sujeto o las partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: son la condición, el término y el modo, en
cuanto determinaciones de carácter accesorio que por expresa
voluntad pueden formar parte del negocio jurídico.

17.5 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Las principales categorías son:

1. Negocios inter vivos y mortis causa: estos últimos tienen por


objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después de su
fallecimiento (testamento). Generalmente son unilaterales y, por
tanto, revocables mientras no se produzca el fallecimiento. Los
primeros se dan en vida de la persona.

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2. Negocios personales y patrimoniales: Se refiere a la propia
naturaleza del negocio jurídico. Los segundos regulan aspectos de
contenido económico, mientras que los personales se refieren a
relaciones jurídicas de las personas (matrimonio, adquisición de
nacionalidad, etc).

3. Negocios típicos y atípicos: Son típicos los que, al tiempo que


tienen un reconocimiento legal expreso, gozan de un régimen
normativo específico (adopción, compraventa, testamento, etc.). Los
atípicos serían los acuerdos de voluntades que, siendo lícitos y
admisibles con carácter general, de acuerdo con la autonomía
privada, carecen de una regulación institucional (uniones de hecho,
contrato de garaje, etc).

4. Negocios causales y abstractos: Atendiendo a la relevancia de la


causa. Los abstractos serían aquellos que producen efectos por la
mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el
elemento causal. No son admisibles en nuestro sistema jurídico.

5. Negocios gratuitos y onerosos: el gratuito (o lucrativo) se da


cuando uno de los sujetos obtiene un beneficio a consecuencia del
negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (donación); en
el oneroso la prestación de una parte encuentra su razón en la
contraprestación de la otra (arrendamiento, compraventa).

6. Negocios bilaterales y unilaterales: los unilaterales pueden surtir


efectos en virtud de la declaración de voluntad de una sola persona
(o de varias si ocupan la misma posición jurídica). En los bilaterales
se requiere la emisión de las declaraciones de voluntad de dos o más
personas que ocupan posiciones jurídicas distintas. En relación con
los contratos, la diferencia entre ambos está en el nacimiento de
obligaciones a cargo de una o ambas partes.

7. Negocios solemnes y no solemnes: Los primeros son aquellos que


para producir los efectos que le son propios deben asumir una forma
determinada (en el sentido de formalidad pues de cualquier manera
deberá tener forma), legalmente prescrita (escritura pública,
declaración ante el encargado del Registro Civil, etc.).

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LA VOLUNTAD NEGOCIAL

17.7. LA VOLUNTAD NEGOCIAL Y SU EXTERIORIZACIÓN

El punto de partida del negocio jurídico está en la declaración de voluntad, en


cuya virtud una o varias personas quedan sometidas a las obligaciones
dimanantes de su propio sometimiento a la regla de la autonomía privada, de
acuerdo con la clase de negocio de que se trate. Por consiguiente, esta voluntad
debe ser exteriorizada y no una mera decisión personal asumida. Además dicha
voluntad debe ser libre y conscientemente formada, con la intención de originar el
nacimiento del negocio jurídico.

El C.C. no se refiere en su articulado a la declaración de voluntad como la


doctrina alemana, pero sí que lo recoge la Compilación navarra para
articular su Título III.

17.8. LOS MEDIOS Y CLASES DE DECLARACIÓN DE LA


VOLUNTAD

La voluntad negocial puede manifestarse de muy diversas formas, dependiendo


de las circunstancias del sujeto y del tipo de negocio de que se trate. Bien por
escrito u oralmente, mediante carta o a través de la publicidad, por télex o fax,
mediante gestos, etc.

Clases básicas de declaración de voluntad interna:

1. Declaraciones expresas y tácitas: Las expresas serían aquellas


declaraciones dirigidas, de forma directa e inmediata, a manifestar el
designio del negocio, siendo intrascendente el vehículo o
mecanismo de exteriorización. Las tácitas consisten en la realización
de actos o ciertas conductas que permiten deducir la existencia del
negocio. Son importantes entre estas últimas los actos concluyentes
(de su realización se desprende sin duda alguna la voluntad
negocial).

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2. El valor jurídico del silencio: Es posible que las omisiones o la
conducta omisiva de las personas tenga relevancia a efectos
negociales. El silencio no puede ser considerado como una
declaración expresa, pero sí como un hecho concluyente en el caso
de que quien calle estuviera obligado a expresar una determinada
exteriorización de voluntad conforme a las reglas de la buena fe. El
CC no lo menciona pero sí la jurisprudencia (quien calla, otorga). Sí
la Compilación navarra.

