CONCEITO DE DIREITO

1) Noo de Direito Nos nossos dias, o Direito uma realidade que est presente na maior parte dos actos que praticamos, a maior parte das vezes sem nos apercebermos disso. Da que, no tendo vocs optado por um curso com vertente jurdica vo ter no vosso curriculum acadmico vrias disciplinas de Direito.

Posto isto, vejamos ento o que o Direito? Existem vrias definies e sentidos da expresso Direito, sendo que este termo mais comummente utilizado ou num sentido objectivo ou num sentido subjectivo. A) Sentido Objectivo

No que respeita ao Sentido Objectivo do termo Direito, nas palavras do ilustre Professor Castro Mendes, podemos defini-lo como o sistema de normas de conduta social, assistido de proteco coactiva, isto , como o conjunto de comandos, regras ou normas. Neste sentido, dizemos que o Direito civil Portugus actual se inspirou no Direito civil alemo. Porm, para assim podermos definir o Direito temos que conhecer a origem e necessidade de surgimento do Direito?

Por um lado, se analisar-mos o comportamento dos seres humanos, indubitavelmente, conclumos que o Homem tem uma natureza eminentemente social, ou seja, um ser eminentemente social. Com efeito, o homem corpo e alma e, simultaneamente, matria e esprito.

Logo, tem necessidades materiais e espirituais que no pode satisfazer por si s, mas apenas na associao com os outros homens. Tais necessidades traduzem-se em situaes de carncia ou desequilbrio, que tm que ser satisfeitas com bens, isto , com todo e qualquer meio apto a satisfazer necessidades humanas. atravs da vida social, da vida em sociedade, que o Homem procura a satisfao adequada das suas necessidades e estabelece vnculos de solidariedade com os outros homens, nomeadamente: - solidariedade por semelhana os homens unem-se para satisfazer necessidades comuns a todos eles (necessidades de defesa) - solidariedade orgnica para melhorar o aproveitamento das aptides individuais a diviso do trabalho torna-o dependente dos demais. Assim, como vimos j, a sociedade humana implica vida em sociedade. Por seu lado, a vida em sociedade pressupe regras que pautem os modos de agir dos homens. Na verdade, impensvel viver em sociedade sem um mnimo de princpios que regulem o agir humano, tanto mais que so inevitveis os conflitos de interesses, quer individuais, quer colectivos, emergentes da raridade de certos bens (a sua insuficincia para satisfazer todas as necessidades que os solicitam). , ento, necessrio que na vida social existam regras que determinem a cada indivduo as suas formas de colaborao com os outros, por meio de actos ou omisses, na prossecuo dos fins sociais. Efectivamente, inerente vida em sociedade a existncia de normas que possam definir o comportamento de cada homem com os demais. Tais normas de condutas tm que estar preestabelecidas para organizarem as actividades entre os homens Por outro lado, essas regras de conduta so o meio de se obter a segurana de que cada membro do grupo necessita na sua relao com os demais, pois s as mesmas permitem tornar previsvel as condutas alheias e a elas adequar condutas prprias a previsibilidade que confere segurana aos indivduos e possibilita a colaborao interindividual necessria ao alcance dos fins sociais.

Em suma: - o Homem no vive isolado, mas em sociedade, em convivncia com os outros homens - ubi societas, ibi ius (onde existe uma sociedade, existe direito); - o Homem tem um instinto para se agrupar - nas palavras de Aristteles um animal social. - o direito que vai promover a solidariedade de interesses e resolver os conflitos de interesses, surgindo como uma ordem normativa.

Contudo, no basta que existam normas; tambm necessrio que se garanta a sua eficcia, isto , que essas normas existam e sejam respeitadas, independentemente da vontade daquelas a quem se destinam, ou pelo menos, quando violadas seja assegurada a reparao dessa violao. Por exemplo: - existe uma norma que estatui que quem compra uma coisa ou um direito tem que pagar o respectivo preo a quem lhe vende esse bem - o art. 874 do C. Civil define o contrato de compra e venda como o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preo. Se o pagamento do preo no correspondesse ao padro normal de conduta ningum venderia nada a ningum. Todavia, a mera existncia da referida norma no corresponde ao seu cumprimento por todos os seus destinatrios; muitos destes no a cumpririam, frustando-se a sua eficcia. Da que, existam meios de que o credor pode dispor para ver cumprida a norma em causa e ver tutelados os seus direitos e interesses, nomeadamente, recorrendo aos tribunais, foras policiais ou militares. Se A compra um automvel a B, pelo preo de 5000,00 e no paga tal preo a B, pode este obter a condenao de A a pagar o referido montante e, em sede executiva, penhorar bens daquele (apreenso de bens). - existe uma norma que determina que os contratos devem ser

pontualmente cumpridos (art. 406 do C.C.) regra pacta sunt servanda. Supondo que A contrata um pianista para dar um concerto, e este no dia, hora e local acordado no cumpre o contrato, faltando ao concerto, em face da referida norma como obrig-lo a cumprir? Em casos como este no se pode recorrer execuo forada especfica da prestao em si porque a prestao do pianista uma prestao de facto infungvel. H, ento, lugar h chamada execuo no especfica ou execuo por sucedneo equivalente pecunirio obtm-se custa do devedor um resultado 3

equivalente ao que se obteria se o contrato tivesse sido cumprido, indemnizandose as perdas e danos decorrentes do no cumprimento. - verificado um acidente de viao, o que sucede ao veculo danificado? Determina a lei que todo aquele que com dolo, ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrm ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violao (art. 483 do C.C.). O princpio geral da indemnizao o de que deve reconstituir-se a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao (art. 562 do C.C.). Assim, a reparao do automvel acidentado corresponde execuo especfica. Contudo, se a reconstituio natural no for possvel, no reparar integralmente os danos ou for excessivamente onerosa para o devedor h lugar indemnizao em dinheiro - a chamada execuo por sucedneo pecunirio (art. 566, n. 1 do C.C.). Assim, a ordem jurdica inerente a existncia de garantias de eficcia dos seus preceitos, de modo a que estes no se reconduzam a normas meramente morais ou axiolgicas. Devem antes ser aplicadas e respeitadas pelos seus destinatrios, podendo para o efeito recorrer-se fora coerciva quando no for cumprida voluntria e espontaneamente, atravs de rgos do prprio Estado. Da que, as normas jurdicas se distingam: a) das Leis da Natureza As normas jurdicas dirigem-se com carcter imperativo vontade do homem, podendo ser, como tal, violadas enquanto que as leis da natureza se referem, explicativamente, aos fenmenos naturais, no tendo sentido falar-se em obedincia. Por outro lado, as normas jurdicas so logicamente anteriores aos actos que pretendem regular e as leis da natureza so posteriores aos fenmenos que se destinam a interpretar e compreender. b) das Normas Religiosas Formalmente as normas jurdicas so criadas pelos homens para regular as relaes entre eles, e as normas religiosas so como que criadas por entes sobrenaturais, destinado-se a regular as relaes entre o homem e Deus, embora tambm regulem as relaes entre os homens (no matar)

c) da Moral A moral respeita ao conjunto de imperativos impostos ao indivduo pela sua prpria conscincia tica, de quando violados geram reprovao da prpria conscincia do indivduo e incoercvel, enquanto que as normas jurdicas so coercveis. Por outro lado, a moral unilateral porque se dirige ao homem e respeita conduta isolada do homem e no com os demais homens, ao passo que o Direito bilateral, estatuindo deveres e direitos e regulando as relaes entre os homens permitindo a coexistncia entre eles.

B)

Sentido Subjectivo

O conceito de Direito pode ainda ser utilizado com outros sentidos, mormente em Sentido Subjectivo. o caso, de por exemplo, dizer-mos que temos um direito de propriedade sobre a nossa casa, que comprmos regularmente e no se encontra onerada. Neste sentido subjectivo, pretende-se referir a vantagem que a norma estatui em favor da fruio dos bens por determinado sujeito, o poder que a cada um conferido sobre uma coisa, com excluso das demais pessoas sobre essa coisa. O proprietrio de uma casa tem o direito de no ver violado, por qualquer modo, o direito de usar, fruir e dispor dessa casa por todos os outros que no so titulares de qualquer direito sobre a mesma.

A distino entre direito objectivo e direito subjectivo bastante visvel no direito anglo-saxnico, nomeadamente correspondendo-lhes diferentes termos: - right direito subjectivo - law direito objectivo

Relao do Direito com outras Ordens Normativas

O direito no uma s ordem normativa, e no a nica ordem normativa. Existem outras ordens normativas de cariz religioso, cariz moral, cariz natural, cariz criminoso, entre muitas outras. 5

Por vezes, o mbito dessas ordens normativas coincide, como acontece, por exemplo, com a norma que estatui no matars, que alm de ser uma norma jurdica, tambm uma norma moral, e uma norma de vrias religies. Quando o direito encontra algumas das suas normas nas referidas ordens, torna essa norma jurdica jurisdiciza-a. Noutros casos, o mbito do direito e das outras ordens indiferente ou mesmo conflituante.

Direito e a Justia Os conceitos de Direito que expusemos so conceitos meramente formais, que no consideram se a disciplina jurdica de determinado momento : - conveniente ou inconveniente; - justa ou injusta - boa ou m Assim sucede, pois s deste modo o Direito pode ser universal. Porm, tal no significa que o Direito no se deva nortear pelo valor da Justia, repartindo por todos os bens da vida. A justia, como diziam os Romanos, a constante e perptua vontade de atribuir a cada um o que seu. Efectivamente, norteado pelo valor da justia, consagrou o legislador constitucional, no artigo 13 da Constituio da Repblica Portuguesa, que: Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo da ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social. Trata-se de um critrio de justia material e no justia formal.

O Homem um animal.

Os homens convivem, isto , vivem conjuntamente, vivem em sociedade, e na sua vivncia estabelecem relaes sociais. Essas relaes sociais geram, ou pelo menos, podem gerar conflitos de interesses, pelos quais os interesses de uns homens se opem aos interesses de outros homens e vice-versa. Por exemplo, se dois homens querem passar de carro ao mesmo tempo numa ponte que s tem uma faixa de rodagem, os seus interesses colidem, entram em conflito um com o outro. Por outro lado, a convivncia dos homens em sociedade exige: solidariedade colaborao diviso de trabalho, etc.

Para resolver os conflitos de interesses dos homens e ou harmonizar as suas actividades em sociedade, so necessrias regras ou normas de conduta, isto , tem que existir uma ordem normativa. Tal facto verifica-se porque os homens convivem uns com os outros por necessidade e no naturalmente e, se nascem bons so corrompidos pela sociedade (Rosseau) ou se nascem maus tm que ser corrigidos homo homini lupus (Hobbes). Pelo que, a vida em sociedade exige sempre regras ou normas de conduta que estabeleam limites s liberdades individuais para que a vida em comum seja possvel: a liberdade de cada homem termina onde comea a liberdade dos outros. Tais regras ou normas de conduta social destinadas as resolver os conflitos de interesses dos homens ou a promover a solidariedade dos interesses humanos so normas jurdicas, ius iuris. Em rigor, a palavra ius significa justo, dar a cada um o que devido, ao passo que a expresso directo derivar de directum. Mas, existem outras ordens normativas, isto : A conduta social dos homens no se rege apenas por normas jurdicas, pelo Direito, pela ordem normativa jurdica. Efectivamente, nomeadamente: 7 existem outras ordens normativas de conduta,

Morais socorrer um ferido Religiosas no matar de Cortesia cumprimentar os outros fixadas pelos Usos vestir de luto fixadas por Convenes Sociais noivas vestirem branco, dar gorjeta ao empregado de caf

Existem, ainda, ordens normativas sociais, como o caso dos estatutos de clubes, fundaes, associaes, e mesmo ordens normativas criminosas a que certos homens obedecem (mafia, al quaeda). Contudo, hoje as normas que regulam as sociedades modernas so as leis, normas jurdicas escritas.

Direito Objectivo As normas jurdicas distinguem-se das outras normas pelo seu carcter coactivo, ou seja, Quem no cumpre as normas morais ou de cortesia pode sofrer uma sano, um castigo, uma punio psicolgica, moral ou social, nomeadamente remorsos, reprovao dos outros, etc., j que a ordem moral resulta da conscincia individual, da prossecuo a do e bem, o mantendo o cumprimento gera dessas determinaes tranquilidade seu incumprimento desconforto,

desassossego e remorsos do faltoso. Se a moral social coincidir com a moral do pecador, o no cumprimentos das regras morais gera reprovao e rejeio social do pecador pelos outros. J se os homens no cumprirem as normas jurdicas sofrem uma sano jurdica: por exemplo se algum no paga uma dvida que tem para com outrem 8

pode ver os seus bens serem penhorados e, consequentemente, vendidos para com o produto da venda ser pago o seu crdito. De igual modo, se algum mata outrem punido com pena de priso, ou em alguns pases com pena de morte. Donde que, a sociedade criou meios destinados a coagir, a obrigar as pessoas a cumprir as normas jurdicas. Efectivamente, no basta que existam normas destinadas a prevenir e dirimir os conflitos de interesses, tambm necessrio que essas normas sejam eficazes Ou de outro modo dito, no suficiente que uma norma estatua que quem compra uma coisa tem que pagar o seu preo ou que quem pedir emprestado uma coisa tenha que a devolver ao seu dono. tambm necessrio assegurar que o preo da coisa seja pago ou que a coisa emprestada seja devolvida, mesmo que contra a vontade de quem tm ou deve faz-lo. Assim, a eficcia das normas jurdicas assegurada pelos meios de tutela (proteco) do Direito, que fazem cumprir as normas jurdicas, exercendo coaco sobre os homens. Logo, objectivamente, podemos definir o Direito como o sistema de normas de conduta social com proteco coactiva No que respeita relao entre a ordem jurdica e as outras ordens normativas, o Direito encara-as e trata-as de forma diversa, nomeadamente: a)- assume e jurisdiciza algumas ordens normativas, incorporando-as na ordem jurdica o caso da norma no matars que, sendo uma norma moral e religiosa, goza de proteco coactiva, de modo que quem mata punido com pena de priso -, ao passo que probe outras dessas normas, jurisdicizando-as igualmente o caso das ordens para matar da mafia; b)- coloca-se numa posio neutra ou de indiferena em relao maior parte das normas de outras ordens, nomeadamente, no que toca ordem religiosa, de cortesia, etcc; c)- normalmente, mantm relaes prximas com as normas morais: o que em certo momento e num dado lugar moral, normalmente ser tambm jurdico. 9

No obstante, o Direito e a Moral no se confundem. Na verdade, as normas morais tm relevncia interior, podendo pecar-se por pensamentos, palavras ou actos, enquanto que as normas jurdicas tm relevncia exterior, e nunca so ofendidas ou violadas por pensamentos. Outros Sentidos do termo Direito Podemos referir-nos a diversos sentidos, a saber: a)- Direito Subjectivo O direito perspectivado de acordo com os interesses das pessoas, dos sujeitos, significando poder ou faculdade (conferida pelo direito objectivo) Assim, algum pode morar na casa que arrendou, tem o direito de morar nessa casa. Neste caso, o direito objectivo reconhece-lhe o direito de l morar, ao mesmo tempo que probe os outros de o impedirem que exera esse direito. Consequentemente, podemos referir que o direito subjectivo se traduz numa situao de vantagem, estando os outros proibidos de estorvar ou impedir que o titular deste ou daquele direito subjectivo o goze. b)- Direitos aduaneiros, Direitos Reais, Cincia do Direito; Doutrina e Jurisprudncia O termo direito tambm se utiliza para definir institutos jurdicos: direitos aduaneiros direitos pagos pelas mercadorias nas fronteiras ou aduanas; direitos reais direitos das coisas ou sobre as coisas; direitos sucessrios reguladores das sucesses e/ou heranas;

O Direito e a Justia. O problema da lei injusta. 10

Na preveno ou resoluo dos conflitos de interesses, emergente na vida social, o Direito deve nortear-se pelo valor da Justia, a vontade perptua de dar a cada um o que seu, fixando os critrios de repartio dos bens sociais. Mas o Direito prossegue outros valores que no s o da Justia, mormente, o valor da paz social, da segurana e da certeza jurdica, o que pode gerar leis injustas em funo do valor nico da justia. Por exemplo: - o valor da paz social pode determinar a declarao de estado de stio, derrogando vrias liberdades (de trnsito, de associao) - o valor da segurana jurdica gerou leis sobre a prescrio de direitos os comerciantes devem reclamar o preo das coisa que vendem dentro de determinado tempo 6 meses sob pena de os seus direitos prescreverem, e se eternizarem situaes de dvida, com a dvidas e incertezas a elas inerentes. Neste caso, podem ter que tolerar-se certas injustias (quanto aos comerciantes) para evitar injustias maiores (J. Rawls).

Direito, Estado e sociedade. As modernas teorias sobre a interveno do Estado na sociedade. Porque ubi societas ibi ius, existiro tantos direitos objectivos quantas forem as sociedades. A forma de sociedade mais importante o Estado: sociedade politicamente organizada, fixada em certo territrio privativo, com soberania e independncia. Cada Estado tem o seu direito. Sendo o Estado a forma de sociedade mais importante, o direito estadual a forma de direito mais importante, mas no a nica. Com efeito, dentro dos Estados existem outras sociedades, como por exemplo a Ordem dos Advogados, os clubes desportivos, os partidos polticos, que se regem por leis prprias, os estatutos, mas conformes s leis gerais dos respectivos pases. Outras sociedades no se inserem neste ou naquele Estado, regendo-se por ordens jurdicas autnomas: a Igreja rege-se pelo Direito Cannico e a sociedade internacional pelo Direito Internacional Pblico. 11

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ELEMENTOS DO CONCEITO DE DIREITO

I) Elementos do conceito de Direito

Como vimos j, podemos definir o Direito, em sentido objectivo, como o sistema de normas de conduta social, assistido de proteco coactiva. Desta noo podem retirar-se trs caractersticas fundamentais: 1) Sistema 2) Norma 3) Proteco Coactiva

1) Sistema Jurdico O Direito surge como um conjunto de normas que se relacionam e harmonizam entre si, reguladoras da vida social, que formam um sistema, uma ordem, a chamada ordem jurdica. Esse sistema jurdico caracterizado pela coercibilidade ou possibilidade de proteco coactiva, ou seja, pela existncia de um conjunto de meios que permite assegurar o cumprimento e o respeito das normas jurdicas, mesmo que contrrias vontade dos seus destinatrios. Porm, qual o mbito de aplicao do sistema jurdico, o mbito de aplicao do direito? Logicamente o mbito de aplicao do sistema jurdico no ilimitado, de modo a cercear totalmente a liberdade das pessoas.

Efectivamente, o sistema jurdico actua: a) ao impor condutas, quer positivas (quando preceitua), quer negativas (quando probe). Quando impe condutas o direito est limitado pelo mbito da imposio em causa, em face do princpio da liberdade, segundo o qual lcito tudo o que no for proibido;

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b) ao permitir - esta permisso traduz-se na mera possibilidade de agir materialmente ou na permisso de estatuir regras que pelas quais se pautem as condutas - a chamada autonomia da vontade. Por exemplo, a lei permite usar as coisas que nos pertencem, mas tambm permite que as partes quando contratam umas com as outras estabeleam as regras que regulem a sua composio de interesses. Mas aqui coloca-se a questo de saber se as pessoas podem ilimitadamente querer sujeitar ou no sujeitar tutela do direito os acordos e contratos que celebrem entre si. Como princpio geral tal opo no recai sobre o poder de vontade das pessoas, sendo que, em regra, os acordos entre pessoas sobre os seus interesses e conduta futura so tutelados pelo direito. Ao lado destes acordos ou contratos podem as partes celebrar simples acordos que no tm tutela jurdica: - os chamados acordos de cavalheiros - gentlemens agreements A empresta a B 1000 , tendo este que restituir tal montante a ttulo de compromisso de honra; - os negcios de pura obsequidade A convida B para passear, o que este aceita, contudo se A faltar no tem que indemnizar B, pois esse acordo no juridicamente vinculante.

Caracterizador do sistema jurdico tambm o princpio da plenitude da ordem jurdica. Com este princpio no quer significar-se que o legislador vazou em normas jurdicas todos os casos possveis e respectivas solues jurdicas. To s se explicita que dos princpios que enformam o sistema jurdico, dada a sua generalidade, se podem extrair as solues para a maioria das questes jurdicas no previstas positivamente e, bem assim, se podem resolver os casos no previstos directamente na lei, atravs da integrao de lacunas, nos termos do art. 10 do C. Civil, dado que o tribunal no pode ficar-se por um non liquet. Na verdade, consagra o artigo 8, n. 1 do C.C. que o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou a obscuridade da lei ou invocando dvida insanvel acerca dos factos em litgio.

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2) A Norma Jurdica Ao considerar-mos o elemento norma jurdica temos que distinguir: a) b) norma jurdica em sentido estrito norma jurdica em sentido lato

a) Norma Jurdica em sentido Estrito Conceito e Estrutura Quando falamos em norma jurdica somos tentados a identific-la com o termo disposio, preceito, ou mesmo lei. Em sentido restrito e prprio ou stricto sensu, a norma um elemento da ordem jurdica, e traduz-se na ligao de uma estatuio previso de um evento ou situao. Isto , as normas jurdicas, enquanto normas de conduta social, prevem as situaes que visam regular e fixam as condutas que querem que sejam observadas.

Na sua funo perfeita, a estrutura da norma jurdica compe-se de trs elementos: - Previso - Estatuio Sano - sano coactiva - apenas este elemento privativo da norma jurdica.

Previso A previso corresponde ao acontecimento ou estado de coisas que se prev na norma a factispcie ou Tatbestand.

