I - RESUMO DA HISTÓRIA DE "O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS".

A pequena obra "O Caso dos Exploradores de Cavernas", de autoria do

jurista Lon L. Fuller, professor de "Jurisprudence" da Harvard Law
School, que fora traduzida para o português, por Paulo Faraco de Azevedo,
professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS e doutor
em Direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica, impresso em
1976 e reimpresso em 1993, é uma ficção aparentemente infantil, cuja
leitura me faz lembrar de "O Pequeno Príncipe", também de tamanho
diminuto, de autoria do escritor francês Antoine Saint-Exupery, mas que,
na realidade, é de conteúdo profundo, razão pela qual deve ser lida
freqüentemente e sobre ela ser feita uma reflexão para efeito da sua
efetiva e ampla compreensão.

Em síntese, essa minúscula obra, "O Casso dos Exploradores de Cavernas,

trata da história de quatro acusados que pertenciam a uma denominada
"Sociedade Espeliológica", de natureza amadorística, que tinha como
objetivo a exploração de cavernas.

Certo dia, os quatro, em companhia de outro associado, cujo nome era

Roger Whetmore, penetraram numa caverna, em cuja entrada, a seguir, houve
grande desmoronamento, que lhes bloqueou a única saída.

Como demorassem a voltar para suas casas, seus familiares comunicaram-se

com o secretário da aludida entidade, que, de imediato, mobilizou uma
equipe de socorro e se dirigiu para o local, a fim de remover o obstáculo
e, por via de conseqüência, libertá-los. Como a "tarefa revelou-se
extremamente difícil", tornou-se necessário suplementar as forças de
resgate, com homens, máquinas e recursos financeiros. Mesmo assim, só se
conseguiu libertar os sobreviventes no trigésimo segundo dia após a
entrada dos mesmos naquele local.

Os ditos exploradores levaram consigo um rádio transistorizado capaz de

transmitir e receber mensagens e escassa provisão, que logo foi
consumida. Ademais, inexistiam, na caverna, substâncias animal ou vegetal
que lhes permitissem subsistir.

Como a equipe de socorro também utilizava de transmissor semelhante,

estabeleceu-se entre os internos e os externos a comunicação, isto a
partir do vigésimo dia da ocorrência do citado desabamento.
De pronto, os encavernados solicitaram ao chefe da equipe de resgate
informação sobre o tempo necessário para a sua libertação, cuja resposta
fora a de que seriam indispensáveis pelo menos 10 dias, se não
ocorressem novos deslizamentos. Ao médico, integrante da equipe de
resgate, depois de lhe relatarem as condições físicas e psicológicas em
que se encontravam, bem como a ração que lhes restava, perguntaram-lhe
se tinham eles, os desafortunados, possibilidade de sobreviverem por
mais 10 dias, cuja resposta fora a de que era ela muito reduzida. A
partir daí a comunicação radiofônica fora, por 8:00 horas, interrompida.

Quando restabelecida, Roger Whetmore, falando por si e representando os

demais, perguntou ao médico se teriam eles possibilidade de sobreviverem
por mais 10 dias, caso viessem a alimentar-se com carne de um dos
confinados, cuja resposta, dada a contragosto, fora afirmativa.
Perguntou-lhe, a seguir, se seria aconselhável que tirassem a sorte para
se estabelecer qual deles seria sacrificado para efeito de sobrevivência
dos demais, sendo que todos os médicos presentes recusaram-se a
responder. Em seguida, perguntou Whetmore se, no acampamento, existia
algum juiz ou qualquer outra autoridade que pudesse responder àquela
pergunta, mas ninguém da missão de salvamento quis assumir o papel de
conselheiro sobre o assunto em referência. Depois, Whetmore,
insistindo, quis saber se havia algum sacerdote que lhes pudesse
responder, satisf

A partir desse momento, interrompeu-se, novamente, a comunicação

radiofônica, a cujo infortúnio os integrantes da equipe de resgate,
erroneamente, atribuíram o descarrego das pilhas do rádio transmissor.

No momento em que a equipe de resgate - isto já no trigésimo terceiro dia

- conseguiu desobstruir os escombros e libertar os encavernados, Roger
Whetmore tinha sido eliminado e servido de alimento para os seus
companheiros.

