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PRIMEIRAS IMPRESSES SOBRE A NOVA LEI DE DROGAS (LEI N 11.

343/2006), ATUALIZADA DE ACORDO COM AS INOVAES TRAZIDAS PELA LEI 11.446/2007


Gustavo Senna Miranda Promotor de Justia-ES Professor da FDV Mestre em Direito

I INTRODUO No Dia 23 de agosto de 2006 foi publicada a Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias, a nova Lei de Drogas1. A nova lei, que entrou em vigor em 08 de outubro de 2006 (45 dias aps sua publicao - art. 74), revogou expressamente as Leis n 6.368/1976 e n 10.409/2002, como se percebe pelo seu art. 75, sepultando, assim, anterior discusso2 acerca de qual procedimento deveria ser aplicado aos crimes previstos na Lei n 6368/1976 com o advento da Lei n 10.409/2002 que, como se sabe, teve sua parte criminal inteiramente vetada. So vrias as inovaes trazidas pela Lei n 11.343/2006, destacando-se a parte criminal, que alm de preservar boa parte das condutas previstas na Lei n 6.368/1976, criou novos tipos penais, adotando uma poltica criminal no punitiva em relao ao usurio de drogas ilcitas, como se ver adiante. Por outro lado, na parte processual as mudanas no foram significativas, tendo a nova lei repetido diversas regras da Lei n 10.409/2002, porm, com algumas alteraes pontuais que merecem destaque. O presente estudo tem o objetivo to-somente de trazer as primeiras impresses sobre a nova legislao, que certamente suscitar como j vem ocorrendo - intenso debate na doutrina, que inevitavelmente desaguar nos
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A Lei n 11.343/2006 preferiu a denominao drogas, abandonando quase que integralmente a expresso substncia entorpecente existente nas Leis n 6.368/1976 e n 10.409/2002, trazendo o conceito no pargrafo nico de seu art. 1: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Complementando a regra citada, o art. 66 do mesmo diploma legal estabelece que Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998. 2 Os tribunais superiores vinham se inclinando pela aplicao do rito estabelecido pela Lei 10.409/2002, tanto que reconheciam a existncia de nulidade caso o juiz no concedesse oportunidade para a defesa preliminar prevista em tal diploma legal (cf. Informativo 413 do STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13/12/2005; Informativo 396 do STF, HC 84835/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 09/08/2005).

tribunais, entulhando-os ainda mais. Portanto, em absoluto as consideraes que sero feitas a seguir ostentam a pretenso de esgotar a matria, o que somente ocorrer com o tempo, com a sedimentao das posies. Assim, presta-se o estudo apenas como uma contribuio para uma interpretao inicial das regras existentes na nova lei, que surgiu logo depois de outro diploma no menos polmico, que a Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006, que trata violncia domstica e familiar contra mulher, ambos revelando a incrvel capacidade de nossos legisladores de criar perplexidades no ordenamento jurdico. Com efeito, aqueles que militam na rea criminal atualmente esto vivenciando tempos difceis, com o surgimento de leis que pecam pela deficiente tcnica legislativa, o que certamente acarretar, lamentavelmente, inmeras discusses nos tribunais, abarrotando-os ainda mais, contribuindo negativamente - com a morosidade da justia. Porm, a nova lei foi publicada, j estando em plena vigncia, necessitando, assim, ser adequadamente interpretada. Dessa forma, com esse objetivo, dividimos o presente estudo em dois pontos, um primeiro sobre a parte criminal; o segundo a respeito do aspecto processual, sem se preocupar, nesse momento, como uma viso crtica mais aprofundada, o que poder ser feito em estudo posterior. Uma ltima observao: nos comentrios que seguem tambm tivemos a preocupao de analisar a Lei de Drogas em conjunto com a recente Lei n 11.446, de 28/03/2007, que trouxe mudanas na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/1990), com inegveis reflexos, na Lei n 11.343/2006, conforme ser visto oportunamente, j que, como se sabe, o crime de trfico de drogas modalidade de delito assemelhada aos crimes hediondos. II DA PARTE CRIMINAL Como destacado, a nova lei manteve vrios tipos da revogada Lei n 6.368/1976, porm, tambm trouxe novos tipos penais, adotando uma poltica criminal no punitiva para os usurios, buscando vias alternativas pena privativa de liberdade, enquanto que para as condutas de trfico acabou revelando-se mais gravosa do que a legislao anterior. 1) Quadro comparativo entre as Leis n 6.368/1976 e n 11.343/2006 Para uma melhor visualizao das novas regras, abaixo apresentamos um quadro comparativo entre as Leis n 6.368/1976 e n 11.343/2006, o que certamente facilitar uma anlise conjunta das duas leis, verificando, assim, suas semelhanas e diferenas. Ento vejamos.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS LEIS 6.368/76 E 11.343/06 3


LEI 11.343/06 LEI N 6.368/76

Procuramos destacar as novidades da Lei n 11.343/2006 da seguinte forma: 1) utilizamos negrito e sublinhamos algumas regras (principalmente os novos tipos penais). Os comentrios tambm esto em negrito, porm, com fonte em itlico.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I,
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Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. ATENO: Na vigncia da Lei n 6.368/1976, no havia previso da conduta de cultivar para uso prprio. Assim, sobre o assunto surgiram trs correntes: 1) que a conduta seria enquadrada no art. 16, valendo-se de analogia in bonam partem, posio que at ento era majoritria nos tribunais4; 2) o fato seria enquadrado no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/19765; 3) o fato era atpico, pois o plantio para uso prprio no estava previsto em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como figura analgica ao art. 16: trata-se de fato atpico. A analogia aqui no consiste em estender o alcance da norma ao art. 16, para evitar o enquadramento no art. 12, mas em aplicar o art. 16 a uma hiptese no descrita como crime. Por essa razo, viola o princpio da reserva legal.6 Assim, com a nova Lei n 11.343/2006 a discusso perdeu sentido, uma vez que a conduta de cultivar e semear para consumo prprio foram previstas expressamente no 1, do art. 28.

Conforme destaca Renato Flvio Marco (Txicos Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 218/219), majoritria a corrente jurisprudencial que, a despeito da omisso da Lei n. 6.368/76, que no prev no art. 16 as condutas de semear, cultivar ou colher para uso prprio, plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncias que determine dependncia fsica ou psquica, entende ser aplicvel a interpretao in bonam partem, ampliando o alcance da norma. 5 Nesse sentido: STJ: 6 Turma, REsp 210484/RS, Rel. Min. Amilton Carvalhido, j. 10-04-2001, DJ 0309-2001, p. 267. 6 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. IV legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 702.

II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar;

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos quinhentos) dias-multa. e sessenta) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: 1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima destinada a preparao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica; II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica. 2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que

regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

determine dependncia fsica ou psquica. 2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso I - induz, instiga ou auxilia algum a usar indevido de droga: entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica; Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. ATENO: o crime previsto no 2, pela pena mnima cominada em abstrato (1 ano), passvel de suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95).

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. ATENO: Trata-se de infrao penal que pela pena mxima cominada em abstrato (1 ano), considerada de menor potencial ofensivo, portanto, da Competncia dos JECRIM. A conduta em questo diz respeito ao denominado uso compartilhado, que na vigncia da Lei n 6.368/1976, caracterizava para parte da doutrina e jurisprudncia como conduta de trfico previsto no art. 12. Agora a questo restou superada, sendo inequvoco que se trata de conduta diversa do trfico. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de

um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e mil) dias-multa. sessenta) dias-multa. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste ATENO: Aps o advento da Lei de Crimes artigo incorre quem se associa para a prtica Hediondos (Lei n 8.072/1990), houve grande reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. polmica se o art. 14 da Lei n 6.368/1976 teria sido revogado pelo art. 8 da Lei de Crimes Hediondos7, que aumentou a pena (passou a ser de 3 a 6 anos de recluso) do crime de quadrilha (art. 288 do CP) quando esta se destinava prtica de crimes hediondos e equiparados (como o trfico). Prevalecia o entendimento de que continuava vigente o art. 14 da Lei n 6.368/1976, porm, a pena a ser aplicada deveria ser a do art. 8 da Lei de Crimes Hediondos (houve um combinao de leis), por ser menor do que a pena prevista para o citado art. 14 da ento Lei de Txicos. Com a nova redao do art. 35 a discusso perdeu sentido, pois se trata de norma posterior, no sendo mais necessria a combinao de leis. Contudo, para aqueles que entendiam correta a combinao de leis,
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Sobre o tema cf. MARCO, Renato Flvio, ob. cit., p. 179-181.

por ser norma penal posterior prejudicial ao ru (novatio legis in pejus), a nova regra, no que diz respeito a sua pena, irretroativa, somente podendo incidir em relao aos casos cometidos a partir de sua vigncia. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. ATENO: Trata-se de novo tipo penal, sem correspondente na legislao anterior. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. ATENO: Trata-se de novo tipo penal, sem correspondente na legislao anterior. Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazlo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Art. 15. Prescrever ou ministrar culposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, em de dose evidentemente maior que a necessria ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias- anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) multa. dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. ATENO:Trata-se de infrao penal, que pela pena mxima cominada em abstrato (2 anos), considerada de menor potencial ofensivo, portanto, da competncia dos JECRIM. Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano 8

potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. ATENO: Trata-se de infrao penal, que pela pena mnima cominada em abstrato (6 meses), possvel a suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95). ATENO:Trata-se de novo tipo penal, sem correspondente na Lei n 6.368/1976. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: Lei sero aumentadas de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros): I - a natureza, a procedncia da substncia ou do I - no caso de trfico com o exterior ou de extraproduto apreendido e as circunstncias do fato territorialidade da lei penal; evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de II - quando o agente tiver praticado o crime funo pblica ou no desempenho de misso de prevalecendo-se de funo pblica relacionada educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; com a represso criminalidade ou quando, muito embora no titular de funo pblica, tenha misso de guarda e vigilncia; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, IV - se qualquer dos atos de preparao, execuo ou consumao ocorrer nas imediaes ou no interior de estabelecimento de ensino ou hospitalar, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, sem prejuzo da interdio do estabelecimento ou do local.

grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; III se qualquer deles decorrer de associao ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao: (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003).

VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

2) Breves notas sobre os tipos penais 2.1. Do tipo do art. 28 e sua natureza jurdica Uma grande discusso que j surgiu com a nova Lei n 11.343/2006 diz respeito natureza jurdica do tipo previsto no art. 28. O motivo para a polmica - que promete permanecer por um bom perodo na doutrina e jurisprudncia decorre das penas previstas para o citado tipo penal, j que a lei, de forma inovadora, no trouxe como preceito secundrio a pena privativa de liberdade, prevendo que o agente que adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Assim, em face da pena prevista para tais condutas, estar-se-ia ainda diante de uma infrao penal, de uma contraveno penal ou de um ilcito sui generis que no configura infrao penal, porm, da competncia do juiz criminal? Teria havido descriminalizao ou depenalizao? Algumas manifestaes j esto comeando a surgir na doutrina, sendo visvel pelas primeiras interpretaes sobre a nova lei que o citado artigo vem sendo um dos principais focos das atenes dos operadores jurdicos. Luiz Flvio Gomes, em recente estudo, fundamentando sua posio no art. 1 do Decreto-Lei n 3.914/1941 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal),

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entende ter havido descriminalizao, passando a conduta de porte drogas para uso prprio a no mais ser crime, mas sim um ilcito sui generis. Diz o citado doutrinador:

Por fora da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (art. 1), "Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente" (cf. Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro Dec.-Lei 3.914/41, art. 1). Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" a infrao penal punida com recluso ou deteno (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), no h dvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) no conduzem a nenhum tipo de priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de txicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infrao penal" porque de modo algum permite a pena de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de infrao "penal" no nosso pas. Infrao "sui generis": diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infrao "sui generis". No se trata de "crime" nem de "contraveno penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de priso. De qualquer maneira, o fato no perdeu o carter de ilcito (recorde-se: a posse de droga no foi legalizada). Constitui um fato ilcito, porm, no penal, sim, "sui generis". No se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilcito administrativo, porque as sanes cominadas devem ser aplicadas no por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em concluso: nem ilcito "penal" nem "administrativo": um ilcito "sui generis".8

Em sentido contrrio, ou seja, entendendo que no houve descriminalizao, encontra-se o posicionamento de Clovis Alberto Volpe, defendendo que a conduta de porte de drogas para consumo prprio continua a ter natureza criminal, apesar de no mais ser possvel a pena privativa de liberdade. O autor fundamenta seu entendimento principalmente na Constituio Federal, em especial nos art. 5, XLVI, que prev, sem prejuzo de outras, as seguintes sanes possveis no nosso ordenamento: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Logo, o fato de no haver no preceito
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GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Txicos: descriminalizao da posse de droga para consumo pessoal Disponvel em: <www.lfg.com.br/artigos>, acesso em 07/08/2006. Confira tambm do mesmo autor os comentrios que faz ao art. 28 na obra coletiva Nova Lei de Drogas Comentada. Lei 11.343, de 23.08.2006. Artigo por Artigo, Coordenao: Luiz Flvio Gomes, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 118-119.

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secundrio do tipo previso de pena privativa de liberdade no elimina seu carter criminal, pois segundo o autor

a infrao penal no se resume a cominao de pena de recluso, deteno, priso simples e multa. Desde que respeitadas as premissas basilares referentes pena, essa pode assumir outras feies, como a prestao de servio comunidade. A constituio Federal de 1988 bastante clara ao prever penas outras, diferentes dessas estampadas na Lei de introduo do Cdigo Penal, que por sinal de 1941. Um raciocnio contrrio culminar-se-ia no absurdo de no se considerar ilcito penal as condutas que estipulam penas alternativas de modo direto, indo contra a tendncia moderna de no encarceramento. Ora, alm da Constituio, o Cdigo Penal prev outras espcies de pena (art. 32, CP). Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infraes penais sancionadas com pena de priso (reteno, deteno e priso simples), "uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere." (Exposio de Motivos da reforma penal de 1984) Vislumbra-se, que perfeitamente possvel a adoo pelo legislador de infraes que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendncia positiva e que vem ganhando espao no campo penal, com amparo da Constituio. O raciocnio exposto pelo professor Luiz Flvio Gomes dilacera a Constituio. Pois, tornam incuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5, da Constituio Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avanar na legislao penal, haja vista que ser, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, no sendo nem ilcito penal ou ilcito administrativo.9

Na mesma linha, ou seja, de ainda considerar a conduta como crime, a posio de Guilherme de Souza Nucci, que em recente obra sobre leis penais e processuais penais especiais10, ao analisar o tipo do art. 28 da nova Lei de
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VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/2006), disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8852>, acesso em 29/08/2006). No mesmo sentido: NETTO, Srgio de Oliveira, No houve descriminalizao do porte de entorpecentes para uso prprio (disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>, acesso em 30/08/2006). O autor por ltimo citado fundamenta sua posio na previso das penas contidas nos arts. 32 e 43, IV, do Cdigo Penal, pois ambas as regras so posteriores ao Decreto-lei n 2.848/1940 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal), diploma que, conforme destaca, no acompanhou a evoluo legislativa que vem se sucedendo ao longo dos anos, seja por descuido do legislador, seja por conceberse que seria desnecessrio atualizar esta lei introdutria. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 755. Tambm nessa linha o posicionamento de Renato Marco (Txicos. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Nova Lei de Drogas Anotada e Interpretada, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 59), que, ao comentar o posicionamento de Luiz Flvio Gomes, assevera: No obstante as lcidas ponderaes acima transcritas, estamos convencidos de que no ocorreu descriminalizao. certo que o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro bastante objetivo e esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo, preciso ter em conta que o Cdigo Penal brasileiro de 1940 e, portanto, elaborado sob o domnio de tempos em que as denominadas penas alternativas se

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Drogas, denomina a figura como sendo uma infrao penal de nfimo potencial ofensivo, diferindo, portanto, da infrao penal de menor potencial ofensivo, pois no possvel a aplicao de pena de priso, concluindo, assim, que a conduta recebeu tratamento mais brando por parte do legislador, que inexistente at mesmo em relao s contravenes penais. Ao que parece, o entendimento de continuar a considerar a conduta como sendo de natureza criminosa dever prevalecer na jurisprudncia, mormente porque recentemente foi abraada pela primeira Turma do STF, como se nota pelo julgamento do RE 4301105 QO/RJ, em 13.02.2007, que teve como relator o Min. Seplveda Pertence. Com efeito, no citado julgamento a turma, afastando a incidncia de abolitio criminis em relao ao art. 28 da Lei n 11.343/2006, como tambm de que a conduta passava a ser uma infrao sui generis, entendeu que o citado tipo tem natureza de crime, cujo conceito legal no pode mais ficar atrelado ao art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (DL n 3.914/1941), sendo perfeitamente possvel que a lei ordinria venha a estabelecer outros requisitos diversos dos previstos no referido decreto para que a conduta venha a ser considerada crime, havendo, portanto, apenas uma despenalizao.11 Posio interessante sobre o tema a de Rodrigo Iennaco, para quem a conduta de porte de droga para uso pessoal deixou de ser crime para ser contraveno penal, persistindo, portanto, ainda a natureza de infrao penal, porm, tendo havido uma abolito criminis sui generis. Assim, o referido autor discorda da corrente defendida por Luiz Flvio Gomes, como tambm aquela
encontravam na Parte Geral do Cdigo Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela poca era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definio fechada e j desatualizada do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal no resolve a questo, segundo entendemos. 11 Informativo 456 do STF: Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalizao - A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientouse a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrio, reconheceuse a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinrio. RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105).

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abraada recentemente pelo STF, sendo oportuno, conquanto que longo, transcrever parte de seu pensamento, para assim termos uma melhor compreenso da polmica e da argumentao do autor:

Sendo assim, uma anlise mais criteriosa se impe. Sobretudo porque a rubrica do captulo III do ttulo III da novel legislao fala em crimes e penas, sendo que os artigos que seguem (27 a 29) ora falam em pena, ora em medida educativa. Com efeito, a nica pena prevista, imediatamente, para as condutas tipificadas no art. 28, caput e 1, a de prestao de servios comunidade sabidamente pena substitutiva, no havendo previso similar em nossa legislao que autorizasse concluir que para uma conduta criminosa no fosse cominada, no plano abstrato, pena de recluso ou de deteno. Porm, mediatamente, em que pese a pssima tcnica legislativa, admite-se a aplicao de pena de multa, nos termos e critrios estabelecidos no art. 28, 6, II c/c art. 29 da Nova Lei de Txicos. Em suma, a conduta antes prevista no art. 16, da Lei n. 6.368/6, no foi abolida do mundo jurdico-penal, devendo-se adotar como parmetro indeclinvel a teoria da tipicidade. Encontra-se, a rigor, tipificada de maneira ainda mais abrangente, para alcanar gama expressiva de ncleos do tipo alternativo (adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo), antes ligados s condutas previstas no art. 16 da Lei 6.368/76 (Adquirir, guardar ou trazer consigo), bem como outros ligados ao art. 12 da mesma lei (semear, cultivar ou colher plantas). No que se refere sano penal, impende reconhecer a descriminalizao de referidas condutas reunidas sob a rubrica da posse de droga ilcita para consumo prprio, passando o tipo de injusto a reclamar "punio" menos severa, prpria das contravenes penais no caso a pena de multa como referncia mediata, havendo inclusive prazo prescricional assim indicado no art. 30 da Lei 11.343/06. O que ocorre que, por impreciso de tcnica legislativa, a "pena" cominada abstratamente conduta tipificada no art. 28, caput e 1, encontra-se prevista no art. 29, sendo de aplicao subsidiria no subsistema institudo pela Nova Lei de Txicos, como medida coercitiva para o cumprimento das demais sanes, autnticas medidas pedaggicas. Concluso: a Nova Lei de Txicos, que revogou o art. 16, da Lei 6.368/76, tipificou conduta similar (Art. 28, caput e 1), operando rebaixamento em seu status jurdico-repressivo, caracterizando-a como autntica CONTRAVENO PENAL.12

De nossa parte, a princpio estamos com a ltima posio. Com efeito, em primeiro lugar no se pode concordar totalmente com o entendimento de Luiz Flvio Gomes, no sentido de que teria havido abolitio criminis, passando a conduta de porte de drogas para uso prprio a ser um ilcito sui generis. Ora, uma interpretao sistemtica da prpria Lei n 11.343/2206 induz concluso de que a referida conduta continua a ser uma infrao penal, seno como

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IENNACO, Rodrigo. Abrandamento jurdico-penal da posse de droga ilcita para consumo pessoal na Lei n 11.343/2006: primeiras impresses quanto no-ocorrncia de abolitio criminis. Disponvel em: <http://j/us2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8858>, acesso em 30/08/2006.