3. Declaraciones recepticias y no recepticias: las primeras son


aquellas que no producen efecto alguna mientras que no son
conocidas o transmitidas a personas diferentes al declarante, que a
su vez han de manifestar su aceptación. Las segundas pueden llegar
a producir efectos por el mero hecho de emitirlas, sin necesidad de
que su contenido sea conocido o aceptado por otras personas.

17.9. LA INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

Interpretación, calificación e integración del negocio

La ejecución del negocio (llevar a la práctica el conjunto de derechos y


obligaciones) no siempre es pacífica, sino que muchas veces se plantean
problemas de interpretación sobre el significado de la voluntad de los
sujetos intervinientes.

Para la actividad interpretativa deben ser tenidas en cuenta las mismas


consideraciones que para la interpretación de las normas. Interpretar
equivale a desentrañar el sentido o alcance del negocio. La exacta
determinación del contenido puede:

a) En caso de sujetos puntillosos y previsores, puede hacerse


ociosa la interpretación, si la expresión formal de la
declaración de voluntad contiene todos los datos necesarios
para la completa ejecución.
b) En algunos casos, se demuestra la insuficiencia de la
interpretación para determinar el contenido exacto del negocio.

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A veces es necesario ir más allá y fijar la naturaleza del
negocio (calificación del negocio) y, sobre la base de la
misma, extraer seguidamente las consecuencias que sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley (integración del
negocio).

La interpretación del contrato

El CC trata este tema en sus artículos 1.281 a 1.289, recogiendo una serie
de reglas procedentes de la práctica, y aunque deriven de ella son normas
jurídicas stricto sensu que, por tanto, son vinculantes para el intérprete.

a) Criterios interpretativos de carácter subjetivo: Conforme al


CC, la interpretación debe dirigirse en inicio a desentrañar la
“intención de los contratantes”, tratándose de indagar en la
voluntad de las partes, quedando excluida la mera voluntad
interna, que puede servir sin embargo para concretar la
voluntad común.
b) Criterios interpretativos de carácter objetivo: Los artículos
1.284 a 1.287 abocan a la interpretación sistemática, la
exclusión de la anfibología, el principio de conservación del
contrato, la interpretación conforme a los usos y la
interpretación contra stipulatorem.

La interpretación del testamento

El CC dispone que “toda disposición testamentaria deberá entenderse en


el sentido literal de sus palabras, a no se que aparezca claramente que
fue en contra de la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo
que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del
mismo testamento”.

17.10.LA VOLUNTAD VICIADA

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La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Cuando
la misma se ha visto impregnada de factores externos que determinan la
falta de libertad se afirma que la voluntad se encuentra viciada.

Los vicios son: el error, la violencia, la intimidación y el dolo.

El error como vicio de la voluntad o error propio

El CC no ofrece una definición del error como vicio de la voluntad,


porque en el art. 1266 lo entiende como equivocación. Pero la validez del
negocio no puede quedar sometida a que las partes aleguen haberse
equivocado sin más ni más, por lo que, el art. 1266 regula los requisitos
para considerar que el error sea relevante o no para privar de eficacia al
negocio.

Debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al significado o


contenido del negocio o al objeto del contrato. La parte que haya sufrido
error no podrá invalidar en los siguientes casos:

1. Error en los motivos: no recae sobre el contenido de los extremos


esenciales del negocio, sino sobre los móviles subjetivos que lleva a
cualquiera de las partes a emitir su declaración de voluntad.
2. Error de cuenta o error de cálculo: conlleva a la corrección de la
operación matemática errónea.

Además de ser esencial conforme el CC, la jurisprudencia del TS


establece que debe ser un error excusable: el sujeto conoce los extremos
del contenido del negocio jurídico pero, pese a ello, no supera la falsa
representación mental en la que ha incurrido.

En cuanto al error sobre la persona, el artículo 1266 establece que “solo


invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa
principal del mismo” (identidad o cualidades personales) Xj: contrato con
el Sr Balenciaga creyendo que es el famoso modista y realmente se trata
de un primo lejano que se ha limitado a hacer un cursillo de corte y
confección.

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La violencia

El CC establece que “hay violencia cuando para arrancar el


consentimiento se emplea una fuerza irresistible”, que se dará en aquellos
casos de violencia física absoluta, pero también cabe pensar en casos de
hipnosis o sugestión, por eso el CC también prevé la nulidad del
testamento “otorgado con violencia”. Lasarte entiende que aunque la
enseñanza clásica incluye la violencia entre los vicios de voluntad,
realmente no habría voluntad, por lo que él la incluiría entre los supuestos
de discrepancia entre voluntad y declaración.