Registram os fatos que fora o próprio Roger quem teria, inicialmente,

proposto que se sacrificasse um deles para servir de alimentos para os
demais, visto que seria este procedimento a única maneira possível de
sobrevivência, o que se faria por sorteio, para o que Roger,
casualmente, trazia consigo um par de dados. Apesar de, em princípio, ter
ocorrido hesitação por parte dos demais companheiros encavernados,
acabaram estes, a final, concordando com a proposta. Entretanto, antes
do início do sorteio, Roger, arrependido, declarou que desistia da
proposta, porquanto, a essa altura, entendia que deveriam aguardar mais
uma semana antes de optarem por "expediente tão terrível e odioso".
Em face da mudando de conduta de Roger, os demais acusaram-no de
violar o acordo firmado e passaram a proceder ao sorteio. Chegando a
vez de Roger e se recusando ele a proceder ao sorteio, um dos
encavernados o fez em seu lugar, pedindo-lhe, entretanto, que bem
fiscalizasse o ato e que protestasse, se, por acaso, houvesse incorreção
durante a sua realização. O sorteio fora realizado e Roger declarara
que não tinha qualquer objeção a registrar. Sendo-lhe adversa a sorte,
fora o mesmo sacrificado.

Logo que libertados, os sobreviventes foram denunciados pela prática de

homicídio contra Roger Whetmore, sendo, a final, condenados à forca,
visto que não restara ao Juiz, que presidira os trabalho, ao Tribunal do
Júri, à Acusação e à Defesa, outra solução, porquanto a lei pertinente em
vigor não admitia qualquer exceção, eis que vazada nos seguintes termos:

"Quem quer que intencionalmente prive a

outrem da vida será punido com a morte".

Como a única exceção existente competia ao Chefe do Poder Executivo,

fulcrando-se no princípio da clemência, que consistiria na comutação da
pena, dissolvido o Tribunal do Júri, os seus integrantes peticionaram
junto ao Chefe daquele Poder, pedindo-lhe que a pena (à forca) fosse
comutada em prisão de seis meses. O Juiz, que presidira os trabalhos,
por sua vez, também endereçara à mesma autoridade expediente idêntico.
Entretanto, o Chefe do Poder Executivo, possivelmente esperando que
viesse logo a ser julgado o recurso de apelação interposto, nada decidia,
embora se tratasse de caso típico de clemência, o que, embasado naquele
princípio, não espancaria, por um lado, a letra e o espírito da lei, e o
que, por outro, mitigaria os rigores da lei aplicada.

Conclusão: far-se-ia justiça. É o que se depreende do fragmento seguinte:

"Se isto for feito, será realizada justiça sem

debilitar a letra ou o espírito da nossa lei e
sem propiciar qualquer encorajamento à sua
transgressão." ("O Caso dos Exploradores de
Caverna, de Lon L. Fuller, Sérgio Antônio
Fábris Editor, pág. 10, 1993. (Negritou-se).

Quando do julgamento do recurso de apelação, os integrantes do Tribunal

de Segunda Instância, em síntese, assim se manifestaram:
1o.). - Foster, J. - Este julgador, fundamentando o seu voto
favorável aos apelantes, dentre outros argumentos, expendeu os seguintes:

a) - que ao caso sub judice deveria ser aplicada a "lei da natureza" (o

direito natural), isto porque pressupõe o direito positivo a existência
da possibilidade de coexistência dos homens em sociedade para nela
conviverem. Desaparecendo tal condição, desaparece a coercibilidade do
direito positivo;

b) - que, se 10 trabalhadores, no decurso do longo trabalho de resgate,

perderam a vida para salvar cinco, com fundamento em quê sustentarmos que
teria sido injusto o ato de os apelantes, com base num acordo e fora da
jurisdição daquela sociedade, executarem um para salvarem quatro!

c) - que, de outra parte, embora a lei não preveja qualquer tipo de

exceção, estabeleceu-se, há séculos, que matar em legítima defesa é
escusável, o que ocorre pelo fato de que, se a exceção, no concernente à
legítima defesa, não é conciliável com as palavras da lei, o é com o seu
propósito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lógicos
deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento;

d) - que, sob qualquer ângulo pelo qual o caso em apreço venha a ser
examinado, os réus devem ser considerados inocentes e por via de
conseqüência ser reformada a sentença apelada. Se o Tribunal não viesse a
inocentá-los, a lei aplicada ao caso em epígrafe será condenada pelo
tribunal da consciência do provo, conforme textualmente asseverado:

"Se este Tribunal declara que estes

homens cometeram um crime, nossa lei ser
condenada no tribunal do senso comum,
inobstante o que aconteça aos indivíduos
interessados neste recurso de apelação."
[(Autor e ob. cit., p. 10., (Negritei)].

