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Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 12 de marzo de 2007, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo,


inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.350,
Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO
FERNÁNDEZ, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº 5.408.856,
presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una
solicitud de avocamiento, en el proceso seguido a la mencionada ciudadana ante
el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del
delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE
CÓMPLICE NECESARIO, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 84 único
aparte del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

El 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del


recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente
decisión.
HECHOS

El 4 de noviembre de 2003, el Superintendente Nacional Aduanero y


Tributario, Capitán José Gregorio Vielma Mora, denunció ante el Ministerio
Público, lo siguiente: “…Que la empresa Consorcio Microstar, C.A. Registro de
Información Fiscal N° J-30772237-1, consignó documentos ante el operador
cambiario, por ellos seleccionado, Banco Canarias para que proceda al trámite
que finalmente les permite la adquisición de divisas ante el Banco Central de
Venezuela, esto para honrar los compromisos contraídos con los proveedores en
el extranjero. No obstante se determinó que la información consignada como
soporte para la liquidación de las divisas NO REPOSA en los archivos de las
Aduanas, por donde señala haber realizado las importaciones, ni en los Bancos
Receptores de los Fondos Nacionales, lo que consecuencialmente representa la
simulación de importación de mercancías, ya que los impuestos presuntamente
autodeterminados no fueron enterados en ninguna oficina receptora de fondos
nacionales, tal como se pudo evidenciar en el Sistema Venezolano de
Información Tributaria (SIVIT)…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante señala en su escrito lo siguiente: “…En la mencionada


