SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................... 7 1. A DEFESA JURISDICIONAL DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS ..........................................................................10

1.1 1.2 1.3 Os Direitos Fundamentais ............................................................................ 10 Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos ............................ 11 A defesa dos interesses metaindividuais no Brasil ...................................... 15

2. AO CIVIL PBLICA ................................................................. 17

2.1 Conceito ........................................................................................................... 17 2.2 Aspectos Processuais ...................................................................................... 18 2.3 Ao Civil Pblica e as Class Actions norte-americanas ................................ 24

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................. 28

3.1 Aspectos Gerais ............................................................................................... 28 3.2 Controle Concentrado ...................................................................................... 30 3.3 Controle Difuso ................................................................................................ 32 3.4 Modelos de Fiscalizao de Constitucionalidade ............................................ 35

4. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AO CIVIL PBLICA .......................... .38 CONSIDERAES FINAIS .............................................................. 47 REFERNCIAS ................................................................................. 50

INTRODUO

A ao civil pblica (ACP) constitui um dos instrumentos processuais mais modernos, destinado defesa de direitos ou interesses transindividuais. importante salientar que mais do que um instrumento processual, a ao civil pblica uma garantia fundamental, a medida que, assegura o gozo dos direitos fundamentais de segunda (direitos sociais, econmicos e culturais) e de terceira (direitos coletivos latu sensu) dimenses. Levando em conta que a ACP foi positivada como encargo de uma instituio essencial para a funo jurisdicional do Estado (artigo 127, caput, CF) e que dirige-se proteo de um rol de direitos que, se no fosse ela, no encontrariam um remdio apropriado sua efetivao em tutela coletiva, no h como negar, a importncia da ACP no contexto constitucional. De acordo com a literatura, a ao civil pblica inspirou-se nas class actions norte-americanas, consubstanciando, hoje, uma evoluo na prestao jurisdicional, se comparada aos instrumentos processuais do direito civil que prevalesceu no sculo anterior. A eficcia jurdica da ACP, no entanto, ainda no se revelou completamente. Fato que, atualmente, se vislumbram possibilidades de aplicao jamais previstas quando da criao da Lei n 7.347/85 (lei da ao civil pblica - LACP). A aplicao da ACP ao controle da constitucionalidade um exemplo. A atividade de controle da constitucionalidade consiste, basicamente, na verificao da compatibilidade entre um ato legislativo ou normativo com a Constituio Federal. Nesse sentido, todo ato de governo que contrariar a lei fundamental por infrigir direitos transindividuais deve, portanto, ser declarado inconstitucional, sendo rechaados seus efeitos jurdicos. A atual Constituio Federal brasileira traz um sistema de controle da constitucionalidade repressivo misto, ou seja, exercido tanto da forma concentrada quanto difusa.

O controle concentrado compete ao Supremo Tribunal Federal que processa e julga, exclusivamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual com efeito erga omnes. Por seu turno, o controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal, pertencente ao Poder Judicirio, possa, ao analisar um caso concreto, averiguar a compatibilidade da norma com a Constituio Federal, surtindo efeitos meramente inter partes, isto , vincula somente as partes envolvidas no processo Devido eficcia erga omnes da sentena proferida na ao civil pblica, alguns autores assentam que esta ao no apropriada para incitar o controle difuso da constitucionalidade. Explicam que, em face de seus efeitos

transcendentes, esse meio processual funcionaria como um substituto da ao direta de inconstitucionalidade, o que ocasionaria, como conseqncia, uma usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Destarte, urge uma investigao capaz de averiguar se, de fato, existe possibilidade jurdica vlida para a realizao desse controle atravs da ao civil pblica ou se o impedimento refere a uma questo de mero preciosismo dos rgos que compem o Supremo Tribunal Federal. No decorrer desse trabalho, observar-se- que a presena de um sistema de controle de constitucionalidade condio necessria para a prpria afirmao do Estado de Direito, e, consequentemente, para uma prpria existncia de um rol de direitos fundamentais. Se no fosse assim, os direitos e garantias fundamentais ficariam susceptveis de reduo, conforme a vontade do legislador ordinrio O presente trabalho uma pesquisa transversal, do tipo instrumentaldogmtica porque pretende enriquecer o tema pesquisado mas, que no se afasta, absolutamente, do teor social e epistemolgico dos objetos tutelados pela ACP. dogmtica foram conjugados os mtodos dialtico, histrico, interpretativo e estudo de casos. Isto porque, como se objetiva identificar a eficcia jurdica da ACP, em situaes ainda no positivadas, natural o aporte filosfico-dialtico como forma de problematizar situaes para que novas solues sejam depuradas do exerccio tese-anttese-sntese. Foi realizado, portanto, mapeamento exploratrio e bibliogrfico,

compreendendo legislao, doutrina, acrdos, peridicos etc., exercitando a

anlise dos contedos alcanados, no intuito de categorizar e proceder s interpretaes pertinentes ao objeto de estudo. Para a melhor compreenso do tema, o presente trabalho foi dividido em quatro captulos. No primeiro captulo foi feito um estudo acerca da tutela jurisdicional dos direitos difusos , coletivos e individuais homogneos, analisando a construo histrica, a sedimentao e a positivao dos mesmos, examinando os conceitos legais trazidos pela lei de ao civil pblica e pelo cdigo de defesa do consumidor. O segundo captulos traz um exame sobre as caractersticas processuais da ao civil pblica. Foram analizados pontos como legitimidade, coisa julgada e litispendncia. O terceiro captulo versa sobre o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Estudou-se os principais pontos presente nos dois sistemas de controle de constitucionalidade encontrados no Brasil, o concentrado e o difuso. O quarto captulo traz a anlise do tema propriamente dito, isto , a possibilidade, ou no, do exerccio do controle de constitucionalidade em sede de ao civil pblica. Nesta parte, encontram-se os posicionamentos contraditrios da doutrina acerca do tema, assim como comentrios de decises jurisprudenciais.

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1- A DEFESA JURISDICIONAL DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

1.1 Os Direitos Fundamentais

Antes de adentrar no tema propriamente dito, isto , os direitos difusos e coletivos e os mecanismos de defesa, necessrio destacar a posio ocupada pelos direitos fundamentais no cenrio dos direitos susceptveis de defesa pelos instrumentos coletivos. Objetiva-se, pois, examinar a significao e o contedo dos direitos fundamentais, comparando-os em funo das geraes apontadas na doutrina, bem como as categorias dos interesses difusos e coletivos. Direitos fundamentais so aqueles direitos objetivamente reconhecidos e positivados na ordem jurdica de determinado Estado, e bem por isso delimitados espacial e temporalmente.1 Sendo assim, os direitos fundamentais diversificam segundo a ideologia, o tipo de estado, as espcies de valores e princpios que a constituio estabelece. A doutrina constitucional consagra a existncia de trs geraes na evoluo dos direitos fundamentais, segundo os contedos que foram ao tempo includos nos textos constitucionais. As trs geraes de direitos correspondem aos valores contidos no lema revolucionrio do sculo XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade. Os direitos fundamentais de primeira gerao correspondem primeira fase do constitucionalismo ocidental, a do Estado Liberal. Gozam de carter individualista e estipulam a idia de oposio entre o indivduo e o Estado, como direitos de defesa.2 Definem as metas de atuao do Estado, possuidor de reduzidas funes, submetendo-o a prestaes negativas, a no agir, de modo a no interferir com o exerccio das liberdades pblicas. Podemos citar como exemplos de direitos de primeira gerao o direito vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. Os direitos de segunda gerao surgiram com o advento do Estado social no sculo XX. So os direitos sociais, culturais e econmicos. Ao invs de um no fazer
1

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 517 2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 475

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(ao negativa), de respeitar uma rea de autonomia e auto-regulao privada, os Estados passaram a dever a populao um fazer, uma ao positiva nos campos da sade, alimentao, educao, habitao, trabalho e etc. A sociedade de massas que surgiu aps a segunda guerra, associada ao desenvolvimento tecnolgico, levou ao colapso dos direitos individuais. Com isso, vem sendo perseguida a positivao de uma terceira gerao de direitos, responsvel por proteger os grupos humanos. So, pois, direitos de titularidades coletivas ou difusas, pertencentes a todos e a cada um. Segundo preceitua Paulo Bonavides, a terceira gerao, ou dimenso, como se refere o autor, assenta-se sobre a fraternidade.3 E, exatamente por isso, so tidos como direitos transindividuais, caracterizados pela universalidade. Convm lembrar que, embora esteja nos referindo a geraes de direitos, h autores que preferem o termo dimenses, por melhor expressar a idia evolutiva da positivao de tais direitos. Gerao transmite a idia de caducidade: uma nova gerao supera ou substitui a antiga. No o que ocorre, contudo, com os direitos fundamentais, uma vez que estes se completam e coexistem. Importam salientar que o autor Paulo Bonavides defende, entre ns, a existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais, que seria o resultado da globalizao dos direitos fundamentais ou da universalizao no plano institucional. Na pauta estariam direitos democracia, informao e ao pluralismo. Todavia, o referido autor, encontra-se em posio minoritria. 4

1.2 Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos Ao longo desta exposio usaremos, com frequncia, a expresso interesse social, assim como interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Isto deve-se necessidade de se analisar os muitos pontos distintos entre interesse social, pblico e geral, procurando relacion-los com as categorias presentes na Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Conforme assinala Rodolfo de Camargo Mancuso, esses interesses integram o gnero dos interesses metaindividuais, porquanto transcendem o
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Ibidem, p. 481 Ibidem, p. 524 526.

