Direito Penal do Inimigo. Violao ao princpio da ampla defesa negativa?

Marcel Figueiredo Ramos

Advogado. Ps-Graduado em Direito do Estado pelo Juspodium. Ps-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela UNIFACS.

marcelramos@yahoo.com

A fim de se aferir se existe crime no caso concreto, faz-se uso da teoria do delito, construo dogmtica que proporciona o caminho lgico para averiguar tal existncia. O professor Zaffaroni, em obra que se tornou um clssico do direito penal, afirma que a teoria lana mo de conceito estratificado do delito, composto por diversos planos analticos.1 Para se concluir se h ou no infrao, deve-se responder as perguntas numa certa ordem, que cobriro todos os planos citados. Primeiro, v-se se h conduta. Depois, se tpica. Em seguida, se antijurdica, e finalmente, se culpvel. Quando todas as respostas forem positivas, delito haver. O conceito de delito como conduta tpica, antijurdica e culpvel elabora-se conforme um critrio sistemtico que corresponde a um critrio analtico que primeiro analisa a conduta e depois o seu autor: delito uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela a sua proibio (tpica), que por no estar permitida em nenhum preceito jurdico (causa de justificao) contrria ordem jurdica (antijurdica) e que, por ser exigvel do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstncias, reprovvel (culpvel). O injusto (conduta tpica e antijurdica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a conduta. A culpabilidade uma caracterstica que a conduta desvalorada adquire por uma especial condio do autor (pela reprovabilidade que do injusto se faz ao autor).
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral / Eugenio Raul Zaffaroni, Jos

Henrique Pierangeli. 4 ed. rev. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002.

Contudo, a partir dos anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematizao funcional, que admite que no so conceitos cientficos e que dependem de sua finalidades penais, poltico-criminais, ou polticos em geral. No so impostos por dados nticos ou pela natureza, mas so construdos a partir de conceitos penais pr-estabelecidos. Tem por base o funcionalismo sistmico sociolgico que tem por maiores expoentes Roxin e Jakobs com obras gerais e outros com obras sobre assuntos especficos. Roxin constri um sistema baseado no neokantismo, mas substitui as normas de cultura pela orientao poltico-criminal de conformidade com os fins da pena. Chama este sistema de funcional, ou racional segundo objetivos. Sustenta duas caractersticas para o seu sistema: 1) A imputao a tipo objetivo. Diz que nas sistematizaes anteriores o tipo fica reduzido causalidade, propondo a sua substituio pela produo de um risco no permitido no mbito protetor da norma. Com isto, a categoria lgica da causalidade fica substituda por uma regra de trabalho, orientada por valores jurdicos. Seus antecedentes esto nas pesquisas do neokantismo de Honig e do neo-hegeliano Larenz. 2) A culpabilidade ampliada. Alm de responsabilizar o agente com uma pena, ela s faz isto quando h necessidade preventiva geral e especial da pena, ou seja, a culpabilidade fica limitada pela preveno geral e especial e a preveno fica limitada pela culpabilidade. Jakobs radicaliza mais a construo funcional. Constri um conceito de culpabilidade que est fixado na dependncia exclusiva da necessidade de preveno positiva (reforo na confiana no direito), deixando de lado a inexigibilidade de conduta diversa. Tambm so conceitos neokantianos. Estas construes que sistematizam o crime a partir das funes determinadas pena (preveno-integrao em Roxin, e preveno positiva, em Jakobs) so um retorno ao neokantismo idealista, mas com um grau mais profundo de estudo e adoo de perspectivas sociolgicas mais modernas (Persons e Merton, em Roxin, e Luhmann, em Jakobs). 2