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explicar, por exemplo, a competncia da Justia Criminal para seu julgamento, como se v pelo art. 48 da nova lei, em especial no 1.13 De fato, do citado artigo deflui de forma clara que caber aos Juizados Especiais Criminais o julgamento da infrao prevista no art. 28 da Lei n 11.343/2006, na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099/1995, desde que no haja concurso com uma das infraes previstas nos arts. 33 a 37 do mesmo diploma legal, pois no sendo estas consideradas de menor potencial ofensivo, importar no deslocamento do crime de porte de drogas para uso prprio para a vara criminal competente para o julgamento do crime mais grave, que exercer o foro de atrao, nos termos do arts. 78 e 79, caput, do CPP, c/c o art. 60 da Lei n 9.099/1995 (com nova redao dada pela Lei n 11.313/2006). Portanto, mantendo-se a competncia da Justia Criminal para o caso, a concluso que foi mantido o carter de infrao penal da conduta de porte de drogas para uso prprio. No bastasse isso, do mesmo art. 48 podem ser extradas outras medidas e expresses utilizadas pelo legislador que conferem um tratamento penal conduta do porte de drogas para consumo prprio. Realmente, s para exemplificar, diz a nova lei que o agente no poder ser preso em flagrante delito14, podendo, porm, aps lavrado termo circunstanciado, ser encaminhado aos Juizados Especiais Criminais ( 2, art. 48). Tambm poder o agente ser submetido a exame de corpo de delito, caso a polcia judiciria entenda ser conveniente ( 4, art. 48). Por fim, explicitado no 5 do art. 48 que Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta. Destarte, inequvoco o tratamento penal em relao conduta de porte de drogas para uso prprio, do contrrio como explicar a possibilidade de lavratura de termo circunstanciado, de atuao da polcia judiciria, de transao penal? Alis, somente a previso da atuao da polcia judiciria no caso suficiente para repudiar o entendimento de que a citada conduta no mais configura uma infrao penal, pois segundo o art. 144, 1, I e 4, da Constituio Federal, Polcia Judiciria (respectivamente federal e civil) incumbe a apurao das infraes penais, do que se conclui que, constitucionalmente, tais rgos no possuem atribuio para apurao de outras espcies de infraes, seno as penais. Logo, no mnimo contraditrio o entendimento de que a conduta prevista no art. 28 da nova lei no mais uma infrao penal, porm, possvel a atuao da polcia judiciria. Todavia, o tipo previsto no art. 28 da Lei n 11.343/2006, pelas penas cominadas em abstrato, no pode por outro lado ser considerado mais como
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Dispe o 1 do art. 48: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. 14 O que bvio, j que no h mais previso de pena privativa de liberdade para o tipo, nem mesmo por meio de converso, do que se conclui pela impossibilidade de qualquer priso cautelar (provisria), pois seria desproporcional diante das sanes agora previstas para a referida infrao.

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crime ou delito, pois ausente a possibilidade de pena privativa de liberdade na modalidade recluso ou deteno, sendo que, nessa parte, concordamos com a posio de Luiz Flvio Gomes. De fato, entendemos que ainda se encontra em plena vigncia a Lei de Introduo ao Cdigo Penal na parte em que traz um conceito legal de crime, prevendo que este somente existir quando tiver como conseqncia uma pena privativa de liberdade (recluso ou deteno), enquanto que contraveno penal ser considerada aquela conduta que tem como conseqncia uma pena privativa de liberdade (priso simples) ou multa (art. 1). Portanto, no havendo previso desses tipos de sanes no haver que se falar em infrao penal, sendo, destarte, um ilcito extrapenal, fora da competncia da Justia Criminal. No obstante seja de mera convenincia poltica15, entendemos que de suma importncia que o critrio estabelecido na Lei de Introduo ao Cdigo Penal merea ser preservado, pois alm de proporcionar uma exata distino legal 16 entre crimes ou delitos e as contravenes penais e demais ilcitos extrapenais, acaba proporcionado uma segurana jurdica. E o fato da Constituio Federal, no art. 5, inc. XLVI, prev penas diversas das de recluso, deteno ou priso simples, no quer significar que agora seja plenamente possvel que as condutas tidas como criminosas, num sentido legal, possam tambm ser consideradas aquelas que tenham como conseqncia outras penas diversas das privativas de liberdade, pois tal entendimento pode trazer srias e graves conseqncias para a segurana jurdica. Sendo assim, no h que se alegar que com a modernizao do direito penal resta incompatvel continuar a se trabalhar com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal. Uma interpretao sistemtica de todo ordenamento jurdico permite concluir, repetimos, que a citada regra da Lei de Introduo ao Cdigo Penal merece ser preservada, pois, do contrrio, teremos srios riscos de consagrar uma insegurana jurdica, na medida em que no ser descartada a possibilidade de haver confuso para se distinguir de forma segura crimes de contravenes penais; infraes penais de infraes administrativas; infraes penais de infraes (ilcitos) civis. Logo, a modernizao do direito penal de forma alguma significa abandonar regras e princpios seguros do direito penal. Realmente, caso se entenda que pode haver crime desprovido de pena de recluso ou deteno teremos que rever inmeros casos previstos no nosso ordenamento jurdico, bastando aqui lembrar por ser emblemtico os atos de improbidade administrativa17. Tais atos, como se sabe, no possuem previso de pena privativa de liberdade como sano, consagrando outras penas (a lei fala realmente em penas) como, por exemplo, a perda da funo
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QUEIROZ, Paulo. Direito Penal - Parte Geral. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 129. O que importante, j que ontologicamente no h como distinguir os crimes (ou delitos) das contravenes penais. De fato, conforme destaca Paulo Queiroz (ob. cit., p. 129), Assim como no h distino de natureza (ontolgica) entre o ilcito penal e o ilcito civil, tambm a diferenciao entre crimes e contravenes puramente de grau, quantitativa: os primeiros so infraes mais graves, por isso que punidos com recluso ou deteno (e multa, cumulativamente); as segundas so infraes de menor potencial ofensivo, sancionadas com a priso simples ou multa. A razo simples: definir determinadas infraes com crime ou contraveno uma questo de mera convenincia poltica. 17 Arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/1992.

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pblica e a suspenso dos direitos polticos18. Ora, referidas sanes so previstas como penas19 ou efeito da condenao no mbito penal, mas nem por isso a doutrina e a jurisprudncia amplamente majoritrias se inclinaram em entender que esses atos ostentam natureza penal, sendo praticamente pacfico que se tratam de verdadeiros ilcitos civis-administrativos. Essa constatao, a nosso sentir, uma forte razo para afastar categoricamente o entendimento de que o art. 28 da nova Lei de Drogas possui natureza de crime, restando, repita-se, a possibilidade de consider-lo uma contraveno penal. De fato, a conduta prevista no art. 28 da Lei n 11.343/2006 passvel de aplicao de pena de multa, como se percebe pelo 620 do mesmo artigo, pena que ser aplicada no caso do agente descumprir uma das penas previstas no caput, ou seja, advertncia, prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Porm, ao se analisar o art. 27 do mesmo diploma legal - que dispe que As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor -, se pode concluir pela possibilidade de aplicao isolada da pena de multa, eis que prevista no art. 28 (regra que se encontra exatamente no mencionado Captulo III). Logo, no descabida a concluso de que dentre as penas previstas para a citada infrao tambm se encontra a pena de multa, que tem ntido carter de sano de natureza penal, como se percebe pelo art. 29 da Lei n 11.343/2006, que a respeito do valor e quantidade de dias-multa adota critrio semelhante ao existente no Cdigo Penal, com a nica distino de que o valor da multa ser recolhido para a conta do Fundo Nacional Antidrogas, ao invs de ser recolhida ao Fundo Penitencirio Nacional, o que perfeitamente possvel e recomendvel, para que assim se tenha mais uma fonte de recurso na preveno e represso ao grave problema das drogas ilcitas. Assim, a concluso inexorvel que a conduta de posse de drogas para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei n 11.343/2006 foi rebaixada, passando de crime para contraveno penal, entendimento que tambm encontra sustentao em outros dois argumentos: 1) em vista da localizao topogrfica do art. 28 o citado artigo est localizado dentro do Captulo III, do Ttulo III, da Lei n 11.343/2006, que trata Dos crimes e das penas, sendo assim inequvoco que foi dado um tratamento penal para tal conduta. Poder-se-ia dizer que os crimes previstos na nova lei esto previstos na verdade no Captulo II, do Ttulo IV, porm, a previso de dois captulos diferentes a respeito de crimes, embora revele uma deficincia tcnica do legislador, apenas demonstra a clara inteno salutar de
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Art. 12 da Lei n 8.429/1992. A Lei de Abuso de Autoridade (Lei n 4.898/1965) prev a possibilidade, como pena autnoma, da perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica (art. 6, 3, b). Porm, importante destacar que tambm prev a pena de priso (deteno), do contrrio no teria natureza de crime. 20 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II multa.