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Com efeito, toda e qualquer norma jurdica prescreve padres de conduta adequados subsumir s situaes futuras, sendo que a previso consubstancia uma representao dessa situao futura. Tal situao da vida, geralmente, caracterizada de forma geral e abstracta, a subsumir a casos concretos futuros, com vista a contemplar todas as situaes futuras. No obstante essa previso ser geral e abstracta, podem existir normas cuja previso seja um facto futuro singular e concreto, como por exemplo as seguintes normas: - quando morrer o Chefe de Estado do pas Y - quando vagar o lugar de escrivo do Tribunal de Leiria ser extinto esse lugar. Exemplo de previso Artigo 1323, n. 1 C.C.: Aquele que encontrar animal ou outra coisa mvel perdida e souber a quem pertence deve restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisar este do achado

Estatuio A estatuio corresponde s consequncias jurdicas que se estatuem para o caso de a previso se verificar o efeito jurdico. Na verdade, toda a norma faz corresponder respectiva previso uma estatuio, ou seja, a necessidade de uma conduta. Essa necessidade de conduta designa-se, em relao a cada pessoa a quem se dirige, dever ou obrigao em sentido amplo. Em toda a norma jurdica a estatuio sempre geral e abstracta, sob pena de se tratar de um mero preceito singular e concreto. Exemplo de estatuio Artigo 1323, n. 1 C.C.: Aquele que encontrar animal ou outra coisa mvel perdida e souber a quem pertence deve restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisar este do achado

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Sano A sano pode ser entendida como um elemento da norma jurdica, ou no entender do Professor Castro Mendes, como um elemento do sistema jurdico. As normas so jurdicas porque integram o sistema jurdico, sendo que o sistema jurdico porque comporta meios de coaco.

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 Caracteres da Norma Jurdica So caractersticas da norma jurdica: 1) Bilateralidade Esta caracterstica traduz-se no facto de a prescrio que a norma jurdica contm ter sempre dois destinatrios: - por um lado, o titular do direito - por outro lado, o sujeito do dever Esta caracterstica no aceite por todos. 2) Imperatividade A imperatividade traduz-se na estatuio ou comando que a norma contm dar uma ordem e no conselhos ou recomendaes. Na verdade, a norma jurdica exprime sempre uma ordem ou um comando, seja para permitir, seja para proibir, seja simplesmente para declarar. Da que se diga que a norma jurdica imperativa. Por exemplo, o texto de uma lei cientfica limita-se a verificar factos ou descrev-los, exprimindo meros juzos de existncia, enquanto que as normas jurdica, existindo para disciplinar condutas humanas, impem aos seus destinatrios determinados comportamentos.

3) Violabilidade Dirigindo-se a norma a pessoas livres, pode a mesma ser violada pelos seus destinatrios, ou seja, padece a mesma da susceptibilidade de ser violada ou no acatada.

4) Generalidade e Abstraco Abstraco 18

A abstraco contrape-se ao concreto A norma prev a conduta de forma abstracta, indicando um padro ou modelo de conduta, determinada por caractersticas fundamentais, mas no particularssimas, ou seja, a norma abstrai-se das particularidades do caso concreto e das pessoas a quem vai aplicar-se em cada momento, reportando-se sempre a um tipo mais ou menos amplo de situaes - no considera as relaes individualmente. Assim, no regula directamente o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar, ou a situao de D ou E. Com efeito, o Direito traduz-se em regras de conduta vlidas para uma generalidade de situaes. Pelo que, ao legislar, tem sempre que se generalizar, abstraindo-se de circunstncias variveis, contingentes, individuais, subjectivas e elevar-se a uma abstraco. Generalidade A generalidade contrape-se individualidade geral o preceito respeitante aos cidados, individual o preceito respeitante ao cidado X. A norma tambm prev as condutas de forma geral, dado que se destina a uma generalidade de pessoas e no a uma nica pessoa concreta a chamada generalidade horizontal (as normas aplicam-se simultaneamente a todos os que esto em certa situao). Mesmo que as normas se apliquem sempre a uma s pessoa, com o caso da normas que regem a actuao do Presidente da Repblica, elas aplicam-se a quem quer que no momento ocupe esse cargo a chamada generalidade vertical (as normas aplicam-se sucessivamente a A, depois a B, depois a C, etc.). As estatuies concretas e singulares, que se dirigem a uma s pessoa e lhe fixam determinada conduta designam-se preceitos singulares e concretos - o caso da sentenas condenatrias judiciais ou dos preceitos fixados por negcio jurdico, nomeadamente por meio de contrato.

5) Coercibilidade

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Mas as caractersticas referidas no distinguem as normas jurdicas das demais normas de conduta social, mormente, das normas religiosas, morais ou de cortesia todas essas normas so imperativas, gerais e abstractas. Ora, a coercibilidade que confere especificidade norma jurdica. A coercibilidade traduz-se na possibilidade de usar a fora para impedir e reprimir a violao da norma (proteco coactiva: proteco coactiva preventiva e sano coactiva), sendo verdadeiramente um elemento do sistema e no da norma. a coercibilidade que distingue os ditos tipos de normas, isto , a diferente natureza da sano correspondente sua violao. Quem infringe uma norma religiosa, moral ou de cortesia tem normalmente uma sano interior ou psquica (remorso, reprovao da sociedade). Por seu lado, quem viola uma norma jurdica sancionado atravs de rgos especiais pela aplicao, por exemplo, de penas de priso, pagamento de multas, indemnizaes, etc, recorrendo-se caso necessrio ao emprego da fora fsica. Donde que, a norma jurdica acompanhada da susceptibilidade de ser imposta pela fora, nisto consistindo a sua coercibilidade. A coercibilidade no se manifesta necessariamente em coero efectiva, ou seja, o que se afirma de essencial no Direito a coercibilidade ou coactividade e no a coaco a possibilidade de emprego da fora e no o emprego efectivo dessa fora. Tanto mais que felizmente a maior parte da proibies legais (por exemplo, matar, furtar, roubar) so acatadas pelas pessoas, o mesmo se verificando em relao ao cumprimento pontual dos contratos celebrados prescrito no C. Civil (art. 406). Assim, a coercibilidade apenas um meio de o Direito se afirmar (frequentemente as normas so respeitadas pelos seus destinatrios). Por outro lado, a coercibilidade tem que ser entendida como um possibilidade jurdica ou ideal e no como uma possibilidade de facto.

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Por exemplo, quando se mata uma pessoa j no se pode restituir-lhe a vida; quando se contrata uma pessoa para pintar um quadro e ela no o faz, no se pode pegar na sua mo e obrig-lo a faz-lo. Nesses casos, a possibilidade jurdica da coercibilidade no se transforma em possibilidade de facto, pela prpria natureza das coisas.

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b) Norma Jurdica em sentido Lato Preceito, Disposio O contedo do sistema jurdico formado por normas em sentido estrito. A norma jurdica em sentido lato ou lato sensu corresponde ao elemento autnomo da forma porque aparece a ordem jurdica, designadamente os textos legais. Considerado o mbito das normas lato sensu podemos distinguir ou classificar as normas jurdicas em: 1) normas ticas e normas tcnicas; 2) normas de estatuio material e normas de estatuio jurdica; 3) normas imperativas ou injuntivas, permissivas, supletivas e

interpretativas; 4) normas ordenadoras e normas sancionatrias; 5) normas directas e indirectas; 6) normas completas e normas incompletas; 7) normas gerais, excepcionais e especiais 8) normas universais gerais e locais 9) Normas de Interesse e Ordem Pblica e Normas de Interesse e Ordem Particular 10) Norma Perfeita, Norma Imperfeita, Norma Mais e Menos que Perfeita

1) Normas ticas e Normas Tcnicas Existem normas lato sensu que no so normas ticas, nem normas tcnicas como o caso das normas permissivas.

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A norma tica norma stricto sensu: em face da situao x deve adoptar-se a conduta y, porque a ordem jurdica o comanda; o acto que a ordem jurdica comanda surge como um dever para o destinatrio da norma, sendo o acto contrrio a esse comando ilcito, em regra geral cominado com a consequente sano jurdica. Existem outras normas que perante a previso estabelecem uma conduta como necessria apenas para determinado fim, que indiferente para o direito ser ou no prosseguido. o caso do art. 875 do C. Civil que prescreve que o contrato de compra e venda de imveis s vlido se for celebrado por escritura pblica. Assim, todo aquele que quiser celebrar uma compra e venda de um imvel de forma vlida e eficaz tem que faz-lo por meio de escritura pblica, sendo que o fim desse negcio indiferente para o direito. A conduta no necessria em absoluto, mas surge como um meio de realizar um certo fim; pelo que j no estamos perante um dever, mas face a um nus, ou seja, a necessidade de uma conduta no em absoluto, mas como meio de atingir certo fim, em si mesmo indiferente para direito. Se as partes no celebrarem a referida compra e venda do imvel atravs de escritura pblica o acto no ilcito, ilegal, apenas determinando uma desvantagem para quem o celebrou, a nulidade por falta de forma.

2) Normas de Estatuio Material e Normas de Estatuio Jurdica Existem normas projectam o seu comando sobre a vida social: a sua estatuio reporta-se a actos dessa vida, como por exemplo no matar, entregar o achado. Tratam-se de normas stricto sensu ou normas de estatuio material. Alm dessa normas, temos normas lato sensu cujo contedo se esgota no plano jurdico normas de estatuio jurdica -, e que reflexamente se vo traduzir em normas de estatuio ou contedo material. Por exemplo, o art. 130 do C.C. prescreve que. Aquele que perfizer dezoito anos de idade adquire plena capacidade de exerccio de direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens.

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Perante a previso desta norma completar dezoito anos de idade estatuise algo sob a forma de consequncia jurdica, a aquisio de plena capacidade de exerccio de direitos, habilitao para reger a sua pessoa e dispor dos seus bens. Reflexamente, a norma tem corolrios permissivos aquele que perfaz dezoito anos de idade pode livremente celebrar actos jurdicos e imperativos ningum se deve opor a que aquele que perfaz dezoito anos de idade celebre actos jurdicos. Trata-se de normas de estatuio jurdica.

3) Normas Imperativas ou Injuntivas: Preceptivas, Proibitivas e Permissivas e Normas Facultativas: Dispositivas, Interpretativas e Supletivas As normas lato sensu podem ser: - imperativas ou injuntivas - facultativas - permissivas - supletivas - interpretativas Norma Imperativa, Injuntiva ou Cogente a norma que impe um dever, que impe uma determinada conduta aos seus destinatrios (aqueles que se encontram na situao nelas prevista) a norma stricto sensu. A conduta imposta pode ser positiva uma aco -, ou negativa uma omisso. Logo, quando ocorrer a previso da norma, a conduta que a mesma estatui obrigatria para os seus destinatrios. So comandos ou proibies que visam interesses gerais ou interesses individuais muito fortes e, por isso, querem ser acatadas a todo o custo.

As normas imperativas/injuntivas, enquanto regras de conduta, podem dividir-se em:

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- preceptivas so aquelas normas em que a conduta que se impe (ou que impem uma conduta) um comportamento positivo, uma aco, um facere, como sucede com: C.C.); a obrigao de sujeitar a escritura pblica a compra e obrigao de prestao alimentos do pai ao filho; obrigao de restituio de juros no mtuo; obrigao de cumprir servio militar venda de imveis (art. 875 do C.C.); a obrigao de restituio de animal ou coisa encontrada ao seu dono ou anncio do achado (art. 1323, n. 1 do

- proibitivas so aquelas normas cuja conduta se impe (ou que impem uma omisso) se traduz num comportamento negativo, uma omisso ou absteno, um non facere - os negcios celebrados contra normas imperativas so nulos (art. 294 do C.C.) -, como o caso de: proibio do scio de uma sociedade se servir das coisas sociais para fins estranhos sociedade sem o consentimento unnime dos demais scios (art. 989 do C.C.); C.C.). - permissivas - traduz-se na norma que estatui uma permisso, uma faculdade, uma possibilidade jurdica de aco ou resultado, ou seja, permite uma conduta: - regra que autoriza a feitura de testamentos A permisso pode ser: pura dirigida a actos materiais possibilidade do usufruturio procurar guas subterrneas por meio de poos, minas ou outras escavaes em benefcio do prdio usufrudo (art. 1459, n. 1, do C.C.); concesso de autonomia da vontade para produo de efeitos jurdicos possibilidade de todos os indivduos que a lei no declare incapazes para testar (art. 2188 do C.C.). normas que probem a prtica de crimes no matar, norma que probe a venda de pais a filhos ou avs a furtar, violar a honra; netos, sem consentimento dos demais filhos ou netos (art. 877 do

Norma Facultativa

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As normas facultativas so aquelas que regulamentando embora certas situaes, no se impem obrigatoriamente, limitando-se a conceder certas faculdades ou contendo um comando que os particulares podem livremente afastar. As normas facultativas podem subclassificar-se em: a)- normas dispositivas b)- normas interpretativas c)- normas supletivas a)- Normas Dispositivas So as que se limitam a conceder certos poderes ou faculdades, deixando ao arbtrio do indivduo praticar ou no praticar certos actos. No constrangem absolutamente o querer dos indivduos. Exemplos: - art. 950 do C.C. que permite receber doaes a todos os que no estejam especialmente inibidos de as aceitar por disposio da lei; - art. 1698 daquele cdigo permite fixar em conveno antenupcial o regime de bens do casamento; - art. 2188 do C.C. que permite fazer testamento a todos os indivduos que a lei no declare incapazes de o fazer b)- Normas Interpretativas Destinam-se a fixar o sentido de certas expresses pouco claras usadas pelo legislador, ou pelos particulares nos seus actos jurdicos. Ou seja, so as normas que esclarecem o sentido de outra disposio jurdica, mormente da lei ou de negcio jurdico. Donde que, existem: - normas interpretativas de lei o caso das definies legais vazadas nos artigos 349 do C.C. (presunes so as ilaces que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido), 874 do C.C. (Compra e venda contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preo); so coisas imveis os prdios rsticos e urbanos, as guas, as rvores (art. 204 do C.C.); das enunciaes legais art. 1, n. 1 (so fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas). 26

- normas interpretativas de negcio jurdico o caso das normas de interpretao do negcio jurdico previstas nos artigos 236 e segs. do C. Civil, das normas de interpretao do testamento dos arts 2187, 2262 do C.C.; Imagine-se que num testamento se diz o seguinte: Deixo todos os meus bens a Antnio, a Carlos e aos filhos de Manuel. Esta declarao pode ser interpretada de duas formas: - os filhos de Manuel recebem no seu conjunto uma parte igual de Antnio e Carlos; - os bens objecto do testamento devem ser repartidos em partes iguais por Antnio, Carlos e cada um dos filhos de Manuel; Para dilucidar eventuais dvidas interpretativas, o art. 2227 do C. Civil, que uma norma interpretativa dispe que: Se o testador designar certos sucessores individualmente e outros colectivamente, so estes havidos por individualmente designados. Vale ento a interpretao referida em segundo lugar.

c)- Normas Supletivas So as normas que se aplicam aos negcios jurdicos no caso de as partes aquando da sua celebrao no haverem excludo a sua aplicao ou no haverem previsto o regime a aplicar em determinada situao. Ou seja, destinam-se a suprir a falta ou insuficincia de manifestao de vontade dos indivduos, relativamente a certos assuntos que necessitam de disciplina jurdica. Assim sucede, porque as partes, em regra, no regulam de forma completa e minuciosa todos os aspectos do contrato que celebram e, nestes casos, o legislador prescreve um conjunto de normas que colmatam as insuficincias da regulamentao dos interesses das partes. Exemplos: - quando algum celebra um contrato de arrendamento com outrm, se nada for estipulado quanto ao dia em que se vence e deve ser paga a renda, determina a lei que a primeira renda se vence no dia da celebrao do contrato de

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arrendamento e que as restantes se vencem no primeiro dia til do ms imediatamente anterior quele a que respeita (art. 20 do RAU). - se dum contrato emergir a obrigao de pagar um montante pecunirio e nada for estipulado quanto ao lugar onde deve ser cumprida essa obrigao, a prestao deve ser efectuada no domiclio do credor (art. 772, n. 1 do C.C.) - se num contrato de compra e venda as partes nada estipularem quanto ao momento e lugar do pagamento do preo da coisa vendida, deve esse preo ser pago no momento da entrega da coisa vendida e no lugar do domiclio que o credor tiver ao tempo do cumprimento (art. 885, ns 1 e 2 do C.C.). No tendo as partes manifestado uma vontade contrria prescrio legal, a norma supletiva tem o mesmo valor que as outras normas, de forma se for aplicvel a um determinado caso (em consequncia da vontade das partes), o seu cumprimento j no depende de vontade das partes. A norma supletiva no se confunde com a norma cuja previso contm elementos que dependem de vontade das partes. Por exemplo, as normas que regulam o regime pessoal do casamento so normas imperativas; porm, apenas se aplicam, e de forma imperativa e sem possibilidade de afastamento, se as pessoas casarem, o que so livres de fazer. Neste caso, a vontade das partes recaiu sobre a previso e no sobre a estatuio da norma, sobre a sua aplicabilidade. Estamos perante uma norma supletiva quando o texto legal contenha expresses do seguinte tipo: na falta de conveno em contrrio, excepto se o prprio contrato o dispensar, na falta de indicao em contrrio, na falta de estipulao das partes, etc. Existem situaes em que o legislador afasta a possibilidade de normas supletivas, nomeadamente quando utiliza a expresso no obstante conveno em contrrio,. Como ilustra o artigo 1037, n. 1, do C.C. no obstante conveno em contrrio, o locador no pode praticar actos que impeam ou diminuam o gozo da coisa pelo locatrio, com excepo dos que a lei ou os usos facultem ou o prprio locatrio consinta em cada caso, mas no tem obrigao de assegurar esse gozo contra terceiros. Mas qual a razo da existncia de normas supletivas? As normas supletivas podem basear-se em dois fundamentos:

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fundar-se na vontade comum e conjectural das partes, isto , o legislador entende que a sua disciplina corresponde ao a generalidade das pessoas quereria naquele caso e que provavelmente as partes adoptariam se tivessem previsto a situao em causa;

fundar-se na maior justia da soluo;

4) Normas Ordenadoras e Normas Sancionatrias Quando a norma jurdica completa, a mesma composta por previso, estatuio e sano, designando-se por normas ordenadoras. A sano decorre da existncia de outras normas jurdicas, normas estas denominadas normas sancionatrias. Supondo a seguinte norma Se algum tiver a possibilidade de furtar algo, no furte, alis ser condenado numa pena criminal, a sano resulta da existncia de normas que impem s autoridades do Estado do dever de condenarem quem saibam que furtou. Tais normas de imposio so normas sancionatrias em relao norma que probe o furto e so normas ordenadoras em relao s normas que a normas que sancionam o comportamento ilcito das pessoas que ocupam o lugar de autoridades do Estado: se estas autoridades tiverem conhecimento de um furto e no o punirem incorrem em sanes disciplinares as quais constituem normas (normas do Conselho Superior de Magistratura). Exemplo de outra norma sancionatria o art. 483 do C. Civil, nos termos do qual aquele que culposamente causou prejuzo a outro (violando a norma ordenadora que probe caus-los) responsvel pelos mesmos.

5) Normas Directas e Normas Indirectas Normas Directas So as normas cujos destinatrios tm interveno na vida social, aplicando-se resoluo de problemas da vida. o caso da generalidade das normas do Cdigo Civil. Normas Indirectas 29

Tambm designadas por normas instrumentais, so as normas que se destinam aos que tm como funo aplicar as normas jurdicas e resolver questes de direito, aplicando-se em concreto resoluo de problemas jurdicos, com carcter especfico. o caso do art. 9, n. 3 do C. Civil, que uma norma sobre interpretao (diferente de norma interpretativa): Na fixao do sentido da lei, o interprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube expressar o seu pensamento em termos adequados. Podem ser de vrias categorias: Normas Remissivas

Correspondem s situaes em que a prpria lei determina que ao caso concreto em causa se aplicam as normas previstas para outro problema de direito, isto , remete-se a soluo do problema para essas normas. Por exemplo, o contrato de permuta ou troca um contrato que no tem regulao especfica no Cdigo Civil, no significando tal facto que o mesmo no seja tutelado juridicamente. Efectivamente, tal contrato um contrato que se subsume no art. 939 do C.C., que considera aplicveis as normas da compra e venda aos contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se estabeleam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em contradio com as disposies legais respectivas, o que sucede no caso da permuta. O art. 939 do C.C. uma norma indirecta pois orienta o jurista na soluo de problemas relativos ao contrato de permuta. A remisso pode ser material, isto , quando se remete para outra norma em funo do seu contedo, como se verifica frequentemente no domnio dos negcios jurdicos, ou pode ser formal quando se remete para outra norma porque essa norma que em determinado momento regula um problema em concreto, como sucede no mbito da lei. Normas de Aplicao das Leis no Tempo Normas de Direito Internacional Privado

6) Normas Completas e Normas Incompletas Normas Completas 30

So aquelas que podem produzir efeitos jurdicos s por si e contm em si uma valorao jurdica imperativa ou permissiva. Normas Incompletas So aquelas que no produzem efeitos s por si, tendo que ligar-se a outras normas. o caso das definies legais o art. 940 define o contrato de doao -, das classificaes legais e enumeraes legais de tipos.

7) Normas Gerais, Excepcionais e Especiais a)- Normas Gerais So as normas que constituem o regime regra (a regra geral) aplicvel generalidade de situaes ou relaes jurdicas de um determinado tipo; traduzem os princpios fundamentais do sistema jurdico, sendo a regra das relaes que regulam. Exemplo: norma que diz que a validade dos contratos no depende de formalidade alguma externa b)- Normas Excepcionais So as normas que, disciplinando um sector restrito de relaes, consagram uma regulamentao oposta contida nas normas gerais; regulam determinado sector restrito de relaes com caractersticas particulares, pelo que fixam disciplina oposta que vigora para a generalidade das relaes desse tipo o regime-regra. Exemplo: - o art. 219 do C.C. estabelece o princpio da liberdade de forma, prescrevendo que a validade da declarao negocial no depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei a exigir trata-se de uma norma geral. Porm, o art. 875 do C.C. estatui que o contrato de compra e venda de imveis s vlido se for celebrado por escritura pblica, ao passo que o art. 1143 do mesmo cdigo prescreve que o contrato de mtuo de valor superior a ___ s vlido se for celebrado por escritura pblica, e o de valor superior a __ se o for por documento assinado pelo muturio so normas excepcionais. c)- Normas Especiais So as normas de direito especial que regulam um grupo mais ou menos restrito de casos, consagrando uma disciplina que constitui um simples desvio ou 31

complemento das normas gerais, sem que directamente as contrariem; regem um sector restrito de casos de forma diferente do regime-regra aplicado a casos idnticos mas que no se ope directamente ao regime-regra. Exemplos: - norma que diz que os casamentos celebrados sem conveno antenupcial ficam sujeitos ao regime da comunho de adquiridos. - normas especiais da compra e venda (art. 874 a 935 do C.C.); - normas especiais da doao (arts 940 a 979 do C.C.)

Esta distino tem grande relevo ao nvel da integrao das lacunas da lei: - o art. 11 do C.C. probe a aplicao por analogia das normas excepcionais aos casos que no estiverem directamente previstos por elas nesses casos s se pode recorrer s normas gerais ou normas especiais.