La intimidación

Se describe en el art. 1267 del CC, consiste en “inspirar a uno de los


contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y
grave en su persona y bienes, o en la persona y bienes del cónyuge,
descendientes o ascendientes”.

Ha de considerarse ante todo la entidad de la amenaza y también a la edad


y a la condición de la persona.

Aunque el CC no lo explicite, la amenaza ha de ser injusta y extravagante


al Derecho, ya que si consiste en el ejercicio de un derecho evidentemente
no se estará llevando a cabo la intimidación.

El temor reverencial (temor de desagradar a alguien a quien se debe


sumisión y respeto) no anula el negocio jurídico salvo que tenga
naturaleza intimidatoria.

Régimen común de la violencia y la intimidación

El CC en su art. 1268 establece que los contratos celebrados bajo


violencia o intimidación serán anulables. Esto suele ser normalmente
criticado, pues se entiende que los contratos celebrados bajo violencia

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absoluta deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de
voluntad y ser ésta el elemento esencial del negocio jurídico.

También se refiere el CC a un tercero intimidador, al margen de la parte


contratante.

El Dolo

Consiste en inducir a alguien a hacer un negocio jurídico mediante engaño


o malas artes. Se regula en el art. 1269 del CC. El art. 1270 señala que
para que el dolo produzca nulidad del contrato deberá ser grave y no
haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental
sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

Requisitos:

a) dolo grave, con la intención deliberada de engañar. El


denominado dolus bonus (cantar las excelencias del bien o
servicio que se oferta) no se considera dolo propiamente dicho.
b) dolo determinante; sin cuya existencia la otra parte no habría
manifestado la voluntad de realizar el negocio jurídico. Se
opone al dolo incidental que no está caracterizado por el CC, y
que sería la conducta engañosa que lleva a quien va a contratar
libremente a aceptar unas condiciones desfavorables o
perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo
incidental.
c) dolo de una de las partes; en caso de que fuera por las dos
partes suele hablarse de compensación de dolo (el dolo de una
parte anula la relevancia del dolo del otro).

El Dolo Omisivo
El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que,
resultando engañosas, induzcan a celebrar un negocio jurídico a quien no
hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber lo que le
oculta la otra parte. Atenta contra el principio de buena fe del art. 7.1 del
CC.

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El Dolo del Tercero
Que el artículo 1269 se refiera a “... palabras insidiosas de parte de uno de
los contratantes” no excluye la existencia de dolo cuando la tercera
persona actúa a consecuencia de una maquinación de uno de los
contratantes. También se anula el negocio jurídico cuando el contratante
conoce la actuación insidiosa del tercero aunque no haya conspirado con
él.
17.11.DISCREPANCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y LA
DECLARACIÓN: LA VOLUNTAD OCULTA O NO
DECLARADA

A veces hay declaraciones de voluntad que, a pesar de estar correctamente


formadas, se transmiten o declaran de tal forma que el resultado final
provoca una notoria discrepancia entre la voluntad propiamente dicha y la
declaración. ¿qué prevalece la voluntad interna o la declaración? No
siempre es unitaria la respuesta, pues el CC no ofrece normas particulares
para los supuestos propuestos doctrinalmente.

Declaraciones iocandi causa o docendi causa

Se considera que cuando una persona realiza manifestaciones que podrían


ser consideradas negociales, pero de broma o a modo de ejemplo, se
produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada.

La reserva mental

Comprende los variopintos supuestos en que una persona emite una


declaración de voluntad cualquiera mientras que, simultáneamente en su
fuero interno, contradice lo declarado. Pero como el Derecho tiene como
misión las relaciones interpersonales y no los pensamientos o las ideas, la
reserva mental es intrascendente para la validez y eficacia del negocio
jurídico, pues el declarante quedará vinculado por su voluntad
exteriorizada frente a los terceros.

La simulación: los negocios simulados

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Equivale a fingir una declaración de voluntad o la celebración de un
acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. Es la
hipótesis más característica de discrepancia de la voluntad negocial y la
declaración correspondiente.

La voluntad real puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno


como en celebrar uno distinto al aparentemente realizado.
Doctrinalmente, se distingue:

a) Simulación absoluta: la apariencia de un negocio es sencillamente


eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial
verdadero de las partes en los negocios bilaterales o unilaterales en
caso de un declarante (discutible en este último caso, en el caso del
testamento la simulación debe excluirse de raíz).
b) Simulación relativa: la ficción negocial trata de encubrir otro
negocio verdaderamente celebrado y que se pretende mantener
oculto. Técnicamente se distingue el negocio simulado (negocio
aparente) y el negocio disimulado (también oculto, el negocio
verdaderamente celebrado).