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indivduo isoladamente considerado5. O referido autor ainda destaca que a expresso interesse social apresenta certa ambiguidade, referenciando, ora a um determinado agrupamento, ora sociedade civil. No primeiro sentido, o interesse social apenas na forma em que exercido, permanecendo individual em sua essncia; na segunda acepo o qualitatio social provm da finalidade com que o interesse exercido.
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J o interesse geral

aquele que corresponde a uma dada sociedade, afervel pelas necessidades dela. Neste sentido, o interesse geral seria o interesse de toda a sociedade civil. Por ltimo, interesse pblico aquele pertencente ao Estado, como guardio da ordem pblica. Antes de analisarmos os elementos conceituais dos interesses difusos e coletivos, necessrio avaliarmos se h distino entre os termos interesse e direito. A doutrina costuma dizer que interesse seria a vontade humana dirigida a uma finalidade, enquanto que o Direito seria o interesse juridicamente protegido. Dentro dessa perspectiva, assevera Roberto Alexy7 que os interesses podem ser direcionados para fazer um bem coletivo ser juridicamente relevante. Isto quer dizer que, para converter um bem coletivo em um sistema jurdico, o interesse puramente ftico tem que se transformar em um interesse juridicamente reconhecido, com status normativo. Todavia, na legislao concernente a ao civil pblica (Lei n7347/85), no h qualquer distino entre os termos, assim como no h essa distino no cdigo de defesa do consumidor. Desde que o CDC introduziu os institutos dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, especulou-se respeito do sentido e alcance dessas expresses e sobre o que pensavam os legisladores por ocasio da edio da lei, levando considerao os problemas suscitados. Esse diploma legal, em seu artigo 81, pargrafo nico, inciso I, define direito difuso nos seguintes termos: [] I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 3.ed. So Paulo: RT, 1993. p. 22 6 Ibidem, p. 207. 7 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Coleccin estudios alemanes. 2. Ed. Barcelona: Gidisa Editorial, 1997. p. 187.

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O legislador se preocupou com dois critrios: o subjetivo e o objetivo. O primeiro est ligado a indeterminao dos titulares. Por esse critrio no ser possvel avaliar uma pretenso a partir de um indivduo, ou um nico sujeito de direitos, como ocorre, via de regra no direito processual regulado pelo cdigo de processo civil. Objetivamente, caracteriza o direito difuso a circunstncia de apresentar objeto jurdico indivisvel. O bem da vida, para que possa ser classificada como interesse difuso, h de ser indivisvel. Veja-se, por exemplo, a qualidade da gua que abastece determinada regio. Ningum pode ser considerado seu proprietrio. Nesse caso a leso ao objeto implica dano a toda a coletividade; e a satisfao do direito a todos beneficia. Vale observar que a inovao da tutela coletiva permite a sobreposio de demandas em funo da ocorrncia de um mesmo fato. No exemplo acima, se um razovel nmero de pessoas for a juzo reclamar indenizao que se destine a reparar prejuzos individualmente sofridos esta ser perfeitamente admitida. Numerosos so os fatores e ocorrncias sociais que podem revelar interesses difusos. De forma geral, tal fenmeno ocorre quando os interesses envolvidos so de massa, referindo-se a um nmero vasto e indefinido de indivduos: servios pblicos; medicamentos; consumo em geral, controle ambiental, qualidade de vida, direitos humanos, inflao, minorias sociais, poltica econmica etc. Alguns desses interesses encontram supedneo explcito ou implcito no texto constitucional, mas essa circunstncias no lhes indispensvel, visto que a tutela a eles cabvel no depende da prvia existncia de texto normativo, e sim de sua relevncia social. A outra espcie de direito coletivo protegido pelo Cdigo do consumidor o direito coletivo stricto sensu. Afirma o direito positivo que o direito coletivo tem natureza indivisvel e possui como titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Sendo assim, a primeira diferena encontrada entre ambas as espcies a possibilidade de determinar o sujeito. Ele indeterminado individualmente, mas determinvel como integrante de um grupo; assim h como reconhec-lo, quantificlo. Por exemplo: os alunos de uma escola detm o direito a um ensino de qualidade

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e por isso, so considerados coletivamente sujeitos de direitos. Entretanto, limita-se aos estudantes daquela instituio, no atingindo alunos de outra escola. Com a lista dos matriculados, temos a determinao dos sujeitos8. A relao jurdica que envolve os sujeitos, ao contrrio do que ocorre com os interesses difusos, no ftica, mas jurdica. Temos duas relaes: uma bsica, formada entre os titulares (os pais dos alunos pertencem associao de pais e mestres) e aquela estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo. O objeto igualmente indivisvel. No pertence a nenhum consumidor individual, mas a todo um conjunto (classe, grupo) simultaneamente. Podemos citar como exemplo de direitos coletivos: a segurana do transporte pblico de passageiros pela companhia de nibus, a boa qualidade do fornecimento de servios bsicos como gua, energia eltrica e gs etc. Previsto no artigo 81, pargrafo nico, inciso III do CDC, encontram-se os direitos individuais homogneos. Os titulares desses direitos so determinveis e o objeto divisvel. O que os torna diferente dos direitos indivuais simples, ento? A origem comum e a pluralidade de sujeitos submetidos ao mesmo vnculo ftico. Como exemplo, podemos citar o acidente do avio da TAM em So Paulo. As famlias das vtimas puderam entrar individualmente com uma ao contra a empresa area e pleitear indenizao, do mesmo modo que poderiam alcanar tal direito por sentena coletiva, caso no manifestassem-se individualmente. Nesse caso, o objeto divisvel (indenizao pecuniria), os sujeitos so determinados (as famlias dos padecentes), todavia, h um fato comum que originou o direito de vrias pessoas, por isso denomina-se direitos individuais homogneos. A grande novidade processual do sculo XX, encontra-se na possibilidade de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermdio de aes coletivas. A primeira figura a aparecer no cenrio nacional, dentro de certos limites, como instrumento garantidor dos direitos coletivos foi a ao popular. Em 1985, finalmente foi inserido no ordenamento nacional um dos mais importantes instrumentos para a defesa dos interesses transindividuais, a ao civil

NUNES, Rizzatto. As aes coletivas e as definies de direito difuso, coletivo e individual homogneo. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005.

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pblica (Lei n 7347/85), redefinida com a edio d o CDC (cdigo de defesa do consumidor).

1.3 A defesa dos Interesses Metaindividuais no Brasil

A primeira ferramenta criada no Brasil para a tutela jurisdicional dos interesses difusos foi, segundo alude a doutrina, a ao popular constitucional, prevista j na Constituio de 1934, extinta pela carta opressora de 1937, restabelecida na Constituio de 1946, e regulamentada pela Lei n4717/65. Na Constituio federal de 1988, a ao popular est includa no elenco dos direitos e garantias fundamentais9. A caracterstica principal da ao popular no est na qualidade da parte demandada nem na natureza das relaes jurdicas controvertidas. O aspecto essencial que, sendo instrumento processual aplicvel a relaes de direito administrativo, o interesse propositura apresenta-se indeterminado, pelas repercusses impessoais da lide. Posteriormente, veio a lei n 7.347/85, que legitimou o Ministrio Pblico, concorrentemente com a Unio, os Estados, os Municpios, autarquias, empresas da administrao indireta, bem como associaes civis propositura da ao civil pblica para a tutela dos interesses difusos e coletivos mencionados naquele diploma legal. A lei de ao civil pblica constituiu no apenas um marco na evoluo dos instrumentos processuais de defesa de interesses difusos e coletivos no Brasil, mas tambm colaborou para a transfomao do Ministrio Pblico. Se no h dvida que o Ministrio Pblico foi a instituio legitimada que mais se serviu da ao civil pblica, concorrendo para a sua implementao, tambm certo que essa via processual instigou o rgo em direo defesa de interesses sociais.
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Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (art. 5, LXXIII, CF/88).

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O projeto de lei da ao civil pblica aprovado pelo Congresso Nacional, trazia no seu artigo 1 os seguintes campos de proteo por via da ao civil pblica: I - ao meio ambiente; II ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico, esttico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso. Todavia, essa expresso qualquer interesse difuso sofreu o veto presidencial, justificando-se que a aluso daria ensejo insegurana jurdica, devido a sua amplssima e imprecisa abrangncia. Contudo, a carta magna de 1988 veio consagrar a ao civil pblica como funo institucional do Ministrio Pblico, no artigo 129, III, para a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos ou coletivos, estendendo, pois, a possibilidade de ajuizamento da referida ao para aquelas situaes que o veto de 1985 retirara. Em 1990, foi instituido o cdigo de defesa do consumidor, a lei n 8078/90. Esse diploma legal trouxe importantes inovaes no mbito da tutela coletiva de direitos, ajudando a criar um sistema unificado de defesa coletiva de interesses metaindividuais. Este microssistema integrado constitudo por um contguo de normas de superdireito processual coletivo comum. composto, pois, por um conjunto de normas que tm ultra-eficcia, guiando o sistema jurdico brasileiro no plano geral das tutelas jurisdicionais coletivas comuns. Discute-se, atualmente, no Brasil a possibilidade de existir uma codificao do direito processual coletivo. H anteprojetos intitulados de Cdigo de Processo Coletivo Brasileiro, o que domonstra, o avano da doutrina e do sistema jurdico ptrios quanto ao tratamento do tema relativo proteo dos direitos ou interesses de massa.