8) Normas Universais Gerais e Locais As normas universais ou de direito universal so aquelas que se aplicam a todo o territrio de um pas, o que se verifica em relao generalidade das normas. As normas locais ou de direito local so as que se aplicam apenas a uma certa fraco do territrio do Estado, em certa regio ou localidade, como exemplo as normas camarrias ou regulamentos das polcias distritais. Em caso de conflito entre uma norma universal e uma norma local prevalece esta ltima.

9)- Normas de Interesse e Ordem Pblica e Normas de Interesse e Ordem Particular As Normas de Interesse e Ordem Pblica regulam os altos interesses sociais, como o caso da norma que impedem os pais de casarem com as filhas, sob pena de nulidade, no podendo a sua aplicao ser afastada pelos particulares. As Normas de Interesse e Ordem Particular regulam interesses dos particulares, podendo ser afastadas pelos interessados por exemplo a lei diz 32

onde se deve cumprir certo contrato, mas as partes podem fixar um lugar diferente do indicado na lei para o efeito.

10) Norma Perfeita, Norma Imperfeita, Norma Mais e Menos que Perfeita Norma Perfeita ou Lex perfecta aquela que tem como sano a nulidade.

Norma Menos que Perfeita ou Lex minus quam perfecta aquela cuja sano outra que no a nulidade. Norma Mais que Perfeita ou Lex magis quam perfecta aquela que tem como sano a nulidade; qual acresce uma outra sano. Norma Imperfeita ou Lex imperfecta a norma que no tem sano.

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PROTECO COACTIVA: A SANO A proteco coactiva traduz-se na proteco pela fora, se necessrio, das normas jurdicas, no s aps a violao dessas normas, mas tambm antes, com vista a prevenir a sua violao. A coercibilidade consiste, precisamente, na possibilidade/susceptibilidade de aplicar sanes, pela fora se necessrio for. Desde logo, temos que a proteco coactiva, isto , os meios adoptados em defesa da ordem jurdica podem ser, fundamentalmente, de duas espcies. Por um lado, a Proteco Repressiva ou os Meios Repressivos. Esta proteco assume a forma de sano, a sano coactiva e pressupe que a violao j foi praticada ou visa a imposio coactiva do prprio preceito infringido. Por outro lado, a Proteco Preventiva ou os Meios Preventivos. Afasta o perigo mais ou menos iminente da ilicitude e evita a sua consumao. Num Estado de Direito Democrtico, os actos de coero, quer preventivos, quer sancionatrios Tribunais. Assim, consoante a qualidade do seu agente protector, a proteco coactiva ou a tutela dos direitos pode ser: I) Justia Privada, Autotutela ou Tutela Privada do Direito, tambm designada por autodefesa, autotutela, justia pelas prprias mos Neste caso, o prprio titular do direito ameaado, ofendido ou violado que reage por sua fora e autoridade contra tal ameaa, ofensa ou violao. o particular que realiza o Direito. Este tipo de justia foi exclusiva dos tempos brbaros e, alm de ter a vantagem de evitar as delongas dum processo judicial, tem inmeros inconvenientes. Fomenta lutas, perturbao, etc. competem a entidades pblicas Administrao Pblica e

II) Justia Pblica ou Tutela Pblica do Direito 34

Corresponde reaco atravs da fora pblica, da aco dos tribunais, mediante pedido dos interessados, s ameaas, ofensas ou violaes de normas jurdicas.

Legalmente, a autotutela ou tutela privada, definida e assegurada pelos prprios particulares, s em casos muito excepcionais no proibida. Com efeito, o art. 1 do C.P.C. determina o princpio geral da proibio da autodefesa, dispondo que: A ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Assim, a tutela pblica do direito assume-se como regra geral, garantindo a paz jurdica e a justia social (art. 1, 1 parte do C.P.C). Incumbe ao Estado, atravs dos tribunais, rgo de soberania a quem compete administrar a justia em nome do povo, incumbindo-lhe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (art. 202 da C.R.P.), reconhecer aos cidados o direito de aco, isto , conceder a todo o titular do direito violado a providncia necessria reintegrao efectiva desse direito, pois que: A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a realiz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o efeito til da aco (art. 2, n. 2 do C.C.). Por seu lado, a autotutela ou tutela privada tem carcter excepcional, admitido-se, nomeadamente nos casos em que se no fosse usada a ofensa seria maior do havendo tutela privada, isto , baseia-se na necessidade de agir rapidamente sob pena de no se realizar o direito (art. 1, 2 parte, do C.P.C.). A autodefesa deve ser seguida do recurso aos meios coercivos normais, procedimentos cautelares e aco subsequente, a intentar no prazo fixado na lei para consolidao das providncias cautelares decretadas pelo tribunal.

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Nos termos legais, a tutela privada lcita e legtima nas seguintes situaes: a)- aco directa lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito quando a aco directa for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica desse direito , contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo, no sendo lcita quando sacrifica interesses superiores aos que o agente visa assegurar ou realizar (art. 336, ns 1 e 3 do C.C.). b)- legtima defesa Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso (art. 337, n. 1 do C.C.). A defesa legtima quando concorrem os seguintes pressupostos: agresso ilegal; em execuo ou iminente; contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro; impossvel recorrer fora pblica; existir racionalidade dos meios empregues

Exemplo: A est a ser agredido por B, que o atinge com um tiro, e comea a cambalear, dirigindo-se a B com uma faca, mas j muito diminudo fisicamente. Se B volta a carregar a arma e dispara de novo contra B, que se encontra ainda longe, matando-o no h legtima defesa, porque falta o requisito da actualidade no havia condies para a agresso continuar.

c)- erro acerca dos respectivos pressupostos Se o titular do direito agir na suposio errnea de se verificarem os pressupostos que justificam a aco directa ou a legtima defesa, obrigado a indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpvel (art. 338 do C.C.)

d)- estado de necessidade

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 lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro (art. 339, n. 1 do C.C.) Exemplo: condutor que realiza uma manobra de salvamento no responsvel pelos danos em coisas, decorrentes da coliso dos veculos, quando essa manobra pretendeu evitar o atropelamento de uma criana ou desviar-se de um ciclista. A manobra realizada na conduo tem que ser o meio adequado a afastar o perigo imediato de uma coliso ou atropelamento, no removvel de outro modo, e para o qual nada concorreu o condutor em causa, no sendo previsvel a produo de evento com igual ou superior gravidade. Exemplo: aquele que para escapar a um incndio arromba a porta de uma habitao alheia

CASOS EM QUE LCITO RECORRER JUSTIA PRIVADA (art. 1, parte final do C.P.C.)

A)- ACO DIRECTA (art. 336 do Cdigo Civil): A licitude da conduta do agente, ao abrigo da aco directa, que reage contra a violao da norma e defesa de um direito depende de vrios requisitos cumulativos, nomeadamente previstos no n. 1 do art. 336 do C.C.: 1) recurso fora; 2) fim de assegurar ou realizar um direito prprio pressupe uma violao efectiva do direito j finda ou consumada; 3) impossibilidade de recorrer aos meios coercivos (judiciais ou policiais) normais em tempo til; 4) acto ser indispensvel para evitar a inutilizao prtica do direito prprio; 5) no se exceder o necessrio para evitar o prejuzo; 6) no se sacrificar interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar (art. 336, n. 3 do C.C.) Da conjugao dos requisitos vertidos nos ns 5 e 6 decorre a exigncia de racionalidade dos meios utilizados, dado que o agente no pode ele mesmo causar, com a sua aco, um dano superior ao prejuzo que pretende evitar.

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B) LEGTIMA DEFESA (art. 337 do C.C.) O acto praticado ao abrigo da legitima defesa licitamente admitido pela lei quando (art. 337 do C.C.): 1) acto do agente se destine a afastar uma agresso; 2) agresso for actual pressupe-se uma agresso j iniciada, no consumada, ou seja, iminente ou em incio de execuo quando se reage tm que existir condies para a agresso continuar; 3) agresso for contrria lei ilegal, no provocada; 4) agresso se dirija ao patrimnio ou pessoa do agente ou de terceiro; 5) no seja possvel reagir contra a agresso atravs dos meios normais exige a necessidade do meio empregue: o meio utilizado tem que ser o nico meio capaz de obstar agresso; 6) prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode decorrer da agresso exige racionalidade do meio empregue: s legtimo o acto quando se usou do meio, entre os vrios escolha, que causa menos danos ao agressor. Na legtima defesa, contrariamente do que sucede na aco directa, pode haver desproporo entre os prejuzos, contanto que no seja manifesta.

C) ESTADO DE NECESSIDADE (art. 339 do C.C.) A licitude de uma conduta ao abrigo do estado de necessidade pressupe (art. 339 do C.C.): 1) um acto do agente que destri ou danifica uma coisa alheia s admissvel a leso ou sacrifcio de coisas ou direitos patrimoniais; 2) esse acto se destine a remover o perigo actual ou seja um perigo imediato, que no possa ser removvel de outro modo que no destruindo ou danificando a coisa alheia; 3) perigo seja de um dano manifestamente superior, do agente ou de terceiro o interesse defendido tem que ser manifestamente superior que o interesse sacrificado

O estado de necessidade a situao de receio gerada por um grave perigo que determina a necessidade de praticar um acto violador de normas tuteladoras de direitos e interesses para afastar o perigo em que est o agente. 38

Contudo, se o perigo se deve a culpa exclusiva do agente tem este que indemnizar os prejuzos causados ao terceiro (art. 339, n. 2, 1 parte do C.C.).

D)- CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O acto lesivo dos direitos de outrem lcito, quando este houver consentido na leso, desde que no seja contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes (art. 340, n. 1 e 2 do C.C.) Exemplo: cortar o cabelo, realizar uma interveno cirrgica

E) DIREITO DE RESISTNCIA Todos tm direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica (art. 21 da C.R.P.)

F)- DEFESA DA POSSE O possuidor que for perturbado ou esbulhado pode manter-se ou restituirse por sua prpria fora e autoridade, nos termos do art. 336, ou recorrer ao tribunal para que este lhe mantenha ou restitua a posse (art. 1277 do C.C.)

G)- DEFESA DA PROPRIEDADE admitida a defesa da propriedade por meio de aco directa, nos termos do art. 336 (art. 1314 do C.C.) Exemplo: algum que dentro da sua propriedade mata uma cabra que, aps vrias tentativas frustradas de a expulsar, j danificara rvores e videiras dessa mesma propriedade, no mesmo valor sensivelmente da cabra e se preparava para causar outros danos. i)- direitos reais As disposies precedentes so aplicveis, com as necessrias correces defesa de todo o direito real (art. 1315 do C.C.)

A Proteco Repressiva est associada a uma Sano que se traduz num efeito jurdico, na consequncia imposta pela ordem jurdica pela violao da regra de conduta que a norma estatui. 39

A sano pode ser:

Material o aspecto fundamental da norma a alterao da

situao da vida social que se pretenda e em que a sano consiste.

Jurdica o aspecto fundamental da norma a sua projeco

no plano jurdico;

As Sanes Materiais podem ser de vrias espcies, consoante a funo que desempenham e a respectiva finalidade. Mas, a existncia de vrias sanes no significa que a aplicao de uma delas exclua a aplicao das demais mesma situao de facto, podendo cumularse vrias sanes a uma s violao. Entre as vrias sanes temos: a)- Sanes Compulsrias ou Meios Compulsivos So as sanes que actuam sobre o infractor da normas de modo a que o mesmo adopte, mesmo que tardiamente, a conduta devida estatuda na norma. Pretende-se obter a mesma situao que decorreria do cumprimento da norma, sendo medidas tomadas aps a violao da norma, destinando-se a evitar que essa violao se prolongue no tempo. Se uma norma no tempestivamente cumprida, mas ainda existe a possibilidade de o ser, o direito socorre-se de outros meios compulsivos, aplicando ao infractor sofrimentos que cessaro logo que cumprir. Como exemplo desta sano: - art. 829-A do C.C. que se refere Sano Pecuniria Compulsria: 1. Nas obrigaes de prestao de facto infungvel, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientficas ou artsticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do caso. - direito de reteno (art. 754 e segs. C.C.): 40

O devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno, se estando a obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. o caso de uma pessoa que repara um automvel no o entregar ao seu dono, enquanto este no lhe pagar no montante da reparao a restituio deve fazer-se logo que a dvida seja paga. tambm o caso de uma pessoa nomeada depositria judicial de determinados bens que foram penhorados ter que apresentar os bens que lhe foram entregues quando tal lhe for ordenado pelo tribunal, sob pena de lhe serem penhorados bens prprios. Contudo, tal apreenso dos bens do depositrio judicial cessa logo que o mesmo apresentar ao tribunal os bens de que era fiel depositrio.

b)- Cumprimento Coactivo Sempre que possvel a lei determina o cumprimento coactivo da norma, a saber, nos casos em que a norma prescreve uma prestao fungvel. Exemplo: se A deve 100 a B e no lhe paga esse montante, dependendo dos casos, o tribunal pode executar o patrimnio do primeiro para pagamento do crdito do segundo. Neste caso, a norma cumpre-se de forma coactiva e no de forma voluntria.

c)- Reintegrao ou Sanes Reconstitutivas A reintegrao pode ser: natural; por equivalente, sucedneo pecunirio ou em espcie

Se o cumprimento coactivo no for possvel tem lugar a reintegrao, repondo-se, em princpio, as coisas no estado que as mesmas existiriam se a norma no tivesse sido violada. Normalmente quando uma norma violada impe-se a reconstituio natural ou restituio in natura (tal qual) ou restaurao natural da situao que se teria verificado se a norma tivesse sido cumprida, se no tivesse existido violao. 41

Tal regra vale quer no domnio do direito das coisas, quer no domnio das obrigaes quando for possvel a execuo especfica. Se a prestao a que o devedor se obrigou consiste na entrega de coisa determinada que se encontra em poder daquele, se o devedor no cumprir voluntariamente pode intentar-se uma aco declarativa e pedir ao tribunal que o condene na entrega daquele bem, ou se o credor dispuser de um ttulo executivo, e se tratar de uma coisa mvel certa, pode logo requerer a execuo para entrega de coisa certa (arts 45, 46 al. c) e 928 a 932 do C.P.C.) possvel a execuo especfica . Se a prestao a que o devedor se obrigou consiste na realizao de um facto, pode no ser possvel a execuo especfica, nomeadamente quando a actividade pressupe caractersticas pessoais. No obstante, temos que atender ao tipo de prestao em causa: 1) prestao de facto negativo se o devedor no deve realizar determinada obra, e mesmo assim a realiza, se for possvel desfaz-la, a obra desfeita pelo devedor ou sua custa (art. 829 do C.C.) 2) prestao de facto positivo fungvel se o devedor no realizar a prestao de facto a que est obrigado, e for possvel a sua realizao por outras pessoas, o credor pode requerer que o facto seja realizado por terceiro custa do devedor (art. 828 do C.C.) Donde que, em primeiro lugar, deve proceder-se restituio natural ou in natura (restabelece-se o estado material e efectivo das coisas), legalmente prevista no art. 562 do C.C.: Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao. Exemplo: Se A empresta o seu relgio a B e este no lhe o devolve, podem os tribunais, a pedido de A, apreender o relgio e entregar-lhe-o, repondo a situao anterior. Opera-se, assim, a restituio ou reintegrao natural da situao tutelada pela norma jurdica que obriga as pessoas a devolver as coisas aos donos que lhes as emprestaram.

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Se no for possvel a reintegrao natural, sucedneo ou equivalente pecunirio.

tem lugar a reintegrao por

Com efeito, nos casos em que no pode colocar-se as coisas no seu estado natural, estabelece-se o seu equivalente jurdico por meio de bens patrimoniais do mesmo valor ou o seu preo em dinheiro, nos termos do art. 566 do C.C.: A indemnizao fixada em dinheiro sempre que a reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor. Deste modo, satisfaz-se um direito pecuniariamente equivalente ao que foi ofendido. Exemplo: Se no caso descrito B tivesse destrudo o relgio de A j no seria possvel a reintegrao natural, dado que o relgio j no podia ser apreendido. Nesse caso A teria que pedir ao tribunal que fosse apreendido dinheiro ou outros bens de B para serem vendidos e com o produto da venda B prestar a A o valor pecunirio do relgio que destrura B d a A o equivalente ou sucedneo pecunirio da coisa protegida pela norma que B violou. d)- Reparao Se no for possvel a reintegrao ou a mesma no repare totalmente a violao da norma, tem lugar a chamada reparao. A reparao traduz-se num sacrifcio imposto ao violador da norma em contrapartida da respectiva violao, e numa satisfao em contrapartida da violao sofrida para o lesado. A reparao pode traduzir-se em: numa compensao por danos morais, tambm designados

por danos no patrimoniais (art. 496 do C.C.); Exemplo: num acidente de viao pode atribuir-se uma indemnizao s dores e transtornos sofridos pelos acidentados. Dessa forma, procura dar-se ao lesado uma soma pecuniria com a qual obtenha ou possa obter algumas satisfaes em contrapartida do seu sofrimento. numa pena (a pena afere-se pela culpa do agente infractor,

pelo que a pena de multa se distingue da indemnizao pecuniria, cuja

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medida se afere pelo dano, quer se trate de damos emergentes ou lucros cessantes). A pena pode ser: Sano civil de um contrato bilateral emergem obrigaes para ambas as partes; se uma das partes falta culposamente ao cumprimento das suas obrigaes tem a outra parte um conjunto de direitos, nomeadamente, direito de ser indemnizado pelos prejuzos sofridos, direito de resolver o contrato (arts 798 a 803 do C.C.) Sano criminal uma pena efectiva ou potencialmente pessoal sendo aplicado prpria pessoa que violou a norma criminal; a sano correspondente prtica de um crime Exemplo: Se B furtou o relgio a A, contra a vontade deste, ao Direito j no basta a apreenso do relgio e sua devoluo a A, seu dono, havendo lugar aplicao de uma pena, que consiste num mal, num sofrimento imposto ao infractor da norma, reveladora de uma reprovao moral da sua conduta. Sano disciplinar a sano aplicvel infraco disciplinar por exemplo a demisso, repreenso de um funcionrio pblico

Correlativamente, a responsabilidade, enquanto dever que recai sobre a pessoa que violou a norma de reintegrar ou reparar a violao, pode ser: civil tem por objecto a reintegrao, a compensao por danos morais e a pena civil, e decorre do ilcito civil; criminal tem por objecto a pena criminal e decorre da prtica de um crime;

As Sanes Jurdicas so as que se destinam a produzir efeitos prticos e que relevam no plano jurdico. Se por exemplo, A acorda com B em matar C, mediante o pagamento de uma quantia pecuniria, tal acordo no vinculativo juridicamente, de modo que a sua sano o acordo de nada valer. Estamos perante uma sano jurdica, quando com a violao de uma norma jurdica, as partes pretendiam a produo de efeitos jurdicos, ou seja, celebram negcios jurdicos. Mas qual a consequncia jurdica dos negcios jurdicos celebrados ilcita ou ilegalmente? 44

Quais as sanes do no cumprimento das normas jurdicas nos negcios jurdicos? A principal consequncia a sua invalidade, isto , o negcio existe mas no produz efeitos jurdicos a que tende, ou pelo menos no produz os efeitos jurdicos que as partes pretendiam que produzisse. Pode suceder que o negcio nem sequer exista, caso em que enferma de Inexistncia Jurdica. o caso de negcio celebrado com coaco absoluta ou sem conscincia da declarao, nos termos do art. 246 do C.C. A invalidade do negcio decorre de vcios ou deficincias do negcio, contemporneas da sua formao, e pode assumir duas formas principais: nulidade (nulidade absoluta) o acto no produz efeitos jurdicos ab initio, ou pelo menos os efeitos que as partes queriam que produzisse; anulabilidade (nulidade relativa) os efeitos jurdicos do negcio produzem-se, sendo esse negcio tratado como se fosse vlido, ficando dependente a produo desses efeitos (a sua validade) da no arguio da anulabilidade do negcio pela parte com legitimidade para o efeito, anulao essa que produz efeitos retroactivos. A nulidade a consequncia, nomeadamente, dos seguintes actos: vcios de forma Sempre que a declarao negocial carea da forma legalmente prescrita nula, quando outra no seja a sano especialmente prevista na lei (art. 220 do C. Civil); vcios de objecto nulo o negcio jurdico cujo objecto seja fsica ou legalmente impossvel, contrrio lei ou indeterminvel. nulo o negcio contrrio ordem pblica, ou ofensivo dos bens costumes (art. 280, ns 1 e 2 C.C.); falta de vontade O negcio simulado nulo (art. 240, n. 2 C.C.); A declarao no sria feita na expectativa de que a falta de seriedade no seja desconhecida carece de qualquer efeito (art. 245, n. 1 C.C.); nos casos de coaco fsica e falta de conscincia de declarao o negcio no produz qualquer efeito (art. 246 C.C.); contrariedade lei Os negcios celebrados contra disposio legal de carcter imperativos so nulos, salvo nos casos em que outra soluo resulte da lei (art. 294 C.C.); A anulabilidade verifica-se, nomeadamente, nos casos de: 45

incapacidade do agente os menores, interditos e inabilitados padecem de incapacidade para o exerccio de direitos, pelo que os actos por eles praticados sem suprimento da sua incapacidade esto feridos de anulabilidade (art. 122 a 124, 125 e segs., 138 a 151, 152 a 156, todos do C.C.);

vcios da vontade erro (arts 251 e 252 do C.C.), dolo (arts 253 e 254 do C.C.), coaco moral (arts 255 e 256 do C.C.), incapacidade acidental (art. 257 do C.C.)

venda de pai ou avs a filho ou netos sem consentimento dos outros filhos ou netos (art. 877 do C.C.)

Pode, ainda, suceder que o negcio celebrado seja afectado por outro vcio, a saber a Ineficcia jurdica. o caso de ser celebrada uma compra e venda de imvel no registada. Este negcio eficaz entre as partes e ineficaz em relao a terceiros (arts 4 e 5 do C.R.Predial).

