DERECHO

Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

DERECHO
Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

Maldonado Br. Artigas y E. Sader, Parada 2, Punta del Este. Telfono: 042 482648. Cerro Largo Aparicio Saravia 487, Telfono: 064 20332. Durazno 19 de abril 1012, Telfono: 036 27470. Rivera Av. Sarand 519, 1o piso. Telfono: 062 20635. Treinta y Tres Juan Antonio Lavalleja 482. Telfono: 045 21338. email: info@upe.edu.uy www.upe.edu.uy

Director Responsable: Dr. Adolfo Gutierrz Sosa. Edicin: Dr. Gustavo Barcel. Diseo y Armado: DG Jos Prieto.

AUTORIDADES
Rector Dr. Jos Luis Mendizbal. Vicerrector Acadmico Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal. Director General Dr. Adolfo Gutirrez Sosa. Decano de la Facultad de Derecho Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal. Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas Cr. Gonzalo Mora Rivas. Directora Licenciatura en Nutricin Lic. Nora Villalba. Directora Acadmica Preuniversitario Prof. Nilda Payss Siri. Director de Comunicacin y Desarrollo Dr. Gustavo Barcel.

sistema universitario
privado del pas

el primer

Derecho / Notariado / Ciencias Econmicas Nutricin / Arte Dramtico Marketing / Administracin / Escuelas de Negocios Diseo de Interiores / Diseo de Modas Periodismo / Tcnico en Ingeniera Civil 5

Indice

7 La inalienabilidad relativa y la causal legal habilitante del decreto ley 14.261 de 3 de setiembre de 1974 Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa 24 Populismo Versus Democracia Una reflexin sobre Amrica Latina Dr. Diego Echeverra Casanova 51 Geopolitica del mal. El origen del conflicto: de Heraclito a Bush. Dr. Enrique Jorge Mndez 58 Instrumentos de control sobre los Gobiernos Departamentales. Artculos 300 y 303 de la Constitucin de la Repblica. Dr. Alvaro Sanchez 76 Responsabilidad penal juvenil en el cdigo de la niez y de la adolescencia. Dra. Ana Rosa Benitez 95 La base econmica del poder, la ideologa y un ejemplo histrico: el mundo antiguo. Prof. Dr. Washington Balliva. 128 Insolvencia Societaria Fraudulenta. Anlisis Crtico. Artculo 5o del decreto ley N 14.095. (Insolvencia societaria fraudulenta). Dr. Gustavo Bordes 138 La funcin de Vigilancia carcelaria en el cumplimiento del cometido esencial de seguridad pblica: Una reflexin necesaria en un estado social democrtico de derecho Dra. Graciela Lpez Machn

La inalienabilidad relativa y la causal legal habilitante del decreto ley 14.261 De 3 de setiembre de 1974
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa