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2 - AO CIVIL PBLICA

2.1 Conceito

O conceito de ao civil pblica tem passado por transformaes ao longo dos anos. Assim que surgiu, esse instrumento processual era definido pela qualidade da parte que a promove, o Ministrio Pblico. Assim, ao civil pblica era aquela impetrada pelo parquet. Outros diplomas legais ampliaram, posteriormente, o objeto da ao civil pblica, incluindo a proteo s pessoas deficientes (Lei n 7.853/89), a responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobilirios (Lei n 7.913/89), entre outros. Contudo, apesar da crescente ampliao do objeto material desse instrumento processual, seu conceito ainda hoje leva em conta a qualidade da parte que a promove. A ao civil pblica apareceu em nosso direito por meio da lei n7347/85, como instrumento destinado a promover a responsabilizao por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A constituio democrtica de 1988, todavia, veio a consagrar ao civil pblica como funo institucional do ministrio pblico, conforme exposto acima, no artigo 129, III, para a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos, estendendo, pois, a possibilidade de ajuizamento da mencionada ao. importante salientar, contudo, que mais do que um instrumento processual, a ao civil pblica uma garantia fundamental, a medida que, assegura o gozo dos direitos fundamentais de segunda (direitos sociais, econmicos e culturais) e de terceira (direitos coletivos latu sensu) dimenses. Segundo preceitua Julio Cesar Finger10,

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FINGER, Julio Cesar. Ao civil pblica: uma garantia constitucional. Revista eletrnica de direito de estado, Salvador, Instituto de direito pblico da Bahia, n 2, abril /maio /junho, 2005. Disponvel na internet: < http: //www.direitodoestado.com.br>, Acesso em 27 set. 2009.

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No por no estar disponvel ao cidado, tal qual esto habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data e ao popular que a ACP deixar de ser uma ao destinada proteo dos direitos fundamentais coletivos e difusos. [] tanto a ao popular como a ao civil pblica destinam-se a assegurar a mesma espcie de interesses ou direitos, diferindo-se, ambas, somente no que se refere extenso dos direitos que podem ser protegidos, legitimao ativa e ao processo, mas no quanto natureza da pretenso de direito material.

Levando em conta que a ACP foi positivada como encargo de uma instituio essencial para a funo jurisdicional do Estado (artigo 127, caput) e que dirige-se proteo de um rol de direitos que, se no fosse ela, no encontrariam um remdio apropriado sua efetivao em tutela coletiva - no h como negar, a importncia da ACP no atual contexto constitucional.

2.2 Aspectos Processuais

As aes coletivas foram concebidas como instrumento de defesa de novos direitos surgidos nas ltimas dcadas do sculo passado (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos). Assim, possuem aspectos processuais diferentes das aes simples. Nas aes individuais, a legitimidade, por exemplo, pertence ao titular do direito material discutido no processo. Mas como titularizar os direitos difusos e coletivos, uma vez que seus sujeitos so indeterminados? O Cdigo do Consumidor elencou no artigo 82, pargrafo nico, incisos I, II e III, os legitimados a agir nas aes coletivas. So eles: o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os municpios e o distrito federal; entidades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica e associaes constitudas h mais de um ano. Recente reforma da Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985, produzida pela Lei n 11.448/2007, atribuiu legitimidade ativa para a defensoria pblica ajuizar ao civil pblica. Sabe-se que incumbe defensoria pblica, no plano dos processos que versam sobre interesses individuais, a defesa dos economicamente necessitados. Em outros termos, aqueles que no puderem arcar com o custo econmico de um processo sem sacrifcio de seu prprio sustento e do de sua famlia faz jus assistncia da defensoria pblica.

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H, porm, um outro pblico-alvo para a Defensoria Pblica: as coletividades. que estas nem sempre esto organizadas (em associaes de classe ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Parece-nos, pois, bem acertada essa inovao que inclui a instituio no rol dos legitimados. Outro ente que ganhou legitimidade para propor ao civil pblica foi o sindicato. Durante muito tempo, houve vedao ao uso desse instituto por parte das entidades sindicais, por no haver expressa disposio legal que a reconhecesse. Entretanto, a primeira turma do Tribunal Superior do Trabalho negou o pedido para que fosse declarada a ilegitimidade do sindicato dos empregados em

estabelecimentos bancrios do Estado do Esprito Santo para propor ao civil pblica destinada a suspender a prtica da terceirizao no setor de compensao de bancos. O relator, ministro Joo Oreste Dalazen11, disse que a Lei n 7.347/85 e a Constituio (artigo 129) do aos sindicatos legitimidade ativa concorrente do Ministrio Pblico do Trabalho para a proposio de ao civil pblica. Segundo ele, negar essa legitimidade aos sindicatos seria contrariar o prprio esprito da lei. O ministro citou a democratizao de acesso ao Judicirio, principalmente "queles que, individualmente, no teriam meios de litigar em juzo (por deficincia econmica ou ignorncia)", entre as finalidades da ao civil pblica. "A concentrao de demandas, de modo a permitir que o maior nmero de questes conexas sejam apreciadas simultaneamente, por motivos de economia da mquina judiciria e celeridade na entrega da prestao jurisdicional" tambm foi mencionada pelo relator como um dos objetivos essenciais desse tipo de ao. Dentro do tema ampliao da legitimidade nas aes coletivas, destaca-se o posicionamento de Gregrio Assagra de Almeida12 afirmando que suficiente a afirmao de direito ou interesse coletivo para presumir a legitimidade ativa provocativa; no h necessidade de se questionar a real titularidade do direito coletivo alegado para se concluir pela legitimidade.

Recurso de revista n 330004/1996 do TST. ALMEIDA, Gregrio Assagra. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey , 2007. p. 65
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A doutrina divide-se com relao a natureza jurdica dessa legitimao. Para alguns, como Pedro Dinamarco13, a legitimidade seria sempre extraordinria. Kazuo Watanabe14, por sua vez, assegura que trata-se de uma legitimidade ordinria e por fim, doutrinadores como Nelson Nery Jnior15, seria uma legitmao autnoma para a conduo do processo, uma vez que no pode ser ordinria pois o atingido pela coisa julgada no titular do direito de ao, nem extraordinria porque no se identifica o substitudo. O Ministrio Pblico , indubitavelmente, o legitimado mais discutido entre os estudiosos. Segundo a Constituio federal de 1988, compete ao parquet a tutela da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Portanto, a legitimidade para defender direitos difusos e coletivos apresenta-se consolidada e indiscutvel. Todavia, quando se trata de direitos individuais homogneos, a jurisprudncia vem tentando restringir a atividade postulatria do Ministrio Pblico, baseado na possibilidade de tutela individual por parte dos seus titulares. Concordamos com o posicionamento de Amrico Bed Freire Jnior16 que afirma ser tal opinio contraditria com o esprito da efetividade da tutela coletiva e com a viabilizao do acesso justia. Preceitua o referido autor:

certo que no ser qualquer insignificante leso a interesses individuais homogneos que ir justificar a atuao do Ministrio Pblico, entretanto, quando existir leso relevante a interesses individuais homognos, pareceme, ser indiscutvel a legitimao do Ministrio Pblico para a propositura da ao.

DINAMARCO, Pedro da Silva apud Amrico Bed Freire Jnior. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimao, competncia e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005. p.67 14 WATANABE, Kazuo apud Amrico Bed Freire Jnior. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimao, competncia e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005. p.67 15 NERY JUNIOR, Nelson apud Amrico Bed Freire Jnior. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimao, competncia e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005. p.67 16 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimao, competncia e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005. p.67

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A legitimao, entretanto, no o nico ponto controverso do processo coletivo. A coisa julgada tambm constitui tema nervoso nessa rea. A coisa julgada no sistema do Cdigo de Processo Civil atinge apenas as partes que tenham sido parte no processo (coisa julgada inter partes), no beneficiando, nem prejudicando terceiros, conforme previso do artigo 472. A coisa julgada prevista no Cdigo do Consumidor, referente a direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, porm, diversa. Ela apresenta-se secundum eventum litis, ou seja, depende do resultado do julgamento da lide. O tratamento ser diferente nos casos de procedncia ou improcedncia do pedido assim como no tipo de direito coletivo discutido. Comecemos com os direitos difusos. Determina o CDC que a coisa julgada nas hipteses de aes que versem interesses difusos, operar efeitos erga omnes, isto , ter efeitos sobre todos, atingindo interessados e terceiros. Mas, esse efeito traz uma exceo. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova. Resumindo: julgada procedente a ao, a coisa julgada atingir todos os legitimados a atuar coletivamente e a qualquer indivduo, individualmente considerado. Julgada improcedente por qualquer motivo que no seja insuficincia de provas, a coisa julgada atingir os legitimados coletivos que no podero propor nova ao, mas no atingir os indivduos que podero impetrar aes individuais. E na terceira hiptese, sendo a ao julgada improcedente por deficincia de provas, no haver coisa julgada, todos (tanto os legitimados coletivos como os individuais) podero entrar com uma nova ao valendo-se de uma nova prova. Questo proeminente refere-se aos efeitos da coisa julgada para alm do marco territorial do rgo prolator da sentena. O artigo 16 da lei de ao civil pblica foi alterado pela medida provisria 1.570/97, e posteriormente pela Lei 9.494/97, trazendo a idia de que a coisa julgada apenas produzir efeitos nos limites da competncia territorial do rgo prolator da sentena. No resta dvida que tal proposio inconstitucional e ilgica, pois conspira contra o objetivo das aes coletivas, provocando a repetio de inmeras demandas de contedo idntico, podendo ainda, provocar decises contraditrias para relaes de direito material incindveis.

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No h limitao territorial para a eficcia erga omnes da deciso proferida em ao coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o legislador confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matria tratada na norma, com jurisdio e competncia, como se, por exemplo, a sentena de divrcio proferida por juiz de Joo pessoa no pudesse valer em Belo Horizonte e nesta ltima comarca o casal continuasse casado! O que importa quem foi atingido pela coisa julgada material. Qualquer sentena proferida por rgo do Poder Judicirio pode ter eficcia para alm de seu territrio. Na mesma linha de raciocnio, o comentrio de Rodolfo de Camargo Mancuso17:
Se o pedido numa ao civil pblica em curso perante o juiz competente (Lei 7.347/85, art. 2., c/c CDC, art. 93) que se interdite a fabricao de medicamento tido como nocivo sade humana, a resposta judiciria (inclusive como liminar) no pode, a nosso ver, sofrer condicionamento geogrfico, [...] no caberia falar numa "sade paulista", distinta de uma "sade gacha".