Pueden estimarse los siguientes principios generales en esta materia:

1. Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado


(propio de la simulación absoluta) y el disimulado (propio de
la simulación relativa).
2. Inter partes, en el caso de simulación absoluta, el simulado
debe considerarse inexistente. En la simulación relativa, sería
nulo el negocio simulado y válido el disimulado.

En términos teóricos, resulta que la voluntad real (u oculta en su caso)


debe prevalecer Inter partes, mientras que en relación con los terceros su
importancia decae frente al valor de la voluntad declarada en atención a
los intereses generales del tráfico y a las exigencias derivadas de la buena
fe y del principio de protección de la apariencia jurídica.

El error obstativo o error impropio

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Es el error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaración sin
que haya tenido incidencia en el previo proceso de formación de su
voluntad.

Se llama obstativo porque se considera que supone un obstáculo


insalvable para la celebración del negocio por producirse una discordancia
de tal gravedad que, en términos generales, debería conllevar la
inexistencia o la nulidad radical de la propia declaración y del pretendido
negocio.

La mayoría de la doctrina considera que debe suponer la anulabilidad del


negocio, como en el caso del error propio.

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TEMA 18: OTROS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO

18.1 LA FORMA EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

A veces será por documento público o privado, otras un mero acuerdo verbal,
pero lo importante es que:

TODO NEGOCIO JURÍDICO ASUME UNA FORMA DETERMINADA

Este rasgo que es general y propio de cualquier negocio jurídico no ha de confundirse


con “formalidad”, entendida como una forma especialmente cualificada impuesta por
el OJ, y que es necesaria para que un negocio jurídico sea válido y eficaz. EJ. Un
testamento es un acto revestido de solemnidades especiales, o la mayor parte de los
actos jurídicos de Derecho de Familia requieren intervención judicial, etc. Es decir,
todos los negocios jurídicos tienen alguna forma, pero no todos son igual de solemnes
y no requieren de las misma formalidades. La libertad de forma en los contratos la
recoge el CC en su art. 1278 “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez”.

18.2 EL OBJETO DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

La doctrina alemana omite este elemento como esencial del negocio jurídico. En
nuestro Derecho, podemos considerar que los contratos sí tienen objeto, pero no el
resto de actos, pactos y acuerdos que se asientan en una declaración de voluntad con
efectos jurídicos.

18.3 LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO

El negocio jurídico debe celebrarse por razones que el OJ considere admisibles y


dignas de protección. Son la causa, el por qué y para qué y sirven de base al acto de
la autonomía privada.

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Según la trata el CC, la causa ha de entenderse como elemento esencial del negocio
jurídico exclusivamente para contratos, pero sabemos que la esencialidad de la causa
resulta extensible a todos los negocios jurídicos.
En el art. 1274, el CC distingue entre

• contrato gratuito: la causa es “la mera liberalidad del bienhechor”. La causa


del benefactor al ser el único obligado, coincide con la causa del contrato: el
espíritu de liberalidad o altruismo. Ej. En el testamento, la causa objetiva del
contrato es la mera intención o voluntad de disponer de los propios bienes
• contrato oneroso: la causa se desglosa en la causa de cada una de las partes
contratantes “…se entiende por causa para cada parte contratante, la
prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”. La causa del
negocio se identifica, objetivamente con la función socioeconómica o con el
fin típico que persigue el negocio. Ej. intercambio de cosa por precio en la
compraventa, intercambio de cosa por cosa en la permuta, cesión temporal de
vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, disposición post mortem de
los bienes en el testamento, creación de un vínculo familiar en la adopción,
etc.

La causa es el fin del negocio jurídico, al margen de la intención o la subjetividad de


quien lo hace. “No hay negocio jurídico sin causa o con causa ilícita. Es ilícita la
causa cuando se opone a las leyes o a la moral” (art. 1275 CC). La causa ilícita dejará
sin efecto (nulo) el negocio. Son causas ilícitas las que atenten contra la moral
(adoptar niños con el fin de tener mano de obra barata), las que signifiquen fraude de
ley (celebración del matrimonio para la adquisición de la nacionalidad), etc. En
resumen, la doctrina y la jurisprudencia españolas, aun partiendo del carácter objetivo
y abstracto de la causa, defiende la necesidad de considerar los aspectos subjetivos,
cuando el fin práctico de los mismos atente contra las leyes o la moral.
El Derecho positivo español descarta la existencia de negocios abstractos (los que
produzcan efecto por la mera voluntad de las partes, con independencia del elemento
causal. Así, el art. 1277 del CC dispone que “aunque la causa no se exprese en el
contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo
contrario”.

