Parte Segunda - El Delito

Definicin y Teora del delito En la definicin del delito, al igual que en la del Derecho penal, se refleja el fin perseguido y el objeto fijado por el autor a su tarea, al mismo tiempo que se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su labor. Por ello se aprecia sin dificultad que en relacin con distinta orientacin o hiptesis de trabajo, una misma palabra -el delito- se emplea para denominar cosas diferentes, ontolgicamente hablando. Es por ello natural que las definiciones con las que se quiere dar el concepto de esas cosas sean, tambin, fundamentalmente distintas. No resultara, pues, lgico comparar indiferenciadamente las definiciones, puesto que sera lo mismo que sealar diferencias y similitudes entre objetos distintos. Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) definiciones prejurdicas o condicionantes de las legislaciones; b) definiciones dogmticas, prcticas o tcnico-jurdicas, referidas a una legislacin positiva. Dentro de las primeras distinguimos las que tienen una fundamentacin filosfico-jurdica de las que responden a un enfoque puramente sociolgico o naturalista del delito. Tambin se suelen distinguir las primeras en filosficas, naturalistas y sociolgicas, reservndose el ttulo de jurdicas a las que se basan en el quebrantamiento del derecho.
El delito como ente jurdico

I) El derecho natural alcanza su nivel ms alto en nuestra ciencia a travs de las definiciones de Giovanni Carmignani y de su discpulo Francesco Carrara. Carmignani defini el delito como la infraccin de la ley del Estado protectora de la seguridad pblica y privada, mediante un hecho del hombre cometido con perfecta y directa intencin. Carrara perfecciona su definicin, la cual queda formulada en estos trminos: infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. II) La definicin de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibicin legal; es un "ente jurdico"; es la lesin de un derecho por obra de una accin u omisin humana: "la infraccin de la ley del Estado". Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboracin y sancin de las leyes, que no habr delito mientras no exista la ley cuya violacin tenga pena fijada previamente. El Maestro de Pisa, segn sus propias palabras, aspira a fijar el lmite perpetuo de lo ilcito. Los gobernantes y legisladores no deben calificar como delito ningn hecho que no rena las caractersticas dadas en su definicin. Carrara adapta su nocin del "ente jurdico" a la definicin del delito: el choque con la ley, su infraccin, es lo que lo constituye. Pero esa colisin ha de producirse con la ley del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguindose as el delito del pecado y del vicio. Un acto slo puede considerarse punible cuando la ley lo prohbe. Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgacin y desde entonces existe la lex praevia. "La ley moral es revelada al hombre por la conciencia. La ley religiosa es revelada expresamente por Dios. La ley civil debe ser promulgada a los ciudadanos para que sea obligatoria". Pero no puede dar lugar a delito la violacin de cualquier ley civil, sino slo la de la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos, es decir, la ley penal. Los pensamientos, por malignos que sean, no estn librados a la decisin de los magistrados; "la tutela del orden interno no corresponde ms que a Dios". En DP no hay accin sino por un acto del hombre, nico ser dotado de voluntad racional. Los juicios a los animales, a los objetos inanimados o en efigie, han quedado en lo pretrito como un

recuerdo histrico. El acto puede ser positivo o negativo. Se comprende as el hacer y el no hacer, constitutivos de los delitos de comisin y de omisin, respectivamente. d. El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. Ya sabemos cul es el significado de la expresin "imputabilidad moral" para los "clsicos". La imputabilidad moral, dice CARRARA, es el precedente indispensable de la imputabilidad poltica ( 31). La frmula "polticamente daoso" persigue aclarar ms la idea contenida en la definicin con las palabras seguridad de los ciudadanos. III) La definicin de Carrara y toda su doctrina constituyeron en su momento un avance claro para la ciencia penal, y muchas de sus conclusiones pueden ser hoy adoptadas como actuales. No obstante lo armonioso de la construccin carriariana y lo claramente que expone sus propsitos, tampoco el fin de garanta se logra con ella, porque no se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohibido, como Carrara quiere, sino de determinar, con referencia a un orden jurdico establecido, cules son las nicas acciones que conducirn a una sancin penal; no se trata de una abstraccin jurdica, sino de identificar una accin vivida con la prevista por la ley. Una concepcin cargada de inspiracin filosfica no es la meta que se propone alcanzar el dogmtico. Nuestra labor queda cumplida sealando al hecho punible las caractersticas que le fija la ley vigente y que lo diferencian de las dems acciones antijurdicas cumplidas culpablemente.
El delito como fenmeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interes el delito, fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad humana. Csar Lombroso lo estudia como un hecho biolgico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posicin del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La escuela que fundara Lombroso sostena que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de su constitucin psicofsica. Rafael Garfalo se hace cargo de algunas de las crticas formuladas a esa tesis y se apresta a refutarlas con su teora del "delito natural". Garfalo reconoce que la coincidencia de los delincuentes con el "tipo antropolgico" del criminal no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lgica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra "delito" su significacin. Adems, se observaba que mal poda admitirse la natural inclinacin al delito, cuando ningn hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a travs del tiempo y la distancia, crtica que nuestro autor consideraba tambin la consecuencia de no haber sido dada la nocin del delito, con independencia de la ley penal. Garfalo comienza l mismo afirmando que aun los crmenes ms graves no fueron siempre delitos, y trae a colacin el hecho de que, en ciertas tribus, la muerte del padre es lcita, cuando se trata de un hombre enfermo o valetudinario; pero luego, en lugar de analizar la razn por la cual tal hecho no constituye delito, se desva de la cuestin y hace un anlisis de los sentimientos para construir su teora sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, segn l, los de piedad y probidad o justicia. La lesin de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Pero el ataque debe lesionarlos en la medida media en que son posedos por las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. De ello se sigue que existen dos grupos de delitos naturales: a) Los que ofenden el sentimiento de piedad, constituido esencialmente por los delitos contra la persona, que ocasionan un mal o un dolor fsico o moral. As, en orden de gravedad decreciente, estn el homicidio, las lesiones, la violacin de la libertad individual, cualquiera sea el fin perseguido, la difamacin, la calumnia, etctera. b) Los que ofenden al sentimiento de justicia, formado por los actos que lesionan la propiedad con violencia, como el robo, la extorsin, el incendio; le siguen las agresiones al mismo bien, sin violencia, pero en forma directa y mediando abuso de confianza, tales como la estafa, la quiebra, el plagio y toda clase de lesin a los derechos de propiedad material o intelectual; por ltimo, se comprenden en este grupo