2o.). - Tatting, J. - Este segundo julgador começara a proferir seu

voto analisando os argumentos utilizados pelo primeiro. Reconhecera que,
efetivamente, nenhum texto legal penal deveria ser aplicado de modo a
contrariar os seus propósitos, sendo um deles o da prevenção.
Reconhecera, de outra parte, que, à primeira vista, a fundamentação do
colega que o antecedera lhe pareceu bastante convincente, porque de
conformidade com decisão o precedente daquele Tribunal, que havia
agasalhado uma exceção: a da legítima defesa.

Entretanto, afirmara, por outro lado, que também era propósito ou

finalidade da lei penal a "retribuição". Fazendo alusão a outro
julgamento daquela Corte, argumentara que, se fome não justificava o
furto de alimento natural e saudável, não teria justificativa assassinar
e devorar um ser humano com a mesma finalidade! Todavia, ao mesmo tempo,
reconhecia ter dificuldade de afirmar que a condenação dos acusados
produziria efeito "preventivo". E mais: lamentara que o órgão do MP
julgador imergiu na vacilação, na dúvida, na incerteza, quanto à
condenação ou à absolvição dos acusados.

Em síntese: enredou-se com as próprias idéias, segundo confissão

vazada nos seguintes termos:

"Minha mente fica enredada nas malhas das redes

que eu próprio arremesso para salvar-me.

.........................................................................
.....................................omissis.

.........................................................................
......................................omissis.

"Uma vez que me revelei completamente incapaz de

afastar as dúvidas que me assediam, lamento
anunciar algo que creio não tenha precedente
na história deste Tribunal. RECUSO-ME A
PARTICIPAR DA DECISÃO DESTE CASO." [Autor e ob.
citados, págs. 40 usque 41. (Negritei, inclusive
em caixa)].

3o.) - Keen, J.- Este terceiro julgador, por sua vez, afastara, de
imediato, duas questões entendera não serem da competência do Tribunal,
quais sejam:

a) - a primeira consistia em saber se a clemência executiva deveria ou

não ser concedida, no caso de condenação dos acusados pelo Tribunal,
visto que se tratava de mera confusão de funções (do Executivo e do
Judiciário), na qual o Tribunal deveria ser o último a se envolver,
embora afirmasse que, se fosse chefe do Executivo, concederia aos
acusados o "perdão total", porquanto já tinham sofrido o suficiente para
pagar por qualquer delito que porventura tivessem perpetrado;

b) - a segunda dizia respeito a decidir se o procedimento dos acusados

era "justo" ou "injusto", se era "mal" ou "bom", isto por que entendia
que, como juiz, teria jurado aplicar o direito do país, não as suas
concepções, com o que rechaçava os argumentos do primeiro julgador, que
fora pela absolvição.
Prendendo-se, exclusivamente, ao texto "seco e frio" da lei, sustentara
que, de acordo com as normas vigentes no seu país, a questão se
resumia simplesmente em saber se os acusados ceifaram a vida de Roger
"intencionalmente", e, arrematando, asseverara:

"Devo supor que qualquer observador imparcial,

que queira extrair destas palavras o seu
significado NATURAL, conceber imediatamente que
os réus privaram "INTENCIONALMENTE" da vida a
Roger Whetmore". [Autor e ob. cit., pág. 42
(Negritei, em caixa alta).