18.4 LA CATEGORÍA DE LOS NEGOCIOS ANÓMALOS

(NO)

18.5 LOS LLAMADOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO


JURÍDICO

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Hay que distinguir entre elementos esenciales y accidentales del negocio jurídico.
Dado el reconocimiento de la autonomía privada, las partes pueden introducir en el
negocio previsiones complementarias no requeridas legalmente. Estos elementos
accidentales (art. 1261 CC), que en principio no son requisito indispensable para la
validez del negocio jurídico, se convierten en esenciales por la voluntad de las partes
(no ocurre así con los elementos esenciales, que son necesarios siempre,
independientemente de dicha voluntad). Los elementos accidentales del negocio
jurídico son: la condición, el término y el modo.

18.6 LA CONDICIÓN

Todo negocio jurídico no tiene que estar sometido a una condición. Ahora bien, si
se pacta tal condición, ésta se convierte en elemento esencial de validez del negocio.
La condición:

• Debe ser posible (art. 1116)


• No puede ir contra las leyes ni las buenas costumbres (art. 1116)
• El acaecimiento de la condición no puede depender de la voluntad de las partes
(te compraré si quieres venderme). Arts. 1115 y 1119.
• La condición puede ser suspensiva: cuando la eficacia del negocio depende de
su acaecimiento, es decir, el negocio no produce efectos (esta en “suspenso”)
hasta que se cumple la condición, o puede ser resolutoria (el negocio empieza
a surtir efecto, pero el acaecimiento de la condición supone la ineficiencia
sobrevenida). Art. 1123 CC.
• Existe la llamada conditio iuris, por la que se subordina la eficacia de un
negocio jurídico a la ley, independientemente de la voluntad de las partes. Al
ser un presupuesto legal, se convierte en elemento esencial del negocio jurídico
y no tendrá, por principio, efectos retroactivos.

18.7 EL TÉRMINO O PLAZO

El término es:
1. el momento en el tiempo en el que comienzan o terminan los efectos de
un negocio o
2. el plazo en que ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación
determinada.

En el primer caso el término opera como elemento accidental, afectando a su


eficacia. En el segundo, presupuestada la eficacia del negocio jurídico, se refiere sólo
a la ejecución o al cumplimiento de las obligaciones de las partes. El término se
convierte en esencial cuando nunca se puede dejar de cumplir. Ej, Si te contrato
como fotógrafo de mi boda, que se celebra el 2 de junio (me caso con una linda

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muchachita llamada Economía Política), no me vengas el día 3, que ya estoy de luna
de miel. (El cumplimiento extemporáneo implica el incumplimiento).
El término, además puede ser inicial (día cierto a partir del cual un negocio genera los
efectos que le son propios) o final (día cierto en que cesará en sus efectos).

18.8 EL MODO

Consiste en una carga o gravamen añadida a algunos “actos de liberalidad”


como el testamento o la donación. Sólo es aplicable a los negocios gratuitos

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TEMA 19: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

19.1 PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

La ineficacia hacer referencia a los supuestos en los que el negocio jurídico no llega
a producir efectos o deja de producirlos. Es tan ineficaz el negocio con condición
suspensiva que nunca llega a producirse, como el celebrado en fraude de ley. Esta
ineficacia puede dividirse en:

A) Invalidez: por circunstancias intrínsecas a los elementos esenciales del


negocio jurídico. La invalidez puede significar la nulidad o la
anulabilidad.
B) Ineficacia en sentido estricto: ciertos defectos o carencias extrínsecos al
negocio jurídico conllevan a su falta de efecto. Por ejemplo: mutuo
disenso, desistimiento unilateral, resolución por incumplimiento,
rescisión, revocación, acaecimiento de la condición resolutoria, falta de
acaecimiento de la condición suspensiva.

19.2 LA NULIDAD

Es el supuesto de ineficacia más grave. El OJ no reconoce ningún efecto a los


negocios jurídicos declarados nulos, ni siquiera su admisibilidad como tal negocio
jurídico. En general, se considera nulo el acto contrario a las normas imperativas o
prohibitivas o cuando se carece de cualquier elemento esencial.