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diferenciar as condutas do usurio do traficante, sabidamente um delicado problema envolvendo delitos relacionados s drogas. Igualmente no procede o argumento de que a ementa do citado Captulo III, do Ttulo III, da Lei n 11.343/2006, que fala em Crimes teria assegurado a natureza de crime da conduta prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, pois isso no suficiente para que o tipo seja considerado crime do ponto de vista legal, conforme vimos de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, sendo determinante para tanto a previso de pena de recluso ou deteno no preceito secundrio. Trata-se, portanto, de mais uma demonstrao da deficincia de nossos legisladores21, no sendo, porm, o primeiro nem o ltimo, com certeza caso em que se confunde crime com contraveno penal. Imagine-se, ento, se no se trabalhar mais com a regra segura do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal? 2) em vista da redao do art. 28 A prpria redao do art. 28 da Lei n 11.343/2006 revela uma tpica tcnica de construo de um tipo penal, prevendo de forma clara um preceito primrio do qual se extrai ser ilcita a conduta de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo 22, para consumo pessoal, drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinaes legal ou regulamentar, prevendo como conseqncia preceito secundrio penas determinadas, muito embora merea crticas a previso de advertncia, que provavelmente no ter nenhuma aplicao prtica. Portanto, estamos diante de uma nova contraveno penal, sendo caso de novatio legis in mellius, porm, sem que tenha a conduta perdido o carter de infrao penal, no havendo, assim, em que se falar em abolitio criminis23. Logo, no houve descriminalizao em seu sentido clssico, pois esta, como destaca Ral Cervini, sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas.24 Com efeito, para o renomado penalista a descriminalizao pode ser dividida em trs formas: 1) descriminalizao formal, de jure ou em sentido estrito, que aquela em h uma sinalizao do legislador em considerar legal e social a conduta que anteriormente era considerada crime; 2) descriminalizao substitutiva, que se d quando a leis posterior substitui as penas por sanes de outra natureza (exemplo: transformao de delitos de menor potencial ofensivo em infraes administrativas ou fiscais punidas com multas de carter
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Conforme destaca, com acerto, Renato Marco (Txicos, 4 ed., ob. cit., p. 64), Realmente, a nova Lei Antitxicos carente de boa tcnica. A vergonha legislativa de que foi exemplo a Lei n. 10.409/2002 no serviu para estimular o legislador a enveredar-se por melhor caminho quando da elaborao do projeto que resultou na Lei n. 11.343/2006, de igual temtica. A nova lei tem suas virtudes, no se pode negar, mas no est em condies de ser apontada como bom exemplo de produo legislativa. No mesmo. 22 Foram acrescentadas as condutas de ter em depsito e transportar, inexistentes no art. 12 da Lei n 6.368/1976. 23 Tal entendimento possui reflexos inclusive em relao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, pois em se considerando que a conduta no deixou de ser uma infrao penal, por caracterizar uma nova contraveno penal, ser ainda possvel considerar que quando cometida por criana ou adolescente ter natureza de ato infracional, j que este nada mais do que toda conduta que caracterize crime ou contraveno penal (art. 103 da Lei n 8.69/1990). Por outro lado, entender que a conduta deixou de ser infrao penal importar em no mais considera-la como ato infracional. 24 CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. Traduo da 2 edio espanhola. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 72.

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disciplinar)25; 3) descriminalizao de fato, que ocorre quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competncia para tal, quer dizer, do ponto de vista tcnico-jurdico, nesses casos, permanece ileso o carter de ilcito penal, eliminando-se somente a aplicao efetiva da pena.26 Ora, a conduta de porte de drogas para consumo pessoal, pela nova lei, no deixou de ser considerada pelo legislador como um fato ilegal e anti-social, no foi transformada em um mero ilcito administrativo ou fiscal, nem tampouco permitiu que o sistema penal deixasse de funcionar. Destarte, a nosso sentir o que ocorreu com a nova figura foi uma despenalizao, que mais uma vez valendo-se das lies de Ral Cervini27, pode ser conceituada como o ato de diminuir a pena de um delito sem descriminaliz-lo, quer dizer, sem tirar o carter de ilcito penal. Alis, assevera o citado autor que Segundo o Comit do Conselho Europeu, este conceito inclui toda a gama de possveis formas de atenuao e alternativas penais: priso de fim de semana, prestao de servios de utilidade pblica, multa reparatria, indenizao vtima, semideteno, sistemas de controle de condutas em liberdade, priso domiciliar, inabilitao, diminuio do salrio e todas as medidas reeducativas dos sistemas penais.28 Portanto, se percebe que com a nova Lei de Drogas, o legislador considerou mais conveniente manter a ilicitude da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, eliminando-se apenas a possibilidade de pena de priso, no lhe retirando, assim, a natureza de infrao penal. Uma ltima observao: por ser norma posterior mais benfica, dever ser aplicada em relao aos casos anteriores que estiverem em andamento, devendo ser designada audincia para que seja oferecida ao agente a proposta de aplicao das penas previstas na nova lei, mediante aceitao pelo agente e de seu advogado. Tambm ser impossvel doravante a converso em pena privativa de liberdade. Assim, caso o agente, na vigncia da lei anterior (Lei n 6.368/76), tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade que foi substituda por uma pena restritiva de direitos29, mesmo que no tenha cumprido a pena alternativa, ser impossvel a sua converso em pena privativa de liberdade, na forma art. 44, 4, do Cdigo Penal, restando apenas a possibilidade converso em pena de multa ou admoestao verbal, como prev o 6, do art. 28 da Lei n 11.343/2006.

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Conforme destaca Ral Cervini, tanto na descriminalizao stricto sensu como na que chamamos de substitutiva, a conduta deixa de constituir um ilcito penal, mas na primeira varivel a soluo mais radical porque significa a eliminao de toda ilicitude, enquanto que na ltima hiptese (a substituio), embora o comportamento perca a antijuricidade penal, no fica legalizado nem deixa de ser qualificado como antijurdico e indesejvel (ob. cit., p. 73). 26 CERVINI, Ral, ob. cit., p. 73. 27 Idem, p. 75. 28 Idem, p. 75/76. 29 Situao rara a partir da vigncia da Lei n 10.259/2001, que teria ampliado o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, que passaram a ser consideradas aquelas infraes penais cuja pena mxima cominada em abstrato fosse igual ou inferior a dois anos, independentemente de ostentarem ou no procedimento especial. Logo, a conduta prevista no art. 16 da Lei n 6.368/1976 passou para competncia dos Juizados Especiais Criminais, sendo, assim, passvel de transao penal, o que tornava rara mas no impossvel - a condenao a uma pena privativa de liberdade.

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2.2. Dos demais tipos penais primeiras impresses Em relao aos outros tipos penais, todos esto previstos no Captulo II, do Ttulo IV, da Lei n 11.343/2006, que vai dos arts. 33 a 39. Como destacado anteriormente, alguns tipos previstos na Lei n 6.368/1976 foram praticamente repetidos na nova lei, bastando aqui exemplificar com o ento art. 12 da lei por ltimo mencionada, que agora est previsto no art. 33 da nova Lei de Drogas. Percebe-se a inteno do legislador de tentar diferenciar o traficante efetivo do mero instigador, que na lei anterior recebia, em tese, a mesma pena, criando situaes paradoxais que geravam grande perplexidade. Agora, a conduta do instigador est prevista no 2 do art. 33 da nova Lei, com pena (1 a 3 anos) bem inferior para queles que praticarem as condutas previstas no caput do mesmo artigo (5 a 15 anos). Outra questo importante, que em muitos casos gerava situaes injustas, era relacionada ao compartilhamento de drogas entre familiares, sem o objetivo de lucro. Na legislao anterior a conduta do familiar que entregava droga a outro familiar, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, poderia ser enquadrada, em tese, como crime de trfico, previsto no art. 12 da Lei n 6.368/1976. Agora tal conduta est prevista no 3 do art. 33 da nova Lei, passando a ser considerada infrao penal de menor potencial ofensivo. Alis, referida regra mais um reforo para se considerar que o tipo do art. 28 do mesmo diploma legal no perdeu a natureza de infrao penal. Como observado, novos tipos foram criados pela Lei n 11.343/2006, podendo ser destacados os seguintes: art. 36 (conduta daquela que financia a prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34, podendo ser considerado como o capitalista do trfico); art. 37 (referente aos colaboradores ou informantes dos grupos ou organizaes ligadas ao trfico); art. 39 (conduta daquele que conduz embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.30 Finalmente, na parte criminal ainda importante observar que o art. 17 31 da Lei n 6.368/1976 no foi repetido na Lei n 11.343/2006. Sendo assim, houve descriminalizao, abolito criminis (art. 2, caput, do CP) e, consequentemente, extino da punibilidade (art. 107, III, do CP). Logo, sendo lei posterior mais benigna, dever retroagir, alcanando inclusive os casos que j tenham transitado em julgado. 2.2.1. Dos tipos penais que podero se enquadrar no nome iuris trfico de drogas para efeitos de incidncia da Lei n 8.072/1990
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Trata-se de conduta semelhante ao crime de embriaguez ao volante de veculo automotor, previsto no art. 306 da Lei n 9.503/1997, possuindo, alis, pena idntica (6 meses a 3 anos). Porm, diferentemente do crime de trnsito, o crime do art. 39 da Lei n 11.343/2006 no passvel de transao penal, isso por falta de previso legal de regra semelhante ao pargrafo nico do art. 291, do Cdigo de Trnsito. Contudo, pela pena mnima cominada em abstrato (6 meses), ser passvel de transao penal. 31 Art. 17. Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o art. 26 desta Lei.

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Dvida poder surgir em relao aos tipos que podero ser consideradas como trfico ilcito de drogas (em sentido amplo), j que a nova lei como a anterior no traz nenhum tipo penal com esse nomen iuris32. Trata-se de questo de suma importncia, pois sabido que o crime de trfico de drogas equiparado ou assemelhado aos crimes hediondos, advindo da diversas conseqncias penais e processuais penais, agora reavivadas com a edio da Lei n 11.446, de 28.03.2007, que alterou o art. 2 da Lei n 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos -, e que ser objeto de anlise posterior. Ora, na vigncia da Lei n 6.368/1976, sem embargo das posies em sentido contrrio, estvamos com a corrente que entendia que poderiam ser considerados como trfico ilcito de drogas os tipos dos arts. 12, 13 e 14. Alis, referido posicionamento inclusive j havia sido adotado pelo STF:
Cabe referir, neste ponto, especialmente em face do amplo conceito que assume a expresso trfico de entorpecentes (RTJ 151/155-156) cuja realizao tpica no exige a efetivao de atos de comrcio, dispensando-se, para efeito de configurao desse delito, at mesmo a prpria consumao da venda (RTJ 167/243) que as limitaes decorrentes da Lei 8.072/90 estendem-se s atividades descritas nos arts. 12 (e respectivos pargrafos), 13 e 14 da Lei 6.368/76. Da a observao feita por Antnio Scarance Fernandes (Consideraes sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 Crimes Hediondos, in RT 660/261, 262): A Lei 6.368/76 contm os crimes relativos a entorpecentes e drogas afins. No traz nenhum tipo penal definido como trfico ilcito. Contudo, em vrios dispositivos (art. 1, caput, art. 1, pargrafo nico; art. 4; art. 7), fala em preveno e represso ao trfico ilcito e ao suo indevido de substncia entorpecentes. H, portanto, evidente inteno do legislador em separar entre uso e trfico (...). O uso previsto no art. 16. So, ento, atividades de trfico as estipuladas nos arts. 12, 13 e 14 (...). Assim, pode-se afirmar, com base em uma interpretao sistemtica da Lei 6.368/76, que so por ela consideradas aes de trfico de entorpecentes as definidas nos arts. 12, 13 e 14 e seus pargrafos. A eles ser aplicada a Lei 8.072/90.33