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PROTECO PREVENTIVA Existem nomeadamente: a)- Medidas de Segurana arts 91 e segs. C. Penal. Com as medidas de segurana pretende-se colocar as pessoas tambm meios de preveno da violao das normas,

tendencialmente perigosas e delinquentes em situao de no poderem praticar crimes, como sucede como o internamento de delinquentes inimputveis; b)- Procedimentos Cautelares o caso do Arresto (arts 406 e segs. do C.P.C.), Arrolamento (arts C.P.C.). do

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Caso Prtico: Considere as seguintes hipteses e aprecie a sua validade e possveis sanes: a) Antnio encontra Joo a roubar vrios objectos da casa do seu irmo e atinge-o gravemente com um tiro. Antnio alega em sua defesa que apenas estava a proteger os bens do seu irmo. b) Carlos, vendo o seu cavalo preferido a afogar-se num poo existente num quintal vizinho, arromba a cerca desse quintal para retirar aquele animal do poo. c) Ana, interveniente num acidente de viao em que no foi responsvel culpada, pretende que a seguradora lhe pague a reparao do seu veculos e todos incmodos sofridos.

Resposta: a) Todas as normas jurdicas surgem e existem como regras de conduta preestabelecidas reguladoras da organizao e colaborao da vida dos homens em sociedade. Porm, no basta que essas normas jurdicas existam enquanto regras de conduta da vida social. , ainda, necessrio que as normas jurdicas sejam eficazes, isto , tem que se garantir a eficcia e o respeito das normas jurdicas pelos seus destinatrios, mesmo contra a sua vontade. Ora, definindo-se o Direito em sentido objectivo como o sistema de normas de conduta social, assistido de proteco coactiva, conclumos logo que, precisamente o elemento proteco coactiva que assegura a proteco das normas jurdicas, se necessrio pela fora, quer posteriormente respectiva violao, quer em momento anterior a essa violao. Da que, possamos distinguir proteco repressiva de proteco preventiva. Assim, existindo no nosso caso comportamentos violadores de regras de conduta estatudas em normas jurdicas - a conduta de Antnio que ofendeu a integridade fsica de Joo e o acto de roubo de Joo -, impe-se proteger a violao dessas normas atravs da referida proteco repressiva, qual corresponde a sano. Mas quem pode exercer os actos de coero repressivos e preventivos em que se traduz a sano?

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Esta questo coloca-se porque de acordo a qualidade do agente protector das normas jurdicas ou meios de tutela do direito podemos distinguir, por um lado, a justia privada, autotutela ou tutela privada do direito ( o prprio titular do direito ameaado ou violado que reage contra a violao da norma jurdica, realizando o direito) e, por outro lado, a justia pblica ou tutela pblica do direito (a reaco contra a violao de normas jurdicas processa-se atravs da fora pblica - tribunais). A este respeito consagra o art. 1 do C.P.C. o princpio geral da proibio da autodefesa, prescrevendo que A ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Logo, estabelece-se a justia pblica como a regra geral e a justia privada como excepo apenas legalmente admissvel nos casos e dentro dos limites da lei. No nosso caso, Antnio, encontrando Joo a furtar objectos na casa do seu irmo, decide impedi-lo de continuar tal actividade criminosa e atinge-o gravemente com um tiro, reagindo ele prprio contra a violao das normas jurdicas que tutelam a propriedade privada de cada um. A sua conduta ofendeu a integridade fsica de Joo, podendo, contudo, questionar-se se a mesma vlida e lcita face lei. Conforme se referiu a conduta de Antnio s lcita se subsumir a algum dos casos indicados na lei. Desde logo, no se trata de aco directa prevista no art. 336 do C.C. porque Antnio no recorre fora para assegurar um direito seu; tambm no se trata de estado de necessidade previsto no art. 339 do C.C. pois no est em causa a destruio ou danificao de coisa alheia. O que hipoteticamente pode tornar lcita a atitude de Antnio a legtima defesa consagrada no art. 337 do C.C., nos termos da qual pode a sua conduta ser justificada. Contudo, para assim suceder tm que verificar-se cumulativamente os requisitos legais enumerados naquele artigo. Na verdade, Antnio actuou da forma descrita para afastar: uma agresso contrria lei ilegal roubar bens alheios e ofender as normas que tutelam a propriedade privada de cada um; uma agresso actual o roubo estava em execuo e ainda no consumado: Antnio encontrou Joo em flagrante delito; contra o patrimnio de um terceiro contra os objectos pertena do seu irmo; impossibilidade de recorrer aos meios coercivos normais no momento do flagrante delito Antnio no podia em tempo recorrer s autoridades judiciais ou policiais, sendo que o acto de reagir imediatamente

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agresso ser o meio capaz de impedir a agresso, no obstante Antnio pudesse ter ferido Joo levemente; o prejuzo causado pelo acto no ser manifestamente superior ao que decorre da agresso - exige-se racionalidade dos meios empregues ora efectivamente este requisito que no se verificou no nosso caso porque o meio utilizado no foi o que causou menores danos ao agressor; antes o acto de Antnio causou prejuzos manifestamente superiores ao da agresso de Joo, pois os bens vida e integridade fsica so superiores ao bem patrimnio. Acresce que a leso deste bens foi manifestamente desproporcionada. Assim, a conduta de Antnio no legalmente lcita, podendo o mesmo incorrer em sanes materiais, nomeadamente sanes criminais como forma de reparar a violao de normas jurdicas e indemnizao dos danos no patrimoniais sofridos por Joo. Por seu lado, Joo incorreria tambm em sanes criminais. b) Estamos perante um caso de justia privada legalmente admissvel nos termos do art. 1 do C.P.C. conjugado com o art. 339 do C.C., a saber a conduta de Carlos lcita ao abrigo do estado de necessidade. Com efeito, Carlos arromba a cerca do quintal do seu vizinho, danificando um bem alheio, pertencente ao seu vizinho, com o objectivo de salvar o seu cavalo que se estava a afogar num poo existente naquele prdio, ou seja, com o intuito de afastar um perigo actual de um dano manifestamente superior. A sua atitude danosa da cerca era o meio adequado para afastar o perigo de o cavalo morrer afogado, que no momento no era possvel remover de outra forma, sendo que o dano provocado no era manifestamente mais gravoso do que o evitado. Donde que, a conduta de Carlos lcita. Eventualmente poder Carlos ter que indemnizar o seu vizinho pelos prejuzos sofridos por este, nomeadamente se o dano de culpa sua (art. 339, n. 2 do C.C.).

c) No nosso caso, o acidente de viao causador de prejuzos a Ana, que no tendo culpa no acidente tm que ser ressarcidos. Desde logo, tem que haver lugar reintegrao de modo a colocar a situao no estado que existiria se todas as normas, nomeadamente estradais, tivessem sido cumpridas e no violadas. Neste mbito deve proceder-se em primeiro lugar reintegrao natural ou restituio in natura, nos termos do princpio geral da obrigao de indemnizao

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vertido no art. 562 do C.C., isto , devem colocar-se as coisas no estado em que existiriam se no tivesse ocorrido o acidente. Da que, em princpio, Ana tivesse direito a ver o seu carro reparado. Apenas no caso de essa reparao no ser possvel ou ser excessivamente onerosa para o devedor tem lugar a indemnizao por equivalente ou sucedneo pecunirio, prevista no art. 566 do C.C., satisfazendo um direito pecuniariamente equivalente ao que foi ofendido. Impe-se ainda reparar os danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos por aquela, de modo a dar-se-lhe uma quantia pecuniria com a qual possa obter algumas vantagens em contrapartida dos incmodos que sofreu.

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d) Analise as seguintes situaes e qualifique a sano aplicvel ao caso: 1) Andr celebra um contrato com Ana, nos termos do qual se obriga a matar o marido daquela mediante o pagamento de 100.000 . Contudo, tal negcio contrrio ordem pblica nos termos do art. 280 do C.C. 2) Joana de 15 anos vende o seu computador a Joo, sendo que esse negcio anulvel nos termos dos art. 122 a 125 do C.C. 3) Em aco intentada por Andr contra a sua entidade patronal, o tribunal condenou esta entidade a pagar ao primeiro a quantia de 25 por cada dia que aquela no ocupasse com trabalho aquele.

Resoluo:

1) A proteco coactiva, enquanto elemento do conceito de direito que se traduz na proteco das normas jurdicas se necessrio pela fora, pode assumir duas espcies fundamentais, a saber, a Proteco Repressiva assume a forma de sano e pressupe que a norma j foi violada e a Proteco Preventiva visa afastar e evitar a consumao da violao da norma. A proteco repressiva, em regra, assume a forma de justia pblica, isto , reage-se violao das normas jurdicas mediante a fora pblica, a aco dos tribunais. Desde logo, a sano o efeito jurdico previsto na norma, a consequncia imposta pela ordem jurdica pela violao da regra de conduta que a norma estatui, podendo ser uma Sano Material (o que releva na norma a alterao da vida social em que a sano se traduz) ou uma Sano Jurdica (o que releva a sua projeco no plano jurdico). No nosso caso estamos perante uma sano jurdica, pois que o art. 280 do C.C. determina que o negcio celebrado contra a moral pblica e bons costume, o que sucede in casu, nulo. Com efeito, a lei dispe expressamente a sano aplicvel a um negcio celebrado ilicitamente. A nulidade do negcio, ou tambm designada nulidade absoluta, uma sano jurdica que pode ser invocada a todo o tempo, por qualquer interessado e ser conhecida oficiosamente pelo tribunal (art. 286 do C.C.). O negcio em causa no produz os efeitos a que tende, nem os feitos que as partes pretendem desde o seu incio.

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Pelo que, o dito negcio no juridicamente vinculativo, e caso se cumprisse, ambas as partes estariam a cometer um crime, punvel com uma sano criminal.

2) Nesta situao estamos tambm perante uma sano jurdica que impede que o negcio produza os seus efeitos, contudo diversa da anterior, porque a sano com que se comina o negcio a sua anulabilidade ou nulidade relativa. Perante o vcio da anulabilidade, o negcio produz os seus efeitos desde o incio como se fosse vlido, ficando conduto essa validade dependente da no arguio da invalidade no tempo e pelas pessoas em cujo interesse a lei a estabelece(art. 287 do C.C.).

3) Trata-se j de uma sano material, a qual pode assumir diversas espcies, podendo aplicar-se mais do que uma espcie ao mesmo facto violador de normas jurdicas. A sano aplicada pelo tribunal um meio compulsivo ou sano compulsiva, nomeadamente uma sano pecuniria compulsria prevista no art. 829-A do C.C., que se aplica aos casos em que, sendo ainda possvel o cumprimento, se pretende que o devedor adopte a conduta devida. Pretende-se que a violao se prolongue no tempo, o que sucede in casu, j que se pretende que cesse a violao do direito de ocupao efectiva do trabalhador.

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FONTES DO DIREITO

A expresso fonte de direito pode ser usada com vrios sentidos, mormente:

sentido filosfico atende ao fundamento da obrigatoriedade da norma jurdica; sentido sociolgico atende ao factor que determinou o aparecimento da norma e condicionou o seu contedo designa as circunstncias que presidiram formao de determinadas normas;

sentido poltico traduz os rgos encarregados de emanar ou produzir as normas jurdicas; sentido material, histrico ou instrumental so os textos ou diplomas legislativos que contm normas jurdicas; sentido tcnico-jurdico ou formal o modo de formao e de revelao das normas jurdicas, do direito objectivo

O sentido de que nos vamos ocupar o sentido tcnico-jurdico. Neste sentido, podemos apontar vrias as fontes de direito,

nomeadamente:

lei a norma jurdica decidida e imposta por uma autoridade com poder para o fazer na sociedade poltica, constituindo, desse modo, uma norma jurdica de criao deliberada;

costume traduz-se na norma criada atravs da prtica repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada como obrigatria (opinio iuris vel necessitatis) pela generalidade dos seus membros

jurisprudncia conjunto das

orientaes

que, em matria de

determinao e aplicao da lei, decorrem da actividade prtica de aplicao do direito pelos rgos da sociedade com competncia para o efeito. Para alguns autores a jurisprudncia meramente judicial, ou seja, deriva unicamente dos tribunais, porm o prof. Castro Mendes entende que tambm existe jurisprudncia dos notrios, conservadores e mesmo dos rgos administrativos;

doutrina a actividade de estudo terico ou dogmtico do direito reveladora de normas do sistema jurdico; equidade; 54

princpios gerais de direito

A lei e o costume so primariamente modos de formao, modos de criao de normas jurdicas so chamadas iuris essendi, fontes directas ou imediatas - e a jurisprudncia e a doutrina so modos de revelao das normas jurdicas so designadas fontes iuris cognoscendi, fontes indirectas ou mediatas.

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 LEI

Nos termos do art. 1, n. 1 do C.C. a lei fonte imediata do direito. Pelo que, o seu valor legal imediato e directo, valendo por si s e independentemente de qualquer outro factor, contrariamente s demais fontes do direito cuja fora vinculativa provm da lei, que define os termos e limites da sua obrigatoriedade. So leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes (art. 1, n. 2 do C.C.). Normas corporativas disposies gerais e imperativas emanadas de entidades reconhecidas constitucionalmente como organismos corporativos; porm, no existindo hoje tais organismos no so fonte de direito. Oliveira Ascenso entende que exemplo destas normas so as normas emanadas das ordens profissionais.

Contudo, a expresso lei pode ser entendida com vrios sentidos, nomeadamente: 1)- em sentido latssimo Lei entendida enquanto direito ou norma, quando por exemplo se refere que a lei probe ou impe determinada conduta ter que usar cinto de segurana, no conduzir com taxa de alcoolmia superior taxa legalmente permitida;

2)- em sentido lato Lei entendida enquanto norma jurdica criada de certa forma,

nomeadamente por deciso e imposio de uma autoridade com poder para o efeito, por oposio ao costume; 3)- em sentido intermdio Lei enquanto oposta a regulamentos: 56

Num plano geral ou genericamente so leis as Leis da Assembleia da Repblica e os Decretos-Leis do Governo. Num plano local ou localmente so leis os Decretos Legislativos Regionais das Assembleias Regionais das regies autnomas dos Aores e Madeira; Os regulamentos so normais gerais emanadas duma autoridade

administrativa sobre matrias prprias da sua competncia, sendo principalmente: - portarias dos Ministros; - posturas das autarquias 4) em sentido estrito Reconduz-se apenas s leis emanadas pela Assembleia da Repblica por oposio aos decretos-leis emanados pelo Governo.

O poder para emanar normas jurdicas designa-se poder legislativo em sentido lato ou poder normativo, constituindo, alm do poder judicial e do poder executivo, um dos trs poderes a que se reconduz a soberania do Estado. Conforme se referiu, nos termos do art. 1, n. 1 do C.C., a lei uma fonte imediata do direito, ou seja, o seu valor legal imediato e directo, valendo por si s e independentemente de qualquer outro valor. O n. 2 do citado normativo dispe que se consideram leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes. Contudo, esta noo no isenta de crticas porque disposies so regras e as leis no so regras, ,mas antes fontes de regras. Para Cabral de Moncada a lei a forma que reveste a norma jurdica quando estabelecida e decretada, duma maneira oficial e solene, pela autoridade de um rgo expressamente competente para esse efeito, por ser o rgo legislativo. No entanto, esta noo no caracteriza a forma da lei, entendida enquanto modo de revelao.

Donde que, so pressupostos da lei: 57

- uma autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de casos concretos; - observncia das formas legalmente estabelecidas para esse efeito; - sentido de alterar a ordem jurdica da comunidade pela introduo de um conceito genrico.

Contudo, estes pressupostos no se confundem com a definio de lei: Lei um texto ou frmula significativo de um ou mais regras jurdicas emanado, com observncia das formas eventualmente estabelecidas, duma autoridade competente para pautar critrios normativos de soluo de casos concretos.

Podemos distinguir as leis em: a)- Lei em sentido material o texto ou frmula, imposto atravs das formas do acto normativo, que contiver regras jurdicas; b)- Lei em sentido formal a que se reveste das formas destinadas por excelncia ao exerccio da funo legislativa do Estado

Dentro das diversas formas de leis referidas existe uma Hierarquia de Leis que tem como consequncia: - as leis hierarquicamente inferiores no podem contrariar ou contradizer as leis hierarquicamente superiores, antes tm que se verificar uma relao de conformidade. - as leis hierarquicamente superiores ou iguais podem contrariar ou contradizer as leis hierarquicamente iguais ou inferiores. Neste caso, a lei mais recente revoga a lei anterior (mais antiga).

Assim, considerando a Hierarquia das Leis temos que: 1) Constituio 58

No

topo

da

hierarquia

das

leis

encontramos,

logicamente,

lei

hierarquicamente superior, a saber, a Constituio. A Constituio a lei fundamental do Estado que domina as outras leis, estabelecendo genericamente os princpios basilares e orientadores da organizao poltica e da ordem jurdica e, bem assim, os direitos e deveres fundamentais dos cidados. Nenhuma outra lei pode estatuir em contrrio ao seu contedo, tendo que se conformar com o mesmo. Neste sentido determina o art. 3, n. 3 da C.R.P. que a validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Se a lei ordinria no se conformar com a lei constitucional e for contrria mesma padece de inconstitucionalidade orgnica (se na formao da lei se desrespeita o processo fixado na Constituio para a elaborao das leis) ou material (se o contedo da lei ordinria ofende os princpios constitucionais): So inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados (arts 204, 277 e segs. da C.R.P.). O poder de estabelecer normas constitucionais designa-se poder

constituinte, poder que pode ser atribudo de forma pr-constitucional ou de forma constitucional ( a Constituio que determina a forma da sua reviso e alterao o caso da Constituio de 1976 arts 284 e segs.). Todos os Estados tm uma Constituio escrita ou no escrita, sendo que em Portugal j existiram trs constituies monrquicas (1822, 1826 e 1838) e trs constituies republicanas (1911, 1933 e 1976).

2) Leis A lei, enquanto diversa do regulamento corresponde ao poder legislativo em sentido estrito. Determina o art. 112, n. 1 da C.R.P. que so actos legislativos: leis; 59

decretos-leis; decretos legislativos regionais;

As leis e os decretos-leis tm valor igual (art. 112, n. 2 da C.R.P.). Tm valor reforado as leis indicadas no art. 112, n. 3 da C.R.P.). Os decretos legislativos regionais incidem sobre matrias de interesse especfico para as respectivas regies e no reservadas Assembleia da Repblica ou ao Governo, tendo que conformar-se com as leis gerais da Repblica (art. 112, n. 4). As leis gerais da Repblica so as leis e os decretos-leis que se aplicam a todo o territrio nacional e assim o decretem (art. 112, n. 5 da C.R.P.).

A Assembleia da Repblica emite (art. 166 C.R.P.): leis estabelecem normas com carcter geral e abstracto; moes no tm carcter geral e abstracto; resolues - no tm carcter geral e abstracto;

Existem determinadas matrias sobre as quais apenas pode legislar a Assembleia da Repblica a chamada reserva absoluta de competncia legislativa (arts 164, 161, al. c) da C.R.P.). Relativamente a outras matrias de competncia da Assembleia da Repblica pode suceder que o Governo tenha competncia para legislar, desde que com autorizao da Assembleia da Repblica - a chamada reserva relativa de competncia legislativa (arts 165 e 161, al. d) da C.R.P.). O Governo legisla por meio de decretos-leis, que tm que ser aprovados em Conselho de Ministros (arts 198, n. 1 e 200, al. d) da C.R.P.). Por seu lado, tal como a Assembleia da Repblica, tambm existem matrias de competncia legislativa exclusiva do Governo: da exclusiva competncia legislativa do Governo a matria respeitante sua organizao e funcionamento (art. 198, n. 2 C.R.P.)

3) Regulamentos 60

Com valor hierarquicamente inferior s leis surgem-nos os regulamentos, correspondente ao poder regulamentar, que poder legislativo em sentido amplo, ou seja, integra-se no mbito do poder executivo. So normas jurdicas emanadas duma autoridade administrativa, sobre matria prpria da sua competncia. Os regulamentos destinam-se a possibilitar a aplicao ou execuo da norma, isto , regulam a execuo das leis gerais. Devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso (art. 112, n. 8 da C.R.P.). O Governo o principal rgo com poder regulamentar compete ao Governo, no exerccio de funes administrativas fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis-, o qual exercido mediante a emisso de: Decretos Regulamentares so promulgados pelo Presidente da Repblica (art. 134, al. b) da C.R.P.); Resolues do Conselho de Ministros no so promulgados pelo Presidente da Repblica; Portarias no so promulgados pelo Presidente da Repblica; Despachos Normativos devem ter como destinatrios to s os subordinados do ministro ou ministros signatrios e vincular o respectivo ministrio; Os regulamentos revestem a forma de decreto regulamentar quando tal for determinado pela lei que regulamentam, e quando se trate de regulamentos independentes (art. 112, n. 7 da C.R.P.). Pelo facto de os decretos regulamentares serem promulgados pelo Presidente da Repblica e as resolues do Conselho de Ministros e as Portarias no o serem os primeiros tm valor hierarquicamente superior em relao aos segundos e, dentro deste, a resoluo prevalece sobre a portaria. Alm do decreto regulamentar, existem ainda os Decretos Especiais, ou tambm denominados decretos simples, como o caso do decreto do Presidente da Repblica que nomeia o Primeiro-Ministro e os membros do Governo (art. 133, al. f) e h) da C.R.P.) ou dos decretos pelos quais o Governo aprova os tratados internacionais (art. 197, al. c) da C.R.P.). 61

4) Normas Locais e Sectoriais Dentro do poder normativo no aplicvel totalidade do territrio portugus podemos distinguir: poder legislativo local tm este poder as Assembleias Regionais das regies autnomas dos Aores e da Madeira, exercido mediante decretos legislativos regionais; poder regulamentar local - tm este poder as Assembleias Regionais dos Aores e da Madeira com vista regulamentao local das leis gerais (arts 227, n. 1, al. a), 2 parte e 234 da C.R.P.) e os governos regionais dos Aores e da Madeira para regulamentar decretos regionais (arts 227, n. 1, al. d), 1 parte e 234 a contrario sensu da C.R.P.), atravs de decretos regionais regulamentares (arts 285 e 278, n. 2 da C.R.P.), os rgos das autarquias locais (art. 239 da C.R.P.); poder normativo sectorial por matrias convenes colectivas de trabalho no domnio do Direito do Trabalho;

5) Direito Internacional, Geral e Convencional Alm do direito interno, tambm vigora no ordenamento jurdico portugus o direito internacional, nomeadamente:

convenes ou tratados internacionais (acordos celebrados entre os Estados); direito internacional pblico geralmente reconhecido;

As convenes internacionais pelas quais os Estados se obrigam a introduzir e respeitar certas normas na sua ordem jurdica interna denominam-se tratados normativos. No que respeita ao direito internacional, as normas e princpios de direito internacional geral ou comum integram o direito portugus, do mesmo modo que as normas constantes das convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas (aprovao compete Assembleia da Repblica ou ao Governo arts 161, al. i) e 197, al. c) da C.R.P.), depois de publicadas oficialmente vigoram no ordenamento jurdico portugus e enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus (art. 8, ns 1 e 2 da C.R.P.).