Se consideran causas de nulidad del negocio jurídico:

1. La carencia o inexistencia de elementos esenciales. (Art. 1261 CC)


2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del
contrato: licitud, posibilidad y determinación
3. La ilicitud de la causa
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios
formales o solemnes
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden
público (art. 6.3 y 1255)
6. Loa actos gratuitos sobre bienes comunes realizados por un
cónyuge sin consentimiento del otro

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A pesar de que el negocio sea nulo, puede producir una apariencia que si no es
destruida, produce los efectos propios de un negocio válido. Para evitar semejante
apariencia existe la acción de nulidad que dota al juez de la potestad de decretar la
nulidad. Esta acción de nulidad se caracteriza por ser imprescriptible (se puede
ejercitar en cualquier momento) y porque puede ejercitarse por cualquier persona
interesada (terceros).

Las consecuencias de la nulidad son:

• La RESTITUCIÓN: dado que el negocio jurídico no produce efectos, las


cosas permanecen en el estado inmediatamente anterior a la celebración
del presunto negocio (art. 1303 CC) En principio se habría de restituir “in
natura”, pero si es imposible devolver la misma cosa, se restituirá su
equivalente pecuniario (art. 1307 CC).
• Los SUPUESTOS DE ILICITUD: En caso de que el negocio sea nulo por
causa de ilicitud se aplican la reglas establecidas en los arts. 1305 y 1306
CC que diferencian la ilicitud civil a la penal.

Mención aparte merece el concepto de nulidad parcial: el negocio jurídico contiene


una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pero el conjunto esencial del
mismo es válido y adecuado al OJ. El consentimiento, el objeto (contratos), la causa
y, en su caso, la forma son intachables, pero existe algunos aspectos contrarios a una
norma imperativa. Ej. El precio de venta de una vivienda VPO supera el precio
máximo de venta establecido por ley. El TS interpreta como regla general, que la
nulidad parcial no invalida el negocio en su conjunto, sino que las determinaciones
o condiciones nulas han de tenerse por no puestas.

19.3 LA ANULABILIDAD

Es un supuesto de invalidez menos grave. El negocio anulable puede ser


impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos.

Las causas de anulabilidad son:

1. Los vicios de la voluntad o, en su caso, el consentimiento: error, violencia


(no absoluta), intimidación y dolo.
2. Inexistencia de capacidad de obrar plena: menores no emancipados (art.
1263.1), sometidos a tutela, a curatela, emancipados respecto a los negocios

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jurídicos contemplados en el art. 323 y 324, inexistencia de consentimiento
marital en los actos que lo requieran.

El CC denomina acción de anulabilidad a la que en realidad es acción de nulidad


(arts. 1301 y ss.). La anulabilidad es menos grave, por lo que algunos autores hablan
de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa”. Los rasgos de la acción de anulabilidad o
nulidad relativa son:

1. Plazo de ejercicio: según el art. 1301.1 el plazo es de 4 años, pero con


matices:
a) en casos de error o dolo, el plazo se computa a partir de la
consumación del contrato
b) en los demás casos: el cese de la violencia cuando ésta sea la causa
de anulabilidad, la salida de la tutela y la disolución de la sociedad
conyugal.

2. Legitimación activa: sólo están legitimados los directamente implicados


(quienes sufran el vicio de la voluntad o del consentimiento o incapaces)
así como quienes hayan asumido obligaciones a causa de dicho negocio
jurídico. Art. 1302 CC. No pueden ejercitar dicha acción, en cambio, los
causantes del error, dolo, violencia o los capaces que contraten con
incapaces.

Los efectos de la anulabilidad son los mismos que los de la nulidad (art. 1303
CC). El art 1304 protege a los incapacitados. La ilicitud de los arts. 1305 y 1306 no
es aplicable.

19.4 LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

Los negocios jurídicos nulos nunca podrán ver sanada su raíz (la acción de nulidad
es imprescriptible), mientras que la falta de ejercicio de la acción de anulabilidad
conlleva la pervivencia fáctica del negocio jurídico y la validación del OJ, que
considera que no atenta contra el orden público negocial, sino contra el interés
particular. Si el propio interesado no procura su propia indemnidad, el principio de
seguridad jurídica comportará la sanación.

Existe un cauce para sanar el negocio jurídico anulable: la confirmación. “La


confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento
de su celebración (esto es, tiene eficacia retroactiva y, por consiguiente, extingue la
anulabilidad (art. 1309). La confirmación sólo la puede levar a cabo el legitimado
para ejercer la acción de anulabilidad y habiendo cesado la causa. (arts. 1302, 1311
y 1312).