Alm disso, entende-se que a modificao atentou expressamente contra dois princpios especficos do direito processual coletivo: o princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva comum (que procura resolver em apenas um processo um enorme conflito social ou vrios conflitos individuais, juntos pelo lao da homogeneidade) e o princpio da mxima efetividade do processo coletivo (objetiva que o processo coletivo se revista de todos os instrumentos necessrios para que se torne efetivo). Com relao aos direitos coletivos, a coisa julgada possui uma pequena diferena de tratamento. Nessa categoria, o efeito opera-se ultra partes e no erga omnes, limitando-se ao grupo, categoria ou classe, isto , atinge quem no tenha sido parte, salvo o caso de improcedncia por falta de provas. Tirando essa pequena diferena, as consequncias so iguais aquelas observadas na coisa julgada do direito difuso. Se procedente, a coisa julgada atinge os legitimados legais e os titulares dos direitos coletivos (grupo ou classe individualmente), se improcedente, desde que no seja por falta de provas, atinge os
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores ( Lei 7.347/85 e legislao complementar). 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 296-297
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legitimados previstos no artigo 82 do CDC, mas no obsta a propositura de aes individuais. No caso de improcedncia por insuficincia de provas, a coisa julgada no se constitui e nova ao coletiva poder ser proposta. Com os direitos individuais homogneos ocorre algo interessante. Sabemos que esses interesses podem ser pleiteados por meio de aes comuns, individuais. Contudo, um benefcio trazido pelas demandas coletivas nesses casos o de possibilitar que interesses isolados e que provavelmente no viriam a ser objeto de qualquer ao, em funo de sua pequena repercusso econmica, venha, efetivamente, ser perseguido em juzo porque assumem grande importncia. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabeleceu regras para aqueles individuais que quisessem, ao invs de brigar sozinho, juntar-se aos legitimados como litisconsortes. Atuando, pois, como litisconsorte, poder sofrer os efeitos da improcedncia. J se no fizer parte do litisconsrcio, ser beneficiado pelo resultado favorvel do processo, mas, se a soluo for negativa, no o afetar. Esse o chamado dispositivo intil. Que cidado vai querer ser litisconsrcio e correr o risco de sofrer punies caso a ao seja improcedente, se pode observar o processo de longe e ser beneficiado pela procedncia? Essa observao importante para entendermos o comportamento da coisa julgada no caso de direitos individuais homogneos. Somente haver coisa julgada erga omnes, no caso de procedncia do pedido e, em caso de improcedncia da ao (independentemente do motivo), aqueles que no tiverem habilitado como litisconsorte podero propor aes de indenizaes individuais. Os integrantes do polo ativo na categoria de litisconsorciado, contudo, sofrero os efeitos da coisa julgada. Mais uma vez nos pronunciamos pela inutilidade prtica do dispositivo que possibilita o litisconsrcio. Vale ressaltar que apesar de no haver litispendncia entre a ao coletiva e a individual, o autor do processo individual que quiser se beneficiar da deciso da ao coletiva, dever requerer a suspenso da sua ao, no prazo mximo de 30 dias contados a partir da cincia dos autos do ajuizamento da demanda coletiva. O legislador, encontrou, assim, uma maneira de diminuir a tramitao de aes com a mesma causa de pedir.

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2.3 Ao Civil Pblica e as Class Actions norte-americanas

A Ao Civil Pblica, assim como as demais aes coletivas brasileiras, so derivadas das class actions norte-americanas. De suma importncia se mostra, pois, uma anlise a respeito dos principais aspectos da class actions que se encontra prevista na subdiviso (b) (3) da Federal Rule of Civil Procedure 23. Segundo Cassio Scarpinella Bueno18, as aes coletivas so

procedimentos em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. Esse procedimento visa a promover a economia processual, o acesso justia e a aplicao voluntria e autoritativa do direito material. Muitos outros objetivos, porm, mostram-se importantes tais como a eliminao do risco de decises contraditrias, que prejudiquem terceiros ou que condenem a parte contrria a realizar obrigaes conflitantes. No direito norte-americano, para que determinada pretenso ou defesa possa ser conduzida atravs de uma class action, necessrio, a presena de quatro pr requisitos: (i) a impraticabilidade do litisconsrcio; (ii) a questo comum; (iii) a tipicidade; (iv) a representatividade adequada. Designamos os primeiros requisitos (impraticabilidade do litisconsrcio e questo comum) de objetivos e os segundos (tipicidade e representatividade adequada) de subjetivos. Quando os requisitos objetivos esto presentes, determinada lide coletiva passvel, em tese, de soluo atravs de um nico julgamento coletivo, que trate a questo uniformemente. Porm, somente quando, ao lado dos requistos objetivos esto presentes tambm os requisitos subjetivos, a ao proposta poder progredir legitimamente na forma coletiva e proporcionar uma deciso que vincule todos os membros do grupo.

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BUENO, Cassio Scarpinella apud Rodrigo Souza Mendes de Arajo. A ao para tutela dos interesses individuais homogneos: a class action for damages brasileira? In: MAZZEI, Rodrigo;
NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latim, 2005. p.697

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Concluimos, pois, que se em um determinado caso concreto, se os requisitos objetivos estiverem presentes, a ao poder seguir em forma coletiva, ainda que os requistos subjetivos no o estejam. Para isso, basta que o representante seja substitudo por um outro membro do grupo. dever da parte que requer a ao coletiva demonstrar e convencer o juiz que todos os requisitos exigidos pela Rule 23 (a) esto satisfeitos em um determinado processo. Caso contrrio, a certificao da ao coletiva ser negada pelo magistrado. A negao, contudo, no implica necessariamente a extino do processo. O juiz pode permitir que a ao prossiga na forma individual. Analisando o primeiro requisito temos que a impraticabilidade do listisconsrcio ocorre nas hipteses em que o nmero de membros do grupo for muito grande. Contudo, a jurisprudncia americana no leva em conta, apenas, o nmero de membros, mas considera, tambm, o valor das pretenses dos indivduos, a dificuldade de identificao dos indivduos do grupo e a

hipossuficincia dos membros do grupo. As class actions substituem a tutela individual e a coisa julgada coletiva impede a propositura de aes individuais por parte dos membros da classe (salvo possibilidade de auto-excluso). Por esse motivo, o legislador americano optou por no permitir a tutela coletiva nas situaes em que a individual seja possvel. No Brasil, isso no ocorre. A coisa julgada coletiva no pode prejudicar os direitos individuais dos membros do grupo. O segundo pr-requisito exige a existncia de uma questo de fato ou de direito comum aos membros da classe. Como a legislao no define o que venha a ser questes de fato e de direito, cabe ao juiz decidir se determinada demanda as possui. O terceiro pr-requisito a tipicidade, isto , para o cabimento de uma ao coletiva essencial que os pedidos ou as defesas do representante do grupo sejam tpicos dos pedidos ou das defesas dos membros do grupo. O representante do grupo prope a ao coletiva em nome prprio e em nome de todas as pessoas em situaes semelhantes. Assim, em uma ao coletiva coexistem dois tipos de pedidos independentes: o pedido individual do representante e o pedido coletivo do

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grupo e, segundo, Rodrigo de Arajo19, a tipicidade reside exatamente na semelhana entre o pedido de natureza individual e o de natureza coletiva. O quarto e ltimo requisto a representao adequada. A lei norte americana exigiu que o representante da classe deve velar pela adequada proteo dos interesses de todos os seus membros, assegurando o devido processo legal aos membros ausentes do grupo. A doutrina americana entende por adequada, a representao que no contm conflitos ou antagonismo dentro de grupo. Alm do preenchimento desses requisitos, a legislao americana estabelece hipteses de cabimento previstas para as class actions. Essas hipteses esto previstas nas subdivises b(1), b (2), e b(3) da Federal Rule of Civil Procedure 23. Dentre essas hipteses, interessa para ns, aquela que mais influenciou nossa tutela coletiva: a hiptese prevista na subdiviso b(3), a prevalncia das questes comuns. As questes de fato ou direito comum aos membros do grupo devem predominar sobre as questes individuais. Nesse sentido, se a presena de questes individuais lesar a anlise da questo comum, tornando a ao coletiva desnecessria, o requisito da predominncia no est preenchido. Caso em uma determinada ao coletiva haja uma predominncia das questes comuns sobre as questes individuais em determinado pontos e a preponderncia de questes individuais sobre as questes comuns em outro ponto, o juiz pode decretar a certificao parcial da ao coletiva, para que apenas uma parte da lide seja decidida por via coletiva. No direito brasileiro isso no ocorre. No h essa exigncia legal da predominncia das questes comuns sobre as questes individuais. Alm da predominncia da questo comum, o juiz norte-americano deve decidir se a ao coletiva um meio superiores aos outros existentes no ordenamento jurdico. Isso ocorre porque as class action so muito custosas sob o ponto de vista financeiro, demandam mais tempo que os demais procedimentos e atingem direitos de pessoas que no esto no processo por isso deve ser feita uma anlise custo-benefcio. Apesar dessa anlise ser feita de modo discricionrio pelo juiz, a legislao positiva trouxe algumas diretrizes de reconhecimento da superioridade da tutela
19

ARAJO. Rodrigo Souza Mendes de. A ao para tutela dos interesses individuais homogneos: a class action for damages brasileira? In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). ob. Cit. nota 18,
p.699

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coletivas. So elas: o interesse dos membros da classe de controlar individualmente as suas pretenses em aes individuais separadas; a extenso e a natureza das aes j existentes, relacionas controvrsia, que tenham sido propostas pelos membros do grupo ou contra eles; as vantagens e desvantagens de concentrar o litgio em um determinado juzo; as dificuldades que provavelmente sero encontradas na administrao da ao coletiva. Outro ponto tratado no direito positivo norte-americano, a questo da notificao. Os integrantes do grupo que esto sendo representados em juzo devem ser notificados sobre a demanda. Essa notificao deve conter: a natureza da ao, a definio da classe certificada, as pretenses, o objeto e a defesa da classe, a necessidade do membro intervir no processo atravs de advogado, a possibilidade de auto-excluso e os efeitos da coisa julgada sobre os membros do grupo. No Brasil, o cdigo de defesa do consumidor, em seu artigo 94, afirma que ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes. No que tange a coisa julgada, esta atinge todos os membros do grupo, seja a deciso desfavorvel ou no aos seus interesses. J os membros ausentes do grupo no podem ser atingidos pelos efeitos da coisa julgada, uma vez que exerceram seu direito de auto-excluso. Isso demonstra a importncia dada as aes coletivas. Conforme preceitua Rodrigo de Arajo (2005, p. 715), a ao coletiva no um caminho alternativo para a tutela dos direitos individuais, mas sim uma via principal, em p de igualdade com as aes individuais. Como vimos, anteriormente, no direito brasileiro a coisa julgada em aes coletivas varia de acordo com a procedncia ou improcedncia da demanda e em relao titularidade do direito tutelado (difusa, coletiva ou individual homognea).