Contrariando até mesmo a secular sentença de São Tomas de Aquino de que

"a letra mata, o espírito vivifica", rechaçando o posicionamento do
primeiro julgador (que admitira a exceção do estado de necessidade), e,
por via de conseqüência, distante, por um lado, das circunstâncias e da
realidade humana e, por outro, imanentemente aferrado, exclusivamente, à
"letra" da lei, assim se manifestara:

‘Não é outro o sentimento de meu colega com

respeito às leis; quanto mais buracos
(lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. EM
RESUM0, NÃO LHE AGRADAM AS LEIS." [Autor e ob.
cit.., pág. 47. (Negritei, inclusive em caixa
alta)].

Fechando o círculo do seu posicionamento demasiadamente legalista,

formalista, abstrato, destituído da realidade fática, como já frisado,
assim se manifestara:

"Minha conclusão‚ de que se deve confirmar a

sentença condenatória." Autor, ob. cit., pág. 54.
(Negritei)].

4o.) - Handy, J. - o quarto julgador, por seu turno, depois de,

sintetizando, referir-se aos diversos argumentos utilizados pelos pares
que o precederam, relacionados com o "direito positivo", o "direito
natural", a "letra e o propósito dela", as "funções judiciais e
executivas", a "legislação oriunda do legislativo e do JUDICIÁRIO",
asseverara que a questão era simplesmente de:
 ".. sabedoria prática a ser exercida em um
contexto, não de teoria abstrata, mas de
realidades humanas." [Autor, ob. cit., pág. 55.
(Negritei)].

Sustentara, em seguida, a tese de que, dentre os Poderes do Governo, o

Judiciário era o que tinha maiores possibilidades de perder o contato
com o homem comum, prendendo-se os juízes aos casos isolados,
particulares e, por conseguinte, perdendo de vista o conjunto da
realidade social. Prossegue dizendo que existem, naturalmente, algumas
regras básicas, que regulam a vida em sociedade, que devem ser
observadas, mas é imprescindível que sejam utilizadas as formalidades e
os conceitos abstratos como instrumentos para o alcance do resultado
colimado, que seria a distribuição da verdadeira justiça.

Caso contrário, destruir-se-ia a sociedade, consoante se extrai do

seguinte fragmento:

"Desde o momento em que se introduz uma cunha

entre a massa do povo e aqueles que dirigem a
sua vida jurídica, política e econômica, a
sociedade é destruída. Então nem a lei da
natureza de Foster, nem a fidelidade à lei
escrita de Keen, não servirão de mais nada."
[Autor e ob. cit, pág. 58. (Negritei)].

E, prosseguindo no mesmo diapasão, sustentara que nenhuma pessoa leiga

julgaria que, sendo absolvidos os réus estivessem os julgadores do caso
em referência espancando mais a lei então vigente do que os seus
predecessores o fizeram quando admitiram a excludente de legítima
defesa. Ademais, noventa por cento da população pretendiam que aquela
Corte absolvesse os acusados ou, quando muito, lhes aplicasse uma pena
meramente simbólica ou nominal. Arrematando sua argumentação pertinente
ao seu voto, dissera este julgador o seguinte:

"Concluo que os réus são inocentes da prática

do crime que constitui objeto da acusação e que a
sentença deve ser reformada." [Autor, ob.
cit., pág. 72 (Negritei)].

Finalmente, encerra o autor sua obra, que, como já frisado, é pequena

no tamanho, mas relevante no conteúdo e na finalidade, dizendo que, como
houve empate na decisão, a sentença condenatória de primeira instância
tinha sido confirmada e, por conseguinte, seriam os réus executados,
acrescentando, porém, que:

"O caso foi imaginado com o único propósito de

focalizar certas posturas filosóficas
divergentes a respeito do direito e do
governo. Posturas estas que são hoje ainda as
mesmas que se agitavam nos dias de Platão e
Aristóteles. E talvez elas continuem a
apresentar-se mesmo depois que a nossa era
tenha pronunciado a propósito a sua última
palavra." [Autor e ob. cit., pág. 75
(Negritei)].

Relativamente sintetizado o conteúdo do livro em epígrafe, passemos,

agora, a analisar o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, elemento integrante do
ESTADO DE NECESSIDADE, inserto no art. 34 do Código Penal pátrio, cujo
inteiro teor é o que se transcreverá em seguida:

"ESTADO DE NECESSIDADE.

"Art. 24. Considera-se em estado de

necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era RAZOÁVEL EXIGIR-SE."