los hechos que atacan la propiedad de modo indirecto o los derechos civiles de las personas, tales como el falso testimonio, la falsificacin de documentos, la supresin o suposicin de estado civil, etctera. Garfalo constituye una especie independiente con los delitos legales o de "creacin poltica". Son, en primer trmino y por definicin, los delitos contra el Estado, los actos que suponen resistencia o ataque a las manifestaciones del poder, como el atentado y la resistencia a la autoridad, el contrabando; le siguen los atentados a la tranquilidad pblica, a los derechos polticos, al culto, etctera. Algo de razn ha de encontrrsele a Garfalo en sealar la existencia de los delitos que l denomina de creacin poltica, en cuanto son motivo de prioridad legislativa en los Estados que renen la suma del poder. Pero el error de Garfalo no creemos que resida en haber reducido su delito natural a la lesin de slo dos sentimientos, como alguna vez se ha sealado; hoy se lo ve en suponer que el delito resulta de la lesin de sentimientos y no de la valoracin de conductas; en todo caso, podramos hablar de lesin de intereses, pero sin definir con ello el delito y, mucho menos, el natural. Son muchos los ejemplos que pueden darse para demostrar que un hecho es o no delito segn la valoracin que de l se haga. Quien mata a otro, o ataca cualquier derecho ajeno, en legtima defensa o como consecuencia de un estado de necesidad, comete un delito, en cuanto a la tipicidad: matar a un hombre, por ejemplo; pero el hecho est justificado por razones de valoracin. Lo mismo ocurre exactamente en el caso del salvaje que mata a su padre enfermo o valetudinario. Estos hechos se distinguen del homicidio delito en la valoracin de las circunstancias. Enrico Ferri formula a la definicin de Garfalo crticas que pueden sintetizarse as: a) la definicin excluye, sin razn atendible, otros sentimientos cuya lesin puede dar lugar a delitos; b) el delito es ms un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos; c) es necesario, para que el delito exista, que la lesin se haya producido a impulsos de un mvil antisocial. Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de Garfalo, se llega a la formulacin de base sociolgica, que se conoce como de Ferri - Berenini, segn la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por mviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado". Esta definicin es aceptada por la mayora de los positivistas y aun por juristas de otras tendencias, tales como Alimena y Colajanni. Eugenio Florin, que al igual que otros positivistas no acepta la definicin de Garfalo tal como ste la formul, hace notar que el concepto del delito es por su misma esencia relativo, y que "la incriminacin representa la valoracin que, desde el punto de vista del inters general, la sociedad, en ciertos perodos, hace de determinadas acciones". Otra corriente, dentro de la que puede considerarse a Grispigni el representante ms puro, define el delito, en su aspecto sustancial, como "aquellas acciones que tornan imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperacin de los individuos que constituyen una sociedad". Se ha observado a esta definicin que slo se adapta a los delitos ms graves, pero no resulta adecuada para los ms leves. Estas definiciones no pueden ser criticadas enfrentando su contenido con el de la nocin dogmtica del delito, porque no se pretende sustituir una por otra. El positivismo se propuso hallar las nociones sociales de las cuales toma el legislador los elementos para instituir un hecho en delito; por eso no le falta razn a Jimnez de Asa cuando ve en Garfalo un original precursor de la teora de las normas de cultura formulada ms tarde por Max Ernst Mayer.
Las definiciones dogmticas

I) La definicin del delito tiene significacin dogmtica, pues en ella se sealan todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la Teora del delito. Lo esencial en la tarea que realizan el fiscal, el defensor y el juez, consiste en identificar o diferenciar el acto real, que va a ser juzgado, y el descripto en

la sntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley. En el aspecto negativo, es decir, en la comprobacin de ausencia de alguna de las caractersticas fijadas al hecho humano por la definicin, es donde yace la limitacin impuesta por el ius poenale al ius puniendi. En el orden de las definiciones que consideran el delito esencialmente como una accin humana, podemos distinguir dos grandes perodos, separados por la definicin de Ernst von Beling, dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: la tipicidad. Suele citarse a Bohmer, prctico del siglo XVIII, como el primer autor que formula una definicin de ese tipo -tcnica- del delito, cuando dice que es un acto libre (hacer u omitir) antijurdico, culpable y punible. Sin embargo, Cuello Caln ha hecho notar que casi dos siglos antes (1551) Tiberio Deciano haba adoptado una definicin en que fija al obrar humano delictivo las mismas caractersticas de antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad: factum hominis vel dictum vel scriptum dolo vel culpa a lege su poena prohibitum quod nulla justa causa excesure potest. Muyart de Vouglans dice que es un crimen tout acte dfendu par la loi, comme troublant lordre extrieur de la socit, et pour lequel elle assujettit celui qui la commet certaines peines quelle veut tre prononces par le juge, et suivant les formes qu elle a tablies cet effet. Puede verse que este autor juzga conveniente incluir en la definicin problemas procesales que constituyen para l una preocupacin desde el punto de vista de la tutela de las garantas individuales. La caracterstica especfica del delito que sealan las definiciones anteriores de Beling, es la de tener una pena fijada por la ley, y es as como algunos autores reducen la definicin en lo esencial a decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena. As lo entiende P. Rossi, profesor de la Universidad de Paris; para este autor, el delito es simplemente todo acto sealado con una sancin penal. En el mismo sentido, para Von Hippel el delito, desde un punto de vista exclusivamente formal, es el hecho al cual el Estado fija como consecuencia la pena pblica. Esta frmula simple, que toma como caracterstica diferencial del delito la pena, es adoptada tambin por numerosos cdigos antiguos y modernos, proponindose con ello limitar la especie de las conductas prohibidas a la enumeracin contenida en la parte especial de la ley penal. II) En verdad, Franz von Liszt puede ser considerado el primer autor que estudi en la proporcin y medida adecuadas todos y cada uno de los elementos del delito. Antes de l, la accin haba sido el objeto de estudio, si no excluyente, de muy marcada preferencia; el profesor de la Universidad de Berln, sin descuidar ese aspecto del delito, trata con detenimiento la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como caractersticas de la accin delictiva. Von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como lgica consecuencia. Hace luego un anlisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurdico y culpable. Nuestro autor se plantea a continuacin el problema a resolver, preguntndose si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe incluirse o no, como elemento esencial en la definicin del delito. Se decide por la afirmativa, por considerar que la pena es un elemento especfico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia nicamente del delito y no de los dems actos antijurdicos cumplidos culpablemente. As, pues, queda completada la definicin en los trminos acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena. La definicin de Von Liszt no presenta mayores novedades con respecto a las formuladas anteriormente; el mrito de su obra consiste, como se ha dicho, en haber penetrado en el estudio detenido de los elementos del delito, lo cual hizo con sistema y profundidad admirables. Es del caso advertir, sin embargo, que si bien Von Liszt no incluy la tipicidad en la definicin del delito, le asign el valor de sistema elegido como consecuencia de la adopcin por el Estado del principio de reserva nullum crimen nulla poena sine lege en el derecho punitivo, papel que lejos est de parecernos pequeo, como lo creen algunos autores. Es verdad que esa misin dista de la cualidad de elemento del delito que le asigna Beling, como enseguida