Pois bem. Valendo-se igualmente de uma interpretao sistemtica da Lei n 11.343/2006, poder-se-ia entender que as condutas que podero ser consideradas como trfico ilcito de drogas, e, portanto, equiparadas (ou assemelhadas) aos crimes hediondos (Lei n 8.072/1990) so aquelas previstas nos arts. 33, caput e 1, 34 a 3734, pois alm de algumas terem
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Na vigncia da Lei n 6.368/1976 observava Alberto Silva Franco (Crimes Hediondos, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 145) que, Em face da Lei 6.368/76, no se pode fugir considerao de que inexiste, no direito penal brasileiro, figura que atenda pelo nomen iuris de trfico ilcito de entorpecentes. 33 STF HC 80.392-0 rel. Celso de Mello j. 31.08.2000 DJU 06.09.2000, p. 33. 34 No mesmo sentido, parece ser a posio de Guilherme de Souza Nucci, que em relao ao crime do art. 36 da nova lei, observa Entendemos que essa nova figura tpica ingressa no mesmo contexto do crime de trfico, pois quem custeia o delito concorrente, do mesmo modo que o o executor direto. Por isso, trata-se de crime equiparado a hediondo, com as mesmas restries existentes para os setenciados com base nos arts. 33 a 34 (ob. cit., p. 786). J em relao ao delito previsto no art. 37, destaca o autor que tambm deve ser equiparado aos crimes hediondos, pois Quem colabora com o trfico, traficante (idem, p. 788).

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redao semelhante aos arts. 12, 13 e 14 da Lei n 6.368/1976 (v. arts. 33, 34 e 35 da Lei n 11.343/2006), foi previsto tratamento mais rigoroso para tais delitos, como se percebe pelo art. 4435 do mesmo diploma legal, o qual estabelece que referidos crimes so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, dispondo, ainda, o pargrafo nico do mesmo artigo que para os citados crimes o livramento condicional somente ser possvel aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico, enfim, prevendo restries semelhantes quelas existentes para os crimes hediondos e equiparados (art. 2 da Lei n 8.072/1990). Portanto, diante da citada regra, em consonncia com outras existentes no mesmo diploma legal, a concluso inexorvel de que houve ntida inteno do legislador de separar as referidas condutas das demais infraes contempladas na nova lei, para as quais no h previso de restries to drsticas aos direitos fundamentais. Assim, alm das j conhecidas modalidades de trfico ento previstas na revogada Lei n 6.368/1976, a Lei n 11.343/2006 criou novos tipos de trfico que, alis, anteriormente, poderiam at mesmo ser enquadradas nos revogados arts. 12, 13 e 14, seja como partcipe (exemplos: 1) colaboradores ou informantes dos grupos ou organizaes ligadas ao trfico, que agora respondem por conduta autnoma prevista no art. 37 da nova Lei de Drogas; 2) a conduta do denominado capitalista do trfico, contemplada no novo tipo do art. 36, que diz respeito conduta daquela que financia a prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34), seja como co-autor. De fato, ser realmente difcil sustentar que as citadas condutas no se inserem no universo do trfico, sendo formas especiais de participao que passaram a ser consideradas infraes penais autnomas, merecendo, por coerncia, o mesmo tratamento previsto para as tradicionais condutas de trfico (agora arts. 33, 34 e 35 da nova lei). Certamente a questo suscitar intenso debate na doutrina e jurisprudncia, especialmente em vista das recentes modificaes introduzidas na Lei dos Crimes Hediondos, conforme veremos no prximo ponto. 2.2.2. Do regime de cumprimento de pena nos crimes de trfico de drogas em face do advento das Leis 11.343/2006 e 11.446/2007 Malgrado o que foi dito acima importante observar que na nova lei no houve previso de cumprimento de pena em regime integralmente fechado para o crime de trfico de drogas, diferentemente do que estava previsto na redao original do art. 2, 1, da Lei n 8.072/1990. Assim, ainda que se considere os delitos mencionados no art. 44 da Lei n 11.343/2006 como equiparados (ou assemelhados) aos crimes hediondos, no haver como se aplicar a vedao da progresso de regime de pena, pois se trata de norma posterior mais benfica (novatio legis in mellius), que dever alcanar inclusive as execues
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Tambm podem ser invocados os arts. 49 e 56, 1 da Lei n 11.343/2006.

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penais em andamento, em obedincia ao princpio da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP). Assim, as resistncias em relao recente deciso do STF que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/199036, com a vigncia da nova lei, pelo menos no que se refere ao crime de trfico de drogas, restaram totalmente superadas, a exemplo do que j ocorre com o crime de tortura, que no veda a progresso de regime (art. 1, 7, da Lei n 9.455/1997). Contudo, no se descarta que haver quem defenda - por ter sido a nova lei omissa nesse ponto que dever prevalecer a restrio existente na Lei de Crimes Hediondos, com o que no concordamos, pelas razes acima expostas. Em relao ao prazo para progresso, considerando que a nova Lei de Drogas foi absolutamente silente sobre o tema, a concluso inexorvel era a de se aplicar a regra geral prevista na Lei de Execues Penais, ou seja, o condenado teria, em tese, direito progresso de pena aps o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena aplicada (art. 11237). Ocorre que, conforme j destacamos, no dia 28.03.2007 entrou em vigor a Lei n 11.446/2007, que alterou a Lei n 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), modificando o inciso II e os 1 e 2 do art. 2, da referida lei, que passou a ter a seguinte redao:

"Art. 2 .................................................................................... (...) II - fiana. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. 2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Como se percebe - apesar de aparentemente pequena a alterao - so grandes as novidades trazidas pela nova redao, sendo que o que nos interessa no presente momento diz respeito ao regime de cumprimento de pena e seus reflexos para os crimes de trfico de drogas, deixando outros pontos, como a questo da liberdade provisria, para um momento mais oportuno.
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HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.02.2006 (Cf. Informativo 417 do STF). Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime menos anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.

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Como resta claro, pelas novas regras torna-se possvel a progresso de regime de pena em crimes hediondos ou assemelhados, perdendo sentido a discusso anterior referente conhecida deciso do plenrio do STF que declarou inconstitucional o antigo 1 (cf. HC 82959/SP), mormente no aspecto de considerar ou no que tal deciso tenha efeito erga omnes, como vinha entendendo parte dos Ministros do STF. Contudo, embora admitindo a progresso de regime de pena, a nova lei previu prazo diferente da LEP. Com efeito, ao invs de 1/6, como prev a Lei de Execues Penais, a nova lei prev prazo mais dilatado para progresso de regime em se tratando de crimes hediondos e assemelhados, passando a ser de 2/5 (dois quintos) nos casos de apenado primrio, e de 3/5 (trs quintos) quando se tratar de apenado reincidente ( 2, art. 2). A discusso a respeito da nova regra sobre a progresso de regime de pena ser em relao a sua retroatividade ou no, no s no que tange aos crimes hediondos, mas, tambm, para os assemelhados, como o trfico de drogas. Se retroativa qual prazo dever prevalecer em relao aos crimes anteriores, 1/6 ou 2/5? No que se refere aos crimes classificados como hediondos entendemos que o melhor entendimento ser o de considerar a nova lei - nesse aspecto - mais benfica, uma vez que a redao anterior vedava a progresso. Logo, a premissa para tal entendimento considerar que o ento 1 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos era constitucional (conforme, alis, vinha entendendo o Ministrio Pblico em grande parte do Pas), no obstante a aludida deciso do STF e o entendimento posterior do Ministro Gilmar Mendes que, como relator da Reclamao 4335/AC, vinha dando efeito erga omnes para a deciso do STF no HC 82959/SP, ao argumento de que a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo senado - aps declarao incidental de inconstitucionalidade pelo STF h de ter simples efeito de publicidade. No obstante, por enquanto, tal entendimento est longe de ser unnime na Corte Suprema, estando o julgamento, alis, suspenso em virtude de pedido de vista

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do Ministro Ricardo Lewandowski.38 Logo, no h que se falar, ainda, que a deciso do STF no citado HC tenha efeitos erga omnes. Com isso, para os crimes hediondos os agentes tero direito progresso de regime, porm, aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena aplicada. Trata-se de posicionamento mais compatvel com um garantismo social, mormente pela gravidade de tais crimes e o comando existente na Constituio Federal em relao aos crimes hediondos e assemelhados, no sentido de se ter uma punio mais grave para tais infraes penais. No obstante, a concluso no pode ser a mesma para os crimes de tortura e de trfico de drogas, que, como se sabe, so assemelhados aos crimes hediondos, pois em relao aos mesmos, pela prpria legislao, j era possvel a progresso do regime de pena, como se percebe, respectivamente, pelos arts. 1, 7, da Lei n 9.455/1997 (Lei de Tortura) e 44 da Lei n 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), do que decorre que a progresso de regime de pena para tais delitos deveria seguir a regra geral prevista na Lei de Execues Penais, ou seja, o prazo para se obter a progresso de regime de pena se daria aps o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta. Destarte, no que refere aos crimes de tortura e trfico de drogas a nova regra do 2 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos (dada pela Lei n 11.446/2007) norma penal mais gravosa (novatio legis in pejus), no sendo possvel retroagir, como no deixa dvida o art. 5, inc. XL da Constituio Federal. Porm, considerando que os citados crimes so tambm previstos na Lei dos Crimes Hediondos como delitos assemelhados, e considerando as novas regras a respeito da progresso, em especial no que se refere ao tempo de cumprimento de pena, sendo a Lei n 11.446/2007 posterior s Leis 9.455/1997 e 11.343/2006, a partir da vigncia da lei por primeiro citada, isto , 28.03.2007,
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Ver Informativo 464 do STF (disponvel em www.stf.gov.br). Conforme se infere do citado Informativo, o relator foi acompanhado pelo Min. Eros Grau. Porm, muito embora tenham concedido a ordem de habeas corpus, divergiram do relator respectivamente os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa. Que julgaram improcedente a Reclamao. Alis, destacou o Min. Seplveda Pertence, reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensvel a reserva de plenrio nos outros tribunais quando j houvesse declarao de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, que ainda que na via do controle incidente, asseverou que no se poderia, a partir da, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivncia paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalncia do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competncia para a suspenso da execuo da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combat-lo, por meio do que chamou de projeto de decreto de mutao constitucional, j no seria mais necessrio. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um rgo de publicidade de suas decises, dispensaria essa interveno, qual seja, o instituto da smula vinculante (CF, art. 103-A), sendo tal linha de pensamento acompanhada pelo Min. Joaquim Barbosa, que destacou que haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorizao ao Senado de determinar a suspenso de execuo do dispositivo tido por inconstitucional e no de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrncia da alegada mutao constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, to-somente a mudana no sentido da norma constitucional em questo, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutao, seriam necessrios dois fatores adicionais no presentes: o decurso de um espao de tempo maior para verificao da mutao e o conseqente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, alm de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramo das conhecidas regras de auto-restrio.