El artculo 8 de la ley 14.261 del 3 de Setiembre de 1974, se refiere a la inalienabilidad relativa y establece en su acpite: solo podrn ser enajenadas o adjudicadas a determinadas personas que a continuacin veremos. La ley 13.870 de 17 de Julio de 1970 estableca en su artculo 32 que slo podrn ser adquirentes de las unidades incorporadas los ocupantes a cualquier ttulo, salvo los precarios. En cambio la ley 14.261 ampla el enfoque, considerando la enajenacin o adjudicacin no referidas exclusivamente al adquirente sino comprendiendo tambin el enajenante engloba a ambos en lo que llama inalienabilidad relativa. A continuacin el artculo establece que sujetos inhiben el poder de disposicin del propietario para enajenar la unidad a terceros. El motivo que inspir al legislador a continuar con la orientacin establecida en el artculo 32 de la ley 13.870 es que se trat de favorecer a inquilinos para que pudieran adquirir las unidades resultantes de la divisin horizontal, por tanto persigui un fin social. La llamada inalienabilidad es relativa, ya que si fuera absoluta, un bien inalienable no se puede enajenar vlidamente jams. Y en este caso es relativa, ya que de acuerdo a distintas situaciones que veremos a continuacin el propietario puede enajenar la unidad, en algunos casos a los ocupantes preferentes del literal A) del artculo 8, en otros casos a los sujetos comprendidos en los siguientes literales y por ltimo en otros casos libremente a cualquier tercero. Veremos y analizaremos literal por literal del artculo 8. En primer lugar nos referiremos al literal A) Dejamos de lado al arrendatario que veremos a continuacin y diremos que entre los sujetos que inhiben al propietario de disponer libremente del bien tenemos al usufructuario el titular de derecho de uso y habitacin. En cambio no inhiben ese poder de disposicin los ocupantes precarios o comodatarios ni un acreedor anticrtico ni el depositario, ya que en estos dos ltimos el objeto de sus derechos no es asegurar el uso del bien sino en el primero cobrarse con los frutos de la cosa y en el segundo guardarla, conservarla y fundamentalmente restituirla. Desde luego que cuando no hay ocupantes, el propietario no est inhibido de enajenar el bien, al igual que cuando lo enajena a favor del arrendatario ocupante del bien con derecho de preferencia o de cualquier otro ocupante calificado,(no los precarios). La existencia de ocupantes calificados del literal A del artculo 8 inhiben el poder de disposicin del propietario en enajenar libremente la unidad resultante de la divisin horizontal a terceras personas. Pero esta inhibicin no quiere decir que en caso de existir ocupantes del citado literal con derecho de preferencia puedan instar al propietario a que les enajene la unidad. El propietario por tanto est inhibido de enajenar a terceras personas si existe ocupante calificado, pero no tiene la obligacin de enajenarle la unidad al mismo, puede optar por esperar a que se desocupe la unidad y luego si tentar venderla a quien le parezca o puede proseguir los trmites establecidos en la propia ley para la adquisicin de la unidad por parte del adquirente (antes ocupante calificado) que veremos a continuacin. Un aspecto muy importante es establecer claramente cuando se considera que el ocupante de la unidad tiene la calidad de preferente del literal A del artculo 8. Por este Decreto Ley que como vimos anteriormente, prescinde de la autoridad municipal en cuanto a la habilitacin del Edificio objeto de la divisin horizontal, apartndose de este modo del requisito establecido

en la ley madre. Por tanto se ingresa a la horizontalidad por intermedio de este Decreto Ley mediante el ltimo acto establecido en el artculo 4 de la propia ley. Y el ltimo acto necesario y establecido por la misma como requisito previo es el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad. Es as que cualquier ocupante de la unidad se considerar calificado si ocupaba la unidad al tiempo o al momento del otorgamiento del Reglamento de copropiedad. A raz de esta interpretacin se establecieron varias dudas en cuanto si el ocupante ostentando dicha calidad, desocupaba la unidad, perda dicho derecho? o igualmente el propietario al momento de enajenar la unidad deba ofrecerla en venta al ocupante que siendo preferente desocup efectivamente la misma al momento de tentarse la venta? Dicha dudas en cuanto a la interpretacin dada al momento en que adquiere el ocupante su calidad de preferente, fueron disipadas con la sancin del Decreto Ley 14.560 de 19 de Agosto de 1976, ya que su artculo 12 a va de interpretacin estableci que el ocupante sera considerado preferente al momento de la primera enajenacin de la unidad. Tenemos por lo tanto segn el Decreto Ley 14.261 que el ocupante ser calificado si ocupa efectivamente la unidad al tiempo de su incorporacin al rgimen, o sea al momento del otorgamiento del Reglamento de Copropiedad y segn el art.12 del Decreto Ley 14.560 se considerar calificado si ocupa la unidad al momento de la primera enajenacin de la unidad. Debemos armonizar ambas normas y concluimos entonces que el ocupante de la unidad, se considerar calificado siempre y cuando ocupe la unidad efectivamente tanto al tiempo de la incorporacin del Edificio al rgimen horizontal y cuando se vaya a vender la unidad, en ambos momentos en forma continua e ininterrumpidamente. La causal legal habilitante que por el artculo 10 del Decreto Ley 14.261 estamos obligados los Escribanos a controlar en cada enajenacin o constitucin de gravamen de la unidad objeto de la divisin horizontal es una sola como regla general y siempre se da en los hechos, o sea existe o no ocupante calificado, existe condominio anterior a la incorporacin, existe titulares de derecho de uso, existen titulares de promesas anteriores al 1 de mayo de 1970, o existe un adquirente en subasta pblica, en definitiva son hechos que acaecen en la realidad y nosotros al controlar la causal legal habilitante de una enajenacin siempre nos referimos a los hechos acontecidos al momento de la incorporacin al rgimen o al momento de la primera enajenacin y son hechos que generalmente acontecieron en tiempo pretrito, por que hoy cuando actuamos podemos actuar en la cuarta, sexta, vigsima o trigsima enajenacin de la unidad, pero igualmente debemos de controlar la causal legal habilitante y nos referiremos inexorablemente a lo acontecido en la primera enajenacin ya que luego de operada alguna de las causales configuradas por el artculo 8 del Decreto Ley 14.261 la unidad para siempre se encuentra en rgimen de libre disposicin o libre contratacin. Establecimos que como regla general la causal se configura en la primera enajenacin o constitucin de gravamen de la unidad, ya que el supuesto de adquisicin por parte del ocupante calificado y la aplicacin del artculo 9 del Decreto Ley 14.261 es un complemento a la causal que sigue siendo nica e irrepetible. Es as que si por ejemplo la incorporacin del Edificio es en el ao 1980 y la primer venta en el ao 1983, si hoy actuamos respecto a esa unidad en una enajenacin diremos que la causal legal habilitante de la presente enajenacin consiste en que no existan al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ocupantes con derecho de preferencia conforme al artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261 o que