veremos, pero lo cierto es que estimamos de muchsima importancia esa forma de contemplar los delitos en la ley, como una necesidad que ha de ser considerada, precisamente, una de las funciones de la tipicidad tal como hoy la concebimos. III) Llegamos as, a la primera definicin de Ernst von Beling. Para este autor, el delito es una accin tpica antijurdica, culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de la definicin que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos: a) accin descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al derecho; c) culpabilidad, o sea, que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea subsumible bajo una sancin penal adecuada; e) que se den las condiciones de punibilidad. Como puede verse, en esa definicin aparece un nuevo elemento del delito: la tipicidad. Cualquiera sea el significado o importancia que quiera darse a la diferenciacin entre norma y ley penal sealada por Binding que da el punto de partida para la concepcin actual de tipicidad, lo cierto es que ella puso de relieve algo que hoy es sostenido por una enorme mayora, que agrupa incluso a quienes no aceptan en sus dems aspectos la teora de las normas: el delito es accin. El paso dado no fue corto: como consecuencia de que el delito es accin, las ideas y los sentimientos no son punibles; no se pena a nadie por lo que piensa o siente, sino por lo que ha hecho. Tampoco puede fundarse una pena en las condiciones personales, de raza, de color, de grupo, ni en la peligrosidad, que es una condicin personal; no se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho (tipicidad de la accin). Beling considera que las definiciones hasta entonces formuladas constituyen una pura tautologa. Haciendo referencia expresa a la dada por Von Liszt, juzga que es incompleta, porque slo se enumera en ella los elementos antijuridicidad y culpabilidad, olvidando los dems, todos los cuales deben tomarse en cuenta en una definicin tcnica. Adems, la enumeracin resulta innecesaria, si luego ha de agregarse la frmula "sancionada con una pena", ya que en ella est contenida la nocin de la antijuridicidad y la de la culpabilidad. Hubiera valido ms, opina Beling, decir que el delito es una accin sancionada con una pena. Beling cree que la tipicidad es la caracterstica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurdicas y culpables no conducen a una pena, porque solamente las acciones punibles son tpicas y no hay ms delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal. Quien lea desprevenido la definicin de Beling podr suponer que ha agregado la condicin tipicidad a los elementos contenidos en las definiciones anteriores, sin suprimir la exigencia de tener determinada una pena en la ley y as encontrar falta de rigor lgico la crtica a la definicin de Von Liszt que se expone en el prrafo anterior; pero no es as: Beling da a la amenaza de pena una funcin distinta de la que tiene en la definicin de Von Liszt. Adems, no es la amenaza de pena lo que se requiere, sino que la accin sea "subsumible bajo una sancin adecuada", expresin que tiene significado distinto, como ms adelante veremos. Indudablemente, dice que no hay delitos sino en virtud de que una accin haya sido referida a una pena en la ley, pero la pena es slo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los elementos indispensables para que a una accin corresponda una pena. En otras palabras, la pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como consecuencia de la accin que rena los elementos esenciales enumerados, para estar en presencia de un delito. La teora jurdica del delito consiste en el estudio de los "requisitos" para la punibilidad, que se nos presentan como un conjunto de circunstancias. A partir de Beling, la labor en torno a la definicin del delito adquiere un matiz marcadamente tcnico, y surgen problemas diversos e insospechados hasta entonces para la consideracin del penalista. En esta segunda etapa de las definiciones prcticas, a las que se denomina tcnico-jurdicas, podemos fijar tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Max Ernst Mayer y de Edmund Mezger frente a este problema. Haremos una sntesis de los sistemas de estos autores. IV) Los puntos fundamentales de la teora expuesta por Beling en 1906, que se reflejan en su definicin, pueden resumirse as:

1) Toda su construccin est concebida sobre la base del derecho positivo, en el cual se hallan contenidos los principios fundamentales que lo informan -aunque no se le aparezcan al jurista en la forma que los expone la doctrina- y que es necesario reducir a sistema. 2) La tipicidad es el punto central del concepto del delito, alrededor del cual se agrupan sus dems elementos. Por ella las figuras caractersticas hacen resaltar, entre la gama de los acontecimientos de la vida, los de determinada ndole, fuera de los cuales no pueden imaginarse consecuencias penales. La relevante importancia que la tipicidad tiene en el derecho positivo moderno, exige imperiosamente que se la trate con independencia y de modo omnicomprensivo. Es con la tipicidad que se da al acto punible su carcter definitivo. Sin ella, no hay delito. Lo atpico carece en absoluta de carcter delictual. En cambio, la premisa no es exacta formulada a la inversa: toda accin tpica constituye un delito. Porque ocurre a veces que estando la accin descripta en la ley, faltan determinadas exigencias con respecto a los otros elementos cuya ausencia importa tambin ausencia de delito. Para que haya delito es fundamentalmente necesario que la accin tpica consista en un acto, que sea antijurdico y culpable, que exista una penalidad adecuada y que se den los requisitos de punibilidad. 3) La tipicidad es un concepto puro, sin significacin independiente. En conexin con ella, el acto ilegal culpable se convierte en un delito, pero por s sola carece de tiempo, espacio y existencia. No es una nocin de la vida real, sino de la ley, a la cual se llega mediante la abstraccin de los elementos conceptuales de las distintas figuras particulares de delitos. Es, pues, necesario distinguir entre la tipicidad pura y las tipicidades particulares de los distintos delitos, nocin esta ltima identificable, podramos decir, con la figura delictiva. Es tambin indispensable distinguir esta tipicidad conceptual de la que puede denominarse tipicidad concreta o de la existencia de un acto conforme a la tipicidad, el cual vendra a ser su concrecin. Es indudable que para llegar a la segunda -la concrecin real-, es imposible eludir la tipicidad conceptual. No se puede subsumir la vida humana cuando no se conocen los conceptos a los que debe ser subsumida. 4) La tipicidad, en el sistema de Beling, es puramente descriptiva. Ella sola carece de consecuencias jurdicas. La comprobacin de que existe una concrecin de la tipicidad, por s sola, no permite ninguna conclusin, porque es independiente de los dems elementos del delito. La ley se vale de la tipicidad para describir; en cambio, lo contrario al derecho es lo contrario a la norma, que es la que contiene la valoracin de los actos humanos y est ante las leyes penales y por encima de ellas. Beling acepta en sus rasgos fundamentales la concepcin de Binding, de la que se sigue que el delincuente no viola la ley, sino la norma. La norma crea lo antijurdico, la ley crea la accin punible. Conforme con esta concepcin, el penalista ha de distinguir la norma de la ley. La primera -la norma- crea lo antijurdico y preexiste a la calificacin de punible que la ley determina para la accin que la infringe y que est, por tanto, prohibida. La ley penal no hace otra cosa que llegar al derecho positivo lo que est prohibido por la norma. Beling entiende que no puede discutirse la existencia de las normas no matars, no daars cosas ajenas, etctera, en una serie infinita, y en ellas habr que buscar la ilicitud, puesto que no se la encontrar en la ley, que la presupone, pero que no la establece. La ley penal se concreta a decir: Cuando alguien realiza ilegalmente, tal tipicidad, ser penado de tal o cual forma. Surge como consecuencia lgica y estricta que el derecho debe contener conceptos como stos: el homicidio es ilcito cuando, etctera; no es ilcito cuando, etctera. La norma, en cambio, valoriza solamente, no imprime al acto ningn tipo. 5) Los elementos del delito son independientes entre s; el uno no supone la existencia de otro u otros: a) Para que pueda aplicarse a un acto la ley penal, debe ser tpico, pero la condicin de acto no depende de ello, sino de otras condiciones de la accin: debe ser la obra voluntaria de un ser humano. Por intermedio de la tipicidad se transforma en actos penales los actos que ya

renen las condiciones de tales. La tipicidad por s no contiene ninguna indicacin de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. b) El proceso de seleccin de los actos que se realiza mediante la tipicidad, no es de ninguna manera idntico a la divisin en actos jurdicamente relevantes y jurdicamente irrelevantes. Un acto puede ser conforme a la tipicidad sin ser por ello ilcito; por ejemplo, el homicidio en legtima defensa. Inversamente, puede ser ilcito sin corresponder a ningn tipo. De esta hiptesis puede presentarse infinidad de ejemplos. En ello se manifiesta, dice Beling, la significacin independiente de la tipicidad. Ciertamente hay tipicidades cuya concrecin por regla general es tambin ilcita, pero nunca resulta de la tipicidad exclusivamente el juicio de que el actor haya actuado ilcitamente. c) La tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad, como una parte del hecho subjetivo, se destaca ntidamente de la tipicidad como sntesis exterior del delito tipo. d) Tipicidad y requisitos de punibilidad estn en neta oposicin. Los requisitos de punibilidad se presentan frente a la tipicidad como algo que reside absolutamente fuera de sus lmites, que no contribuye en absoluto a ella. Son circunstancias exigidas por la ley para la imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuridicidad y que no tienen carcter de culpabilidad. La significacin principal del concepto de los requisitos de punibilidad reside en que carecen completamente de importancia para el establecimiento de la culpa. V) La tesis de Beling en la que se fija a la tipicidad el lugar central en el concepto del delito, alrededor del cual se agrupan los dems elementos, encontr no poca resistencia y suscit numerosas crticas, llegando a dar la sensacin de que no trascendera, absorbida por una polmica poco constructiva, hasta que Max Ernst Mayer publica su parte general en 1915. Mayer define el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Puede verse que la palabra accin ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento, y que se suprime de la definicin de Beling todo lo referente a las condiciones de punibilidad y a la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sancin penal adecuada. Adems, se califica el acontecimiento de imputable. 1) La palabra acontecimiento, que en la definicin de Mayer reemplaza al trmino accin comnmente utilizado en la literatura alemana, responde a una exigencia dogmtica del DP alemn, que pierde su alcance al ser adaptada la definicin del delito a otros textos legales sin esa exigencia. En una elaboracin dogmtica del CP alemn, es necesario dar cabida a una categora de delitos que Mayer denomina "sin manifestacin de voluntad". Tal problema escapa al inters de una construccin doctrinal de la definicin del delito con validez general, por lo que no penetramos en l, pero es til para hacer resaltar cmo al adaptar la definicin del delito a un determinado texto legal o, mejor dicho, al extractarla de l, las exigencias pueden ser distintas. 2) El empleo de la palabra imputable, que aparece reemplazando a culpable en la calificacin de la accin punible, no cambia sustancialmente su significado, pues Mayer da la denominacin de imputabilidad al captulo en que encara el estudio de la culpabilidad. 3) Exclusin de la penalidad: refirindose a la primera definicin de Beling, dice Mayer, a su vez, que se trata de una definicin pleonstica, ya que si no concurre la circunstancia de ser subsumible bajo una sancin adecuada, es indudable que una accin atribuible a ttulo de culpa no es imputable (culpable). Este razonamiento no ha sido bien comprendido por quienes olvidan que se refiere exclusivamente al CP alemn. Como en el cdigo argentino, en ese texto legal, las figuras de