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3- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 Aspectos Gerais

O Estado Constitucional Democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se no assegurasse as garantias de observncia, estabilidade e preservao das normas constitucionais; bem como sanes contra atos dos rgos de soberania e dos outros poderes pblicos no conformes com a constituio. Controle de Constitucionalidade a verificao de adequao e

compatibilidade entre um ato legislativo ou normativo lei e Constituio. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a lei fundamental de organizao do Estado ser declarado inconstitucional, tendo em vista a Supremacia da Constituio face s normas infraconstitucionais. Existem duas formas de inconstitucionalidade: por ao e por omisso. A inconstitucionalidade por ao decorre da produo de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais por motivos materiais (contedo) ou formais (procedimento). Conforme preceitua J. J Gomes Canotilho20, os atos normativos s estaro conformes com a constituio quando no violem o sistema formal,

constitucionalmente estabelecido, da produo desses atos, e quando no contrariem, positiva ou negativamente, os parmetros materiais plasmados nas regras ou princpios constitucionais. No controle de constitucionalidade quanto ao aspecto formal, h que se observar a presena de requisitos subjetivos e objetivos, respectiva e

exemplificativamente: i) o primeiro sob o vcio da iniciativa de proposta feita pela Assemblia Legislativa de determinado Estado-membro sobre o tribunal de justia local, rgo que competente de forma exclusiva pelo envio ao parlamento estadual apreciao do anteprojeto de lei afeto corte local ii) o segundo sob o vcio da tramitao, do desencadeamento do processo legislativo ao descurar de exigncias prprias a cada espcie normativa como poderia ocorrer se uma emenda
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., nota 1, p. 890

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constitucional fosse votada em um nico turno e sem o quorum qualificado exigido pela Constituio. No controle de constitucionalidade, quanto ao aspecto material, h que se cuidar das diretrizes constitucionais vazadas pelos seus objetivos fundamentais, seus princpios, seus direitos e garantias fundamentais (individuais e coletivos) bem como todo seu corpo normativo, pois a hierarquia normativa existente entre ns exige o respeito ao texto maior mesmo nas hipteses de lei constitucional em razo do carter rgido ou super-rgido da Constituio Federal de 1988. J a inconstitucionalidade por omisso corresponde a no elaborao de atos legislativos ou normativos que impossibilitem a plena eficcia de normas constitucionais. Isto , sempre que um preceito constitucional no puder surtir todos os seus efeitos em razo de inrcia legislativa ou administrativa dos poderes constitudos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omisso. Todos os poderes tm o dever de controlar a constitucionalidade. Todo projeto de lei ou proposta de emenda constitucional, antes de serem levados a plenrio, obrigatoriamente passam pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ), que no analisar o mrito do projeto de lei ou proposta de emenda, mas sim sua constitucionalidade, exercendo, dessa maneira, o controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo. O Poder executivo, por sua vez, tambm exerce controle de

constitucionalidade na seguinte hiptese: o projeto de lei aprovado pelo Legislativo encaminhado ao Presidente da Repblica que pode sancion-lo, promulgando e publicando a lei, ou vet-lo, discordando do projeto. O Presidente deve apresentar, no entanto, as razes do seu veto, que podem estar ligados a motivos polticos ou ter cunho jurdico, quando amparadas por vcio de inconstitucionalidade, realizando, assim, controle. Caso a lei seja promulgada, s resta uma possibilidade de controle de constitucionalidade dessa lei: por meio da provocao do Poder Judicirio, tendo em vista que a lei j existe no ordenamento jurdico. Por isso, dize-se que os poderes Executivo e Legislativo realizam controle Preventivo de constitucionalidade, porque ele ocorre antes da lei ou ato normativo entrar no ordenamento, enquanto que o poder Judicirio realiza Controle Repressivo, pois ocorre depois da existncia da norma. H excees a essa regra, como no caso do artigo 49, V, CF que preceitua

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ser da competncia do Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo quando exorbitarem de seu poder regulamentar, fazendo com que o poder Legislativo realize controle Repressivo. Essas e outras excees, contudo so irrelevantes para o desenvolvimento do tema central. Como o objeto de estudo do presente trabalho a ao civil pblica e o controle difuso de constitucionalidade, nos interessa, apenas, o controle realizado pelo Poder Judicirio, uma vez que o controle difuso de incumbncia deste poder. A constituio brasileira traz um sistema de controle de constitucionalidade repressivo misto, ou seja, exercido tanto da forma concentrada quanto da forma difusa. O artigo 102, I, a, da CF, afirma competir ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (controle concentrado). Por sua vez, o artigo 97, da CF, estende a possibilidade do controle difuso tambm aos Tribunais, estabelecendo, porm, uma regra, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Passemos, agora, a analisar com mais detalhes cada modalidade de controle repressivo: a concentrada e a difusa.

3.2 Controle Concentrado

Tambm chamado de controle principal, abstrato, ou ainda, por via de ao, o controle concentrado de constitucionalidade surgiu no Brasil por meio da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que atribuiu ao Supre mo Tribunal Federal competncia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Visto que a alegao de inconstitucionalidade fundamento do pedido de declarao de inconstitucionalidade do ato, a controvrsia constitucional o prprio

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objeto da lide, que visa declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em tese geral e abstrata, com ntida influncia do controle de constitucionalidade europeu, em que ao Tribunal Constitucional competia

exclusivamente o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em abstrato. Por essa razo, em regra, tal controle exercido sob critrio concentrado, ou seja, a declarao julgada originariamente por apenas um rgo de cpula, no caso o STF. Trocando em midos, por meio desse tipo de controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese,

independentemente da existncia de um caso concreto, visando-se obteno da invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. Segundo os ensinamentos de J.J Gomes Canotilho21,

O controlo abstracto de normas no um processo contraditrio de partes, , sim, um processo que visa sobretudo a defesa da constituio e do princpio da constitucionalidade atravs da eliminao de actos normativos contrrios constituio. Dado que se trata de um processo objectivo, a legitimidade para solicitar este controlo geralmente reservada a um nmero restrito de entidades.

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a deciso ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretritos com base nela praticados. So vrias as formas existentes, contempladas pela Constituio, para o exerccio dessa espcie de controle de constitucionalidade: ao direta de constitucionalidade (artigo 102, I, a); ao direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, III); ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2 ); ao declaratria de constitucionalidade (artigo 102, I, a) e argio de descumprimento de preceito fundamental (artigo 102, 1 ).
21

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., nota 1, p. 900.

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3.3 Controle Difuso

Tambm chamado de controle incidental ou por via de exceo, o controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal pertencente ao Poder Judicirio pode, ao analisar um caso concreto, averiguar a compatibilidade da norma com a Constituio Federal. Portanto, a alegao de inconstitucionalidade matria de defesa para escusar o descumprimento do ato tido como inconstitucional. A questo de constitucionalidade , assim, prejudicial ao pedido principal da ao. O marco histrico inicial do modelo difuso de controle de constitucionalidade remonta ao caso Marbury v. Madison, julgado em 1803, pelo Chief Justice John Marshall, na Suprema Corte norte-americana, razo pela qual tal modelo tambm denominado de sistema norte-americano. Entretanto, h uma certa polmica na doutrina, no que se refere origem do sistema difuso, isto , se tal sistema foi oriundo de previso na Constituio Federal dos Estados Unidos da Amrica ou se foi obra de construo jurisprudencial. Consoante Dirley da Cunha Junior, h previso expressa no texto da Constituio Norte-Americana de 1787, logo que afirma:

A prpria Constituio Federal dos EUA, de 17 de setembro de 1787, consagrou essa supremacia, ao incluir no seu artigo VI, clusula 2 (conhecido como supremacy clause), a seguinte redao: Esta Constituio, as leis dos Estados Unidos em sua execuo e os tratados celebrados ou que houverem de ser celebrados em nome dos Estados Unidos constituiro o direito supremo do pas. Os juzes de todos os Estados dever-lhes-o obedincia, ainda que a Constituio ou as leis de algum Estado disponham em contrrio. Com supedneo neste dispositivo, formou-se, em seu derredor, todo o sistema da judicial review, a partir do clebre caso Marbury 22 v. Madison, julgado em 1803, por obra do Chief Justice John Marshall.

Contudo, h autores que seguem outro posicionamento a respeito da procedncia do sistema difuso, entendendo tratar-se de construo pretoriana. Nesse sentido, Lcio Bittencourt assevera que:
CUNHA JUNIOR, Dirley da. O princpio do stare decisis e a deciso do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.) Leituras complementares de direito constitucional controle de constitucionalidade. Salvador: Edies JusPodivm, 2007, p.74.
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A idia de se atribuir s Cortes de Justia a guarda da Constituio encontra, efetivamente, sua primeira manifestao histrica na prtica constitucional dos Estados Unidos da Amrica. Foi construda pela jurisprudncia da Corte Suprema, na ausncia de preceito expresso na Constituio, tendo sido enunciada em carter definitivo, no famoso caso Marbury v. Madison, onde o verdadeiro arquiteto do direito constitucional americano o juiz Marshall a 23 exps limpidamente, imprimindo-lhe a marca do seu gnio .