So teorias novas que esto sendo desenvolvidas e merecem um estudo ainda mais aprofundado, partindo do conhecimento principalmente das teorias do delito. neste contexto, com fundamento na preveno positiva de Jakobs, que surge o direito penal do inimigo. A nomenclatura direito penal do inimigo tambm conhecida como direito penal de terceira velocidade, esta ltima adotada por Silva-Sanchez, que significa a punio com base no autor e no no ato praticado Contudo, atualmente, esta denominao ganhou um maior destaque, devido a onda de terrorismo que assola o mundo. Desta maneira, determinados pases comearam a adotar uma forma de punio bastante radical, na qual a maioria dos direitos humanos restringida de modo absoluto, inclusive o direto a vida. O chamado direito penal do inimigo proposto por Jakobs2 para se combater as pessoas refratrias, pois para as mesmas o direito penal do cidado no tem vigncia. De acordo com o prestigiado autor, o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos econmicos, terroristas, crimes organizados, bem como delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.3 O direito penal do inimigo na realidade uma forma de direito que serve para combater determinadas classes, ou seja: a reprovao no se estabelece em funo da gravidade do crime praticado, mas do carter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram infrao penal. H assim, dentro dessa concepo, uma culpabilidade do carter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela deciso de vida.4

JAKOBS, Gnter e CANCIO MELI, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003. Flvio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-

GOMES, Lus 0A818EF72C6D}_8.pdf.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 8 ed. ver. E atual., So Paulo: Saraiva, 2005.

Atualmente, nos Estados Unidos da Amrica e no Reino Unido5 esto em vigor estatutos que autorizam os policiais a promoverem verdadeiras violaes a direitos fundamentais, como por exemplo, execues sumrias, principalmente quando houverem indcios que o sujeito possa vir a ser terrorista. O professor Lus Flvio Gomes em artigo na Internet nos relata: A Inglaterra (que se meteu no centro da guerra contra o Afeganisto e o Iraque) no se comportou de forma diferente contra esse novo inimigo. Mas a principal medida de combate ao terror (lei que permite a deteno de estrangeiros por tempo indeterminado e sem julgamento) acaba de ser julgada invlida pela Corte mxima inglesa (Cmara dos Lordes). No difcil entender esse julgamento: a liberdade humana um dos valores mais importantes. A priso de qualquer pessoa, dessa forma, est cercada de inmeras garantias, principalmente quando decretada antes da condenao final. Recorde-se que todo ru presumido inocente, at que a condenao penal se torne firme e definitiva (at que transite em julgado). Ningum, de outro lado, pode ser detido por tempo indeterminado. Todo ru tem direito de ser julgado em prazo razovel (sem demora injustificada). A Corte inglesa, ao invalidar a citada medida antiterror, nada mais fez que se ajustar a uma consolidada jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos. H anos essa Corte, fundada na Conveno respectiva, no aceita qualquer tipo de abuso legislativo em matria de priso. Muito menos quando se trata de texto legal que, alm de excessivo, discriminatrio (contra estrangeiros).6 Com esta nova forma de direito que est sendo aplicado, sobretudo nos EUA e Inglaterra, surge o seguinte questionamento: como compatibilizar o direito a ampla defesa com este novo contexto histrico? Entende-se, desta forma que em defesa dos direitos de muitos se pode sacrificar os direitos de poucos, no somente limitando toda uma
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mister realar que foi na Inglaterra que surgiu e evoluiu o princpio da ampla defesa negativa, ganhando destaque posteriormente a nvel global. Foi durante os julgamentos das Cortes Eclesisticas Inglesas, que o referido princpio serviu para impossibilitar aos acusadores pblicos que usassem do seu poder para requisitar o homem ou a mulher a serem os seus prprios traidores, servindo como fonte de provas dos acusadores pblicos para se auto incriminarem. Caso houvesse violao de tal garantia deveria ser chamado a se manifestar um rgo de controle que era conhecido over-zealous officials. Por isso, entendemos, que no momento em que o Estado passa a mitigar um direito assegurado, seja na ordem jurdica interna como na ordem jurdica internacional, comea-se a restringir ao cidado idias que lhes foram atribudos atravs de conquistas histricas que vem evoluindo a mais de mil anos, sendo uma ofensa aos direitos humanos, pois estes no admitem retrocesso.
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GOMES, Lus Flvio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33DA8DD393B795}_terrorismo-luiz-flavio.pdf.