delitos culposos estn contenidas separadamente de las dolosas, haciendo a ellas una referencia expresa y particular en cada caso. De tal modo, si la culpabilidad a ttulo de culpa no est prevista expresamente para determinada accin, ella no es punible si se ha realizado culposamente. 4) En cuanto a las condiciones de punibilidad, concretmonos a decir aqu que su inclusin en la definicin del delito es innecesaria para Mayer. Ms adelante trataremos ese punto en particular. 5) Relacin de los elementos del delito entre s: lo que realmente interesa destacar de la posicin de Mayer, pues supone una etapa en la evolucin del concepto, es lo referente a la relacin que guardan entre s los elementos del delito. Dentro del sistema de Mayer, se trata toda la teora de la accin en el captulo de la tipicidad, que este autor desarrolla dando contornos precisos a la teora del tipo legal; pero donde puede apreciarse un paso hacia adelante es en el enfoque del cuestionado tema de la relacin entre tipicidad y antijuridicidad. 6) Para MAYER, la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teora jurdica del delito con la independencia que le fija Beling en su concepcin de 1906. Mayer considera que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es vlida para la va del conocimiento, pero no es de su esencia. Mayer concibe, pues, el tipo, como ratio cognoscendi, aunque no como ratio essendi de la antijuridicidad. Puede considerarse esta posicin como tesis de transicin entre la construccin de la total independencia de Beling y la de la completa coordinacin de Mezger, para quien la tipicidad es fundamento real y de validez de la antijuridicidad. 7) Mayer niega que la tipicidad tenga carcter puramente descriptivo; observa acertadamente que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del delito -elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una nocin normativa -elementos normativos-. De ello se sigue claramente que es necesaria una valorizacin por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley. VI) En el ao 1930, en su trabajo Die Lehre vom Tatbestand, escrito con motivo del homenaje a Frank, pero publicado aparte de los dos volmenes del Festgabe, Beling modifica sustancialmente su definicin. Dice ahora que el delito es accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se d una causa legal de justificacin. Este trabajo de Beling fue vertido al castellano en la Argentina por Sebastin Soler, bajo el ttulo La doctrina del delito-tipo, y en Espaa por L. Prieto Castro y J. Aguirre Crdenas, como El rector de los tipos de delito. En las citas en castellano utilizamos la primera. Las consecuencias del cambio de definicin son importantes: 1) La tipicidad pierde su carcter independiente, como la pierden los dems elementos del delito. Como consecuencia del reemplazo del adjetivo tpica por la expresin tpicamente, la tipicidad, sin dejar de caracterizar la accin, se relaciona tambin con los dems elementos del delito: la accin debe ser tpica; la antijuridicidad debe ser tpica; la culpabilidad debe ser tpica. A travs de la expresin "tpicamente antijurdica" se manifiesta la idea de relacin entre tipicidad y antijuridicidad, elementos totalmente desvinculados en la anterior doctrina de Beling, relacin por la que se admite que la tipicidad caracteriza la antijuridicidad que determina la ltima nota del injusto penal. Con la expresin "correspondientemente culpable", equivalente a tpicamente culpable, quiere sealar la correspondencia que debe haber entre el tipo de injusto y el tipo culpabilidad. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. No puede "armar" el delito de homicidio, por ejemplo, acoplando el ilcito "muerte de hombre" con el dolo del prevaricato. Cada delito tiene en ese sentido "su" culpabilidad. se de se un

Pero hay algo ms importante y que vincula esta relacin tipicidad-culpabilidad con la exigencia "subsumible bajo una sancin penal adecuada", contenida en la definicin de 1906 y que desaparece en la de 1930: Si en la primera definicin de Beling no se hubiera incluido la exigencia de que la accin fuera subsumible bajo una sancin penal adecuada, hubiera resultado posible una accin tpica, antijurdica y culpable, que no fuera, sin embargo delito, ni por tanto, accin punible. Este importante aspecto del problema, acaso no ha sido sealado suficientemente. El CP alemn, al igual que el argentino, describe los tipos dolosos y los culposos independientemente. Traza tipos autnomos de delitos dolosos y tipos autnomos de delitos culposos. Es decir, que el actuar culposo slo es delito cuando la accin est descripta por un tipo culposo autnomo. De tal manera, quien cumple la accin tpica slo descripta en una figura dolosa, actuando culposamente, realiza una accin, tpica, antijurdica y culpable; pero no es un delito, porque esa accin no es subsumible bajo una sancin penal adecuada. Slo sera posible tal subsuncin si existiera en la ley el tipo correspondiente a esa accin ejecutada por culpa; nicamente entonces la accin ser "tpicamente culpable". Calificada la culpabilidad por la tipicidad, Beling encuentra que ya no es necesaria la exigencia de que la accin sea subsumible bajo una sancin penal adecuada. Obsrvese que Beling no deca punible en su primera definicin, sino "subsumible bajo una sancin penal adecuada", que quiere decir tanto como subsumible en una figura que determine pena para las acciones con esas caractersticas objetivas y subjetivas. Al requerirse que la accin sea tpicamente culpable, se elimina el resquicio; porque al no existir el tipo culposo, quien ejecuta por imprudencia o negligencia la accin prevista en la figura dolosa, no realiza una accin tpicamente culpable, ya que la culpabilidad tpica es en el caso la culpabilidad dolosa. 2) Debe preverse la justificacin. Beling entiende que an queda la posibilidad de acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son punibles: las cubiertas por una causa legal de justificacin, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la definicin. Hoy entendemos que una accin justificada no puede ser tenida por tpicamente antijurdica; pero Beling pensaba que todo aquello que no resulta directamente del tipo para caracterizar la accin punible, deba ser expresamente sealado en la definicin. 3) Las condiciones de punibilidad extratpicas. Beling dice que con la construccin del concepto del delito para llevar la definicin a su trmino, resta slo reflexionar sobre aquellas circunstancias de cuya existencia o inexistencia depende la punibilidad, a pesar de la materializacin de una conducta tpicamente antijurdica y tpicamente culpable. Ello es que la definicin debe completarse con un agregado que introduzca como esenciales en ella las puras condiciones de punibilidad extratpicas. VII) Para la primera doctrina de Mezger, puede condensarse la definicin del delito diciendo que es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Como se ve, la tipicidad califica la antijuridicidad y la culpabilidad, a travs de la expresin tpicamente antijurdica y culpable. Por eso Mezger no trata independientemente la tipicidad, sino que para l es slo una parte del estudio de la antijuridicidad. 1) La accin: en el sistema del Tratado de Mezger, la accin se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurdico penal. Adems, no ha de concurrir ninguna causa de exclusin del injusto y ha de ser imputable al agente. Este autor considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposicin de la pena. 2) Tipicidad y antijuridicidad: el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artculos, y a cuya realizacin va ligada la sancin penal. Es al tratar la tipicidad dentro del estudio de la antijuridicidad, donde adopta Mezger una posicin extrema con respecto a la de Beling: el que acta tpicamente, acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto.

