Fuentes del Derecho La exactitud de la informacin en este artculo o seccin est discutida.

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La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una espada en la otra. El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo). Contenido [ocultar]

1 Concepto 2 Visin terica de las Fuentes del Derecho 3 Fuentes del Derecho interno 4 Fuentes del Derecho internacional 5 Regulacin por pases o 5.1 Espaa o 5.2 Mxico o 5.3 Per 6 Referencias bibliogrficas 7 Vase tambin 8 Enlaces externos [editar]Concepto En los pases con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho natural universales. Las fuentes del derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas considerado segn tenga preferencia por

El derecho escrito (ley civil, inspirada en cdigos escritos, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos...) La jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law, comn en el derecho anglosajn) La costumbre o tradicin repetida (derecho consuetudinario; por ejemplo, la Constitucin no escrita de Inglaterra). Los principios de una religin de estado (derecho divino, derecho religioso; por ejemplo, la sharia o fiqh musulmanes, o los diez mandamientos de catlicos, judos y protestantes). El derecho natural, que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los

cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales). En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. El ordenamiento jurdico interno. [editar]Visin terica de las Fuentes del Derecho Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:

Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, segn R. Castro. Esta acepcin es la adquirida por los realistas, quienes sitan como fuente prioritaria a la jurisprudencia por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de sta podemos distinguir:

Por su orientacin: - Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar procesos institucionales. - Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico de la realidad social actual. Por la poltica en el momento en que se originan: - Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo, sin un sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos revolucionarios. - Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos procedimentales establecidos en un rgimen jurdico preexistente.

Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del derecho, donde nos encontramos:

- Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de manifestacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. - Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de rganos externos que eligen a los rganos de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los rganos de intepretacin y aplicacin, que son los tribunales de justicia. Por ltimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurdico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecern como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que fundamentan el derecho. Por ej. Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento jurdico, etc. Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar.

- Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un "non liquet" por ausencia de ley. Para ello se utilzan los medios de integracin (interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una solucin. [editar]Fuentes del Derecho interno Segn la doctrina comunmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajn. La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicion sera: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohibe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos

La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol. Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia. Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma. La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin.

La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continentalque en Derecho anglosajn. [editar]Fuentes del Derecho internacional

El Palacio de la Pae, sede de la Corte Internacional de Justicia. En el marco del Derecho internacional, el Estatut de la Corte de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados. La costumbre internacional. Los Principios generales del Derecho. Las opiniones de la Doctrina. Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).

Adems, es posible mencionar tambin a:

Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no reconocen su existencia. [editar]Regulacin por pases [editar]Espaa Artculo principal: Derecho de Espaa

Primera pgina del Cdigo Civil de Espaa. Edicin de 1888. Segn el artculo 1.1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no est enumerada dentro del artculo mencionado anteriormente. El artculo 1.6 del Cdigo Civil establece que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En la actualidad, en Espaa, se encuentra abierta una intensa polmica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categora de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusin se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, an en defecto de regulacin estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objecin de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurdico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carcter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningn tipo, sino que tan slo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condicin de supremo intrprete de la Constitucin. [editar]Mxico En Mxico, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno que tambin es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas ;es importante sealar que tambin integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalece , las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federacin y del Fuero Comn. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Comn las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decision en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, segn esta exposicin es de dimensin vertical de arriba a abajo. La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en trminos del artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantacin definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una prctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha prctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal prctica no contravenga disposiciones legales o contractuales. Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en Mxico, pero el poder judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas. Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Segn el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinacin los principios generales de derecho, como son el de economa procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artculo 14 constitucional, no debindose

entender su aplicacin restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurdicos, "por estimarse tales principios como la formulacin ms genrica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurdico y cuya funcin no slo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretacin y aplicacin del derecho". Asimismo en materia agraria, tambin es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional. [editar]Per En el sistema jurdico peruano, encuadrado dentro de la tradicin romano-germano-cannica, son fuentes del derecho la legislacin, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y la declaracin de voluntad.