Sem embargo da divergncia citada, o que realmente importa que o caso Marbury v. Madison, julgado em 1803, pelo Chief Justice John Marshall, na Suprema Corte norte-americana, foi considerado pela doutrina como o precursor do sistema difuso de constitucionalidade, possibilitando que qualquer juiz ou Tribunal aprecie a validade de uma lei em confronto com a Constituio, podendo declarar a inconstitucionalidade daquela, caso haja a transgresso desta. No Brasil, o modelo difuso de controle de constitucionalidade s teve sua primeira apario com a Constituio Republicana de 1891. No controle difuso de constitucionalidade, em regra, como dito anteriormente, qualquer juiz ou tribunal poder apreciar a suposta inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, uma vez que esta argida dentro de um processo subjetivo, onde h a coliso de interesses individuais. Nesse caso, a anlise da inconstitucionalidade no o objeto do processo, mas apenas um incidente que o rgo do Poder Judicirio dever, necessariamente, ultrapassar para dizer o direito em face do caso concreto que lhe fora apresentado. Logo, a alegao de inconstitucionalidade ser a causa de pedir processual. Dessa maneira, uma controvrsia jurdica encaminhada ao juiz de primeira instncia tem uma questo prejudicial ao mrito: a argio de uma parte que compe a lide de que a lei em que se baseia a outra parte para resguardar seu direito inconstitucional. Logo, o juiz de primeira instncia provocado para declarar a inconstitucionalidade ou no da aludida lei. Caso houvesse recurso contra essa deciso do juiz de primeiro grau, os tribunais, por intermdio de seus rgos especiais ou pela maioria absoluta de seus membros, julgariam a questo. Essa proibio aos rgos fracionrios dos tribunais de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Pblico est
BITTENCOURT, C. A. Lcio. O contrle jurisdicional da constitucionalidade das leis. apud Dirley da Cunha Junior . O princpio do stare decisis e a deciso do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Ob. cit., nota 22, p. 74.
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instituda pela Constituio, em seu artigo 97, e denomina-se princpio da reserva do plenrio. Por fora desse princpio, os juzes, desembargadores e ministros dos Tribunais no podem julgar isoladamente a inconstitucionalidade de uma lei, sob pena de nulidade absoluta da deciso. O princpio no se aplica aos juzes monocrticos, uma vez que a restrio s atinge os membros de tribunais. O mesmo ocorre com a declarao de constitucionalidade da norma pelos tribunais, pois o princpio s empregado em caso de declarao de inconstitucionalidade. H uma corrente no prprio STF que afirma que no se aplica o mencionado artigo 97 quando a deciso do tribunal estiver baseada em deciso do prprio STF acerca da norma, como forma de economia processual e celeridade, uma vez que a inteno do legislador constituinte foi evitar que rgos fracionados de tribunais declarem, pela primeira vez, a inconstitucionalidade de uma norma. Assim, no sistema difuso, a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo possui efeitos somente para as partes do processo (inter partes) e retroativos (ex tunc), logo, a deciso atinge a lei desde a sua edio, tornando-a nula de pleno direito, de modo que os atos praticados sob a gide da lei inconstitucional ficam sem efeitos para as partes integrantes do processo judicial. No obstante, importante consignar que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que, mesmo no controle difuso, poder-se- dar, excepcionalmente, efeito ex nunc ou pro futuro a uma deciso proferida pela Corte24, desde que com fundamento nos princpios da segurana jurdica e por razes de ordem pblica ou social. Contudo, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 52, X, prev um mecanismo para ampliar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal (isto , fazer com que o efeito passe a ser erga omnes), qual seja o da suspenso da execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva da Corte Constitucional, pelo Senado Federal. Destarte, o Senado Federal detm a competncia privativa de suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer essa lei seja federal, estadual, distrital ou municipal. Ressalte-se que o Senado
24

RE 197.917/SP, em que o Supremo Tribunal Federal concedeu efeitos pro futuro para a deciso que diminuiu o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, de modo que tal reduo s valeria a partir da prxima legislatura.

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Federal no est obrigado a suspender a execuo da lei inconstitucional, portanto, trata-se de uma discricionariedade poltica, em virtude do princpio da separao dos poderes. pertinente destacar que a suspenso da execuo da lei inconstitucional pelo Senado Federal possui efeitos erga omnes, posto que estende a declarao de inconstitucionalidade para os que no fizeram parte do processo, em contrapartida, ter efeitos ex nunc, haja vista que s valer a partir do momento em que a resoluo do Senado for publicada na Imprensa Oficial. Ainda, vlido transcrever o ensinamento de Jos Afonso da Silva, acerca dos limites subjetivos da coisa julgada da deciso de inconstitucionalidade no controle difuso:

Em primeiro lugar, temos que discutir a eficcia da sentena que decide a inconstitucionalidade na via da exceo, e que se resolve pelos princpios processuais. Nesse caso, a argio de inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alegado. E a sentena declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, no faz ela coisa julgada em relao lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resoluo, no suspender sua 25 executoriedade.

Considerando que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, em controle difuso, atingem apenas as partes do processo, conclui-se que a norma declarada inconstitucional continua a viger em relao a terceiros, que no tenham sido parte na ao. Logo, todas as pessoas que desejarem ver a si estendidos os efeitos da inconstitucionalidade j declarada em caso idntico, devem postular sua pretenso perante os rgos judiciais, a menos que o Senado federal suspenda a execuo da lei declarada inconstitucional.

3.4 Modelos de Fiscalizao de Constitucionalidade

O direito ingls sustentado por bases costumeiras, embora incorporando algumas importantes leis escritas, no sustenta o princpio da supremacia da
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 53-54.

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constituio, mas sim do parlamento. Se a vontade do parlamento, expressada pela maioria, ilimitada inexistindo Constituio escrita na Inglaterra, ento no h lugar para a instituio de um mecanismo de fiscalizao de constitucionalidade. Cabe, pois, aos juzes no mais do que aplicar a statutory law votada pelo parlamento. Na Frana, h o Conselho Constitucional de carter poltico e no jurdico, responsvel por exercer o controle de constitucionalidade das leis. Essa fiscalizao, contudo, meramente preventiva, razo pela qual, uma vez promulgado o ato legislativo, caber s autoridades pblicas no mais do que cumpri-lo. Aps a promulgao da lei no h mais lugar para a manifestao de qualquer mecanismo de aferio de sua legitimidade constitucional. O modelo americano foi por ns adotado. o modelo de fiscalizao exercida pelo poder judicirio. Dispe esse poder de competncia para declarar nulos todos os atos e leis contrrios Constituio norte-americana. A competncia do judicirio nesse campo difusa, porque se exercitada no campo da demanda, qualquer rgo jurisdicional pode exercer a fiscalizao constitucional. bem verdade, contudo, que a Suprema Corte, rgo de cpula do Judicirio americano, em virtude do princpio do stare decisis, ou seja, da eficcia vinculante de suas decises, desempenha um papel decisivo no campo constitucional, na medida em que pronuncia a ltima e definitiva palavra a respeito das questes constitucionais. Em 1920, a ustria adotou um mecanismo de controle de

constitucionalidade baseado na concepo de fiscalizao adotada por Hans Kelsen. Segundo o autor, a inconstitucionalidade consiste em mero pressuposto da sano de anulao. A lei inconstitucional no nula, mas sim anulvel, sendo vlida at sua anulao.26 Assim, a ustria instituiu uma Corte Constitucional competente para, exclusivamente, de modo concentrado por via de ao direta exercitar a fiscalizao da constitucionalidade. Contudo, em 1929, houve uma reforma na constituio austraca que incorporou o controle concreto, provocado no curso de uma demanda judicial. Entretanto, este controle concreto apenas pode ser levantado pelos rgos jurisdicionais de segunda instncia. Aos demais rgos da magistratura ordinria

KELNSEN, Hans. apud Clmerson Merlin Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos tribunais, 1995. p. 55

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no compete mais do que aplicar a lei, ainda quando sobre ela planar dvidas quanto sua compatibilidade com a Constituio.

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4 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AO CIVIL PBLICA

caracterstica principal do controle de constitucionalidade difuso, como foi visto, o fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Dessa forma, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo, podendo, incidentalmente, analisar a constitucionalidade ou no de lei ou ato normativo - seja ele municipal, estadual, distrital ou federal. Teoricamente, nada poderia impedir o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, seja em relao s leis federais, seja em relao s leis estaduais, distritais ou municipais em face da Constituio Federal. Ocorre que, em razo, fundamentalmente, da eficcia erga omnes da sentena proferida na ao civil pblica, alguns autores pregam no ser esta a ao idnea para provocar o controle incidental de constitucionalidade dos atos do poder pblico. Declaram que a ao civil pblica, em face desse efeito erga omnes, funcionaria como um sucedneo da ao direita de inconstitucionalidade, o que acarretaria, em conseqncia, uma usurpao da competncia concentrada do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a) ou dos Tribunais de Justia dos Estados (CF, art. 125, 2 ). Por esses dispositivos constitucionais, a competncia do STF para declarar a inconstitucionalidade de lei federal exclusiva e nenhum outro rgo judicirio do pas a tem em igual condies. O Ministro do STF, Gilmar Mendes27 um dos que corrobora com essa opinio. Segundo o ministro:
As especificidades desse modelo de controle, o seu carter excepcional, o restrito deferimento dessa prerrogativa no que se refere aferio de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal face da Constituio Federal apenas o Supremo e os rgos e entes referidos no art.103 da CF, esto autorizados a instaurar o processo de controle. () Enfim, tudo leva a se no recomendar o Controle de legitimidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio no mbito da Ao Civil Pblica.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.291 - 292

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Sendo assim, declarada a inconstitucionalidade da lei no mbito da ao direta no STF, no poder mais esta norma ser aplicada em todo territrio nacional, precisamente porque a eficcia de uma tal deciso erga omnes. Por sua vez, nas aes coletivas, quando o juiz de primeiro grau decide pela procedncia de uma ao, as leis declaradas inconstitucionais ao longo do processo estariam suspensas em toda a rea de sua jurisdio por fora do artigo 16 da lei 7.347/85 que limita a competncia territorial do rgo prolator da sentena. Segundo o doutrinador Arruda Alvim, aceitar que a ao civil pblica sirva como meio de controle de constitucionalidade pode acarretar vrios problemas:

[] a lei que for assim declarada, exige que tal deciso tenha validade e eficcia em todo o territrio do pas, no podendo haver fraturas desse territrio; isto assim, porque ou a lei vale ou no vale, e, se era preordenada a valer em todo territrio, no territrio todo haver de ser aplicada, desde que ocorrentes os respectivos pressupostos de incidncia; e se admitisse a inconstitucionalidade decretada, para parte do territrio, infringidos estariam os princpios da prpria igualdade jurdica, como ainda isto envolveria insupervel contradio, pois, que a lei valeria para parte do 28 territrio e para outra seria nula.