El tipo jurdico penal que describe el actuar tpico tiene la ms alta significacin en lo referente a la existencia de la antijuridicidad penalmente relevante de la accin: es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad. Mezger afirma que quienes se oponen a esta tesis no han llegado a penetrar en la verdadera significacin del acto legislativo por el cual surgen las leyes penales. La promulgacin de una ley penal no siempre supone la creacin de un nuevo tipo del injusto, pero siempre es nueva en tales casos la creacin de un tipo de injusto con significacin desde el punto de vista penal. Pero ello no quiere decir que la ley penal no cree nunca lo injusto; el acto del legislador puede llegar y llega hasta all, cuando no existe una regulacin legal, anterior al CP, en la que se determina la naturaleza injusta del hecho que el cdigo sanciona. El incesto y los actos impdicos contra natura no se prohben jurdicamente, excepto en el CP, y sera arbitrario entender que dichos actos estaban ya tcitamente prohibidos, o prohibidos por razones naturales, antes de su regulacin penal. Lo cierto es que la prohibicin jurdica en estos casos, se halla en los mismos 173 y 175 del CP alemn. 3) Supresin de la amenaza de la pena: haciendo razonamientos anlogos a los de Mayer, Mezger considera innecesaria la inclusin de la pena en la definicin del delito, criterio que, como se ver, ha de modificar en trabajos posteriores. 4) Las condiciones de punibilidad: juzga, adems, que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad, porque ellas, aunque en conexin menos ntima, pertenecen tambin al tipo del delito; y fijarles lugar independiente, como lo hace Beling, sera reducir demasiado el tipo del delito, por el hecho de que no son captadas por la culpabilidad del agente. Partiendo de ese punto, habr que separar del tipo tambin el resultado en los delitos calificados por el resultado, pues esa categora se caracteriza, precisamente, porque falta la exigencia de la culpabilidad del resultado. VIII) En el Studienbuch Mezger introduce variantes que comienzan ya desde la denominacin. Titula la segunda parte de su obra El hecho punible. Explica el contenido del estudio del hecho punible como el conjunto de los presupuestos de la pena. Aclara que el trmino "delito" ha sido empleado por Binding y Finger en un sentido jurdico estricto, netamente distinto del que tienen las palabras "accin punible"; delito es el nombre genrico de la infraccin culpable de la norma. De ah que debera hablarse de "delito jurdico penal". Define el hecho punible como una accin tpicamente antijurdica, personalmente imputable y conminada con pena. 1) En lo que se refiere a que el hecho punible es accin tpicamente antijurdica, no aparecen variantes. Se aclara que se hace con ello referencia, tanto al aspecto externo (injusto objetivo) como al interno del injusto (elementos subjetivos del injusto), aunque estos ltimos aparezcan con carcter de excepcin. 3) Las palabras personalmente imputable sustituyen a culpable de la anterior definicin, porque la "teora de la culpabilidad" deduce del requisito de la imputacin personal del hecho punible el concepto que juzga ms limitado, prctico y esencial de la accin culpable. 3) El agregado conminada con pena (accin) lo explica diciendo que la tautologa que ella supone, no resulta perjudicial, por cuanto no se prescinde de la discusin precisa acerca de lo que es la pena y la conminacin de la misma. Sigue admitiendo, sin embargo, que la pena es una consecuencia del delito.
Sntesis de la evolucin de la teora del delito

1. Puede verse que el ncleo de la moderna dogmtica est constituido por la teora del delito. En ella aparecen los problemas, ya desde que se quiere sealar la relacin o independencia que guardan entre s los elementos del delito, los que continan con la eleccin del mtodo y cuando se tratan de situar en su lugar apropiado y sistemtico distintos aspectos del hecho punible. Cierto es que no todos los pasos datos en este terreno han significado conquistas definitivas; pero el panorama ha cambiado, en no muchos aos,