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Puede producirse, por último, la conversión del negocio jurídico nulo a un tipo
negocial diverso para ser considerado válido. Ej. el comodato oneroso es una figura
inaceptable para el CC, así que debería considerarse arrendamiento, ya que para
el CC intercambiar cesión de uso de una cosa por precio constituye la causa típica
del arrendamiento y no del comodato.

19.5 LA RESCISIÓN

Es una forma particular de ineficacia que procede de un momento posterior a la


celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede
ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o
un tercero (art. 1291 CC). Se diferencia de la nulidad y anulabilidad en que los
negocios son inicialmente válidos.

Las causas de rescisión se clasifican en 3 grupos:

1. Rescisión por lesión: perjuicio patrimonial para una de las partes. (art 1293
CC). (Ej. los celebrados por tutores sin autorización judicial, los celebrados
en representación de ausentes, la partición de la herencia…)
2. Rescisión por fraude: con ánimo de engañar perjudicando los intereses de
terceros. (Ej. fraude de acreedores, litigios sin autorización de las partes o
judicial, etc.)
3. Rescisión por otros motivos: cláusula general en el art. 1291.5 CC.

La acción rescisoria ha de cumplir os siguientes requisitos:

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación


del perjuicio (art. 1294)
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado (art.
1295)
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen en poder de terceros de buena
fe, ya que entonces sólo puede reclamar indemnización al causante de la
lesión.

El plazo de la acción coincide con los 4 años de la acción de anulabilidad (art. 1299)
La acción rescisoria tiene un efecto restitutorio, como ya se ha mencionado. En
caso de que fuera imposible por la pérdida de la cosa o la adquisición de terceros de
buena fe, tiene un efecto indemnizatorio subsidiario.

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TEMA 20: LA REPRESENTACIÓN

20.1 IDEAS GENERALES

A veces la actuación personal en actos o negocios resulta imposible o desaconsejable


y se busca una tercera persona que sustituya al interesado. El fenómeno
representativo que consiste en actuar en nombre de otro tiene su origen en:

1.La decisión del interesado que autoriza al representante: representación


voluntaria
2. la propia ley, que faculta y obliga a defender a los incapaces: representación
legal
La diferencia sustancial entre una y otra representación es que la voluntad del
representante voluntario depende de la voluntad del representado, mientras que en
los supuestos de representación legal la voluntad del representante no depende de la
voluntad de la persona representada, sino que goza de propia autonomía.

En ambos casos, el representante actúa en nombre del representado, nunca en el


suyo propio (dominus negotii). Los derechos y obligaciones nacen para el
representado, no para el representante. El representado queda vinculado con
terceros. En el caso de la representación voluntaria, a este tipo de fenómeno
sustitutorio se le llama representación directa.
Se habla de representación indirecta cuando no existe vinculación directa entre el
representado y terceros. (El tercero no conoce de la existencia del representado).
Además de la representación propiamente dicha, existen otras categorías gestorias:

- La actuación gestoria puramente auxiliar, que son las que intervienen en


cualquier negocio jurídico sin capacidad decisoria, sino ayudando: ej.
intérprete, abogado, corredor, etc.
- El nuncio o mensajero, persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto
jurídico cualquiera, pero sin posibilidad d modificar su alcance: ej. pagar una
deuda, recibir un pago, recoger la compra ya realizada, etc. (ni siquiera se le
requiere capacidad de obrar).

20.2 LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS

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Identificada con la “verdadera representación”, tiene que cumplir con 3 supuestos
necesarios:

1. La actuación en nombre propio: se presenta ante los demás como persona


que actúa en nombre de otra, es decir, los terceros deben conocer que en
realidad se están relacionando con la persona representada (exhibiendo un
poder notarial o mediante actos de los que, conforme a la buena fe, se
desprenda la persona representada es otra.
2. La actuación por cuenta ajena: su actuación consiste en defender los
intereses y las expectativas negociales del representado. (Este requisito está
presente en todas las representaciones).
3. Existencia de apoderamiento: también aplicable a todas las categorías de
actuación representativa.

Nuestro OJ entiende que sólo los actos personalísimos quedan excluidos del ámbito
de la representación.