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Os tratados normativos tm um valor hierrquico inferior Constituio e superior s leis e decretos-leis, pelo que: no podem violar a Constituio (art. 277, n. 2 da C.R.P.); o seu contedo no pode ser contrariado por leis ou decretos-leis e demais fontes hierarquicamente inferiores (art. 8, n. 2 da C.R.P.);

Concluindo, a Hierarquia das Leis a seguinte: 1) Constituio; 2) Direito Internacional Geral e Convencional; 3) Leis e Decretos-Leis; 4) Decretos Legislativos Regionais; 5) Decretos regulamentares; 6) Decretos regulamentares regionais; 7) Portarias; 8) Regulamentos das autarquias locais;

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Como j se referiu as leis gerais decorrem do poder legislativo e surgem na sequncia do designado PROCESSO LEGISLATIVO. O processo legislativo, ou seja, o processo de elaborao de leis comporta diversas fases: a) b) c) d) e) Elaborao; Aprovao; Promulgao; Publicao; Entrada em vigor

a)- Elaborao O processo legislativo s pode ser iniciado pelo rgo com competncia legal para o efeito, nomeadamente (art. 167 da C.R.P.): deputados; grupos parlamentares; governo; assembleias legislativas regionais no caso das regies autnomas grupos de cidados eleitores na condies indicadas na lei

Depois de iniciado o processo de apresentao de projectos de lei (iniciativa dos Deputados) ou propostas de lei (iniciativa do Governo), o texto da lei discutido e votado. A discusso do texto da lei implica uma debate na generalidade e outro na especialidade, ao passo que a votao envolve uma votao na generalidade, uma votao na especialidade e uma votao final global (art. 168, ns 1 e 2 da C.R.P.).

b)- Aprovao O acto legislativo, ou seja, o texto da lei seguidamente tem que ser aprovado por maioria da Assembleia da Repblica quando se trate de Lei, ou pelo Conselho de Ministros quando for decreto lei.

Denomina-se decreto da Assembleia da Repblica o texto aprovado por esta antes de promulgado. 64

c)- Promulgao A promulgao o acto pelo qual se atesta solenemente a existncia da norma e intima sua observncia, isto , se atesta a existncia da Lei e se obriga ao seu cumprimento. Este acto competncia do Presidente da Repblica (art. 134, al. b) da C.R.P.), o qual no prazo de 20 dias a contar do recebimento de qualquer decreto da Assembleia da Repblica promulg-lo, ou em alternativa exercer o seu direito de veto (art. 136, n. 1 da C.R.P.). As leis, os decretos-leis e os decretos regulamentares tm que ser promulgados pelo Presidente da Repblica (art. 134, al. b) da C.R.P.), acarretando a sua falta a inexistncia jurdica do acto (art. 137 da C.R.P.). Acresce que nas leis da Assembleia da Repblica e nos Decretos do Presidente da Repblica a promulgao tem que ser acompanhada da assinatura do Primeiro-Ministro a chamada referenda (art. 140, n. 1 da C.R.P) acarretando a sua falta a inexistncia jurdica do acto (art. 140, n. 2 da C.R.P.). Quanto aos decretos especiais do Governo no so promulgados, tendo que ser assinados pelo Presidente da Repblica (art. 137 da C.R.P.) Os decretos legislativos e regulamentares regionais so assinados pelo Ministro da Repblica (art. 235, n. 1 da C.R.P.), as resolues do Conselho de Ministros so assinadas pelo Primeiro-Ministro e as portarias e despachos normativos pelo ministro ou ministros competentes.

d)- Publicao A publicao das leis determinada pela necessidade de as leis serem conhecidas, pois apenas dessa forma podem as mesmas ser aplicadas. Com efeito, a publicao que confere publicidade aos actos legislativos, dado que a sua ignorncia no aproveita a ningum. O art. 119, n. 1 da C.R.P. indica um conjunto de actos que esto sujeitos a publicao no Dirio da Repblica, determinando a falta de publicao a

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ineficcia jurdica desses actos (arts 119, n. 2 da C.R.P. e 3 e segs. da Lei n. 74/98, de 11 de Novembro). De entre esses actos esto as leis, decreto-leis, etc. O Dirio da Repblica composto de 3 sries e publicado pela Imprensa Nacional. Na I. srie so publicadas as normas gerais e abstractas e os preceitos de interesse para todos os cidados; na II. srie publicam-se os actos administrativos e na III. srie os actos a que se pretende dar publicidade oficial (concursos pblicos, pactos sociais, etc.) - arts 3 e segs. da Lei n. 74/98, de 11 de Novembro). Por outro lado, prescreve o art. 5, n. 1 do C. Civil que a lei s se torna obrigatria depois de publicada no jornal oficial. No mesmo sentido, determina o art. 1, n. 1, do D.L. n. 74/98 que a eficcia jurdica dos actos depende da publicao. Em regra, as normas de valor geral so publicadas no Dirio da Repblica, sendo as normas de valor local publicadas nos termos determinados pela lei.

e) Entrada em Vigor Aps a publicao, em princpio o diploma legal em causa entra em vigor. Porm, entre a publicao e a vigncia da lei decorrer o tempo que a prpria lei fixar ou, na falta de fixao, o que for determinado em legislao especial (art. 5, n. 2 do C. Civil). Assim, o diploma pode entrar em vigor: - no dia nele fixado, mas nunca no prprio dia da publicao (art. 2, n. 1, do D.L. n. 74/98) ou - na falta de fixao (art. 2, ns 2 e 3, do D.L. n. 74/98: - no continente no quinto dia aps a publicao - nos Aores e na Madeira no dcimo quinto dia aps a publicao - no estrangeiro no trigsimo dia aps a publicao

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Nunca se conta o dia da publicao do diploma os prazos contamse a partir do dia imediato ao da publicao do diploma, ou da sua efectiva distribuio se esta tiver sido posterior (art. 2, n. 4, do D.L. n. 74/98. O perodo de tempo que medeia entre a publicao e a entrada em vigor da lei designa-se vacatio legis. Se, eventualmente, um diploma legal for publicado com erros, deve o mesmo ser rectificado. Contudo, as correces apenas so admitidas para corrigir erros materiais decorrentes de divergncias entre o texto original e o texto impresso, devendo ser publicadas at 60 dias aps a publicao do texto rectificando, sob pena de nulidade do acto de rectificao (art. 5, ns 1 a 3, do D.L. n. 74/98).

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Caso Prtico: I) Em Novembro de 2000, o Governo, no exerccio das suas funes legislativas, fez um decreto-lei, nos termos do qual o adultrio, quando cometido no mbito do casamento, crime, punvel com pena de multa. Tal decreto-lei no foi promulgado pelo Presidente da Repblica, nem publicado no Dirio da Repblica.

Aprecie a validade do referido decreto-lei e respectivo processo legislativo.

II) Em 24 de Abril de 2002, foi publicada na 1 srie do Dirio da Repblica a Lei n. 36/02, nos termos da qual se fixou a taxa de juros civis em 7%, em alterao da taxa de 5%. Em 27 de Abril de 2002, Ana reclamou de Joo o pagamento de 5000 , a ttulos de rendas em dvida, acrescido juros de mora vincendos taxa de 7%. Poderia faz-lo? Porqu?

III) Suponha que a Lei I, publicada em 10/1/1998 dispe: O senhorio pode pr fim ao contrato de arrendamento sempre que o arrendatrio d hospedagem a mais de trs pessoas. Por seu lado, a Lei II, publicada em 30/3/1998, estatui que:

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1. o locador s pode fazer cessar o contrato de locao nos casos indicados na lei. 2. Esta lei s entra em vigor 25 dias aps a sua publicao Qual a data da entrada em vigor das Leis I e II?

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Cessao da Vigncia das Leis

As leis que no estiverem sujeitas a prazos especiais de vigncia permanecem tendencialmente para sempre, no podendo a antiguidade da lei obstar sua aplicao. O facto que pode impedir a sua aplicao , no o facto de por exemplo ser de 1800, a existncia de um facto impeditivo da sua vigncia que a afaste.

A vigncia de uma lei pode ser suspensa, por um prazo limitado ou ilimitado, obtendo-se, assim, um resultado semelhante ao da revogao da lei ( o que acontece com muitas leis fiscais). Contudo, podem ser afectados no s os efeitos da lei, mas tambm, a prpria lei. Nestes casos, verifica-se a cessao ou termo de vigncia da lei. Ora, a lei s pode deixar de vigorar por (art. 7, n. 1 do C.C.): I)- Caducidade II)- Revogao O professor Oliveira Ascenso defende que a lei pode deixar de vigorar por costume contrrio ou contra legem. I)- Caducidade Em termos gerais, traduz-se na extino da vigncia e eficcia dos efeitos de um acto por supervenincia dum facto com fora para tal. A lei caducar quando perder todo o seu campo de aplicao. Assim, a vigncia de uma lei cessa por caducidade, nomeadamente por efeito da supervenincia de um facto e, portanto, independentemente de nova lei. Da que se distinga da revogao. O facto superveniente pode ser:

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a)- uma data ou o termo de um prazo leis temporrias - que produz tal efeito se: - o facto que conduz cessao da vigncia est previsto na prpria lei ou noutra com valor hierrquico igual ou superior. Esse facto pode ser: - meramente cronolgico a lei estabelece o seu prazo de durao (lei que fixa o ndice de aumento anula do valor das rendas) - um facto de outra ordem lei que estabelece condies especiais resultantes de epidemia.

b) o facto tal que, ex natura, conduza perda total do mbito de aplicao da lei. Ou seja, desaparecem os pressupostos da aplicao da lei - quando por exemplo deixa de existir a situao que constitui o substrato jurdico da lei. o caso da lei que regule certos servios caducar quando esses servios acabarem; da lei que regula a caa de javali quando estes deixarem de existir. caducidade refere-se expressamente a 1 parte do art. 7, n. 1 do C.C.: Quando se no destina a ter vigncia temporria ....

II)- Revogao Traduz-se ou consiste no afastamento de uma lei por outra lei de valor hierrquico igual ou superior. A revogao pode ser de trs espcies: a)- revogao expressa ou por declarao b)- revogao tcita ou por incompatibilidade c)- revogao de sistema, global ou por substituio a)- Revogao Expressa ou por Declarao Ocorre quando uma lei nova declara revogada expressamente uma lei anterior, isto , tem lugar nos casos em que um preceito da nova lei designa uma lei anterior e a declara revogada, podendo a individualizao da lei ser feita: - de forma concreta revogado o art. X da lei Y 71

ou - referir-se a um conjunto mais ou menos geral (art. 3 da lei preambular do C.C. ... fica revogada toda a legislao civil relativa s matrias que esse diploma abrange .... A ela se refere a 1 parte do n. 2 do art. 7 do C.C.: A revogao pode resultar de declarao expressa (...).

b)- Revogao Tcita ou por Incompatibilidade Ocorre quando, sem se fazer revogao expressa, as normas de lei nova so incompatveis com as normas da lei anterior, ou seja, tem lugar nos casos em que no h revogao expressa, mas h incompatibilidade entre a lei revogada e os preceitos da lei nova, de modo que sendo inconciliveis a lei anterior d lugar lei posterior. A ela se refere a 2 parte do n. 2 do art. 7 do C.C.: A revogao pode resultar (...) da incompatibilidade entre as novas disposies e as regras precedentes (..). Exemplo: lei que altera a taxa de juro civil de 12% para 7%.

c)- Revogao do Sistema, Global ou por Substituio Ocorre quando, apesar de no se dar a revogao expressa nem tcita, se conclui que o legislador de certo diploma teve a inteno de que esse diploma passe a ser o nico regulador de certa matria ou assunto. De outro modo dito, tem lugar quando o legislador pretende que um determinado diploma legal seja o nico diploma legal incidente sobre determinada matria, e verificada tal inteno legislativa os aspectos da lei antiga sofrem uma revogao do sistema. A ela respeita a 3 parte do n. 2 do art. 7 do C. Civil: A revogao pode resultar (...) da circunstncia da nova lei regular toda a matria da lei anterior. Exemplo: o regime das letras de cmbio do Cdigo Comercial foi afastado pela Lei Uniforme das Letras e Livranas

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Existem duas figuras distintas da revogao, que alguns autores entendem ser sub-espcies da revogao, a saber: a)- Abrogao consiste numa revogao total:o diploma substitudo no seu conjunto; b)- Derrogao consiste numa revogao parcial:o diploma parcialmente atingido

Por outro lado, consagra o n. 3 do art. 7 do C.c. como regra geral que a lei geral no revoga a lei especial, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador. Assim, a lei especial que revoga a lei geral. A lei especial (RAU) quando a sua previso se insere na de outra lei, a lei geral (arts 1022 e segs. do C.C. sobre a locao), como caso particular, estabelecendo um regime diverso para este. A lei geral nova no revoga necessariamente a lei especial anterior, que para ser revogada necessita que o legislador: a) o declare expressamente na lei geral nova; b) ou revele a sua inteno nesse sentido por ter regulado diversamente as matrias da lei especial, por ter estabelecido novos princpios jurdicosociais incompatveis com os da lei especial, por a lei geral no admitir qualquer excepo ou apenas as excepes taxativamente estatudas.

Acresce que, o legislador estatuiu que a revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara no repristinao (art. 7, n. 4 do C.C.). Contudo, pode suceder que uma lei revogada seja reposta em vigor tratase, nesse caso, de uma Lei Repristinatria. o caso da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral que tem eficcia retroactiva e determina a repristinao das fontes revogadas (art. 282, n. 2 da C.R.P.)

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 COSTUME

O costume tambm conhecido por norma consuetudinria. At ao sculo XVIII o costume constitua a principal fonte de direito. Porm, em 1769 a Lei da Boa Razo, do Marqus de Pombal, restringiu o campo de aplicao do costume, exigindo-se para que o costume fosse atendvel que: fosse conforme boa razo; no contrariasse as leis; tivesse mais de 100 anos.

O costume resulta da prtica repetida, habitual, de certa e determinada conduta verificadas determinadas circunstncias, assumindo-se como fonte de direito quando essa conduta (estatuio) nessas circunstncias (previso) se torna obrigatria a opinio iuris vel necessitatis. Pode, ento, definir-se como a observncia geral constante e uniforme de uma regra de conduta social, acompanhada da convico da sua obrigatoriedade por parte da opinio comum. O costume composto por dois elementos: a)- Elemento Material ou Uso Este elemento traduz-se numa prtica social reiterada, isto , na

circunstncia de, verificadas certas condies, ser generalizado o hbito de se actuar de determinado modo. Corresponde a uma repetio de prticas, que resulta de uma observao de facto. Logo, existem usos que so irrelevantes para o Direito, como por exemplo, oferecer o folar na Pscoa uma prtica socialmente enraizada que no constitui uma regra jurdica.

b)- Elemento Psicolgico ou Convico de Obrigatoriedade 74

Este elemento corresponde conscincia, convico da obrigatoriedade dessa prtica social por parte da comunidade em que a mesma exista, no apenas por mera cortesia ou rotina a opinio iuris vel necessitatis.

Do ponto de vista da relao que se estabelece entre o costume e a lei, o costume pode ser: costume secundum legem o costume confirmativo ou interpretativo das normas da lei, ou seja, o costume coincide com a lei, existindo uma s regra de conduta; costume praeter legem o costume integrativo, regulando situaes que a lei no prev, isto , no contraria a lei, mas vai alm dela; costume contra legem o costume contrrio lei, que est em contradio com a lei se por exemplo numa comunidade social se cria a convico de que os frutos cados das rvores em prdios confinantes pertencem a quem os apanhar, contra a regra geral vertida no art. 1367 do C.C. ou se cria a convico de que o mero facto de o motociclista andar com o capacete no se exigindo que o coloque na cabea; No mbito do Direito Internacional o costume surge como uma importante fonte de direito. No Direito Privado, o costume tambm aceite como fonte de direito, nomeadamente por fora do art. 348 do C.C.: 1. quele que invocar direito consuetudinrio local ou estrangeiro compete fazer a prova da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. Mas no que respeita lei civil e processual civil, nada se fala

expressamente quanto ao costume. Contudo, a lei civil reporta-se aos Usos em vrios artigos, referindo-se-lhes genericamente no art. 3, n. 1 do Cdigo Civil que: Os usos que no forem contrrios ao princpio da boa f so juridicamente atendveis quando a lei determine, logo nunca contra a lei. Os casos em que a lei determina que os usos so fonte de direito so:

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- art. 10 do RAU O prazo do arrendamento urbano de 6 meses, se outro no for determinado por lei, convencionado pelas partes ou estabelecidos pelos usos. - art. 885, n. 2 do C.C. Mas, se por estipulao das partes ou por fora dos usos o preo no tiver de ser pago no momento da entrega, o pagamento ser efectuado no lugar do domiclio que o credor tiver ao tempo do cumprimento. Ser que aqui o legislador no est a reportar-se ao valor jurdico do costume utilizando a expresso usos? Para alguns autores o costume fonte de direito precisamente por fora daquele artigo do C. Civil. Porm, outros autores, como o caso do professor Oliveira Ascenso, entendem que o art. 3 do C.C. se refere aos usos, que se diferenciam do costume por lhe faltar a convico da obrigatoriedade. Se o legislador no utilizou a expresso direito consuetudinrio porque no queria referir-se ao costume.

JURISPRUDNCIA

A jurisprudncia o conjunto das orientaes que resultam da aplicao do direito a um caso concreto pelos rgos com competncia para o efeito, ou seja, o conjunto das decises proferidas pelos tribunais sobre as causas submetidas sua apreciao. Assentos os tribunais podem fixar, por meio de assentos, doutrina com fora obrigatria geral. Este artigo foi revogado com a reforma do processo civil de 95, pelo art. 4, n. 2, do Dec. Lei n. 239-A/95, de 12/12. Pelo Ac. n. 743/96 do Tribunal Constitucional, de 28.5.1996, foi declarada a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 2 do Cdigo Civil, na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral, por violao do disposto no art. 115., n. 5 da Constituio (DR, I-A, de 18-71996). Porm, tal no obsta a que os assentos, entendidos como jurisprudncia qualificada obriguem os juzes e tribunais hierarquicamente subordinados quele que os emitiu, mas j no os tribunais de outra ordem nem a comunidade em geral (Ac. n. 1197/96 do TC, de 21-11-1996, DR, II, de 14-2-1997, pg. 1947). Este entendimento tem consagrao no art. 17, n.2 do Dec. Lei n. 329-A/95, de 1212, s podendo ser questionada a doutrina dos assentos e dos acrdos uniformizados de jurisprudncia em recurso interposto para o Supremo. 76

 DOUTRINA

Historicamente a doutrina foi fonte de direito, mas no o hoje. Com efeito, a doutrina no fonte imediata de direito, mas exerce influncia no esprito dos juzes. Pelo que, aceite como fonte mediata do Direito. A doutrina reconduz-se ao estudo terico do direito, sendo constituda pelos estudos dos jurisconsultos que, atravs da anlise dos problemas ligados vida jurdica, vo formando e emitindo opinies sobre a melhor resoluo das diversas relaes sociais..

EQUIDADE

Sendo as normas jurdicas caracterizadas pela generalidade e pela abstraco, por vezes o seu comando pouco adequado ou mesmo injusto quando aplicada ao caso concreto. Ora, a equidade traduz-se, precisamente, no facto de o juiz ao decidir considerar as circunstncias especiais de cada caso concreto um critrio de resoluo de casos singulares. No ordenamento jurdico portugus a maior parte da doutrina entende que a equidade no fonte do direito, pelo menos enquanto se entender fonte do direito como modo de formao e revelao das normas jurdicas. No obstante tal entendimento, dispe o art. 4 do C.C. que os tribunais s podem segundo a equidade quando (art. 4 do C.C.): a) exista disposio legal que o permita arts 339, n. 2 do C.C.; 437, n. 2 do C.C.; 77

b) haja acordo das partes e a relao jurdica no seja indisponvel; c) as partes tenham previamente convencionado o recurso equidade, nos termos aplicveis clusula compromissria;

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CLASSIFICAO DO DIREITO RAMOS DO DIREITO

Vimos j que existe uma s ordem jurdica, caracterizada pelo princpio da plenitude jurdica. Contudo, o estudo da ordem jurdica e respectivas regras postula a diferenciao de sectores, que tradicionalmente so conhecidos por Ramos do Direito, perpassados pelos princpios vigentes de cada ramo. Dentro dos diversos ramos do direito objectivo podemos distinguir entre: a)- Direito Internacional o direito que regula as relaes interestaduais, isto , as relaes entre Estados e ou outras entidades equiparadas a Estados no plano do direito internacional, como o caso das organizaes internacionais; b)- Direito Interno o direito que regula as relaes intra-estaduais, isto , dentro de um Estado;

Todavia, a distino que nos releva neste momento, a distino ou classificao do direito interno em: a)- Direito Pblico b)- Direito Privado

Esta distino remonta j aos tempos romanos: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. Donde que, o direito pblico era definido por respeitar organizao do Estado romano e disciplina da sua actividade e o direito privado por respeitar utilidade dos particulares.

