PARTE I: DIREITO DE CONFLITOS PARTE GERAL Fraude da Lei A fraude lei reconhecida como um instituto jurdico de alcance geral

ral em alguns sistemas. No Direito portugus, o ponto controverso. No este o lugar para tomar posio nesta querela. Perante um sistema de Direito de Conflitos, como o portugus, em que o instituto est legalmente consagrado, essa influncia necessariamente limitada. O problema da fraude lei em Direito privado material surge-nos principalmente no domnio dos negcios jurdicos, quando os sujeitos procuram tornear uma proibio legal atravs da utilizao de um tipo negociai no proibido. Para quem admite a autonomia da fraude lei esta apresenta-se, ento, como uma violao indirecta de

uma norma proibitiva.

No Direito de Conflitos Internacional Privado a ideia geral a mesma, mas o processo diferente. Trata-se geralmente de alcanar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra defraudatria consiste no afastamento da lei que contm essa norma proibitiva, na "fuga de uma ordem jurdica para outra". Mas tambm concebvel a defraudao de normas imperativas no proibitivas (por exemplo, as que estabeleam requisitos de forma de negcios jurdicos) atravs do afastamento da lei que as contm. Historicamente, foi o caso Bibesco que chamou a ateno para a fraude lei em Direito Internacional Privado. A princesa Bauffremont era uma sbdita francesa. A lei francesa no admitia o divrcio, mas apenas a separao. A princesa obteve a separao e, em seguida, naturalizou-se num Estado alemo. Valendo-se da sua nova lei nacional, que assimilava a separao ao divrcio, a princesa casou em Berlim com o prncipe romeno Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio bem como o segundo casamento. O instituto da fraude lei suscitou sempre muita controvrsia no Direito de Conflitos Internacional Privado. A doutrina dominante na Itlia e alguns autores germnicos negam a relevncia autnoma da fraude lei neste ramo do Direito. Um importante sector da doutrina menos recente encarava a fraude a lei como um caso particular da ordem pblica internacional. Hoje tende-se a estabelecer uma clara distino entre os dois institutos. Tal como conformado pelo Direito de Conflitos portugus o instituto da fraude lei constitui um instrumento da justia da conexo e um limite tico colocado autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de conexo. Quanto tipologia da fraude lei em Direito de Conflitos podemos distinguir a manipulao do elemento de conexo e a internacionalizao fictcia de uma situao interna. No primeiro caso, para afastar a lei normalmente competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do elemento de conexo. Por exemplo, como a lei de Malta no admite o divrcio, dois malteses, que residem em Portugal e que querem divorciar-se, naturalizam-se portugueses. No segundo caso, para afastar o Direito material vigente na ordem jurdica interna, que o exclusivamente aplicvel a uma situao interna, estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro, por forma a desencadear a aplicao de Direito estrangeiro.

PARTE I: DIREITO DE CONFLITOS PARTE GERAL Fraude da Lei Por exemplo, dois portugueses, residentes em Portugal, para fugirem aos limites fixados pela lei portuguesa taxa de juros do mtuo, vo celebrar o contrato a Badajoz e escolhem a lei espanhola para reger o contrato. Os elementos da fraude so dois: um elemento objectivo e um elemento subjectivo. O elemento objectivo consiste na manipulao com xito do elemento de conexo ou na internacionalizao fictcia de uma situao interna. O elemento subjectivo, ou volitivo, consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma imperativa que seria normalmente aplicvel. necessrio dolo, no h fraude por negligncia. Antes de passar sano da fraude importa referir casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo de modo a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de medidas preventivas da fraude. Assim, o art. 33 n l CC e ainda em certos casos de imobilizao do elemento de conexo em que se fixa definitivamente o momento da sua concretizaco (por exemplo, no art. 55 n2 CC). Quanto sano da fraude existem duas posies. Uma posio considera que todos os actos integrados no processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a prpria naturalizao obtida no estrangeiro, so nulos ou para todos os efeitos inoperantes. Outra posio, aceite na doutrina portuguesa mais recente, assinala que o Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer recusar a essa naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma de conflitos. O caminho seguido pelo legislador, no art. 21 CC, vai neste segundo sentido. Dispe este preceito que na "aplicao das normas de conflitos so irrelevantes as situaes de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstncias, seria competente". Do texto do art. 21 decorre claramente que a sano da fraude lei no Direito de Conflitos se confina quilo que respeite "aplicao das normas de conflitos". Sendo irrelevante a manipulao ou a internacionalizao fictcia a sano da fraude consiste cm aplicar a lei

normalmente competente.
Por exemplo, se um portugus se naturaliza no Reino Unido com intuito de afastar as normas sobre sucesso legitimaria da lei portuguesa, e faz testamento em que deixa todos os seus bens a um amigo, o testamento no irrelevante. A sano da fraude consiste antes na aplicao tia lei portuguesa, que obriga reduo da deixa testamentria por inoficiosidade. Outro ponto controverso tem sido o da sano da fraude lei estrangeira. Segundo uma orientao s deveria ser sancionada a fraude lei do foro. Hoje c geralmente aceite que a fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada. Outra questo a de saber se no tratamento da fraude lei estrangeira se deve ter em conta a posio da lei defraudada. Esta questo divide a doutrina portuguesa. FERRER no diferenciam entre a sano da fraude lei do foro e a sano da fraude lei estrangeira. J para ISABEL DE MAGALHES COLLAO enquanto a fraude lei do foro sempre sancionada a fraude lei estrangeira s sancionada em dois casos:

PARTE I: DIREITO DE CONFLITOS PARTE GERAL Fraude da Lei

a) se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude; b) se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a fraude est em causa, na perspectiva do Direito Internacional Privado do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes internacionais, que no se conforma com o desrespeito da proibio contida na lei normalmente competente.

A favor desta diferenciao pesa a harmonia internacional de solues. Se no atendermos posio da lei estrangeira defraudada perante a fraude arriscamo-nos a sancionar uma fraude que esta lei no sanciona, o que conduz desarmonia de solues. Em minha opinio, a fraude lei estrangeira que no reaja fraude deve ser sancionada, excepcionalmente, quando seja eticamente intolervel face do Direito de Conflitos portugus.