§ 1o. Não pode alegar estado de necessidade que

tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2o. Embora seja RAZOÁVEL exigir-se o

sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços."

II - O ESTADO DE NECESSIDADE

1 - O histórico:
Quer os romanos, quer os canonistas, quer os práticos medievos, nenhum
deles chegou a elaborar uma verdadeira doutrina sobre o estado de
necessidade. Chegou-se a admitir o princípio seguinte: "necessitas caret
legem" (a necessidade carece, ignora, afasta a lei), mas são era
adotado em casos absolutamente particulares, tais como, p. ex., no
furto famélico e no aborto para salvar a vida da gestante.

Aos jusnaturalistas coube assentar uma noção geral deste instituto, que
foi transplantada para o direito penal. Entretanto, muita divergência
houve quanto ao efeito jurídico da necessitas cogens (necessidade que
obriga).

Uns sustentavam que a necessitas cogens excluída a imputabilidade ou a

culpabilidade do agente, que não a injuridicidade do fato (necessitas non
facit licitum, quod jure naturae est illicitum), isto por que dela
resultava "perturbação de ânimo ou coação psicológica";

Outros, entretanto, entendiam que era suprimida a injuridicidade, o que

significa dizer que, na medida em que, no conflito de interesses, se
pusesse a salvo o preponderante, isto é, o bem mais valioso, o estado de
necessidade fazia lícito o sacrifício do direito menos valioso, ainda que
praticado de forma violenta. Por muito tempo, predominou a primeira
corrente.

Ulteriormente, contudo, passou-se a diferenciar-se a imputabilidade da

responsabilidade, em razão do que o estado de necessidade era considerado
excludente da responsabilidade. Embora permanecessem a imputabilidade e
a injuridicidade ou antijuridicidade, o fato passou a ser politicamente
tolerado e declarado impunível. Na realidade, sendo rechaçada a distinção
entre imputabilidade e responsabilidade, pode-se afirmar que a solução
pacífica e definitiva é a de que, no estado de necessidade, não há crime,
o que significa dizer que "o fato necessitado é objetivamente lícito (1 e
2). Este foi o ponto de vista consagrado pelo nosso Código Penal,
desvinculando do estado de necessidade a coação irresistível, como se
verá em seguida.

2 - Os Fundamentos Jurídicos.

O nosso Código Penal em vigor, destacando, corretamente, da fórmula do

estado de necessidade a coação irresistível, hospedou o estado de
necessidade como excludente de ilicitude ou de antijuridicidade sempre
que ocorrer colisão de bens ou interesses juridicamente tutelados, que
pode resultar de causas as mais diversas, tais como "ato humano, fato de
animal, forças naturais, ou um acidente, em suma, de qualquer
natureza." (3).

Para caracterizar-se o estado de necessidade, exigem a Lei, a Doutrina e

jurisprudência que estejam presentes os seguintes requisitos:

1. - que exista um perigo atual, ou na iminência de produzir-se, e

inevitável, em face de um bem jurídico do agente ou de outrem. O perigo
tem que ser real, efetivo, não possível ou provável;

2. - que esse perigo não seja voluntariamente provocado pelo próprio

agente. A sua causa pode ser qualquer uma, menos provocada pela vontade
do agente. Acrescente-se que o dolo do agente exclui o estado de
necessidade; subsistindo, porém, no caso de culpa;

3. - que, nas circunstâncias, não se possa, fulcrando-se na

razoabilidade, exigir-se o sacrifício do bem ameaçado. Existe uma
limitação, vale dizer uma das condições para o reconhecimento do estado
de necessidade, exato é, que não seja razoável exigir-se, nas
circunstâncias, o sacrifício do bem juridicamente tutelado. É oportuno
invocar-se, aqui, a lição do mestre Aníbal Bruno:

"Mas nessa apreciação há-de atender-se às

circunstâncias e ao estado de espírito daquele
que atua na defesa do bem, e mesmo na apreciação
comparativa dos bens há-de ter-se em
consideração o seu valor subjetivo, o valor que
lhe atribui o indivíduo ameaçado." (Direito
Penal, Parte Geral I, Tomo 1o., de Aníbal Bruno,
Editora Nac. de Direito Ltda. pág. 388, 1956.
(Negritei).