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Porm, actualmente, so perfilhados outros critrios de distino entre direito pblico e direito privado, os quais tm a sua origem na aludida classificao romana. A este respeito, no existe um critrio unnime de distino, sendo antes propostos pela doutrina diversos critrios, principalmente trs: 1)- Critrio do Interesse Para alguns autores, o critrio a considerar o do interesse: a norma de direito pblico quando directamente protege um interesse pblico (aquele que respeita existncia, conservao e desenvolvimento da sociedade poltica) e s indirectamente beneficia interesses privados. Isto , o direito pblico visaria a satisfao de interesses pblicos particular enquanto tal . Este critrio no aceitvel, e passvel de crticas j que: - no existe uma separao estanque entre o interesse pblico e o interesse privado: o interesse pblico corresponde, pelo menos indirectamente, aos interesses particulares, e o interesse pblico protegido porque h um interesse particular nesse sentido; - por outro lado, existem normas de direito privado que tutelam interesses sociais, como o caso dos arts 188, n. 1 e 190, n. 1, al. b) do C. Civil relativas instituio de fundaes; - outras normas de direito privado, alm de interesses particulares, tutelam interesses pblicos - o caso da norma que exige a celebrao de escritura pblica de um contrato de compra e venda de um imvel, tutelando, dessa forma, as partes contra a sua ligeireza ou precipitao e o interesse pblico da segurana do comrcio jurdico, da prova fcil da realizao do acto (art. 875 do C.C.); - tal critrio no pode aceitar-se nem como nota tendencial no sentido de que o direito pblico tutelaria predominantemente interesses da colectividade e o direito privado protegeria predominantemente interesses dos particulares, j que em muitos casos no pode saber-se qual o interesse predominante; - por outro lado, existem normas que, dada a sua insero no sistema, so classificadas como de direito privado, mas visam predominantemente interesses pblicos - o caso das normas imperativas, as quais no podem ser afastadas por vontade dos particulares em contrrio, j que realizam interesses pblicos prevalecentes sobre quaisquer interesses que os particulares convencionados. ou da

colectividade e o direito privado a satisfao de interesses privados, individuais, do

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2)- Critrio da Qualidade dos Sujeitos Para outros autores o critrio relevante o do sujeito da relao jurdica: seriam relaes de direito pblico aquelas em que um dos sujeitos o Estado ou outra pessoa dotada de autoridade poltica, ao passo que as relaes de direito privado seriam aquelas em que nenhum dos sujeitos se integrasse nessa categoria. Logo, o direito era pblico quando regulasse situaes em que interviesse o Estado, ou em geral qualquer ente pblico, enquanto que o direito era privado quando regulasse as situaes dos particulares. Tambm este critrio no vlido na medida em que muitas vezes o Estado actua na veste de particular e no de autoridade, pertencendo tais relaes ao mbito do direito privado, como sucede nos casos de responsabilidade do Estado por actos de gesto privada; com a possibilidade de ser herdeiro nos termos gerais (art. 2153 do C.C.); com as compras e vendas que celebra, entre outros.

3)- Critrio da Posio dos Sujeitos Ora, consideradas as aludidas insuficincia, o critrio prefervel a adoptar o critrio da posio dos sujeitos na relao jurdica: a)- de direito pblico a relao que se estabelece entre entidades dotadas de autoridade poltica e que actuem nessa veste de autoridade, e no como particulares, ou seja, nela intervm entidades munidas de autoridade pblica, de ius imperii. Pelo que, so normas de direito pblico aquelas que regulam as relaes que regulam a actividade do Estados e outros entes pblicos como entidades dotadas de ius imperii; b)- so relaes de direito privado as relaes que se estabelecem entre particulares e as relaes em que so intervenientes entidades dotadas de autoridade poltica/pblica que actuam desprovidas desse ius imperii, no mesmo plano que os particulares. Donde que, so normas de direito privado as que regulam as relaes em que os sujeitos esto em posio de paridade (quando, por exemplo, o municpio compra um automvel, arrenda um edifcio para instalar um servio, etc)

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Mas qual o interesse prtico da distino Direito Pblico Direito Privado? em determinadas situaes, determina as vias judiciais a que o particular lesado pelo Estado ou por uma autarquia deve recorrer ou viceversa, isto , determina o tribunal competente, em razo da matria, para apreciar a lide (tribunais judiciais/tribunais administrativos). responsabilidade civil decorrente de uma actividade de rgos, agentes ou representantes do estado est sujeita a um regime diverso, consoante os danos sejam causados no exerccio de uma actividade de gesto pblica ou de uma actividade de gesto privada.

I) Direito Privado Dentro do Direito Privado podemos discernir a seguinte classificao: a)- Direito Privado Comum ou Civil regula as relaes entre particulares de um modo geral; b)Direitos Privados Especiais regulam de modo particular

determinadas relaes entre os particulares que postulam princpios especficos; O Direito Privado Comum constitudo pelo Direito Civil, correspondendo os Direitos Especiais ao Direito Comercial e ao Direito do Trabalho.

a)- Direito Civil O direito civil o ramo do direito que regula, em regra, toda a actividade ou condio normal dos particulares, ou seja, a relao jurdica civil. Nele encontram-se os princpios gerais do direito, o que comum a vrias disciplinas, ou pelo menos, tendencialmente a todas. Ora, o Cdigo Civil o principal diploma de normas de direito civil. O primeiro Cdigo Civil foi o Cdigo de Seabra de 1867, tendo sido substitudo pelo actual Cdigo Civil de 1966, reformado em 1976 e actualizado por diversas vezes. Assim, elaborou-se uma parte geral do direito civil, que se pode dividir em dois domnios: 82

a)- estudo sobre as normas (a nossa cadeira) Ttulo I do C.C. Leis, sua interpretao e aplicao b)- estudos sobre as situaes / relaes jurdicas Ttulo II do C.C. Relaes Jurdicas

Dentro do direito civil podemos encontrar subdivises ou sub-ramos. Assim, de acordo com a doutrina germnica ou de Savigny de classificao das relaes jurdicas, podemos subdividir, no contando a parte geral, o direito civil em: Direito das Obrigaes; Direitos das Coisas ou Direitos Reais; Direito da Famlia; Direito das Sucesses.

O nosso Cdigo Civil adoptou a referida diviso, encontrando-se dividido em cinco livros: Livro I Parte geral; Livro II Direito das Obrigaes; Livro III Direito das Coisas; Livro IV Direito da Famlia; Livro V Direito das Sucesses

Por seu lado, a parte geral do C. Civil tem quatro sub-ttulos em consonncia com os quatros elementos da relao jurdica: Das Pessoas Pessoas Singulares e Pessoas Colectivas; Das Coisas; Dos Factos Jurdicos; Do Exerccio e Tutela dos Direitos

A)- Direito das Obrigaes Disciplina a relao jurdica obrigacional, ou seja, as situaes pelas quais uma pessoa est vinculada a realizar em benefcio de outra uma prestao. 83

Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao (art. 397 do C.C.). A prestao traduz-se na conduta que uma pessoa - o devedor - se obriga a realizar para com outra pessoa o credor so estes os sujeitos da relao obrigacional. Se por exemplo A compra um carro a B, A obriga-se a pagar o preo desse carro. Esse pagamento a prestao a que A se obrigou. O mesmo vale se C pede a D para lhe reparar o veculo, dado que D fica vinculado obrigao/prestao de reparar o veculo de C. Dentro do Direito das Obrigaes, o Cdigo Civil tem um ttulo que regula as obrigaes em geral e um ttulo referente aos contratos em especial.

B)- Direitos das Coisas ou Direitos Reais Disciplina relaes jurdicas em que o bem garantido uma coisa, ou seja, regula a atribuio das coisas, de modo que um sujeito fica com um direito oponvel a terceiros, tendo a possibilidade de tirar vantagens da coisa. Direito Real o poder directo e imediato sobre uma coisa, podendo o seu titular extrair da coisa a sua utilidade, ao mesmo tempo que um direito absoluto (implica um dever geral de respeito ou absteno por parte de todas as outras pessoas). A relao jurdica real uma relao absoluta que se estabelece entre o titular do direito real e todas as outras pessoas, cujo objecto mediato uma coisa. No mbito dos direitos reais, ao invs do que sucede no mbito obrigacional, as partes no podem livremente fixar o contedo desses direitos, porque os direitos reais esto tipificados na lei consagra-se o princpio da tipicidade ou numerus clausus. Tal princpio est consagrado entre ns no art. 1306, n. 1 do C.C.: No permitida a constituio, com carcter real, de restries ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na lei; toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas condies, tem natureza obrigacional. 84

Podemos distinguir trs tipos de direitos reais: a)- direitos reais de gozo conferem base jurdica ao gozo das coisas (uso e fruio); So direitos reais de gozo: direito de propriedade; usufruto; uso e habitao; direito de superfcie; servido predial;

b)- direitos reais de garantia garantem a obrigao, mediante a constituio de um vnculo especial entre o credor e certo bem do devedor so as chamadas garantias reais; Constituem direitos reais de garantia: consignao de rendimentos; penhor; hipoteca; privilgios creditrios; direito de reteno; penhora

c)- direitos reais de aquisio direito real de preferncia

C)- Direito da Famlia Regula a constituio da famlia e as relaes que se estabelecem no seio desta. Logo, abrange o direito das relaes emergentes do casamento,

parentesco, afinidade (procriao) e adopo - so fonte de relaes jurdicasfamiliares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopo (art. 1576 do C.C.).

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O casamento um contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante plena comunho de vida (art. 1577 do C.C.). Por seu lado, o parentesco o vnculo que une duas pessoas em consequncia de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um progenitor comum. Tal noo legal abarca to s o parentesco consanguneo ou stricto sensu, em contraposio do parentesco adoptivo ou em sentido amplo (art. 1586 do C.C.). O parentesco determina-se por (art. 1579 do C.C.): linhas graus

As linhas podem ser (art. 1580, n. 1 do C.C.): recta quando um dos parentes descende do outro; colateral quando nenhum dos parentes descende do outro, mas ambos procedem de um progenitor comum (irmos, tios, sobrinhos, primos) A linha recta pode ser (art. 1580, n. 2 do C.C.): descendente quando se parte do ascendente para o que dele procede; ascendente quando se parte do ascendente para o progenitor

Na linha recta existem tantos graus quantas as pessoas que formam a linha do parentesco, excluindo o progenitor (art. 1581, n. 1 do C.C.). Na linha colateral os graus contam-se pela forma, subindo por um dos ramos e descendo pelo outro, mas sem contar o progenitor comum (art. 1581, n. 2 do C.C.).

Exemplo: A | B | | D E C

Neste caso D e E so parentes em 4 grau; B e C so parentes em 2 grau.

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Os limites do parentesco esto definidos na lei os seus efeitos produzemse em qualquer grau da linha recta e at ao sexto grau na colateral (art. 1582 do C.C.). A afinidade o vnculo que liga cada um dos cnjuges aos parentes do outro (art. 1584 do C.C.). A afinidade no cessa pela dissoluo do casamento (art. 1585 do C.C.). A adopo o vnculo que, semelhana da filiao natural, mas independentemente dos laos de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas nos termos dos arts 1973. e seguintes (art. 1586 do C.C.). A adopo pode ser (art. 1977, n. 1 do C.C.): plena restrita

D)- Direito das Sucesses o direito que regula a sucesso mortis causa, isto , a transmisso por morte de uma pessoa para outras da sua esfera jurdica transmissvel, ou de outro modo dito, regula as relaes jurdicas sucessrias. Assim sucede, porque a morte de uma pessoa no determina a transmisso de todas as relaes jurdicas de que era titular. Com efeito, determinadas relaes as relaes pessoais - extinguem-se com a morte do respectivo titular so intransmissveis (art. 2025 do C.C.) A sucesso, atendendo ao ttulo pelo qual os sucessores so chamados, pode decorrer de (art. 2026 do C.C.): lei sucesso legal testamento sucesso testamentria contrato sucesso contratual muito excepcionalmente admitida (art. 2028 do C.C.). Dentro da sucesso o autor da herana aquele cujos bens so transmitidos por sua morte e os seus sucessores so herdeiros ou legatrios, consoante sucedam na totalidade ou numa quota do patrimnio do falecido ou sucedam em bens ou valores determinados (art. 2030, ns 1 e 2 do C.C.). 87

A sucesso legal pode ser (art. 2027 do C.C.): legtima quando o falecido no dispe vlida e eficazmente, no todo ou em parte, ou no manifesta qualquer vontade relativamente aos bens que podia dispor para a morte (art. 2131 e segs. do C.C.); legitimria sucesso destinada necessariamente aos herdeiros legitimrios por fora de lei, mesmo contra a vontade do autor da sucesso (arts 2156 e segs. do C.C.);

b) Direitos Privados Especiais a)- Direito Comercial O comrcio, atento os seus interesses e o escopo lucrativo, disciplinado juridicamente pelo direito Comercial. Nos termos do art. 1 do C. Comercial a lei comercial rege os actos de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que nele intervm. Desta noo decorre que a lei comercial regula os actos do comrcio. Actos de comrcio so todos os que (art. 2 do C. Comercial): esto especialmente previstos no C. Comercial so os actos de comrcio objectivos; os contratos e obrigaes dos comerciantes que no tenham natureza exclusivamente civil e o contrrio do prprio acto no resultar os chamados actos de comrcio subjectivos. Pode tambm suceder que determinados aspectos no estejam regulados particularmente na lei comercial, caso em que se deve recorrer ao regime geral dos contratos e actos jurdicos previstos no Cdigo Civil. Neste sentido aponta o art. 3 do C. Comercial: Se as questes sobre direitos e obrigaes comerciais no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei comercial, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos nela prevenido, sero decididas pelo direito civil. A actividade comercial tem princpios prprios: maior simplicidade das formas; maior proteco do credor; 88

presuno de remunerao; maior necessidade de regulamentao internacional unitria.

O direito comercial est numa relao de especialidade com o direito civil.

b)- Direito do Trabalho Traduz-se no conjunto das normas jurdicas que regulam as relaes jurdicas emergentes do contrato de trabalho subordinado.

II) Principais ramos do Direito Pblico No mbito do Direito Pblico podemos indicar vrios ramos de direito, mormente: a)- Direito Constitucional Como Constituio. Porm, podemos entender a Constituio com dois sentidos: - Constituio em sentido formal respeita ao texto legislativo composto pelo conjunto de normas hierarquicamente superior no quadro das leis; - Constituio em sentido material abarca a estruturao da organizao superior do Estado e o estabelecimento dos direitos e deveres fundamentais das pessoas perante o Estado e outras pessoas munidas de ius imperii. Donde que, Direito Constitucional aquele que regula a estruturao e funcionamento dos rgos superiores do Estado e os direitos e deveres fundamentais das pessoas. o prprio nome indica o Direito Constitucional refere-se

b)- Direito Administrativo Contrariamente ao direito constitucional que se relaciona com os rgos superiores do Estado, o Direito Administrativo respeita aos rgos de mera execuo ou aplicao, e regula a prossecuo de interesses pblicos atravs do

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exerccio de prerrogativas de autoridade administrativos.

pelos referidos rgos executivos ou

Ou seja, regula a organizao e actividade dos rgos da Admnistrao Pblica e outros entes pblicos na prossecuo de interesses colectivos. A administrao pode ser: central; local

c)- Direito Financeiro o ramo do direito que disciplina a cobrana de receitas e a efectivao de despesas pblicas. d)- Direito Fiscal Respeita ao pagamento de receitas fiscais impostos ao Estado pelos contribuintes, regulando a relao jurdica fiscal, nomeadamente a definio e aplicao dos tributos. e)- Direito Criminal ou Penal Abrange o ramo do direito em que o Estado reage, munido de ius imperii, contra certos actos praticados pelas pessoas os crimes atravs de penas criminais, nomeadamente, penas de priso ou penas de multa. Logo, todo aquele que comete um crime todo o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica (art. 1 do Cdigo Penal) pode incorrer em responsabilidade criminal.

f) Direito Processual O direito processual refere-se ao direito que disciplina a forma de resoluo dos litgios em tribunal, regulando a tramitao processual dessa resoluo, ou seja, o processo. O direito processual pode ser: 90

- direito processual civil o litgio respeita a particulares, sendo solucionado pelo direito privado C.P.C.; - direito processual laboral - o litgio respeita a uma entidade patronal e um trabalhador no mbito de um contrato de trabalho subordinado C.P.T.; - direito processual administrativo o litgio estabelece-se entre particulares e o Estado-Administrao Pblica, sendo solucionado pelo direito administrativo E.T.A.F. e L.P.T.A; - direito processual penal o litgio estabelece-se entre particulares e o Estado sobre o possvel direito de aplicar ao primeiro uma pena criminal C.P.P.; - outros, como o processo tributrio, etc.

As questes civis e as questes penais so analisadas e resolvidas nos tribunais comuns: os tribunais de comarca; os tribunais da Relao; o Supremo Tribunal de Justia

As questes administrativas correm perante os tribunais administrativos: tribunais administrativos de crculo; Tribunal Central Administrativo; Supremo Tribunal Administrativo.

Os tribunais constituem um rgos de soberania.

Direito Internacional Privado Indica o direito aplicvel em caso de conflito de leis, constituindo um ramo do direito interno.

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DA INTERPRETAO E APLICAO DAS LEIS

Em sentido amplo, a interpretao pode definir-se como a determinao de qualquer acto ou fenmeno, aos quais no escapam os actos e disposies jurdicas. Na verdade, toda a disposio legal constituda por um contedo, integrado por conjunto mais ou menos vasto de palavras ou dizeres que exprimem um pensamento do legislador. Contudo, como bem sabemos, as palavras frequentemente tem mais do que um significado, importando analisar o texto que consubstanciam para determinar o sentido com que tais palavras foram usadas e o pensamento que quiseram transmitir. Ora, a tarefa de interpretao da lei traduz-se, nem mais nem menos, na actividade de determinao ou fixao do sentido e alcance da lei, ou seu entendimento ou compreenso, isto , na determinao do exacto e pleno contedo do pensamento nele contido. Essa actividade interpretativa deve obedecer a um conjunto de regras que se denomina tcnica ou mtodo de interpretao.

Por seu lado, a aplicao da lei, como o prprio nome indicia, reconduz-se utilizao da lei na resoluo de casos concretos, do caso decidendo.

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I) DA INTERPRETAO DA LEI

Como j se referiu, a interpretao da lei a determinao ou fixao do exacto sentido e alcance de uma norma, constituindo uma tarefa sempre necessria para aplicar a lei. A tcnica pela qual se procede interpretao denomina-se hermenutica. Podemos discernir vrias espcies de interpretao de acordo com diversos critrios: 1) Critrio da sua Fonte e Valor

De acordo com o critrio que considera o agente da interpretao, isto , a qualidade do intrprete, h que distinguir a interpretao: a) Autntica a interpretao que feita pelo legislador atravs de uma nova lei, nomeadamente, por lei de valor igual ou hierarquicamente superior ao valor da norma que se interpreta (lei interpretada), designando-se tal lei por lei interpretativa. A funo da lei interpretativa fixar decisivamente o sentido de outra lei anterior na qual se integra. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada (art. 13, n. 1 do C.C.). A interpretao autntica vinculativa mesmo que esteja errada: - se a interpretao da lei interpretativa for correcta h uma verdadeira interpretao; - se eventualmente alterar o sentido da lei interpretada, revoga-a, continuando a vigorar a lei interpretativa. A interpretao autntica tambm feita pelos assentos.

b) Oficial

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 a interpretao feita por lei de valor hierarquicamente inferior ao valor da norma interpretada. Pode ser vinculativa no domnio de uma relao de hierarquia (relao Ministro/subordinados do respectivo ministrio), mas essa vinculatividade restringe-se a esse mbito, ou seja, a interpretao oficial no vincula os tribunais. Quid iuris nos casos em que os prprios diplomas legais contm normas que determinam que as dvidas so resolvidas por despacho? Qual o valor destes despachos? O valor de interpretao autntica ou o valor de interpretao oficial? A resposta -nos dada pelo art. 112, n. 6 da C.R.P. que estatui que nenhuma lei pode conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa, interpretar ou integrar qualquer dos seus preceitos. Consequentemente, a interpretao decorrente dos referidos despachos tem o valor da interpretao oficial.

c) Judicial a interpretao feita pelos tribunais num processo concreto, e que apenas tem valor no prprio processo e no fora dele, salvo o caso dos assentos.

d) Doutrinria, Doutrinal ou Particular Por excluso de partes, a interpretao que feita de modo que no os referidos, nomeadamente feita por juristas. No tem qualquer fora vinculativa, mas to s valor de facto e persuasivo, resultante da exactido dos princpios em que se baseie, da razo que o intrprete demonstre ter (da sua lgica argumentativa), e do prestgio do intrprete seu autor. Ver art. 6 C.C.

2)

Critrio da Finalidade que visa atingir 94

Sabendo ns que a interpretao se destina a fixar o sentido ou o alcance da lei, coloca-se a questo de saber o que deve entender-se por sentido de uma lei. A este respeito, e de acordo com duas posies fundamentais, podemos distinguir vrias correntes de interpretao: a) Interpretao Subjectivista e Interpretao Objectivista A interpretao subjectivista aquela cujo objectivo reconstituir o pensamento concreto do legislador enquanto pessoa ou pessoas que criaram a lei trata-se da determinao mens legislatoris. Logo, a lei deve valer com o sentido que foi querido pelo legislador, isto , por aquele que a criou, cabendo ao intrprete procurar, de entre os vrios sentidos que a lei comporta, o que corresponde vontade real das pessoas que a elaboram.

Por seu lado, a interpretao objectivista aquela em o intrprete procura determinar o sentido da lei em si, abstraindo-se da pessoa ou pessoas que a criaram trata-se da determinao mens legis. Neste caso, abdica-se da vontade real do legislador, devendo a lei valer com o sentido mais razovel que o seu texto inculque no esprito do intrprete, o qual no est vinculado ao pensamento do legislador histrico.

b) Interpretao Histrica e Interpretao Actualista A finalidade da interpretao histrica procurar reconstituir o sentido que a lei tinha no momento em que foi elaborada e entrou em vigor, ao passo que a interpretao actualista tem como fim determinar o sentido que a lei tem no momento em que est a ser aplicada (pode suceder que os sentidos sejam diferentes por alterao das circunstncias ou do prprio sentido das palavras). A interpretao subjectivista corresponde interpretao histrica e a interpretao objectivista corresponde interpretao actualista. Legalmente, o Cdigo Civil no pretendeu tomar parte exclusiva por alguma das posies quanto ao mtodo de interpretao a seguir, limitando-se a consagrar no seu artigo 9 que: 95

1. A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada, e as condies especficas do tempo em que aplicada. 2. No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Assim, afastou-se do subjectivismo porque prescinde da letra da lei para atender vontade do legislador (art. 9, n. 1 do C.C.), e afasta-se do objectivismo porque estabelece que a interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas que a sua finalidade reconstituir o pensamento legislativo, atendendo s circunstncias em que a lei foi elaborada (art. 9, n. 1, 1 parte do C.C.). Consagra, ainda, a interpretao actualista pois determina que se deve ter em conta as condies especficas do tempo em que aplicada (art. 9, n. 1, in fine do C.C.).