Argumenta ainda o referido autor que a declarao incidental gera ineficcia para um dado caso, mas que na ao civil pblica no existe relao jurdica substancial, propem-se aes civis pblicas, de forma desconectada de um verdadeiro litgio, com insurgncia contra um ou mais de um texto legal. O prprio Supremo Tribunal Federal, a princpio, adotou fielmente essa orientao doutrinria exposta acima. Contudo, em acrdos posteriores, a Corte foi mudando seu entendimento para admitir, em certos casos, a ao civil pblica como meio adequado de provocao de controle de constitucionalidade, desde que a questo constitucional configure simples questo prejudicial da pretenso deduzida. Esse novo posicionamento do STF j vinha sendo adotado por outros doutrinadores, como Glauco Gumerato Ramos, que defende ser possvel a declarao incidenter tantum de inconstitucionalidade na ao civil pblica.

28

ALVIM, Arruda. A declarao concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os limites impostos ao civil pblica e ao Cdigo de proteo e defesa do consumidor. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita

Dias (coords.). Ob. cit., nota 8, p. 487

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Para compreender o problema nessa perspectiva, necessrio analisar os limites objetivos da coisa julgada material. Conforme previso do Cdigo de processo civil, coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena no mais sujeita a recurso ordinrio, extraordinrio ou remessa necessria. (CPC, 467; 475). Ocorre que essa imutabilidade da coisa julgada esto restritas ao dispositivo da sentena, isto , a parte da sentena em que o juiz apresenta a soluo do litgio. Contudo, at chegar a uma deciso, o magistrado percorre um longo caminho, apreciando incidentalmente eventuais questes que no se tornam nem imutveis nem indiscutveis. Por conseguinte, o reconhecimento incidental de

inconstitucionalidade mostra-se perfeitamente possvel, uma vez que no faz coisa julgada. Em outras palavras, a questo de constitucionalidade na ao civil pblica posta como prejudicial de mrito, visto que configura premissa necessria concluso do raciocnio do juiz, expresso no dispositivo da sentena. Como questo prejudicial, influencia o mrito da causa e deve ser decidida antes. Baseado nesse pensamento, Glauco Gumerato Ramos29, conclui que no poder haver pedido especfico de declarao de inconstitucionalidade na ao civil pblica, entretanto, tal pedido poder ter como fundamento eventual

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Em fins dos anos noventa do ltimo sculo, todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posio no sentido de que, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos, perfeitamente cabvel a ao civil pblica para provocar o controle incidental da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder pblico. Por outro lado, no caberia esta ao, se ela estiver preordenada a defender interesses ou direitos difusos ou coletivos, uma vez que, nessas hipteses, a deciso a ser prolatada teria efeito verdadeiramente erga omnes e teria a mesma eficcia de uma ao direta de inconstitucionalidade, pois alcanaria todos, partes ou no, na relao processual.

RAMOS, Glauco Gumerato. Jurisdio constitucional e reconhecimento incidenter tantum de inconstitucionalidade na ao civil pblica. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Ob. cit., nota
8, p.499

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Concordando com tal pensamento, encontra-se a reclamao n. 602-6 SP30 que foi interposta por instituio financeira contra acrdo do Tribunal de Alada Civil de So Paulo. O tribunal confirmou a sentena proferida na ao civil pblica proposta pelo IDEC (instituto brasileiro de defesa do consumidor) que pedia a condenao do ru a pagar, aos seus aplicadores em poupana, diferena de correo monetria apurada em maro de 1990. O juzo de 1 grau julgou a ao procedente, reconhecendo-lhe efeitos erga omnes, com fundamento implcito na inconstitucionalidade de normas da lei n 7730/89. O ministro relator do caso, Ilmar Galvo, afirmou que os efeitos erga omnes, apenas podem ser produzidos quando a ao tiver por objeto interesses difusos e coletivos. No caso da reclamao em destaque, a ACP destinava-se defesa de interesses individuais homogneos. Registrado ficou, ademais, que a sentena alcance pessoas domiciliadas fora da jurisdio do rgo julgador, dado o carter nacional do Judicirio, e que essa propriedade no restrita ao civil pblica, mas tambm a outros remdios processuais como o mandado de segurana coletivo. Apesar da consagrao deste ltimo entendimento na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, parte da doutrina optou por dissentir de tal feito. Alegavam o fato de, independentemente de o interesse ou direito tutelado ser difuso, coletivo ou individual homogneo, sempre possvel o controle de

constitucionalidade em sede de ao civil pblica, desde que, evidentemente, a questo constitucional seja suscitada como mero incidente ou questo prejudicial do objeto principal da demanda. Nessa hiptese, a aferio da constitucionalidade est limitada ao caso concreto, servindo de simples fundamento ou causa de pedir da pretenso deduzida. O objeto da ao civil pblica, portanto, no a declarao de inconstitucionalidade, mas sim uma composio de um determinado conflito de interesses, isto , de uma lide. No h, na minha concepo, motivo para diferenciar aes que atentam para interesses difusos e coletivos e as que versam sobre interesses individuais homogneos, para efeito de controle incidental de constitucionalidade de ato normativo, pois, no subsistem desconformidades substanciais.

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RCL 602-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 03.09.97

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Nas aes sobre interesses difusos e individuais homogneos a sentena far coisa julgada erga omnes, e nas aes sobre interesse coletivo far coisa julgada ultra partes. Contudo, como preceitua Antonio Gidi31, ambas levam a mesma interpretao, pois, o significado de todos, na realidade quer dizer a comunidade titular do direito lesado, ou seja, correspondem queles cujas situaes ajustam-se ao resultado favorvel da demanda. Ademais, a abrangncia subjetiva da deciso no necessariamente maior nos casos de interesses difusos e coletivos do que nos de interesses individuais homogneos. A resposta depende de matria que levada ao judicirio. possvel ocorrer situaes em que o nmero de atingidos pela deciso em ao civil pblica sobre interesses individuais homogneos seja maior do que em matrias atinentes a interesses difusos. 32 A indeterminao dos titulares dos interesses difusos ou, ainda, a extenso numrica dos membros da coletividade beneficiada no so condies essenciais para concluir-se que a deciso em ao civil pblica, com controle incidental de constitucionalidade, usurparia a competncia do STF. Alm disso, a previso da tutela coletiva objetiva oferecer respostas unitrias a conflitos de massa, evitando-se tratamento fragmentado e decises divergentes. No seria vlido, pois, concluir que interesses sociais, atinentes a sade, educao, seguridade social, meio ambiente etc., pelo seu carter difuso, no pudessem ser defendidos em ao civil pblica, quando o provimento judicial exige ultrapassar questo prvia de constitucionalidade. O contrrio seria admitir que interesse de altssima relevncia social estariam excludos da proteo coletiva, restando apenas as restritas vias processuais da competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Alm do mais, o controle incidental realizado em sede de ao civil pblica diverge e, muito, da ao direta de inconstitucionalidade exercida pelo STF. A primeira diferena que o objeto da ACP o interesse pblico, sendo a inconstitucionalidade prejudicial de mrito, enquanto que na ADIN, o objeto a prpria declarao de inconstitucionalidade. A primeira est sujeita a toda cadeira recursal, inclusive o recurso extraordinrio para o STF, a ADIN, por sua vez, competncia originria do STF.
31 32

GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 108-109. Idem, p. 110.