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os prazos de 2/5 ou 3/5 previstos no aludido 2 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos devero incidir agora para os crimes de tortura e trfico de drogas. Portanto, no que diz respeito ao crime de trfico de drogas (e tambm de tortura) teremos as seguintes situaes: 1) para os crimes de trfico de drogas cometidos at o dia 27/03/2007 a progresso do regime de pena se d aps o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta, valendo da regra prevista no art. 112 da LEP; 2) para os crimes de trfico de drogas cometidos a partir do dia 28.03.2007 a progresso do regime de pena se dar aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena imposta, ou de 3/5 (trs quintos), caso seja o condenado reincidente. Alis, importante observar que a nova Lei de Drogas no previu tampouco que o cumprimento de pena nos crimes de trfico tem que ser iniciado no regime fechado, indo ainda mais alm do que a Lei de Tortura. Assim, a questo do regime de cumprimento de pena remetida para a regra geral prevista no Cdigo Penal (art. 33). Com efeito, basta analisar as diversas restries existentes no art. 44 da nova Lei de Drogas, para se perceber que realmente o legislador no previu qualquer regra atinente ao tipo de regime de pena a ser iniciado o cumprimento da pena nos crimes de trfico de drogas. Logo, sendo norma penal posterior mais benfica, deveria prevalecer em relao a antiga redao do 1 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos, pois se tratava de caso de novatio legis in mellius. Entretanto, o cenrio novamente mudou, pois com a nova redao do 1 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos (dada, como vimos, pela Lei 11.446/2007), o cumprimento da pena para os crimes hediondos e assemelhados (como o trfico), dever ser iniciado no regime fechado. Trata-se, portanto, de lei posterior mais prejudicial ao agente (novatio legis in pejus), no podendo retroagir, somente podendo ser aplicada a partir de 28.03.2007, data de incio de sua vigncia. Dessa forma, como visvel, se deve ter muito cuidado com o conflito de leis no tempo. Para aclarar, analisando o direito intertemporal, em resumo, em relao ao crime de trfico de drogas temos o seguinte: 1) crimes de trfico de drogas cometidos na vigncia da redao original do 2 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos e antes do advento da nova Lei de Drogas (at 07.10.2006) - o cumprimento de pena se dava no regime integralmente fechado (ressalvando aqui a posio do Plenrio do STF, que vinha admitindo a progresso de regime, porm, com incio do seu cumprimento no regime fechado), no havendo espao, na poca, para que se desse por outros regimes; 2) crimes de trfico de drogas cometidos j na vigncia da nova Lei de Drogas (a partir de 08.10.2006) e at antes da vigncia da nova redao do 1 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos (28.03.2007) - no previso de regime de pena integralmente fechado, bem como de regra que exija que seu incio se d inicialmente no regime fechado, sendo, em tese, possvel que na condenao o incio do cumprimento de pena se d em regime diverso do fechado (ex:

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semi-aberto)39, a depender da pena aplicada e sua quantidade (art. 33 do CP). Tratando-se de norma penal posterior mais benfica, referido entendimento alcana inclusive os crimes cometidos antes do advento da nova Lei de Drogas, isto , antes de 07.10.2006; 3) crimes de trfico de drogas cometidos a partir da vigncia da nova redao do 1 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos - no h vedao para progresso de regime de pena, porm, deve ser iniciado seu cumprimento no fechado, no restando opo para o julgador em relao a outro tipo de regime (semi-aberto ou aberto).

2.2.2. A questo da vedao de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e sursis certo que pela pena mnima prevista para o crime de trfico disciplinado no art. 33, caput e 1 da Lei n 11.343/2006 dificilmente haver possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Contudo, no impossvel que a pena seja fixada abaixo do patamar dos quatro anos levando-se em conta a regra contida no 4 do mesmo art. 3340. Tambm de se lembrar que os crimes definidos nos arts. 34, 35 e 37, por possurem pena mnima cominada em abstrato inferior a quatro anos, possibilitariam, em tese, a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos. Logo, o enfrentamento dessa questo de grande relevncia prtica. Como j observado, o art. 44 da Lei n 11.343/2006 conferiu tratamento mais rigoroso para delitos de trfico de drogas, estabelecendo, dentre outras restries, a vedao de concesso de sursis, bem como de substituio de da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos. Tambm nesse aspecto a nova Lei de Drogas acabou sendo mais gravosa que a anterior Lei n 6.368/1976, como tambm em relao Lei n 8.072/1990, que no vedavam expressamente a substituio da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Alis, sobre tal questo grande era a controvrsia na doutrina e jurisprudncia pelo fato dos crimes de trfico serem equiparados aos crimes hediondos, pois para tais infraes, como se viu, era expressamente vedada a progresso de regime de pena, j que a pena deveria ser cumprida no regime integralmente fechado, fazendo, assim, com que
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A respeito, veja a bem lanada observao de Renato Flvio Marco, em sua didtica obra sobre a nova Lei de Drogas (Txicos. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Nova Lei de Drogas Anotada e Interpretada, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 137/138): Apesar de se referir expressamente proibio de liberdade provisria, com ou sem fiana; concesso de sursis; restritivas de direitos; anistia; graa; indulto e prazo para obteno de livramento condicional (ver art. 44) a lei, que federal e especial, no restringiu, em qualquer de seus dispositivos, a liberdade de individualizao judicial da pena de maneira a proibir a fixao de regime inicial aberto ou semi-aberto para o incio do cumprimento de pena privativa de liberdade. (...) O silncio, aqui, eloqente. 40 Que assim dispe: 4. Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

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parcela considervel dos doutrinadores e dos tribunais entendessem que por razes bvias tambm estaria vedada a substituio da pena por pena restritiva de direitos e/ou sursis, do contrrio estar-se-ia burlando a regra prevista na Lei de Crimes Hediondos. No obstante, a questo estava longe de ser pacfica. Porm, se percebia certa tendncia no STF em se admitir a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas nos crimes de trficos, pois tal substituio ocorreria antes do cumprimento da privativa de liberdade. A propsito, referida tendncia foi reiterada recentemente pelo Plenrio do STF no julgamento do HC 85894/RJ, tendo como relator o Min. Gilmar Mendes.41 Portanto, a considerar a prevalncia da posio por ltimo citada, a concluso evidente que, nesse ponto, a nova Lei de Drogas irretroativa, somente podendo aplicar aos crimes cometidos posteriormente sua vigncia. Dvida certamente poder surgir com o advento da j citada Lei 11.446/2007, pois em nenhum momento tal diploma, ao alterar o inc. II e os 1 e 2 do art. 2 da Lei n 8.072/1990, trouxe regra a respeito de vedao ou no de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nem tampouco de concesso de sursis. Assim, sendo a citada lei posterior Lei n 11.343/2006, certamente haver quem defenda que nesse aspecto houve revogao parcial de seu art. 44, sendo agora permitido tais benefcios ao ru condenado por trfico de drogas. Pensamos, porm, que essa no a melhor posio. Com efeito, no existe conflito entre as duas leis em tal ponto, prevalecendo a especialidade da Lei de Drogas em relao Lei dos Crimes Hediondos. O que ocorre que em relao aos crimes de trfico de drogas, o legislador quis conferir tratamento ainda mais drstico do que os outros crimes hediondos ou equiparados, principalmente pelos seus efeitos deletrios no mundo contemporneo42,
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Cf. Informativo 463, do qual consta o seguinte: Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenada pena de 3 anos de recluso, em regime integralmente fechado, pela prtica do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibio, em tese, de substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituio pleiteada. Alegava-se, na espcie, ocorrncia de direito pblico subjetivo da paciente substituio da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alterao trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausncia de fundamentao do acrdo proferido pela Corte de origem, que reputara a substituio incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, em face da vedao imposta pela Lei 8.072/90 (art. 2, 1) v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a orientao firmada no julgamento do HC 82959/SP, no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 no observa o princpio da individualizao da pena, j que no considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e os esforos empreendidos com fins a sua ressocializao, e, salientando que a vedao da mencionada lei no passa pelo juzo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedao, no haveria bice substituio em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, tambm, o que decidido no julgamento do HC 84928/MG (DJU de 11.11.2005), em que assentado que, somente depois de fixada a espcie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) que seria possvel cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Celso de Mello e Ellen Gracie que denegavam a ordem (HC 85894/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (HC-85894). 42 No se desconhece aqui que existem outros crimes que mereceriam um tratamento mais rigoroso que o trfico de drogas, como, por exemplo, crimes de corrupo, com todos seus efeitos deletrios para a

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merecendo uma punio mais severa para resguardo dos interesses da coletividade. Logo, o silncio da Lei dos Crimes Hediondos aps a nova redao das regras acima mencionadas no quer significar que seja possvel a incidncia de benefcios penais quando vedado expressamente por lei especial, como o faz a Lei de Drogas. Entretanto, certamente a questo despertar intenso debate na doutrina e jurisprudncia. 2.2.3. Restries de direitos fundamentais processuais