Mas, ao falarmos de interpretao temos necessariamente que conhecer os elementos de que o intrprete se pode socorrer para determinar o sentido da lei, isto , os meios ou instrumentos de que o intrprete deve servir-se na fixao do sentido da lei. Para o efeito vamos estudar vrios Elementos da Interpretao, que se complementam entre si e constituem fases ou momentos diversos de uma s e mesma operao a interpretao da lei - nomeadamente: elemento literal, textual, gramatical ou filolgico; elemento lgico, teleolgico ou racional; elemento sistemtico; elemento histrico; elementos complementares;

a) Elemento Literal, Textual, Gramatical ou Filolgico

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Este elemento da interpretao constitudo pelas palavras da lei, correspondendo letra da lei. Naturalmente, de supor que o autor da lei, bom conhecedor do que deve ser a lngua portuguesa e da terminologia jurdica, procurou cuidadosamente as palavras mais adequadas para exprimir na norma o seu pensamento. Ora, sabendo ns que o legislador exprimiu o seu pensamento por meio de certas palavras, necessrio apurar o sentido com que foram empregues no respectivo texto. esta a primeira fase da tarefa interpretativa, e a partir conduzida a tarefa do intrprete. Verificado o seu significado, importa analisar a estrutura das frases, atendendo posio ou funo dos vocbulos nas oraes e nos perodos, com vista a determinar o ou os possveis sentidos do preceito legal. Deve, tambm, considerar as palavras em conexo e no isoladamente. Assim, o intrprete deve procurar determinar o sentido das palavras da lei a interpretar, ou seja, tem aquele que ler a lei e ver o que a se diz.

A interpretao deste elemento designa-se interpretao literal, gramatical ou exegese. Na sequncia do estudo deste elemento, no sculo XIX surgiu em Frana a Escola Exegtica que defendia a prevalncia do respeito do texto da lei na tarefa interpretativa. Legalmente o legislador consagrou este elemento como um necessrio elemento interpretativo, mas entendeu que o mesmo no suficiente (art. 9, n.s 1, 1 parte, e 2, do C.C.): A interpretao no deve cingir-se letra da lei, (...); No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

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Exemplo: o artigo 51 do C.C. fala em casamento de dois estrangeiros em Portugal e no casamento de dois portugueses no estrangeiro. letra poderia entender-se que o C. Civil permite o casamento de duas pessoas do mesmo sexo. Porm, tal proibido pelos arts 1577 e 1628 do C.C.. Assim, este elemento sendo necessrio, no suficiente.

b) Elemento Lgico, Teleolgico ou Racional Efectuada a anlise da letra da lei e averiguado o seu sentido gramatical, deve o intrprete considerar os demais elementos relevantes para determinar o sentido real da lei, a saber, os elementos extra-literais ou extra-textuais da lei. Assim, de o intrprete penetrar no esprito da lei, no pensamento que a determinou e informa. Isto , deve procurar todas as potencialidades de transmisso de pensamento que a frase legal encerra, de modo a que essas potencialidades sejam reveladas. No dizer da lei, deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (art. 9, n. 1 do C.C.), constituindo o elemento lgico os meios de que o intrprete se deve servir para o efeito. Assim sucede porque as normas legais contm, muitas vezes, expresses com significados diversos, consoante so empregues na linguagem comum ou na terminologia jurdica. Por exemplo, a palavra ausncia juridicamente significa desaparecimento de uma pessoa, acompanhada da falta de notcias, da falta de representante legal ou curador, e da necessidade de prover acerca da administrao dos bens, enquanto que distinto o seu sentido comum. O mesmo vale com outros termos, por exemplo: - defeito; - erro lapso na manifestao da vontade ou falsa representao da vontade; - obrigao dever ou relao jurdica de crdito. 98

- coisa em sentido normal tudo o que tem uma natureza corprea ou material e em sentido jurdico tudo o que pode ser objecto de relaes jurdicas; - causa em sentido normal tudo que origina um efeito e em sentido jurdico tudo o que idneo ou adequado a produzir um efeito, no natural, mas jurdico. - resoluo em sentido normal a chegada a uma soluo e em sentido jurdico colocar fim de modo unilateral e fundamentado a uma relao contratual

Se o intrprete atendesse apenas ao elemento gramatical no era possvel determinar o alcance da lei, tendo que recorrer-se ao elemento lgico, que alguns autores subdividem em elemento racional, elemento sistemtico e elemento histrico. necessrio que a norma seja compreendida no sentido que melhor corresponde s finalidade que com ela se pretendem atingir.

No domnio da lgica, existem j processos de deduo jurdica tipificados para determinar o sentido e o alcance da lei, nomeadamente: as regras relativas s relaes entre mais e menos justificam-se pela justificao lgica da sua soluo para casos que no o previsto legalmente so os chamados argumentos por maioria da razo ou a fortiori; as regras referentes s relaes entre meios e fins;

1)- Relaes entre Mais e Menos: a lei que permite o mais permite o menos o argumento a maiori ad minus se por exemplo lcito alienar, ser lcito hipotecar; se a lei permite que se venda a totalidade da propriedade de um imvel, igualmente permite que se venda uma sua quota parte em compropriedade ou o usufruto do mesmo; a lei que probe o menos, probe o mais o argumento a minori ad maius se por exemplo for proibido hipotecar, por maioria de razo ser proibido vender; a norma que probe o depositrio usar a coisa, s por si probe que ele a pudesse consumir ou alienar; 2)- Relaes entre Meios e Fins:

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a lei que permite o fim, permite os meios necessrios consecuo desse fim se a lei atribui a algum um direito, suposto existir algum meio de o exercer; se a lei que autorizar a captao de gua em certo prdio permite obviamente a entrada no prdio e que nele se faam as obras necessrias para captar a gua;

a lei que probe o fim, probe necessariamente os meios que a ele conduzem se for proibido o consumo de herona por txicodependentes, dever considerar-se proibida a sua venda aos mesmos;

a lei que permite os meios, permite o fim a que eles necessariamente conduzem se a lei consente a construo de uma estrada entre duas povoaes, permitir que as pessoas circulem nela;

a lei que probe os meios, probe o fim a que eles necessariamente conduziriam se a lei probe a produo de certos componentes qumicos, ser proibido o fabrico das coisas que os integrem;

Outro processo de deduo lgica o argumento a contrario sensu ou argumento a contrrio: considerando certa norma como excepcional, a regra geral ser contrria, pelo que todos os casos no abrangidos pela norma excepcional esto sujeitos ao regime contrrio; quando uma norma limita a sua previso a certas hipteses, alm dessas hipteses no se aplica tal estatuio Por exemplo, o art. 947, n. 1 do C.C. determina que a doao de imveis s vlida se constar de escritura pblica; logo se for doado um mvel aplica-se a regra inversa, e a validade formal da respectiva no depende da sua formalizao por escritura pblica. Doutra forma no se entenderia que o citado artigo s se tivesse referido aos bens imveis. Todavia, o argumento a contrario sensu padece de deficincias,

nomeadamente nos casos em que as normas particulares contm linhas de princpios gerais, cujo intuito do legislador no regular casos prximos do caso regulado de modo diverso.

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Por exemplo, o art. 655 do C.P.C. estabelece que o tribunal colectivo aprecia livremente as provas e responde segundo a convico que tenha formado acerca de cada facto quesitado; porm esta norma no significa que o juiz singular no aprecie livremente as provas. Com efeito, o art. 655 do C.P.C. estatui sob a forma de preceito particular um princpio geral de todo o processo. Assim, a utilizao do argumento a contrario sensu s lcita quando o

esprito que est na base do preceito tem um carcter excepcional e, portanto, se levado a concluir que todos os outro casos esto sujeitos regra inversa.

Na fixao do sentido lgico sobreleva a considerao do elemento racional, isto , da razo justificativa ou razo de ser da lei. Corresponde ratio legis, e trata-se de uma razo teleolgica, isto , referente ao fim da lei, finalidade que o legislador pretende atingir. Importa, pois, conhecer a sua finalidade ou objectivo, o para que e o porqu da lei. Tomemos como exemplo o art. 149 do C.C. que dispe: So anulveis os negcios jurdicos celebrados pelo incapaz depois de anunciada a proposio da aco nos termos da lei de processo, contanto que a interdio venha a ser definitivamente decretada e se mostre que o negcio causou prejuzo ao interdito. Este preceito regula o valor dos actos praticados pelos indivduos contra os quais corre em tribunal uma aco de interdio, mas antes de decretada a respectiva sentena. Para que os actos sejam anulveis necessrio que causem prejuzo ao interdito. A que momento temporal deve atender-se para aferir desse prejuzo? Ao momento em que o acto foi praticado ou ao momento em que a questo apreciada pelo tribunal, bastando que se tenha tornado prejudicial por fora de circunstncias posteriores? 101

A razo de ser do artigo leva-nos concluso de que a apreciao do prejuzo se deve reportar ao momento da prtica do acto, pois o requisito do prejuzo visa evitar que, volta dos interdicendos se forme um vcuo, que estes sejam postos como que em quarentena pelos restantes indivduos porque ningum quereria contratar com aqueles sabendo que o negcio podia ser anulado, sem mais.

c) Elemento Sistemtico Como vimos j, a ordem jurdica constitui um sistema de elementos, nomeadamente normas jurdicas, que se encontram coordenadas e homogneas entre si, no podendo encerrar contradies, e que perpassada por um conjunto de princpios fundamentais. Pelo que, a lei a interpretar tem que ser sempre encaixada no sistema em que se integra, considerando os seus princpios gerais. neste sentido que se deve recorrer ao elemento sistemtico, que constitudo por: - pela colocao no sistema (pelo facto de a lei se enquadrar em certo captulo pode obter-se concluses vrias sobre o sentido da lei ) - pelas disposies que com a lei a interpretar se relacionam por regularem certas matrias , isto , pelas outras normas, que so normas contguas norma interpretada o contexto da norma e normas no contguas norma interpretada lugares paralelos. Donde que, as leis so interpretadas umas pelas outras, ou seja, cada norma e conjunto de normas funciona relativamente s demais como elemento sistemtico de interpretao.

Legalmente o legislador consagrou este elemento da interpretao da lei no art. 9, n. 1 do C. Civil, ao estatuir que A interpretao (...), mas deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico (...).

d) Elemento Histrico 102

Na sua tarefa interpretativa, o intrprete deve, ainda, atentar evoluo que deu origem lei, sua histria. A histria da lei pode ser: histria prxima e histria remota; histria legal (evoluo da regulamentao legal da matria) e histria social. Dentro deste elemento inserem-se: a histria do direito as disposies anteriores norma a interpretar, reguladoras da mesma matria; as fontes da lei diplomas legais e estudos jurdicos em que o legislador se inspirou; os trabalhos preparatrios os estudos, relatrios, pareceres, crticas, projectos e anteprojectos que serviram de base lei: no caso de leis da Assembleia da Repblica os debates da lei so publicados no Dirio da Assembleia da Repblica; prembulo ou relatrio dos decretos-leis ou decretos; occasio legis o conjunto das circunstncias da sociedade que determinaram o aparecimento da lei, com o seu contedo as circunstncias em que a lei foi elaborada (art. 9, n. 1, parte final, do C.C.). e) Elementos Complementares Neste elementos enquadramos por exemplo o direito comparado.

Alm dos elementos referidos, podemos discernir algumas regras essenciais da tarefa interpretativa: presume-se que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9, n. 3 do C.C.); presume-se que na lei no h normas, frases ou mesmo s palavras inteis; a lei no impe impossveis; onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir uma mera presuno podendo o intrprete concluir que o legislador usou uma 103

expresso geral de mais, no pretendendo abarcar nela determinados casos particulares.

3) Critrio do Resultado Mas ser que o recurso aos elementos referidos basta para que o intrprete fique em condies de indicar o verdadeiro sentido da lei? Ser que a letra da lei traduz claramente aquilo que o legislador pretende dizer, tudo o que quis dizer e s o que quis dizer? Ora, a relao entre a letra e o esprito da lei pode assumir diversas modalidades. Assim, considerando o seu resultado a interpretao pode ser: interpretao declarativa interpretao extensiva interpretao restritiva interpretao enunciativa interpretao abrogante

I) Interpretao Declarativa A interpretao diz-se declarativa quando se verifica que existe

coincidncia entre a letra e o esprito da lei, sendo as palavras inteiramente adequadas para exprimir o pensamento legislativo. Isto , aquela que fixa como verdadeiro sentido da norma o sentido ou um dos sentidos literais, cabendo o sentido da lei dentro da sua letra. Pelo que, o legislador disse aquilo que efectivamente quis dizer. A interpretao declarativa pode ser: a)- interpretao declarativa ampla ou lata

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Tem lugar quando a interpretao toma como exacto o sentido gramatical mais lato ou amplo dos vrios sentidos de extenso desigual da lei, ou seja, a palavra tomada no seu sentido mais amplo. Exemplo: quando se fala em indviduo, este termo pode ser utilizado para designar as pessoas do sexo feminino e as do sexo masculino ou apenas as pessoas do sexo masculino caso se opte pelo primeiro sentido a interpretao ampla ou lata. Exemplo: quando o art. 362 do C.C. estatui que documento todo o objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto o termo homem vale com um sentido mais lato dos dois que tem (ser humano e ser humano masculino) faz-se uma interpretao declarativa lata daquele normativo; b)- interpretao declarativa restrita quando a interpretao toma como exacto o sentido gramatical mais restrito dos vrios sentidos de extenso desigual da lei;

II) Interpretao Extensiva Tem lugar nos casos em que havendo uma desconformidade ou no coincidncia entre a letra e o pensamento legislativos, o intrprete, atravs dos elementos utilizados, chega concluso de que o legislador disse menos do que o que queria dizer, isto , conclui-se que a letra da lei mais restrita que o seu esprito o legislador minus dixit quam voluit (o legislador disse menos do que aquilo que queria). A letra fica quem do esprito da lei, tendo atraioado o pensamento legislativo. Nesse caso, o intrprete deve ampliar o texto legal, dando-lhe um alcance mais extenso do que o directamente contido nas suas palavras, de modo a abranger todos os casos que o legislador pretendeu contemplar, sem o ter conseguido. A este respeito determina o art. 11 do C.C. que as normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva. A interpretao extensiva no se confunde com o alargamento do campo de aplicao de uma norma efectuado por outras normas, nomeadamente por 105

remisso, como sucede com o art. 939 do C.C. que manda aplicar as normas da compra e venda aos contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabelecem encargos sobre eles enquanto conformes com a sua natureza e no contraditrios com as respectivas normas legais.

exemplo de interpretao extensiva aquela segundo a qual a proibio de venda de avs ou pais a filhos ou netos sem consentimento dos demais prevista no art. 877 do C.C. se deve aplicar extensivamente aos bisavs, pois deve alargar-se tal proibio a todos os ascendentes. Outro exemplo: o art. 2181 do C.C. dispe quanto ao testamento de mo comum que: No podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas, quer em proveito recproco, quer em proveito prprio. Neste artigo especificam-se as modalidades em que no admitido o testamento de mo comum: - proveito recproco; - proveito prprio Mas, a letra da lei no abrange as situaes em que os intervenientes disponham simultaneamente a favor de pessoas diferentes A dispe a favor de B e C a favor de D. Contudo, o sentido deste artigo excluir em absoluto a interveno de mais do que um disponente no testamento. Donde que, o texto daquele artigo deve ser corrigido, em nome do pensamento legislativo, no sentido de abranger aquela modalidade (disposio simultnea a favor de pessoas diferentes) interpreta-se extensivamente aquele preceito.

III) Interpretao Restritiva O intrprete chega concluso de que a letra da lei vai alm do seu esprito, ultrapassa-o. Ou seja, limita a norma aparente, por considera que o texto, a letra da lei vai alm do seu sentido o legislador maius dixit quam voluit (o legislador disse mais do que aquilo que queria). 106

Neste caso, deve proceder-se a uma interpretao restritiva e reduzir a disposio legal sua verdadeira dimenso, limitando o alcance da norma legal quilo que atravs da norma se pretendeu regular de acordo com o pensamento legislativo que o intrprete reconstituiu. Por exemplo, diz a lei que os menores carecem de capacidade para o exerccio de direitos (art. 123 do C.C.). Todavia, esta limitao da capacidade de exerccio de direitos do menor no pode abranger os menores emancipados plenamente. Donde que, temos que interpretar restritivamente o conceito de menor, e ler menor no emancipado onde no art. 123 se fala em menor, dado que os menores emancipados, em princpio, adquirem plena capacidade de exerccio de direitos (art. 133 do C.C.).

IV) Interpretao Enunciativa Tem lugar nos casos em que o intrprete extrai de uma determinada norma uma regra ou princpio que ela no directamente no revela, mas que implicitamente ou virtualmente contm. Ou seja, aquela em que o intrprete deduz da norma interpretada outras normas, afins ou perifricas, usando, entre outros, os mtodos de deduo lgica referidos. Exemplo: uma lei que reconhece um direito, legitima os meios

indispensveis ao seu exerccio.

V) Interpretao Abrogante a que tem lugar quando se conclui que a norma no tem contedo vlido, no tem j campo de aplicao o intrprete no mata a regra, verifica que ela est morta. Exemplo: Dum Cdigo de Posturas de uma Cmara Municipal do sculo XIX constava a seguinte norma (reguladora do estacionamento!): Nas argolas da parede principal dos Paos do Concelho s podem prender-se as bestas dos vereadores. 107

Se no foi expressamente revogada, essa norma tem, hoje, que ser objecto de uma interpretao abrogante, porque actualmente os Vereadores deslocam-se em automveis seus ou das Cmaras.

Em princpio esta espcie de interpretao ilcita.

Contudo pode verificar-se em alguns casos: a)- casos meramente acadmicos (incompreensibilidade total da norma) b)- quando existem duas normas da mesma lei, da mesma data e que entram em vigor na mesma data, que sejam contraditrias. Nesta hiptese o intrprete deve resolver a contradio, e quando tal no for possvel deve sacrificar a norma que considere menos adequada, fazendo uma interpretao abrogante.

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Hipteses Prticas: 1) Antnio vem sendo, h longas semanas, acordado a meio da noite por chamadas telefnicas feitas por algum que invariavelmente lhe pergunta se costuma dormir bem. Tendo reconhecido a voz de Alexandre, quer saber se pode apresentar queixa crime contra ele, com fundamento no art. 100 do Dec. Lei n. 400/97, de 14/4 (C. Penal), nos termos do qual quem se introduzir na habitao de outra pessoa, contra a vontade expressa ou presumida de quem de direito, ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se, ser punido com pena de priso at 120 dias. Para o efeito, invocou o Decreto Regulamentar 11/99, de 12/1, que esclarece que a expresso introduzir-se na habitao deve ser entendida como toda a violao da privacidade do domiclio, haja ou no presena fsica por parte do agente. a)- Considere o tipo de interpretao que foi efectuada pelo referido Decreto Regulamentar. b)- Suponha que no existia o referido decreto regulamentar e que era consultado um professor catedrtico de Direito Penal, que emitiu um parecer sobre o sentido daquele artigo. Que valor deve ser atribudo a este parecer no que concerne interpretao do citado preceito do Cdigo Penal?

Resposta: a) Estamos no mbito da matria da interpretao da lei. Na verdade, toda a disposio legal constituda por um contedo, integrado por conjunto mais ou menos vasto de palavras ou dizeres que exprimem um pensamento do legislador, cujo significado plrimo determina a necessidade de analisar o texto da lei para determinar o sentido com que as palavras foram usadas e o pensamento que quiseram transmitir. Assim, a tarefa de interpretao da lei traduz-se na actividade de determinao ou fixao do sentido e alcance da lei, ou seu entendimento ou compreenso, isto , na determinao do exacto e pleno contedo do pensamento nele contido, de acordo com um conjunto de regras que se denomina tcnica ou mtodo de interpretao.