causa se han vulnerado en forma reiterada, garantías fundamentales a la
persona de mi representada con manifiesta injusticia, evidente desequilibrio y
desorden procesal incurriéndose en violación al derecho a la defensa, al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las garantías
mínimas establecidas en el artículo 8 de la Comisión Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas, ratificados por la República de Venezuela, todo lo
cual quedara evidenciado en la narración que seguidamente realizaré:
ANTECEDENTES. En fecha 08 de Febrero de 2007, los Representantes del
Ministerio Público (…) presentaron ante el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, solicitud de Orden de Aprehensión en contra de mi
defendida GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ (…) por la
presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA
MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el
artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en
relación con le artículo 84 único aparte del Código Penal Vigente para la fecha.
En esta misma fecha la Dra. VENECI BLANCO GARCÍA, en su carácter de
jueza del Juzgado Tercero (…) en virtud de lo solicitado por los Representantes
del Ministerio Público acuerda: EXPEDIR ORDEN DE APREHENSIÓN en
contra de mi representada (…) fundamentando su pronunciamiento en la
presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de
fuga, tomando en consideración, el arraigo en el País, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar en definitiva el País o permanecer oculto, la
magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse.
Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en
particular de peligro de obstaculización, ya que se sospecha que podría destruir,
modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, (…) por lo que es
evidente que hay una clara violación al Debido Proceso, a la defensa y la
asistencia jurídica que son inviolables en todo estado y grado del proceso y de la
investigación, es inconcebible que se haya dictado Orden de Aprehensión a una
persona para investigarla sin que se le presuma su Inocencia y cercene el
derecho a la defensa previstos (sic) en el artículo 49.1.2, de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se soslayaron en dicho
pronunciamiento las disposiciones establecidas en los artículo 1, 8, 9, 10, 12, 13,
102, 104, 125, 243, 244, 250, 251, 282; todos del Código Orgánico Procesal
Penal, que reflejan el juicio previo y debido proceso, presunción de inocencia,
afirmación de la libertad, dignidad humana, defensa e igualdad entre las partes,
finalidad del proceso, la responsabilidad del tribunal de control de respetar las
garantías constitucionales y procesales, la buena fe y de evitar la privación de
libertad cuando ésta no sea absolutamente necesaria para asegurar la finalidad
del proceso, la regulación judicial de ejercicio correcto de las facultades y
cargas de las partes que deben hacer los jueces, los derechos del imputado que
tiene dentro del proceso penal (…)
Posteriormente en fecha 21 de Febrero de 2007, los profesionales del derecho
Dres. JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO y JUAN CARLOS HADID TARBAY,
mediante escrito consignamos copia simple del instrumento poder que acredita
nuestra representación, que presentamos a efectum videndi para su certificación
en autos. Igualmente solicitamos en el mismo escrito acceso inmediato a la
causa Nro 3C—8845-06, el Control Difuso de la Constitución y que se
procediera al nombramiento y juramentación de esta representación, también
solicitamos en este mismo acto copia certificada de todo el expediente.
No obstante en fecha 23 de Febrero la ciudadana Dra. VENECI BLANCO
GARCÍA, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto
acuerda textualmente lo siguiente: “NO SE ADMITE, el escrito presentado por
los profesionales del derecho ciudadanos JOSÉ JIMÉNEZ LOYO y JUAN
CARLOS HADID, quienes pretenden actuar en representación de la ciudadana
GIOMAR YRACEMA FATRIPIETRO (sic) FERNÁNDEZ (…) por cuanto los
prenombrados abogados no cumplen con las formalidades establecidas en el
artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal” …Omisis…
En fecha 05 de marzo de 2007, el abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY,
presentó escrito de Recusación en contra de la Juez Tercera de Primera
Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas (…) En fecha 06 de marzo de 2006, la Jueza Tercera
declaró inadmisible el recurso… interpuesto por el abogado JUAN CARLOS
HADID TARBAY, por no cumplir con la legitimación (…)
A mi defendida nunca se le llamó, nunca se le notificó, sino que en una clara
violación de todos los Tratados Internacionales reconocidos por las Naciones
Unidas, nunca se le ha permitido realizar diligencias de investigación para
desvirtuar la imputación fiscal, no se le ha querido juramentar a sus abogados
sino que de acuerdo a la jueza Veneci Blanco hay que ponerla presa primera
(sic) para después poder juramentar a su defens…(Omissis)...
CASO GRAVE DONDE SE EVIDENCIAN VIOLACIONES AL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
(…) Las diversas violaciones denunciadas contrarían a los más esenciales
principios de justicia, han producido una gravísima alteración al equilibrio
procesal, pues prácticamente en la etapa de investigación donde mi defendida
nunca fue llamada ni como testigo ni como imputada, donde se le dicta una
orden de aprehensión, al no habérsele permitido intervenir en la investigación y
ejercer su defensa provista de un defensor (…).
PETITUM
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas solicito:
PRIMERO: Admita la presente solicitud, constate las irregularidades cometidas
y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa que se le sigue a mi
representada GIOMAR FRATIPIETRO FERNANDEZ.
SEGUNDO: Se anule la Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Tercero
en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y se le ordene al
Ministerio Público que mi defendida debe ser oída, debe permitírsele solicitar
diligencias de investigación para desvirtuar señalamiento fiscal, y que pueda ser
acompañada por un abogado de su confianza debidamente juramentado (…) por
lo que debe ser declarado la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en
contra de mi defendida por quebrantamiento de los artículos 125, 130, 131, 133
todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

COMPETENCIA DE LA SALA

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al


conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de
la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, que dispone lo siguiente:
Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como
más alto Tribunal de la República: (...)
48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante
otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime
conveniente...”.

Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18.eiusdem, de la manera


siguiente: “...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las
materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con
conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de
instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para
resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su
defecto lo asigna a otro tribunal.
Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o
de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique
ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la
institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal
tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren
ejercido.
La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del
avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República,
independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de
la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se
encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente
reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al
admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia,
requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata
del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación.
Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el
mandamiento de prohibición.
La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá
decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene
pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los
procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso
o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar
cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico
infringido...”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de


avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello le corresponde a la
Sala de Casación Penal, decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La institución del avocamiento es una figura consagrada en la Ley


Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le confiere a éste,
la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa
en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. Así
mismo, se desprende de la supra citada norma, que es facultativo del máximo
tribunal, solicitar el expediente, como ordenar la paralización o no de la causa.