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas. Las fuentes del derecho positivo espaol, son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el derecho argentino, son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. En Mxico son fuentes directas, la ley y la jurisprudencia. Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intrprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La nica con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas poda recurrirse a las dems. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la norma que surge de un tribunal de casacin. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comparado. La Ley En los sistemas jurdicos continentales, es la fuente ms importante. En los pases que integran el common law, la fuente primordial es la jurisprudencia. El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. As seran leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los edictos policiales, etc. En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusivamente. Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus caractersticas son: la generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para todos o para grupos con determinadas caractersticas comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su desconocimiento. Son, adems, permanentes, pues existen hasta que sean derogadas por una ley posterior. Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretacin, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solucin de la cuestin planteada, y es as, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas: La Doctrina Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin de la ley aplicada en el caso. En Mxico es considerada una fuente delegada. La Jurisprudencia En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la verdad. Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin sobre un tema determinado, sienta un precedente,

que podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente, en Mxico, se requieren cinco resoluciones coincidentes. Los usos y costumbres La prctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente vlida del derecho, de creacin espontnea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Por ejemplo, la clusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderas que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadera una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. stos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Por ejemplo, en Argentina, el cheque de pagodiferido, surgi de la prctica, que finalmente modific la ley que autorizaba el uso de cheques, con pago al da de la emisin. En el Derecho Argentino, la costumbre solo es creadora de normas, cuando las leyes as lo disponen (art. 17 Cdigo Civil) Principios Generales del Derecho Citados como fuente en el derecho espaol, en el argentino, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solucin no pueda extraerse de la letra, ni del espritu de la norma, ni de su analoga con otras leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurdico, que inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o la prohibicin del abuso del derecho. En Mxico se toma una solucin similar (art.14 de la constitucin). Son fuentes del derecho internacional: los tratados, que imponen los derechos y deberes de los estados firmantes, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, y la doctrina.

FUENTES DEL DERECHO CONCEPTO Lugar de donde nace o emana la ley. Son los elementos constitutivos que son necesarios para la creacin del derecho. Pereznieto seala que fuente se debe considerar de donde nace el derecho, Villoro seala que aplicada al Derecho, la palabra "fuentes" se usa en sentido metafrico; sugiere que hay que investigar los orgenes mismos de donde nace el Derecho, as como hay que remontar la corriente de un ro hasta llegar a las fuentes de donde brotan sus aguas. Las fuentes del derecho son las fuentes formales, histricas y reales. Maynez seala tres acepciones de fuentes, fuentes formales, reales e histricas. Fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas. Fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas Fuentes histricas se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En relacin a las fuentes formales la idea de proceso implica la de una sucesin de momentos. Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden. En forma generalizada las fuentes formales son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. Seala la relacin de las fuentes reales con las formales y dice que las formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las segundas. LAS FUENTES EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO Son tres tipos de fuentes del derecho: formales, reales e histricas. a) Formales.- Son todos aquellos procesos o actos a travs de los cuales se identifica a las normas jurdicas dotndolas de juridicidad (validez). b) Reales o materiales.- Son todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurdicas, como lo son: valores o principios morales, principios sociales, costumbre, criterios, etc. c) Histricas.- Son aquellos documentos o textos de Derecho Positivo no vigente que funge como inspiracin o antecedente de la formalizacin del derecho. En las fuentes formales encontramos fuentes directas o indirectas: Fuentes directas: - Legislacin.- En los sistemas jurdicos de derecho escrito: Es la norma jurdica que, con carcter general y obligatorio resulta de un proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo: Iniciativa, discusin aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia. - Costumbre.- Es la repeticin de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteracin, aceptacin y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligacin. - Tratados internacionales.- Es un acto jurdico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los son Estados y las

organizaciones internacionales, son personas jurdicas colectivas actan a travs de personas fsicas que las represente, estos acuerdos son bilaterales y multilaterales; dependiendo el nmero que lo contraten. Fuentes indirectas: - Jurisprudencia.- Es una institucin jurdica que establece los criterios de interpretacin o integracin de las disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteracin o solucin de contradiccin de tesis, y que son de observancia obligatoria para los rganos jerrquicamente inferiores al que pronunci la tesis jurisprudencial. - Principios generales del derecho.- Es el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tcitamente en todo sistema jurdico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia. - Doctrina.-Son los estudios, anlisis y crtica que los juristas realizan con carcter cientfico no slo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.