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Importa, pois, determinar ou fixar o exacto sentido e alcance de uma norma para aplicar a lei. Ora, existem vrias espcies de interpretao de acordo com diversos critrios. Quanto ao critrio da sua Fonte e Valor, isto , de acordo com o agente da interpretao ou qualidade do intrprete, a interpretao pode ser autntica, oficial, judicial ou doutrinal, divergindo o respectivo valor. A interpretao Autntica feita pelo legislador atravs de uma nova lei, nomeadamente, por lei de valor igual ou hierarquicamente superior ao valor da norma que se interpreta (lei interpretada), designando-se tal lei por lei interpretativa, cuja funo fixar decisivamente o sentido de outra lei anterior na qual se integra. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada (art. 13, n. 1 do C.C.), sendo a interpretao autntica vinculativa mesmo que esteja errada: se a interpretao da lei interpretativa for correcta h uma verdadeira interpretao; se, eventualmente, alterar o sentido da lei interpretada, revoga-a, continuando a vigorar a lei interpretativa. Ora, neste caso o Decreto Regulamentar do Governo, tendo um valor hierrquico inferior ao da Norma que se interpretou, um artigo de um Decreto-Lei, logo conclumos que no se trata de interpretao autntica. A interpretao Oficial a que feita por lei de valor hierarquicamente inferior ao valor da norma interpretada, podendo ser vinculativa no domnio de uma relao de hierarquia (relao Ministro/subordinados do respectivo ministrio). Porm, essa vinculatividade restringe-se a esse mbito, ou seja, a interpretao oficial no vincula os tribunais nem os demais destinatrios da norma. Desde logo, a interpretao efectuada pelo decreto regulamentar do Governo, podia t-lo sido porque esse decreto foi emanado ao abrigo da competncia regulamentar do Governo, ou poder legislativo em sentido amplo. Efectivamente, o Governo o principal rgo com poder regulamentar a quem compete, no exerccio de funes administrativas fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis, mediante, entre outros, emisso de Decretos Regulamentares so promulgados pelo Presidente da Repblica (art. 134, al. b) da C.R.P.). Os decretos regulamentares destinam-se a possibilitar a aplicao ou execuo da norma, isto , regulam a execuo das leis gerais, devendo indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso (art. 112, n. 8 da C.R.P.). Os regulamentos revestem a forma de decreto regulamentar quando tal for determinado pela lei que regulamentam, e quando se trate de regulamentos independentes (art. 112, n. 7 da C.R.P.). 110

Pelo facto de os decretos regulamentares serem promulgados pelo Presidente da Repblica e as resolues do Conselho de Ministros e as Portarias no o serem os primeiros tm valor hierarquicamente superior em relao aos segundos e, dentro deste, a resoluo prevalece sobre a portaria. Assim sendo, a interpretao que o decreto regulamentar do Governo fez do art. do C. Penal uma interpretao oficial, porque feita por um lei de valor hierrquico inferior ao do Decreto-Lei. Pelo que, essa interpretao no pode vincular os tribunais e fundamentar a apresentao de queixa crime contra Alexandre.

b) No que respeita interpretao do art. do c. Penal efectuada por meio de um douto parecer de um professor catedrtico, atendendo qualidade deste, trata-se de uma interpretao Doutrinria, Doutrinal ou Particular, porque feita por excluso de partes, por lei de valor hierrquico superior, igual ou inferior ao da lei que se interpreta, nem pelos tribunais, no mbito de um processo concreto. a interpretao feita, nomeadamente feita por juristas. Esta interpretao no tem qualquer fora vinculativa, mas to s valor de facto e persuasivo, resultante da exactido dos princpios em que se baseie, da razo que o intrprete demonstre ter (da sua lgica argumentativa), e do prestgio do intrprete seu autor. Donde Alexandre. Sucede mesmo que a m interpretao de um artigo pode fundamentar a responsabilidade do autor dessa interpretao (art. 6 C.C.) que, muito menos poderia fundamentar a acusao contra

II) Em 10 de Novembro de 2002, Joana permutou com Manuel um terreno de que era proprietria na Nazar por uma casa de que este era proprietrio em so Pedro de Moel. Tal negcio foi celebrado por documento assinado por ambas as partes. Hoje, Joana arrepende-se e invoca a nulidade do referido contrato, aplicando por analogia ao caso em questo o art. 875 do C.C. Ter razo? Resposta: O contrato de permuta, ou comummente designado Troca, tal como o contrato de compra e venda um contrato oneroso, sendo diverso deste na medida 111

em que no pago um preo em dinheiro, mas antes efectuada uma troca de bens em espcie. O contrato de compra e venda de imveis tem que ser celebrado por escritura pblica, sob pena de nulidade. Ora, aparentemente, no existindo regras especficas que regulem o contrato de permuta, Joana entendeu ser aplicvel ao caso omisso e no regulado na lei uma norma reguladora de um caso anlogo, nos termos do art. 10, n. 1. Contudo, assim, no pode suceder por vrias razes. O motivo fundamental prende-se com o facto de o art. 875 do C.C. ser uma norma excepcional. Como vimos j, uma norma excepcional aquela que consagra um regime jurdico oposto ao que decorre do regime regra, isto , contraria directamente o regime geral. Ora, o art. 875 do C.c. ao exigir a celebrao da compra e venda de um imvel por escritura pblica est a consagrar um regime oposto quele que se aplica generalidade dos contratos, previsto no art. 219 do C.C., que consagra o princpio da liberdade de forma. Assim sendo, nunca o art. 875 poderia ser aplicado por analogia ao contrato de permuta, no regulado directamente na lei. Na verdade, o art. 11 do C.Civil dispe que As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva. Pelo que, as normas excepcionais no podem ser aplicadas a outros casos alm dos directamente nelas previstos. Tambm no poderia interpretar-se extensivamente este artigo. Contudo, aquele negcio no era vlido, por vcio de forma por fora do alargamento do campo de aplicao de uma norma efectuado por outra norma, nomeadamente por remisso, como sucede com o art. 939 do C.C. que manda aplicar as normas da compra e venda aos contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabelecem encargos sobre eles enquanto conformes com a sua natureza e no contraditrios com as respectivas normas legais. Na cincia do direito surgiram vrias correntes doutrinrias: Jurisprudncia dos Conceitos releva os elementos lgicos da

interpretao, a induo de grandes noes e princpios e deduo dessas noes de solues particulares; Jurisprudncia dos Interesses releva o aspecto teleolgico da lei, ponderando os interesses em causa em cada norma e os que a lei pretendeu valorizar e sacrificar.

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DA INTEGRAO DA LEI

Como vimos j, o nosso ordenamento jurdico constitudo por um vasto conjunto de leis. Porm, esse conjunto de leis, por mais vasto que seja, nunca consegue abranger e contemplar directamente todas as situaes da vida social que exigem uma resposta jurdica. Efectivamente, por vezes surgem situaes da vida que tm que ser tuteladas juridicamente, mas a respectiva soluo jurdica no se encontra directamente da lei, isto , os casos em questo no esto regulados directamente no texto da lei. Mas porque que que tal acontece? Assim sucede, porque a vida real, o dia-a-dia, sempre mais rica e variada em hipteses e acontecimentos do que a imaginao do legislador em os prever, por mais que este seja dotado, desencadeando-se situaes que aquele no conseguiu prever e/ou regular no momento em que elaborou a lei, ou que, pelo menos, aquele quis legislar. Nos casos em que o julgador se confronta perante uma situao real ou relao social no regulada por qualquer norma jurdica estamos perante as chamadas lacunas da lei ou casos omissos. Para tal necessrio que o caso a regular respeite ordem jurdica, e no ordem religiosa, moral, social, tica, ou outras. Assim, lacuna da lei uma incompleio do sistema normativo que contraria o plano deste. A lacuna pode ser de: a)- previso falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado b)- estatuio h a previso de um caso, mas no se estaturam os correspondentes efeitos jurdicos.

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Mas como deve o intrprete/julgador proceder quando os diplomas normativos no contm a previso de um caso da vida? Significa tal facto que tal situao no tem qualquer relevo para o Direito? Que no um caso jurdico? Que o juiz se deve abster de julgar e apreciar esse caso? Desde logo, encontramos a resposta para esta questo no art. 8, n. 1, do C.C., que exclui a hiptese de o juiz recusar o julgamento alegando a falta ou a obscuridade da lei: O tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou a obscuridade da lei ou invocando dvida insanvel acerca dos factos em litgio. Logo, o tribunal tem resolver juridicamente tal situao. No obstante assim ser, o tribunal s obrigado a julgar os casos que devam ser juridicamente apreciados, isto , que meream tutela jurdica, pois seria inadmissvel que, por exemplo, um tribunal tivesse que decidir um caso em que uma pessoa vinha exigir de outra que esta o cumprimentasse na rua. Ora, perante um caso omisso, revelado pela interpretao de uma norma e descoberta do seu sentido e alcance relevante para o direito, a actividade que procura resolver juridicamente tais situaes denomina-se Integrao da lei (o julgador deve integrar a lacuna da lei nos termos legais). A este respeito reza o art. 10 do C. Civil que: 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. 2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.. Deste normativo decorre que a integrao das lacunas da lei pode fazer-se por duas formas ou segundo dois processos normativos: a)- analogia b)- segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. 114

a)- Analogia A primeira tarefa do intrprete/julgador consiste no recurso analogia, aplicando-se ao caso omisso a norma reguladora de um caso semelhante existe um caso anlogo regulado por lei. Isto , deve procurar uma norma que regule um caso anlogo. Por exemplo, quando se iniciou a navegao area, no existiam, naturalmente, leis que a regessem; pelo que, durante algum tempo foram aplicadas navegao area as regras da navegao martima. Contudo, no basta, encontrar vagas semelhanas entre o caso omisso e o caso regulado para fundamentar o recurso analogia. Antes se exige que as razes justificativas do regime fixado para a situao legalmente prevista se mostrem vlidas e adequadas para a questo no prevista, de modo a poder concluir-se que das mesmas ou idnticas razes devem derivar iguais consequncias, ou seja, sempre que a razo de decidir no caso omisso e no caso previsto seja a mesma. Dentro da analogia, podemos distinguir entre: 1)- analogia legis, imediata ou de primeiro grau e analogia iuris, mediata ou de segundo grau A analogia legis a que consiste na aplicao directa do regime do caso previsto ao caso omisso. Por exemplo, considerar o princpio do art. 165 do C.C., segundo o qual as pessoas colectivas (de fim no lucrativo art. 157) respondem civilmente pelos actos ou omisses dos seus representantes, agentes ou mandatrios, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omisses dos seus comissrios e aplic-lo, com as devidas adaptaes, s sociedades, porque no obstante terem fim diferente tm estrutura semelhante que postula a sujeio ao mesmo regime nesta matria. Por seu lado, a analogia iuris traduz-se na procura na regulamentao de um ou vrios casos da afirmao de um princpio mais geral, que no est

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expressamente enunciado e se aplica a todos os demais casos que caibam no seu mbito.

2)- analogia da lei e analogia do direito

A analogia distingue-se da interpretao extensiva: - na analogia o legislador no pensou ou quis alargar a soluo legal ao caso omisso, o qual tem as mesmas caractersticas essenciais do caso omisso pressupe uma lacuna da lei, uma omisso do caso decidendo; conduz aplicao de uma lei a casos que ela no contempla nem na letra nem no esprito ; - na interpretao extensiva conclui-se que o legislador disse menos do que aquilo que queria dizer pressupe que o caso est previsto no texto da lei; limitase a aplicar a lei a situaes deficientemente abrangidas na sua letra, mas compreendidas no seu esprito. Ora, a propsito desta distino e das normas jurdicas excepcionais, o legislador consagrou uma importante soluo legal no art. 11 do C.Civil: As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas

admitem interpretao extensiva. Pelo que, as normas excepcionais no podem ser aplicadas a outros casos alm dos directamente nelas previstos.

Por outro lado, tambm, as regras penais, que definem os crimes e estabelecem as penas no podem ser aplicadas por analogia, em nome da defesa contra eventuais abusos de poder, nos termos do art. 1, n. 3, do C. Penal: No permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde. Assim, probe-se a analogia in malem partem e permite-se a analogia in bonam partem.

b) criao da norma de acordo com o esprito do sistema

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Nos casos de lacunas rebeldes analogia, isto , nos casos em que o intrprete no encontra para o caso omisso norma anloga (aplicvel por analogia), deve proceder-se de acordo com a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. Tal norma no fixada subjectivamente, consoante as pessoas em causa, no podendo nunca ofender o esprito do sistema. Antes essa norma fixada de forma objectiva, de acordo com os princpios gerais do ordenamento jurdico portugus, devendo ser elaborada a norma mais adequada no para o caso omisso em si mesmo, atendendo s suas particularidades, mas para o gnero de casos em que ele se integra, completando assim o sistema legal onde se mostra que o legislador o deixou por acabar.

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DA APLICAO DA LEI

A tarefa de aplicao da lei implica:

determinao

da

norma

aplicvel, ou seja, enquadrar

o caso

decidendo na previso de certa norma; fixao da estatuio correspondente;

Na determinao da norma aplicvel necessrio considerar a norma e o facto, tendo a primeira que se ajustar ao segundo. A traduo dos factos em linguagem jurdica designa-se qualificao. Se eu dou a B uma coisa em troca de uma certa quantia pecuniria qualifica-se tal factualidade como um contrato de compra e venda. A anlise dos factos para serem juridicamente regulados denomina-se subsuno os factos subsumem-se norma e a norma aplica-se aos factos. Ora, a aplicao da lei decorre da subsuno dos factos norma, seguida da determinao da norma aplicvel e, por fim, da fixao da sua estatuio. A determinao da norma aplicvel abrange:

seleco da norma encontrar a norma cuja previso quadra os factos. controlo da sua validade e vigncia as normas a aplicar tm que estar em vigor, salvo se forem aplicadas como normas passadas segundo as regras de aplicao da lei no tempo, e tm que ser vlidas, ou seja, no se podem formar de modo ilegal ou inconstitucional ou contrrias as normas hierarquicamente superiores.

Relacionada com a tarefa de seleco da norma aplicvel est: aplicao das leis no tempo aplicao das leis no espao

I) Aplicao das Leis no Tempo

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Quando uma lei entra em vigor numa determinada sociedade tal no significa que essa lei vigore indefinidamente para sempre, podendo ser revogada por outra lei posterior. Pelo que, em princpio, se aplica o princpio fundamental de que a lei nova revoga a lei antiga. Mas, ser que a lei nova que revoga uma lei antiga nunca mais se aplica para o futuro? Ser que as normas jurdicas nunca se aplicam ao passado? Ora, se uma lei nova revoga uma lei anterior, consequentemente estatuir um regime jurdico diferente para a mesma espcie de situaes. Se assim , coloca-se a questo de saber por que lei se deve regular a situao constituda no domnio da lei antiga que se mantm depois da entrada em vigor da lei nova ou que, na vigncia desta, apreciada. Exemplo 1: Determinada lei vem a admitir o divrcio num pas onde at ento no era permitido. Aplica-se a nova lei s aos casamentos celebrados aps a entrada em vigor dessa lei ou tambm aos celebrados anteriormente? Exemplo 2: A e B celebram um contrato de compra e venda de um imvel num momento em que a lei no exigia para a respectiva validade qualquer formalidade especial. Um ms depois publicada e entra em vigor uma lei nova que exige a celebrao daquele negcio por escritura pblica. Se o contrato entre A e B for apreciado pelo tribunal depois de vigorar a lei nova deve ou no ser considerado vlido? Em ambas as situaes a relao jurdica contacta com duas ou mais leis que se sucedem no tempo e estatuem regras jurdicas diferentes para a mesma situao. Qual a lei que se deve aplicar? Actualmente, o problema da aplicao da lei no tempo tem que solucionarse pela interpretao da lei nova, de modo a saber at onde a lei nova se quer aplicar. 119

Por vezes, o legislador prescreve expressamente as regras que vo regular a aplicao temporal da nova lei, atravs do chamado direito ou disposies transitrias. Na verdade, a lei nova pode ter preceitos especiais sobre a sua aplicao no tempo, como o caso da lei preambular do C. Civil: A aplicao das disposies do novo cdigo a factos passados fica subordinada s regras do artigo 12 do mesmo diploma, com as modificaes e os esclarecimentos constantes dos artigos seguintes (art. 5). Tambm podem aplicar-se regras gerais que constituem critrios prprios de certos ramos do direito: - no direito processual vigora a regra de que a lei nova de aplicao imediata; - no direito penal vale o princpio da aplicao da lei mais favorvel ao agente quer seja a mais nova ou a mais antiga que entrar em vigor data da condenao do criminoso. Exemplo: descriminalizao do cheque de garantia Contudo, assim no sucede na maior parte dos casos, no existindo preceitos especiais aplicveis tendo, nessa hiptese que procurar-se a soluo legal do problema nos arts 12 e 13 do C.Civil, que dispem quer o princpio geral, quer as solues especficas.

1)- Princpio Geral A regra geral aplicvel a qualquer ramo do direito est prevista no art. 12, n. 1, do C.C. que estabelece: A lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destine regular. Desde logo, no havendo regra particular, nem critrio especfico de um ramo do direito, vale o princpio universal segundo o qual a lei nova de aplicao imediata.

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Relacionado indissociavelmente com este princpio est um outro, a saber, o princpio da no retroactividade da lei ou da proibio da retroactividade da lei, j consagrado no domnio da Carta Constitucional de 1826 e do Cdigo Civil de 1867. Em primeiro lugar, uma norma retroactiva quando valora de novo um facto passado, antes valorado diferentemente pela lei vigente no tempo em que se verificou, atribuindo-lhe consequncias diferentes, mormente quando mais desfavorveis ao destinatrio da mesma norma. Presume-se que a lei nova mais adequada. Se no fosse retroactiva poderia colocar-se em causa a segurana dos actos j praticados e afectar-se-ia negativamente a previsibilidade das consequncias das condutas que a existncia de regras possibilita. Dentro da retroactividade podemos discernir trs graus: a)- 1 grau: privao para o futuro das consequncias que a lei antiga ligou ao facto Se a lei nova exige que o arrendamento comercial seja celebrado por escritura pblica e determina que os arrendamentos, mesmos celebrados validamente, passam a ser ineficazes a partir da entrada em vigor desta lei, o arrendatrio tem que restituir o imvel e deixa de pagar a renda; b)- 2 grau: anulao mesmo das consequncias passadas dos factos No caso anterior, a lei nova obrigava a restituir as rendas j pagas; c)- 3 grau: anulao de uma categoria muito especial da lei antiga, a saber, os casos julgados. Tratase da reabertura dos processos j julgados e seu julgamento luz da lei nova. A retroactividade de 3 grau inconstitucional j que dos artigos 281 e 282 da C.R.P. resulta que a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de uma norma no pode ofender casos julgados; logo, a fortiori a revogao de uma norma vlida no pode ofender casos julgados.

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Legalmente, tambm, em matria penal se probe expressamente a retroactividade das leis incriminatrias princpio da no retroactividade da lei penal mais desfavorvel e princpio da retroactividade da lei penal mais favorvel (art. 2 do C. Penal). Efectivamente as regras penais incriminadoras no podem ser retroactivas, em nome do princpio da legalidade. Nem podem ser aplicadas sanes no previstas em lei anterior.

Contudo, o referido princpio da no retroactividade previsto no Cdigo Civil no absoluto. Significa, antes, que, em regra, a lei no tem eficcia retroactiva, isto , rege para o futuro e deve respeitar os factos passados, os factos verificados antes da sua entrada em vigor, no atingindo situaes que se devam considerar consumadas. Cada facto deve, pois, ser regulado pela lei vigente ao tempo da sua verificao, nomeadamente: - aplicando-se a lei nova aos factos ocorridos aps a sua entrada em vigor - aplicando-se a lei antiga aos factos ocorridos anteriormente entrada em vigor da lei nova, ou seja, na vigncia da lei antiga

Porm, em certos domnios pode haver leis retroactivas. Pode na prpria lei ser atribuda eficcia retroactiva, isto , determinar-se que certa lei se aplica ao passado; contudo presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular, isto , que h a inteno de respeitar os efeitos jurdicos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. Admite-se, pois, a retroactividade de 1 grau. Mas, a norma jurdica no regula apenas factos; regula, tambm, as suas consequncias ou efeitos, muitos dos quais relativos a factos anteriores vigncia da nova lei.

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A este respeito, consagrou o n. 2 do citado art. 12 do C.C. que: Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s visa factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entenderse- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor. Este normativo procura complementar o princpio geral da no

retroactividade da lei. Com efeito, consagra-se nesse artigo a distino entre factos e efeitos, consequncias ou situao, nomeadamente entre: a) lei que se destina a regular as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos A lei aplica-se s aos novos factos da espcie prevista, isto aos factos que venham a ocorrer aps a sua entrada em vigor. e b)- lei que se refere directamente ao contedo de certas relaes jurdicas j constitudas abstraindo-se dos factos. A lei nova aplica-se no s s relaes jurdicas que se constituam ex novo, mas tambm s prprias relaes j constitudas e que subsistam data de incio de vigncia da nova lei.

Pelo que, o intrprete tem sempre que determinar se a lei nova : - uma lei reguladora de factos, isto , do acontecimento ou evento a partir do qual se constitui a relao jurdica aplica-se s aos factos novos - uma lei do contedo de relaes jurdicas, isto , reguladora de direitos e deveres de que so titulares os respectivos sujeitos

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independentemente dos factos que originaram a relao jurdica, a lei aplica-se s relaes nascidas sombra da lei antiga e que se mantm na vigncia da lei nova.

Assim, como resolver os exemplos atrs indicados? Exemplo 1: A resposta questo de saber se a lei nova que admite o divrcio se aplica s aos casamentos ocorridos aps a sua entrada em vigor ou aos celebrados anteriormente encontra-se na 2 parte do artigo 12, n. 2 do C.C. mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor. Logo, nova lei imediatamente aplicvel a todos os casamentos, incluindo os celebrados antes da entrada em vigor da nova lei, pois tratar-se de uma disposio que vem regular os conteda da relao jurdica matrimonial, atribuindo aos cnjuges um direito que at a no tinham, sem o fazer depender de qualquer facto.

Exemplo 2: Se a lei nova exige a formalizao da compra e venda de imveis por escritura pblica e a lei anterior nada exigia, a lei nova, enquanto lei reguladora de factos aplica-se s aos novos contratos, isto , aos que sejam celebrados aps a sua entrada em vigor.

2)- Regras Especficas

O princpio geral da no retroactividade da lei sofre uma excepo prevista no art. 13, n. 1 do C. Civil: A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porm, os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de natureza anloga.

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Segundo este artigo, a lei interpretativa a que procede interpretao autntica, ou seja se destina a fixar o sentido decisivo de uma lei anterior obscura ou ambgua. A lei interpretativa posterior lei interpretada e integra-se na lei interpretada, formando com ela um todo. Para que a lei nova seja realmente interpretativa necessrio que se verifiquem dois requisitos: a) a soluo do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; b) a soluo definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da nova controvrsia e seja tal que o julgador ou intrprete sem ultrapassar os limites normalmente impostos interpretao e aplicao da lei. Ora, a lei interpretativa retroactiva e actua sobre o passado. Tudo se passa como se a lei interpretativa tivesse sido publicada na data em que o foi a lei interpretada aplicando-se, consequentemente, aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Assim, prescreveu o legislador a eficcia retroactiva da lei interpretativa, ou seja, retroage data da entrada em vigor da lei interpretada. Admite-se, deste modo, a retroactividade de 1 grau e a retroactividade de 2 grau. Todavia, considerando as perturbaes e consequncias nefastas da aplicao retroactiva da lei a todos e quaisquer factos passados e relaes j consumadas, ressalvam-se os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de natureza anloga, isto , aqueles direitos j definitivamente fixados por deciso judicial ou por conveno dos interessados. Logo, no se admite a retroactividade de 3 grau (sentena passada em julgado) e casos anlogos (actos de natureza anloga). Caso Prtico: Antnio celebra com Bento um contrato de empreitada, que deve ser cumprido dentro de trs meses. Logo no ms seguinte surge uma lei que regula em termos diversos os poderes e vinculaes do dono da obra e do empreiteiro. 125

 luz de que lei deve o contrato executar-se?

Caso Prtico: Em 2001, Bernardo praticou um furto qualificado ento punido com pena de priso de 2 a 5 anos. Em 2003, aquando do seu julgamento est em vigor uma lei que pune aquele facto com uma pena de priso 3 a 6 anos. Qual a lei aplicvel?

Caso Prtico: Hugo, proprietrio de um prdio que no tem sada para a via pblica, constituiu uma servido de passagem pelo prdio de Joo por documento particular rubricado por ambas as partes, nos termos do art. 1510 do Decreto Lei n. 205/99. Dois meses depois foi publicado um decreto lei, nos termos do qual, para efeitos do citado artigo, no bastava a rubrica das partes, exigindo-se a sua assinatura completa. ou no vlida a servido constituda?

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II) Aplicao das Leis no Espao Respeita s situaes que esto em conexo com diversas ordens jurdicas nacionais ou internacionais locais, surgindo um conflito de leis que impe determinar a ordem jurdica aplicvel situao. Para o efeito recorre-se s normas de direito internacional privado, contidas nos arts 14 a 65 do C.C..

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