en aspectos que parecan inconmovibles, aunque nadie pueda asegurar que los ms nuevos enfoques sean tampoco definitivos. No sera posible, ni propio, poner de manifiesto aqu todas y cada una de las concepciones que han pretendido o logrado cambios en la estructura del delito, lo que tratamos de hacer al explayar cada tema en particular; slo vamos a sealar las notas ms salientes de lo que podemos llamar una teora realista del delito y que a nuestro ver constituyen pasos firmes para la labor esclarecedora. 2. Durante mucho tiempo, se mantuvo el sistema claro y sencillo de la biparticin, que sita todo lo objetivo del lado de la antijuridicidad y todo lo subjetivo del de la culpabilidad. se fue el plan de las obras clsicas de CARRARA y CARMIGNANI, en Italia, de FEUERBACH, en Alemania y de PACHECO en Espaa (FRANCESCO CARRARA, Programma del corso di Diritto criminale, Lucca, 1889; GIOVANNI CARMIGNANI, Teoria delle leggi della sicurezza sociale, Napoli, 1843; ANSELM VON FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland g ltigen peinlichen Rechts, Giessen, 1874; JOAQUN FRANCISCO PACHECO, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1887). 3. Con la aparicin de la doctrina del delito de ERNST VON BELING, se incorpora a la teora del delito un tercer elemento: la adecuacin al tipo o tipicidad, que aparece como independiente y neutra al valor, pero afirmando que slo en conexin con ella el acto ilegal culpable se convierte en un delito. "Por ella las figuras caractersticas hacen resaltar, de entre la gama de los acontecimientos de la vida, los de determinada ndole, fuera de los cuales no pueden imaginarse consecuencias penales" (Die Lehre vom Verbrechen, ps. 110 a 112). Desde entonces, unas veces tratado en el captulo de la accin (M. E. MAYER), otras en el de la antijuridicidad (E. MEZGER) o bien independientemente, el nuevo elemento qued incorporado a la teora del delito, mag er algunos intentos de retorno a la biparticin. Algunos autores, consideran que la triparticin debe hacerse en base a la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad (G. MAGGIORE, Derecho penal, 1954, Vol. I, p.270). Pronto observ MAX ERNST MAYER que la pretendida neutralidad al valor e independencia de la tipicidad, no eran del todo exactas. Sealando la existencia en el tipo de elementos normativos y elementos verdaderos de antijuridicidad, declara que son equivocadas las esperanzas de quienes confan en construir una tipicidad carente de valor, y una antijuridicidad puramente objetiva, libre de elementos psquicos (Der allgemeine Teil, 1915, p. 182). En palabras claras dijo ADOLFO SCHNKE que la doctrina se ha dado cuenta de que no existe entre las caractersticas del delito una muralla lgica, neta, y que no se puede incluir todo lo objetivo en la tipicidad y todo lo subjetivo en la culpabilidad (Problemas de la sistemtica jurdico-penal en la reciente doctrina alemana, en Revista Jurdica de Crdoba, abril-junio de 1949, p. 223). 4. Hoy se reconoce al tipo penal significado valorativo y se le atribuye la funcin de precisar lo injusto punible (EDMUND MEZGER, Tratado de Derecho penal, Madrid, 1946, T. I, 22, I a III; ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1950, p. 28; en espaol: La estructura de la teora del delito, Buenos Aires, 1958, p. 42). Muy claramente dice GRAF ZU DOHNA: nosotros entendemos por tipo la suma de las caractersticas que constituyen determinado delito, y los tipos legales han sido creados, precisamente, para deslindar lo justo y lo injusto en una forma que no pueda dejar lugar a dudas. Lo prohibido es, precisamente, la concrecin de los tipos legales (La estructura de la teora del delito, p. 42). EDMUND MEZGER, para quien los tipos penales precisan lo injusto punible, trata la tipicidad como una parte del estudio de la antijuridicidad (Tratado de Derecho penal, antes del 12 A. Vase la importante nota de J. RODRGUEZ MUOZ). 5. El delito es esencialmente accin. Antijuricidad, culpabilidad y adecuacin tpica, se los ve como caractersticas de la accin, constituyndose con ella, as calificada, lo ilcito o injusto penal. Por ello se da al estudio de la accin y del nexo causal la extensin adecuada y el lugar sistemtico en la teora del delito, sin perjuicio de los debates en torno a su esencia. Su

estudio se antepone al del tipo penal, como presupuesto del anlisis de los dems elementos del delito (R. MAURACH, Tratado de Derecho penal, T. I, 16, I A y 17, III). 6. Se abandona la concepcin puramente mecanicista de la causalidad y se reconoce que la accin lleva implcita una manifestacin de voluntad, entendida como cierto nexo psicolgico entre el autor y su movimiento corporal (JIMNEZ DE ASA, Tratado, T. V, n 1476; J. ANTN ONECA, Derecho penal, T. I, p. 160; R. MAURACH, Tratado, T. I, 16, I A). 1. No se confunde esa manifestacin de voluntad con el contenido de la voluntad, que pertenece a la culpabilidad. Una cosa es que el movimiento corporal responda a la decisin del hombre -libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo. No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal, que el contenido psicolgico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre l pueda hacerse. Se requiere el dominio de la accin. 2. Aun cuando no creemos que la teora de la accin finalista constituya un paso definitivo, no se la puede silenciar en este apretadsimo esquema. No valdra para justificar tal silencio decir que se encuentra en plena elaboracin, pues otro tanto puede afirmarse de la accin atribuible a la que dedicamos un pargrafo. Sin embargo, es grande la diferencia entre ambos problemas, no tanto por lo que puedan contener de cierto, cuanto por las distintas consecuencias que uno y otro acarrean. En tanto que la accin atribuible es slo el hallazgo de un nuevo aspecto, sencillo y sobre todo, til, de un hecho ya conocido, sin complicaciones sistemticas, el finalismo de la accin, acertando al afirmar que la accin humana es finalista, cosa tampoco nueva, vista con las consecuencias que quieren fijarle sus partidarios, desarticula de tal modo la estructura de la teora del delito, que es difcil aceptar su eficacia prctica, aun acaso, sin discutir la exactitud de esas consecuencias. Las sucesivas variantes introducidas por el propio HANS WELZEL a su doctrina, con los consecuentes cambios de situacin de algunos importantes aspectos del delito, dicen bien a las claras de su inestabilidad. 7. Se precisan y estudian en su lugar adecuado las situaciones que tienen por efecto excluir la accin, distinguindolas de las dems eximentes de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, sealndose sus distintas consecuencias (vase infra, 24, 1- y 2-). 8. Se reconoce a la culpabilidad funcin correctiva con respecto a la causalidad (LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, T. III, p. 577, n 1118, 3; J. ANTN ONECA, Derecho penal, T. I, p. 165; R. MAURACH, Tratado de Derecho penal, T. I, 18, II A, 2). Se encara as el estudio de la accin con un sentido ms jurdico, en tanto se resta valor especfico a las concausas (vase infra, 23, I, 8-). 9. Se ratifica la idea de una responsabilidad basada en la culpabilidad y se refirma el principio "no hay pena sin culpabilidad". La libertad se entiende como capacidad de motivacin, conforme a representaciones ticas de valores y segn el sentimiento del deber. La responsabilidad se entiende en el sentido de que para el hombre no vale una mera instintibilidad como para el mundo animal, sino un deber responder por las propias acciones, segn criterios de justicia, que estn en la conciencia de cada uno (HANS HEINRICH JESCHECH, El proyecto del nuevo Cdigo Penal alemn, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, mayo-agosto 1962). 10. Se reconoce que la culpabilidad propiamente dicha contiene elementos normativos, constituidos por la referencia al orden jurdico, sin que esto suponga reemplazarla por un juicio de reproche. 1. Teniendo por vlida la frmula de FRANZ VON LISZT, segn la cual la imputabilidad es la "capacidad de conducirse socialmente" (Tratado de Derecho penal, T. II, 37, I) y mantenindola como un supuesto de la culpabilidad (JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, T. V, n 1535), entonces la normatividad de la culpa queda reducida a sus justos lmites, en cuanto constituye un juicio de referencia, sustentado en el ordenamiento jurdico, cosa que nunca hemos negado y s, por el contrario, afirmando (Derecho penal, 5 ed., 1964, ps. 321 y 329). La imputabilidad es "capacidad de conocer y valorar el deber de