20.3 EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

El “apoderamiento” del representante constituye el punto de partida de su actuación


en nombre ajeno y delimita y concreta sus facultades. Es el acto unilateral del
representado que lo otorga (o el precepto legal que lo habilita) el que expresa hasta
dónde llega dicho poder. El hecho de que sea un acto unilateral implica que el
representante no tiene por qué actuar en virtud de dicho poder, puede negarse. Por
otra parte el representado puede no “activar” ese poder o revocarlo. El desarrollo del
poder requiere la existencia de n contrato de mandato (mandato representativo), en
cuya virtud el apoderado (mandatario) queda obligado a llevar a cabo la actividad
contemplada como mandado (Arts. 1709 y ss).
Si el poderdante quiere que el apoderado gestione sólo un asunto concreto nos
hayamos ante un poder especial. Por el contrario, halamos de poder general cuando
el representado autorice al representante a gestionar una serie múltiple o todos sus
asuntos.
Hablamos de poder solidario cuando se otorga el poder a varias personas para un
mismo asunto, de forma que cualquiera de ellas puede celebrar el negocio en
cuestión de forma individual y separadamente.
Cuando el poder designa a varias personas para que todas participen en la
celebración definitiva del negocio, hablamos de poder mancomunado.
En general, el poder es revocable cuando nos referimos a la representación
voluntaria, aunque a veces, el propio interesado tiene interés en conceder poder
irrevocable a sus principales acreedores sobre la ventas de algunos bienes, a cambio
de que aquéllos no actúen contra otros bienes con lo que el representado va a
afrontar el resto de sus deudas.

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20.4 LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y
APODERAMIENTO: EL FALSUS PROCURATOR

En la práctica, nos encontramos con personas que, sin contar con la legitimación
preceptiva, actúan como si la tuvieran o se extralimitan en las atribuciones que les
han sido conferidas por el poder. Puede ocurrir:

• Que no exista el poder


• Que el poder haya sido revocado y ya no representante siga actuando
como tal.
• Que el apoderado se extralimite en sus atribuciones de buena fe o
maliciosamente.

En los casos expuestos nos encontramos con la figura del FALSUS PROCURATOR,
esto es, falso representante. La actuación de dicho falsus procurator habrá de
considerarse ineficaz. En tal sentido, el CC en su art. 1259.2 dice “el contrato
celebrado en nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación
legal será nulo…”

20.5 LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN


REPRESENTATIVA

Ahora bien, dicha consecuencia se producirá “…a no ser que lo ratifique la persona
a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Por
tanto cabe que el representado de validez a la actuación del “representante” por
medio de la ratificación.
Esta ratificación tiene carácter retroactivo y sana la actuación del representante. A
efectos prácticos, la fecha del contrato es la celebrada por el falsus procurator y no
la de la ratificación.
Si el representado no ratifica la actuación del falso representante, el tercero podrá
dirigirse contra él por la vía penal, en caso de que su actuación haya constituido un
delito, o limitándose a reclamar en vía civil el resarcimiento de daños causados.

20.6 LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

En caso de que exista conflicto de intereses entre representante y representado, aquél


debería atender más al provecho y beneficio del representado, que al suyo propio.
Además es inadmisible el supuesto de autocontrato o contrato celebrado consigo
mismo, es decir, el representante no puede ser a la vez el representado o el tercero.

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Ej. En una compraventa, no puede ser el mismo que firme en la casilla del
comprador y en la del vendedor.
El CC recoge la prohibición de celebrar actos jurídicos cuando exista conflicto de
intereses entre representante y representado. Ej. Art. 1459 prohíbe comprar a tutores
y mandatarios bienes de sus representados.

20.7 LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

En la representación indirecta, no existe vinculación entre el representado y el


tercero, bien sea porque el representado no quiera que el tercero sepa de su
existencia o porque éste dato sea irrelevante.
El CC en su artículo 1717 recoge que:

- el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha


contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
- El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera suyo personal.

20.8 LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Como ya se ha dicho al inicio de este tema, existe un tipo de representación que


viene dada por ley, independientemente de la voluntad del representado. Los
supuestos prototípicos de esta representación son:

- Los tutores en cuanto representantes legales de los menores o incapacitados


sometidos a tutela.
- Los progenitores que ostentan la patria potestad
- El defensor judicial que represente o ampare los intereses de menores o
incapacitados
- El defensor del desaparecido o del declarado ausente

20.9 REFERENCIA A LA LLAMADA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

Ciertos autores engloban a los órganos que conforman las personas jurídicas, como
representantes de éstas. Sin embargo, la mayoría de la doctrina niega tal afirmación,
sobre todo si se tiene en cuenta que son los propios órganos de la persona jurídica
los que contribuyen o, directamente, crean la propia voluntad del ente personificado.

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