Tambm merece destaque o art. 5943 da nova lei, que veda expressamente o direito do ru de apelar em liberdade quando condenado nos mesmos crimes acima referidos, salvo se for primrio e de bons antecedentes, regra inexistente na Lei n 10.409/2002, porm, presente, em parte, na Lei n 6.368/1976, que estabelecia que O ru condenado por infrao dos arts. 12 ou 13 desta Lei no poder apelar sem recolher-se priso. Nessa parte a nova regra acabava sendo mais gravosa que a Lei de Crimes Hediondos, que em seu art. 2, 2, dispunha que Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. No faltaro crticas ao novo artigo da Lei de Drogas, pois consagra modalidade de priso cautelar pela sentena condenatria no transitada em julgado, bastando para justificar a custdia cautelar que o agente venha a ser condenado por um dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 da Lei n 11.343/2006 e que seja reincidente ou tenha maus antecedentes. Utilizou o legislador da mesma tcnica existente no art. 59444 do CPP. Logo, as mesmas crticas endereadas ao citado artigo pela doutrina e jurisprudncia, foram, com acerto, dirigidas para a nova regra. Porm, com a recente Lei n 11.446/2007 que, como j destacamos, promoveu alteraes na Lei de Crimes Hediondos, pensamos que a citada regra do art. 59 da Lei de Drogas foi atingida, ou melhor, revogada tacitamente. Com efeito, o ento vigente 2 do art. 2 da Lei n 8.072/1990, foi renumerado pela nova lei, passando agora a ser o 3, mantendo-se idntica a redao. Logo, tratase de norma especial posterior que prevalece em relao a anterior. Realmente, se o crime de trfico de drogas continua contemplado na Lei dos Crimes Hediondos, como crime assemelhado, impe-se para o mesmo a observncia da nova regra, sendo, assim, possvel que o ru condenado, ainda que reincidente ou de maus antecedentes, recorra em liberdade da condenao, desde que o juiz o permita de forma fundamentada.

sociedade. Contudo, tal constatao no elimina a gravidade que hoje representam os crimes de trfico de drogas, pelo seu agigantamento na sociedade contempornea. 43 Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria. 44 Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime que se livre solto.

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Tambm de se destacar o art. 44 da Lei de Drogas, que veda aos crimes de trfico a concesso de liberdade provisria, pois tal regra agora tambm restou atingida pela Lei n 11.446/2006. Com efeito, com a nova lei agora possvel a concesso de liberdade provisria nos crimes hediondos, eis que foi eliminado do inciso II do citado artigo a sua vedao, ficando restringida to-somente a concesso de fiana, o que at desnecessrio, na medida em que a quase totalidade dos crimes etiquetados como hediondos ou assemelhados possuem pena mnima superior a dois anos, o que os torna inafianveis (v. art. 323, I, CPP). Trata-se de norma processual, que em vista do art. 2, do CPP, possui aplicao imediata, alcanando, assim, os processos j em curso. Poder surgir a tese de que continuaria sendo vedada a liberdade provisria, j que o STF entendia que tal expresso no era inconstitucional, porque se encontrava aambarcada pela inafianabilidade contida no art. 5, XLIII, da CF. Logo, possvel dizer que a supresso ocorrida na Lei 8.072/90 incua? A nosso sentir a resposta a essa indagao deve ser negativa, pois entendemos que com a nova redao a tendncia ser admitir liberdade provisria nos crimes hediondos e assemelhados. O motivo que, como se sabe, a liberdade provisria o gnero, da qual se extraem duas espcies: 1) liberdade provisria sem fiana e com vinculao (exemplos: art. 310 e 350 do CPP); 2) liberdade provisria com fiana e com vinculao (v. arts. 323 e 324 do CPP). Assim, quando a lei quer excluir apenas a concesso de fiana, geralmente utiliza somente a frmula "vedada a concesso de fiana", permitindo, portanto, a liberdade provisria sem fiana (ex: Lei de Tortura, alguns casos do Estatuto do Desarmamento etc.). J quando quer excluir a liberdade provisria em suas ambas modalidades, ou diz expressamente que fica vedada as duas (como fazia a lei de crimes hediondos), ou apenas diz que vedada a "liberdade provisria" (estando implcita a vedao de ambas, que so modalidades). No bastasse isso, estava na pauta do STF o julgamento da constitucionalidade do inc. II do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, na parte referente vedao da liberdade provisria, sendo que a provvel tendncia da nova composio do STF seria o declarar inconstitucional a lei, a exemplo do que fez com a progresso de regime de pena. Portanto, ser muito difcil sustentar a vedao da liberdade provisria sem fiana nos crimes hediondos e assemelhados diante da nova regra. Como conseqncia para a Lei de Drogas, ser quase que certo o entendimento de que a nova regra se estende tambm aos crimes de trfico previsto na Lei n. 11.343/2006, pois esta, em seu art. 44, veda expressamente a concesso de liberdade provisria (com ou sem fiana) para os crimes previstos no art. 33, caput e 1, e arts. 34 a 37 do mesmo diploma legal. Porm, em face da nova redao do inc. II do art. 2, da Lei 8.072/1990 ter sido dada por lei posterior (Lei n. 11.446/2007), e considerando que o caput do citado art. 2 restou preservado, estando, assim, preservada sua aplicao para os crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e drogas afins e

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terrorismo, certamente haver quem defenda o que no absurdo que o citado art. 44 da nova Lei de Drogas foi revogado tacitamente. A situao aqui semelhante questo referente progresso de regime de pena, sendo norma posterior mais benfica, que por se referir ao direito de liberdade deve retroagir, tendo aplicao imediata, valendo aqui a regra do art. 2 do Cdigo de Processo Penal, que consagra o princpio tempus regit actum (princpio da aplicao imediata). Portanto, doravante os indiciados ou rus presos em flagrante delito por crimes de trfico de drogas como tambm os crimes hediondos e outros assemelhados - cometidos antes da vigncia da Lei n 11.446/2007, tero direito ao benefcio da liberdade provisria, evidentemente desde que no existam motivos para a priso preventiva.

III DA PARTE PROCESSUAL

Na parte processual e pr-processual no existiram, como destacado, alteraes profundas em relao s regras ento previstas na Lei n 10.409/2002. Contudo, algumas mudanas merecem destaque. 1. Da colaborao processual Inicialmente cabe conceituar a colaborao processual como sendo a forma de contribuio voluntria do investigado/ru para elucidao do crime, por meio da confisso de suas infraes perante uma autoridade, bem como de delao em relao aos eventuais cmplices, tendo como contrapartida do Estado a concesso de benefcios de ordem pessoal (como de garantia de sua integridade fsica e psquica e de sua famlia) e processual (como reduo de pena ou de iseno de responsabilidade penal com a aplicao de perdo judicial). Na Lei n 11.343/2006 a colaborao processual (ou delao premiada) est contemplada no art. 41 da Lei, possuindo a seguinte redao: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. Portanto, nota-se um retrocesso em relao regra anterior, que estava prevista nos 2 e 3, do art. 32, da Lei n 10.409/2002, que assim dispunha:

2o O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia.

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3o Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso.

Assim, enquanto na lei anterior a colaborao processual poderia ter como conseqncia o sobrestamento das investigaes, o perdo judicial e a diminuio de pena, a Lei n 11.343/2006 traz como conseqncia apenas a possibilidade de diminuio de pena, o que certamente esvaziar as possibilidades de se obter a colaborao processual nos delitos de trfico. Importante observar que a Lei n 10.409/2002 tinha criado uma verdadeira revoluo em termos de processo penal, vez que a regra do 2 do citado art. 32, acabava excepcionando o quase intocvel princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica45, j que conjugando o referido pargrafo com as providncias possveis de serem tomadas pelo Ministrio Pblico, conforme previsto no art. 37 da Lei n 10.409/2002, era possvel que do rgo ministerial deixasse de denunciar o indiciado (inciso IV) que colaborasse de qualquer modo para o interesse da justia, especialmente quando revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais de seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita.46 Com efeito, no obstante a pssima redao do pargrafo mencionado - que falava erroneamente em sobrestamento do processo quando na verdade se estava ainda diante de um inqurito ou outro procedimento investigativo e do prprio veto ao caput do art. 32 e seu pargrafo primeiro, no havia que se falar em sua inaplicabilidade ao argumento de que se estaria diante de um corpo sem cabea, pois a regra em comento revelava uma redao absolutamente independente do caput, tendo, portanto, existncia prpria, sendo clara sua compreenso, sem olvidar que configurava norma penal mais benfica em relao aos arts. 13 e 14 da Lei n 9.807/1999.47 Logo, pelo citado diploma legal, no necessitava mais o Ministrio Pblico requerer a aplicao dos benefcios processuais somente por ocasio da sentena, vez que poderia desde j deixar de oferecer ao penal em face do investigado colaborador, evitando-se, portanto, situaes delicadas, como sua
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Dissemos quase intocvel porque entendemos, sem embargo das posies em sentido contrrio, que o referido princpio acabou sendo mitigado pelo instituto da transao penal previsto no art. 76 da Lei n 9.099/1995. 46 No mesmo sentido, ao comentar o citado inciso IV da Lei n 10.409/2002, observam Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco: Esse dispositivo ensina que, em alguns casos, dentre eles a colaborao premiada anterior ao oferecimento da denncia (art. 32, 2), o Ministrio Pblico poder, justificadamente, deixar de oferecer denncia contra os agentes ou partcipes do delito, o que fatalmente conduzir a um pedido de arquivamento do inqurito policial por ausncia de justa causa. Se o magistrado acatar as razes do parquet, homologar o acordo realizado com o indicado, declarar extinta a punibilidade do delito e determinar a remessa dos autos ao arquivo judicial, se no aceit-las, seguir os ditames do art. 37, 2, da Lei 10.409/02 e os enviar ao Procurador-Geral de Justia (Lei Antitxicos. Crimes, Investigao e Processo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 169). 47 Nesse sentido: FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p. 355.