Ahora bien, en el presente caso, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez


Loyo, Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA
FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, señaló que a la mencionada ciudadana, se le
han vulnerado garantías constitucionales y legales fundamentales, con manifiesta
injusticia, evidente desequilibrio y desorden procesal incurriéndose en violación
al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, consta en autos, que la ciudadana GIOMAR YRACEMA


FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, se encuentra solicitada por el Juzgado Tercero
de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, quien le acordó ORDEN DE APREHENSIÓN, de
conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 250
(numerales 1, 2 y 3); artículo 251 (numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero), y
artículo 252 (numeral 1) todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se advierte que no consta en autos que la mencionada


ciudadana hasta la presente fecha haya sido aprehendida por algún Cuerpo
Policial del Estado, ni tampoco que se haya presentado voluntariamente ante ese
Tribunal.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de


Justicia, ha señalado que: “…en el proceso penal existen una serie de actos que
necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en
mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a
ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto
de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo
250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal,
los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o
revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en
contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado…”. (sent. Nro. 938 del
28-4-2003).

En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la ciudadana


GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, sea notificada de los
cargos, de ser oída, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra
él (como es el caso), pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso
exige su presencia en determinados actos procesales.
En el presente caso, la ciudadana antes mencionada, al no ponerse a
Derecho, está realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana
para no someterse a un proceso penal en su contra.

Por lo antes expuesto, en este caso, no se verifican las condiciones


necesarias para la procedencia del avocamiento, ya que no existen escandalosas
violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen notoriamente la imagen
del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática
del país; y tampoco fueron indebidamente tramitados los recursos ordinarios y
extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación
jurídica infringida. Así se declara.

No obstante, la Sala advierte a las partes, la posibilidad de intentar una


nueva solicitud de avocamiento, cuando concurran los supuestos antes
establecidos.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala


de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por
autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento
interpuesta por el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo, Apoderado
Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO
FERNÁNDEZ.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del


Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de 2007. Años 196º de la
Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS


Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Los Magistrados,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ


EXP Nº AVO07-129.
DNB/eams

VOTO SALVADO

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación


Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que
antecede, con base en lo siguiente:

La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró inadmisible la


solicitud de avocamiento presentada a favor de la ciudadana GIOMAR
YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, por estimar que “…en este caso, no
se verifican las condiciones necesarias para la procedencia del avocamiento, ya
que no existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que
perjudiquen notoriamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la
decencia o la institucionalidad democrática del país; y tampoco fueron
indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos
por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida...”.

En relación con la institución del avocamiento, he manifestado en


anteriores oportunidades la necesidad de requerir el expediente con el objeto de
verificar las graves denuncias alegadas, igualmente he señalado cuáles son las
excepciones que harían procedente la declaratoria de inadmisibilidad de tal
solicitud, sin necesidad del requerimiento referido, que en resumen son las
siguientes:

a) el no agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios


existentes.
b) Falta de cualidad del solicitante
c) Error atribuible al solicitante.
Ahora bien, en el presente caso, los abogados que asisten a la ciudadana
GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ aducen violaciones al
ejercicio del derecho a la defensa.

Al respecto estimo, que la denuncia en avocamiento, por grave violación


al ejercicio del derecho a la defensa, comporta la necesidad de ser verificada
directamente en el expediente original de la causa, pues es ésta la vía idónea para
comprobar la veracidad o exactitud de lo alegado por el solicitante.

Y por cuanto de la simple lectura de la solicitud interpuesta, se evidencia


que el asunto planteado no es de mero Derecho, la mayoría de esta Sala ha
debido solicitar el expediente de la causa, con el objeto de verificar si sucedieron
o no las infracciones al derecho a la defensa denunciadas, y luego pronunciarse
sobre la solicitud de avocamiento.

Así mismo, reitero, que la paralización de un expediente objeto de


avocamiento es imprescindible, a los fines de evitar que las violaciones
denunciadas continúen afectando los demás actos del proceso.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que


antecede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS


El Magistrado Vicepresidente,
La
Magistrada Disidente,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE


BLANCA
ROSA MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,
La
Magistrada,

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ


BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 07-0129 (DNB)