historia que solidificou caractersticas aos direitos fundamentais que nos foram assegurados, como inclusive, promovendo a pena de morte sem o mnimo de direitos assegurados ao acusado em geral. Ora, nesses casos no se fala, nem em devido processo legal, quanto em princpio da ampla defesa ou ainda na sua vertente negativa. O terrorista, como se nota, neste princpio de novo milnio, o inimigo mais procurado. No se discute que deve ser combatido, mas h regras para isso. Inclusive o Direito penal do inimigo tem que ter limites.7 A fundamentao do direito penal do inimigo pode ser encontrada em livros clssicos que foram escritos por mentes brilhantes. com base nesses pilares que Gnter Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant).8 O direito penal que parte de uma concepo antropolgica que considera o homem incapaz de autodeterminao, s pode ser um direito penal do autor: o ato criminoso o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma mquina que funciona mal. Por isso, esta forma do direito penal se fundamenta na punio da personalidade e no do ato. H um direito penal de autor, mas tambm de ato (o mais difundido): que no nega a autonomia moral do homem, mas entende que isto o leva destruio. Existe no homem uma personalidade inclinada ao delito, que gerada pela repetio de condutas num momento livremente escolhido, por isso a reprovao feita ao autor, sua personalidade, e no em virtude do ato. O direito penal de autor considera a
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GOMES, Lus Flvio LEGISLAO INGLESA ANTITERROR NO VALE. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33-DA8DD393B795}_terrorismo-luizflavio.pdf.

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Flvio.

http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-

conduta como um simples sintoma de uma personalidade inimiga ou hostil ao direito. O delinqente um ser perigoso.9 O ordenamento jurdico brasileiro no ficou afastado da terrvel onda legisferante em torno do chamado direito penal do inimigo. Surge em 2003 a lei 10.792 que alterou a Lei de Execues Penais e introduziu entre ns o chamado Regime Disciplinar Diferenciado RDD, que caracterstica marcante do chamado direito penal de terceira velocidade. A referida lei trouxe a possibilidade de o RDD abrigar o preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.10 Pensamos tratar tal situao especfica da punio no pelo fato praticado, regra do nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor como caracterstica marcante do direito penal do inimigo. O professor Rmulo de Andrade Moreira11 em artigo publicado afirma que tais dispositivos do RDD so inconstitucionais. Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituio Federal, conclumos com absoluta tranqilidade ser tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art.5., XLVII, e, CF/88), assegurando-se ao preso (sem qualquer distino, frise-se) o respeito a integridade fsica e
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral / Eugenio Raul Zaffaroni, Jos

Henrique Pierangeli. 4 ed. rev. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002.
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HYPERLINK "https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm" \l "art52""Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.(NR) 11 Moreira, Rmulo de Andrade Este Monstro Chamado RDD. http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_250.html

moral (art.5.,XLIX) e garantindo-se, ainda, que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art.5.,III). Corroboramos com tal posicionamento, ressaltando que no so admissveis, em um Estado Democrtico de Direito, normas contrrias as conquistas histricas dos direitos fundamentais, inclusive no que tange a ampla defesa. Desta forma, o direito penal do inimigo no encontra guarida em nosso sistema jurdico. Para Noberto Bobbio12, O problema atual no mais fundamentar os direitos do homem, sim proteg-los, ou melhor, no se trata de um problema de cunho filosfico, mas sim jurdico, em um sentido mais amplo, poltico. O direito penal do ato no se realiza plenamente em nenhum pas. Todavia, o que no se pode fazer penalizar o homem pela sua escolha pessoal, sem que isto violente sua autodeterminao e ofenda todo um conjunto de princpios fundamentais que nos foram assegurados. Conseqentemente, a ofensa ao princpio da ampla defesa negativa (nemo tenetur se detegere), sendo este um componente de um sistema jurdico democrtico, deve ser interpretado como um retrocesso no campo dos direitos fundamentais. Ningum contesta que o Estado deve intervir, com firmeza, para evitar danos para o patrimnio e vidas das pessoas. Mas dentro do Estado de Direito at mesmo o Direito tem limites.13 Por isso, um Estado que vem a adotar o direito penal do inimigo pode ser considerado como um Pseudo Estado Democrtico de Direito, pois se trata de uma verdadeira volta barbrie.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. 13 GOMES, Lus Flvio LEGISLAO INGLESA ANTITERROR NO VALE. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33-DA8DD393B795}_terrorismo-luizflavio.pdf.

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