respetar las normas", en tanto que la culpabilidad determina si esas normas fueron comprendidas y respetadas en el momento del hecho. 2. Si se dice que la culpabilidad es tambin el juicio de reproche, ya que ella no se agota con los elementos psicolgicos, entonces empezamos a ponernos todos de acuerdo; sobre todo, si es eso lo que se quiere decir cuando se afirma que la culpabilidad es normativa (vase T. II, 37, 2- y 7-). 11. Se distingue del hecho punible el hecho atribuible, que conduce a consecuencias del Derecho penal distintas de la pena, con lo que se logra una sistemtica ms clara y ms precisa de la teora del delito. As: EDMUND MEZGER, Derecho penal, Libro de estudio, parte general, 13; R. MAURACH, Tratado de Derecho penal, T. I, 13, I, ps. 152-153 y T. II, 31; LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, T. III, 2 ed., n 966 bis; FRANCISCO BLASCO FEERNNDEZ DE MOREDA, Sobre el concepto del delito como base para la elaboracin de la teora general del mismo, La Ley, T. 67, p. 848, n 11. Se va as, como de la mano hacia la accin atribuible a ttulo de "responsabilidad" y no de culpabilidad, dando a la palabra responsabilidad un nuevo sentido (MAURACH, ibidem, T. I, 13, I, p. 151; JIMNEZ DE ASA, ibidem, T. V, n 1476. Vase Infra, 19). 12. Se desplaza el concepto formal de la antijuridicidad, y en su lugar se afirma la idea de un injusto material o sustancial, orientado con un criterio de proteccin de bienes jurdicos. En base a ese criterio comienza a abrirse paso una teora general de la justificacin apoyada en la valuacin de bienes jurdicos (vase T. II, 28, 9-). 13. Se estudia con cierta autonoma el consentimiento del interesado, ya como causa excluyente de la tipicidad, ya como acordando licitud a ciertos actos, ya complementando causas de justificacin (vase T. II, 27, III). 14. La adopcin del mtodo teleolgico, acorde con la naturaleza finalista del Derecho penal, proporciona al intrprete una herramienta de trabajo que le permite penetrar hasta la esencia de las normas y aplicar as la ley con un mayor sentido de realidad y de justicia (HANS WELZEL, Derecho penal, 5, II; EDMUND MEZGER, Tratado, T. I, 11, 1. 2; G.BETTIOL, Diritto penale, 1962, ps. 53 y ss.; vase Supra, 2, IV, 2 y 12, II, B. b). 15. El desenvolvimiento de la doctrina del llamado concurso de leyes, un tanto descuidada por los autores italianos hasta FILIPPO GRISPIGNI, permiti distinguir muchos de estos casos de adecuacin de los de concurso ideal, reducindose en extensin apreciable el mbito de este ltimo (LISZT - SCHMIDT, Lehrbuch, 56; F. GRISPIGNI, Corso, Vol. I2, ps. 477 y ss.; vase Supra, 12, IV). 16. Se dedica una parte en la exposicin dogmtica al estudio del autor, la que comprende, con algunas variantes, la capacidad para delinquir, la imputabilidad, la minora penal, la peligrosidad y la participacin. No se identifica este criterio con el que inspir el positivismo penal y que le llev al estudio de las causas y remedios de la delincuencia. Se trata aqu del estudio del autor en su relacin con el orden jurdico. 17. Con respecto a los medios de reaccin penal, es gran mayora el criterio que ampla las consecuencias del delito, considerando otras medidas fundamentadas en la peligrosidad, la defensa social y la atribuibilidad, a las que se considera despojadas de carcter retributivo y se les asigna un fin de prevencin especial. Se reconoce a la pena carcter retributivo, sin perjuicio de la prevencin general y especial, al distinguir sus distintas etapas (F. ANTOLISEI, Manuale, 1947, n 214). 18. Se admite, puede decirse unnimemente, aunque no siempre por razones igualmente atendibles, que el delito es un todo inescindible y que su estudio analtico es una imposicin metdica, similar a la que resulta de otras disciplinas de igual naturaleza. Ontolgicamente,

el delito es un objeto cultural, constituido por elementos tambin culturales, que guardan entre s y con el todo la relacin propia de objetos de esa naturaleza (vase: G. BETTIOL, D. penale, 1962, ps. 171 y ss. y nota 7.; F. CARNELUTTI, Teora general del delito, Madrid, 1941, ps. 53 y ss.). Este criterio aparece expresamente sealado en un fallo reciente acaso un tanto doctrinal, pero acertado en sus afirmaciones: "La utilidad del mtodo de analizar separadamente cada uno de los elementos integrativos del delito, no puede ser seriamente discutida, a no ser que se interprete que ese estudio analtico equivalga a fragmentar materialmente la conducta humana y divorciar cada uno de esos elementos constitutivos del juicio sinttico final. El mtodo analtico a lo sumo es tcnica, arte o herramienta de trabajo, para una mejor comprensin de cada uno de los elementos integrantes o componentes del todo, pero no importa desvincular totalmente un elemento de otro o renegar de la sntesis final que es connatural a toda conclusin cientfica" (fallo del juez RAL HORACIO VIAS en la causa Castellanos, Arturo sobre homicidio, confirmado por la Cmara de Apelaciones de Mar del Plata, Justicia Bonaerense, 23 de julio de 1963).