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A segunda diferena reside no fato de que, embora a deciso em ACP faa coisa julgada erga omnes ou ultra partes, no tem o efeito de retirar, do ordenamento jurdico, norma tida por inconstitucional no exame da questo prejudicial. Somente quando o STF declarar definitivamente, na via recursal, a inconstitucionalidade da norma, que esta ter sua execuo suspensa. Por ltimo, a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida na ao civil pblica, ou em qualquer outro instrumento de controle difuso, apenas afasta a incidncia da norma sobre as situaes concretas em julgamento, e no prejudica o exame da mesma questo em ao direta de inconstitucionalidade ou na ao direta de constitucionalidade. Em novembro de 2000, entretanto, por meio da reclamao 1733 SP, o Ministro Celso de Melo afirmou que o STF tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade de quaisquer lei ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio federal, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Tal entendimento merece aplausos, constituindo em um avano, pois, no havia motivos prticos para diferenciar o tratamento entre as espcies de direitos transindividuais, conforme explicado anteriormente, uma vez que

independentemente do efeito ser erga omnes ou ultra partes, o efeito prtico ser o mesmo, atingir todos os titulares do direito lesado. A ao civil pblica, pois, dada a sua destinao constitucional e legal, tem se revelado como um dos mais importantes e mais completos instrumentos de controle incidental de constitucionalidade na proteo dos direitos subjetivos. No que concerne ao controle das omisses do poder pblico, essa ao coletiva tem o objetivo de propiciar uma atuao judicial abrangente no controle para a implementao das polticas pblicas necessrias efetivao dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais. Por meio dela, por exemplo, o Ministrio Pblico pode e at deve propor ao Judicirio um efetivo controle do poder pblico na realizao de polticas pblicas determinadas vinculativamente pela Constituio nas reas sociais (como, por exemplo, na sade, educao,

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previdncia, assistncia, cultura, criana e adolescente, idoso, portador de deficincia, meio ambiente e ndio). E no se diga, a propsito, que o controle judicial das polticas pblicas consistiria numa indbita intromisso do Poder Judicirio na esfera da competncia discricionria de outro Poder. O juzo de convenincia e oportunidade dos poderes pblicos, to invocado para afastar a tese da judicializao das polticas pblicas, no autoriza a omisso destes poderes no cumprimento de seus deveres constitucionais. De feito, a atividade discricionria do poder pblico, modernamente, vem sendo cada vez mais reduzida e delimitada, em decorrncia da consagrao de importantes princpios constitucionais conformadores da atuao dos poderes, a exemplo dos princpios da indisponibilidade do interesse pblico, do devido processo legal formal e substantivo, da razoabilidade e proporcionalidade, da moralidade administrativa, da eficincia, da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa, da continuidade do servio pblico, da igualdade, da justia social, da economicidade, entre outros. Dentro desse novo contexto, as polticas pblicas determinadas

constitucionalmente no se inserem no mbito da discricionariedade do poder pblico quanto ao "se" da atuao, mas to-somente quanto ao "como" de sua realizao. Ora, existindo norma constitucional determinando seja prestada certa utilidade ou benefcio social, no h que se falar em liberdade ou discricionariedade administrativa, pois a liberdade do administrador cessa ante o texto explcito da Constituio. Resta-lhe, apenas, uma certa liberdade, porventura conferida pelo direito, na escolha quanto providncia adotada, que deve ser necessariamente a ideal, com capacidade para atingir com exatido a finalidade da norma constitucional, para a plena satisfao do interesse da coletividade. Isso induz inelutvel concluso de que no dispe o poder pblico de plena liberdade para proceder s opes indiscriminadas na execuo das polticas pblicas. Ele deve se conduzir consoante os parmetros principiolgicos acima apontados, notadamente aqueles fixados na Constituio de 1988 como objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3 ). Assim, mesmo diante de uma liberdade administrativa, inegvel o controle judicial da constitucionalidade dos atos ou omisses relacionadas s polticas

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pblicas. A liberdade administrativa, acaso conferida pelo direito, jamais pode significar espao para escolhas desarrazoadas entre indiferentes jurdicos. Significa, isto sim, apenas o dever jurdico funcional (questo de legitimidade e no de mrito) de acertar, ante a configurao do caso concreto, a providncia - isto , o ato ideal, capaz de atingir com exatido a finalidade da lei, dando, assim, satisfao ao interesse de terceiros - interesse coletivo e no do agente - tal como firmado na regra aplicada. Imaginemos a hiptese do Prefeito de um pequeno Municpio, carente de mais postos de sade, comprometer os recursos pblicos disponveis em obras volupturias ou de embelezamento da cidade, como a construo de um "piscino" ou o asfaltamento das vias principais da urbe. No caso alvitrado, est claro que o poder pblico adotou uma providncia no ideal ou no razovel, porque no atendeu s prioridades locais e ao interesse pblico mais emergente. Essa atuao do poder pblico pode ser, sem dvida, contrastada judicialmente. A inconstitucionalidade por omisso de polticas pblicas, sindicvel incidentalmente por meio de ao civil pblica, descortina-se ante uma absteno indevida do poder pblico em ofertar, por exemplo, educao gratuita criana e ao adolescente, sade pblica a todos, assistncia aos carentes, possibilidade de integrao social ao deficiente, proteo ao patrimnio histrico e cultural, proteo ao meio ambiente, proteo ao idoso e demarcao das terras indgenas. nesse contexto que se defende o controle judicial da constitucionalidade dos atos e das omisses relativas implementao das polticas pblicas, para tanto sendo extremamente til a ao civil pblica. A to defendida insindicabilidade das polticas pblicas, na verdade, encerra uma falsa idia ou ao menos uma falsa antinomia entre as polticas pblicas e o controle judicial, certamente por estar assentada em premissas falsas e inconsistentes, como aquela respeitante ao princpio da separao de Poderes. Cumpre apenas recordar que o princpio da separao de Poderes deve ser articulado com outros princpios constitucionais de igual magnitude, a fim de que sejam compatibilizados entre si e possam conviver harmoniosamente no sistema jurdico-positivo que integram, sem que um esgote o contedo ou debilite a eficcia e a importncia do outro. exatamente com esse esprito conciliador que devemos necessariamente compreender os princpios da separao de Poderes e o do

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controle judicial. Em conseqncia, percebemos que puramente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que se tem apresentado admissibilidade do controle judicial das aes referentes implementao das polticas pblicas. Em suma, o controle judicial da constitucionalidade das polticas pblicas tem por fim justamente o confronto de tais polticas com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo. E a ao civil pblica, reitere-se, apresenta-se como um expedito e amplo remdio para atingir esse desgnio.

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CONSIDERAES FINAIS

No ltimo sculo, o Brasil sofreu intensas modificaes que refletiram no Direito, tornando imperiosa a criao de mecanismos de tutela dos direitos coletivos em sentido amplo, o que tambm se explica por questes de ordem prtica, com o aumento excessivo de demandas. Dentro desse contexto, surgiram diplomas legais como a lei de ao civil pblica (lei n 7347/85) e o cdigo de defesa do consumidor que passaram a regular os instrumentos de defesa desses direitos. Vimos que a legislao positiva encarregou-se de definir as espcies de direitos transindividuais. Assim, direitos difusos so aqueles de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; j os direitos coletivos so os de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; enquanto que direitos individuais homogneos so os decorrentes de origem comum. Nesse contexto, a ao civil pblica surgiu com o objetivo de apurar a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, passando, posteriormente, com a promulgao da Lei n 8.078/90- o Cdigo do Consumidor- a tutelar, tambm, outros interesses difusos e coletivos. Os legitimados para promover a ao civil pblica so o Ministrio Pblico, a Unio Federal, os Estados, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as associaes civis, bem como, os sindicatos e a defensoria pblica. Foi mencionado que a coisa julgada nas aes coletivas do tipo secundum eventum litis. Significa dizer que, no nosso sistema, a coisa julgada atinge os ausentes do processo apenas quando os beneficia. Em regra, a improcedncia do pedido formulado na ao coletiva no impede a ao individual.

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No que tange ao controle de constitucionalidade, observou-se que o Brasil possui um sistema misto, pois convivem o controle concentrado e o originrio controle difuso. O controle difuso de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo feito incidentalmente no curso de qualquer processo e em qualquer juzo, como questo prejudicial soluo do caso concreto. A deciso no controle difuso-incidental apenas afasta a aplicao da lei tida por inconstitucional situao concreta posta a julgamento, sem que implique a sua retirada do sistema, o que somente ocorrer com a suspenso da execuo pelo Senado Federal (CF, art. 52, X). Observou-se que houve uma mudana de entendimento por parte do STF ao longo dos anos acerca do tema abordado. No incio, adotava fielmente o entendimento de que seria impossvel a realizao de controle de

constitucionalidade por meio de ao civil pblica, pois seria uma forma de usurpar a competncia do STF. Contudo, em acrdos posteriores, a Corte foi mudando seu entendimento para admitir, em certos casos, a ao civil pblica como meio adequado de provocao de controle de constitucionalidade, desde que a questo constitucional configure simples questo prejudicial da pretenso deduzida. Em fins dos anos noventa do ltimo sculo, todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posio no sentido de que, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos, perfeitamente cabvel a ao civil pblica para provocar o controle incidental da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder pblico. Por outro lado, no caberia esta ao, se ela estiver preordenada a defender interesses ou direitos difusos ou coletivos, uma vez que, nessas hipteses, a deciso a ser prolatada teria efeito verdadeiramente erga omnes e teria a mesma eficcia de uma ao direta de inconstitucionalidade, pois alcanaria todos, partes ou no, na relao processual. Em novembro de 2000, todavia, por meio da reclamao 1733 SP, o Ministro Celso de Melo afirmou que o STF tem reconhecido a legitimidade do uso da ao civil pblica como meio adequado de controle incidental de constitucionalidade de quaisquer lei ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio Federal, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia

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constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Tal deciso, como foi dito, mostra-se bem mais avanada, pois, garante a possibilidade de controle dos incidental por meio difusos, de ao civil ou pblica, individuais

independentemente homogneos.

direitos

serem

coletivos

O posicionamento em anlise leva, ainda, a mais uma concluso fundamental. Ao mencionar que haver possibilidade de controle incidental de lei ou ato do poder pblico, abre-se as portas para o controle das omisses do poder pblico no que concerne a implementao das polticas pblicas necessrias efetivao dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais. O fenmeno da judicializao das polticas pblicas induz inelutvel concluso de que no dispe o poder pblico de plena liberdade para proceder s opes indiscriminadas na execuo das polticas pblicas. Ele deve se conduzir consoante os parmetros principiolgicos fixados na Constituio de 1988 como objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3 ). Esse fenmeno, ao contrrio do que alguns doutrinadores pensam, no afeta o princpio da separao dos poderes, pois, tal princpio deve ser articulado com outros princpios constitucionais de igual magnitude, a fim de que sejam compatibilizados entre si e possam conviver harmoniosamente no sistema jurdicopositivo que integram, sem que um esgote o contedo ou debilite a eficcia e a importncia do outro.

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