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exposio indevida em relao aos eventuais cmplices. Porm, por se estar diante de uma investigao, a existncia de acordo pr-processual entre o rgo acusador e o investigado e seu advogado, a exemplo do que ocorre nos sistema norte americano48, deveria ser submetido homologao do juiz competente, que em caso de discordncia - por falta de uma regra a respeito de sua formalizao - deveria seguir o procedimento traado nos 1 a 3 do art. 37 da Lei n 10.409/2002, que possua redao semelhante ao art. 28 do Cdigo de Processo Penal, sendo, assim, desnecessrio maiores comentrios acerca das possibilidades que se abrem. O cuidado acima era necessrio no s porque configurava a nica forma at ento existente de controle de arquivamento em matria criminal e o sobrestamento ter efeito similar , mas, tambm, visando conferir maior transparncia para as aes do Ministrio Pblico, afastando, assim, alegaes de uso arbitrrio desse importante e excepcional meio de prova, bem como de ausncia de voluntariedade na colaborao. Tambm se revelava interessante at que se tivesse uma regulamentao em lei infraconstitucional ou, ainda, por meio de normatizao dentro de cada Ministrio Pblico - o que poderia ser feito, por exemplo, por meio de ato normativo 49 -, objetivando evitar eventuais excessos ou utilizao indevida da colaborao processual. Por fim, por ser norma posterior de forte contedo penal mais benfica, tornava-se possvel a utilizao, por analogia, do citado 2 do art. 32 da Lei n 10.409/2002 e sua combinao com os arts. 13 e 14 da Lei n 9.807/1999 (Lei de Proteo s Testemunhas), para outros crimes diversos dos delitos de trfico ilcito de drogas, como, por exemplo, crimes praticados contra a administrao pblica, contra o sistema financeiro, de homicdios etc., desde que demonstrada a estrita necessidade na utilizao da medida, o que importava em concluir que para tanto seria vlida a utilizao do princpio da proporcionalidade, evitando-se, assim, no s a banalizao de to importante meio de obteno de prova, mas, tambm, para se evitar excessos em tema extremamente delicado. Porm, agora, diante da nova regra prevista no art. 41 da Lei n 11.343/2006, toda a construo acima, ao que parece, restou prejudicada, pois no se possibilita mais, em face de colaborao processual, o sobrestamento das investigaes, prevendo, repita-se, apenas a possibilidade de diminuio de pena. Contudo, entendemos que apesar da nova previso, no resta impossibilitada a aplicao de perdo judicial para a colaborao processual nos crimes previstos na nova lei, mormente em relao queles que podero ser equiparados aos crimes hediondos, valendo-se, para tanto, da regra prevista no art. 13 da Lei n 9.807/1999, que possvel de ser aplicada em relao a qualquer delito, pois se trata de lei de carter genrico.
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Cf. GRCIA, Nicolas Rodrigues, La justicia penal negociada. Experiencias de derecho comparado, Salamanca: Universidad de Salamanca, 1997, p. 45-46. 49 Conforme observa Eduardo Arajo da Silva (ob. cit., p. 82), Antes os termos da Lei, a soluo paliativa, por ora, o Ministrio Pblico disciplinar, por meio de ato normativo, regras bsicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a Lei, sobretudo com vistas a assegurar a espontaneidade das palavras do investigado, como a presena de testemunhas estranhas aos quadros da instituio e da polcia.

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2. Do afastamento cautelar do agente Novidade interessante encontra-se no 1 do art. 56, da Lei n 11.343/2006, que criou uma nova medida cautelar. Com efeito, dispe a nova regra: Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo. Trata-se, alis, de medida que no estranha ao direito processual penal, pois j encontra previso no Decreto-Lei n 201/1967, que diz respeito aos crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores.50 Assim, uma medida que at ento vinha sendo aplicada por meio do poder geral de cautela do juiz, valendo-se, por analogia, do art. 798 do Cdigo de Processo Civil (art. 3, CPP)51, agora encontra consagrao expressa na legislao, sendo extremamente salutar a nova regra, pois infelizmente no raro o envolvimento de agentes pblicos - principalmente policiais - nos crimes de trfico, causando enorme prejuzo para a credibilidade dos rgos de segurana pblica, como tambm prejudicando o regular andamento da instruo. Entendemos que a medida dever ter lugar principalmente quando no for possvel a decretao da priso preventiva ou outra priso provisria, pois em sendo esta decretada o objetivo que se pretende alcanar com a citada regra j ter ocorrido, que justamente de resguardar uma regular instruo, que poder vir a ser prejudicada como a permanncia do agente na sua funo. Por fim, por ser medida de natureza cautelar, fundamental a presena de seus requisitos, ou seja, fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e periculum in
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Com efeito, o inc. II do art. 2 do Decreto-Lei n 201/1967, dispe: Ao receber a denncia, o Juiz manifestar-se-, obrigatria e motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exerccio do cargo durante a instruo criminal, em todos os casos (grifamos). 51 Nesse sentido a posio de Rogrio Pacheco Alves, que assim exemplificava o poder geral de cautela no processo penal: Imagine-se que determinado policial seja denunciado pela prtica de tortura, figurando como vtimas presos sob sua custdia. Imagine-se que tais vtimas e seus familiares estejam sendo ameaados. luz do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, pode o juiz decretar a priso preventiva com vistas garantia da instruo criminal. No se perca de vista, no entanto, que o caso concreto, por qualquer circunstncia, pode apontar desproporcionalidade de tal priso. Por que no se admitir, ento o afastamento provisrio do servidor como medida adequada a resguardar a coleta de provas? Prend-lo poderia representar afronta ao princpio da razoabilidade. No afast-lo, por outro lado, significaria a abdicao de tutela a um interesse processual, que o de garantir a veracidade da instruo (O poder geral de cautela no processo penal. In: Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro: PGJ, n 15, p. 241, jan.-jun., 2002). No mesmo sentido, defendo o poder geral de cautela no processo penal, o entendimento de Marcellus Polastri Lima (Tutela Cautelar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, especialmente p. 117-133). Alis, destaca o citado autor que O fundamento do poder geral de cautela no processo penal, tal qual no processo civil, est no dogma constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV da CF), mas, de outra parte, considerando-se a previso legal do Cdigo de Processo Civil, como j visto, poder ser utilizada subsidiariamente no processo penal (idem, p. 123).

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mora. Assim, necessrio que exista elementos que indiquem a participao do agente pblico no crime o que j se encontrar satisfeito com o recebimento da denncia -, bem como de que sua permanncia no cargo ou funo poder prejudicar a instruo, sendo regra semelhante a existente no art. 20, pargrafo nico, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). 3.2. Do procedimento No que se refere ao procedimento no foram grandes as inovaes em relao ao previsto anteriormente na Lei n 10.409/2002. Abaixo, para uma melhor visualizao, apresentamos fluxograma do novo rito:

INQURITO POLICIAL V. ARTS. 50 A 53 DA LEI DENNCIA ART. 54, III DA LEI NOTIFICAO DO ACUSADO PARA DEFESA PRELIMINAR ART. 55, CAPUT DA LEI DEFESA PRELIMINAR V. ART. 55, 1 DA LEI DECISO DE RECEBIMENTO DA DENNCIA ART. 55, 4 DA LEI AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO, COM OS SEGUINTES ATOS (ART. 57 DA LEI): 1 INTERROGATRIO 2 INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAO E DEFESA; 3 DEBATES ORAIS; 4 - SENTENA
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Portanto, deflui da nova lei as seguintes diferenas em relao ao que era anteriormente estabelecido pela Lei n 10.409/2002: 1) O prazo para concluso do inqurito policial foi ampliado, passando a ser de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias quando o estiver solto, podendo, ainda, ambos ser duplicados (art. 51 da Lei n 11.343/2006).52 2) O Ministrio Pblico, ao receber os autos do inqurito policial ou peas de informao, no tem mais a opo de deixar, justificadamente, de propor a ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos, como previa o ento art. 37, inc. IV, da Lei n 10.409/2002, pois tal alternativa no foi contemplada na nova lei, como se percebe em seu art. 54, que assim estabelece: Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligncias que entender necessrias; III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. 3) No h mais previso de que aps a defesa preliminar seja aberta vista ao Ministrio Pblico para se manifestar, como era exigido na Lei n 10.409/2002 (art. 38, 4), pois pela Lei n 11.343/2006, logo aps de apresentada a referida defesa preliminar53 (no prazo de 10 dias) os autos iro conclusos ao juiz, para proferir deciso em 5 dias (art. 55, 4), do que se denota que no se trata de mero despacho, exigindo, portanto, fundamentao. 4) No h mais previso de dois interrogatrios, conforme consagrado na Lei n 10.409/2002 (arts. 38 e 41), que era motivo de grande controvrsia na doutrina. Sepultada a questo, agora a Lei n 11.343/2002 s prev um interrogatrio por ocasio da audincia de instruo e julgamento, como no deixa dvida seu art. 57 (Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante). Tratando-se de regras eminentemente processuais, aps a vigncia da Lei n 11.343/2006, o novo procedimento ter aplicao imediata (tempus regit actum), nos termos do art. 2, do Cdigo de Processo Penal, incidindo at
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Na Lei n 10.409/2002 o prazo para concluso do inqurito em se tratando de indiciado preso era de 15 (quinze) dias, enquanto que para o indiciado solto o prazo era de 30 (trinta) dias (art. 29), sendo possvel a duplicao. 53 Note que apesar do caput do art. 55 da Lei n 11.343/2006 falar em defesa prvia, o 1 do mesmo artigo dispe que tal resposta consiste em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

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mesmo em relao aos crimes cometidos anteriores, logicamente respeitando os atos j praticados. Por fim, merece tambm destaque o fato da nova lei no ter repetido regra semelhante ao art. 34 da Lei n 10.409/2002, que assim estabelecia: Art. 34. Para a persecuo criminal e a adoo dos procedimentos investigatrios previstos no art. 33, o Ministrio Pblico e a autoridade policial podero requerer autoridade judicial, havendo indcios suficientes da prtica criminosa: I o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, patrimoniais e financeiras; II a colocao, sob vigilncia, por perodo determinado, de contas bancrias; III o acesso, por perodo determinado, aos sistemas informatizados das instituies financeiras; IV a interceptao e a gravao das comunicaes telefnicas, por perodo determinado, observado o disposto na legislao pertinente e no Captulo II da Lei n 9.034, de 1995. Trata-se, a nosso sentir, de verdadeiro retrocesso no combate criminalidade. No obstante, entendemos que isso no quer significar que as citadas medidas restaram impossibilitadas, pois tratando-se de envolvimento de associao ou organizao criminosa para o trfico ilcito de drogas, ainda ser possvel a aplicao das regras previstas na Lei n 9.034/1995, merecendo destaque as medidas dos incisos III e IV do art. 2 do citado diploma legal54.

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Art. 2. Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (...) III o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais; IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial.

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REFERNCIAS
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