no existan al momento de la primer enajenacin de la unidad ocupantes calificados conforme al literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 con la interpretacin dada por el artculo 12 del Decreto Ley 14.560, o sea que la causal consignada en esta escritura de hoy refleja inexorablemente lo acontecido en los momentos antes indicados. No es correcto consignar que la causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin.,(por que es la consecuencia de haberse operado vlidamente la causal legal habilitante) por que encontrarse en el rgimen de libre contratacin es la consecuencia de haberse operado la causal legal habilitante o al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal o a la primera enajenacin. Si no existieran ocupantes calificados a dichos momentos, la causal que se debera consignar es que la causal legal habilitante de la presente enajenacin consiste en que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin, por no existir al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal o al momento de la primer enajenacin ocupantes con derecho de preferencia de los establecidos en el artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261. El Decreto Ley 14.261 respecto a la causal legal habilitante no establece a texto expreso la preferencia de ningn literal del artculo 8 sobre otro, por lo que debemos concluir que se remueve la inalienabilidad relativa respecto a poder enajenar la unidad vlidamente en cualquiera de los supuestos establecidos en los distintos literales del artculo 8. Sin dudas que el legislador prest mayor consideracin al ocupante calificado del literal A especialmente a los arrendatarios que a los restantes incisos ya que el artculo 9 del Decreto Ley reglamenta la situacin del ocupante calificado adquirente de la unidad en uso de la preferencia que le acuerda la propia ley y se establece como veremos un procedimiento en cuanto a la fijacin del precio de venta con intervencin del Banco Hipotecario del Uruguay en los artculos 16 y siguientes. Pero estas consideraciones a los ocupantes del literal A especialmente a los arrendatarios, no nos puede llevar a la errnea conclusin de que su preferencia es mayor que a los sujetos que se encuentran comprendidos en los restantes incisos o literales del artculo 8. Es as que cumplindose u operndose cualquiera de las causales establecidas en los distintos literales del artculo 8, se remueve la inalienabilidad relativa, o sea se remueve el obstculo de fuente legal que establece que el propietario no puede enajenar vlidamente a terceros la unidad, si existe en los hechos alguna de las causales establecidas en los distintos literales. Y cumplida la causal legal habilitante la unidad para el resto del trfico jurdico de la misma se encuentra en rgimen de libre disposicin o de libre contratacin, no obstante lo cual debemos controlar siempre cual es la causal legal habilitante en la forma antes indicada. Analizaremos a continuacin los distintos literales del artculo 8 en forma separada y combinada segn la casustica que plantearemos. A) DEL LITERAL A DEL ART. 8 DEC.LEY 14.261 Cuando tratemos el artculo 10 del Decreto Ley 14.261 que es el artculo que impone al Escribano el contralor de la causal legal habilitante veremos distintas situaciones que nos indicarn la calidad o no de preferentes o calificados del artculo 8. Nos referiremos a continuacin a algunas hiptesis que nos podemos encontrar y que seran las ms comunes, no las nicas posibles.

10

Inexistencia de ocupante calificado tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen como al tiempo de la primera enajenacin de la unidad: En este caso la causal legal habilitante se configura en el hecho de no existir a ningn ttulo ocupante con derecho de preferencia ni a la fecha de la incorporacin al rgimen horizontal ni en la primer enajenacin de la unidad. Y se consignara de la siguiente forma: La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin en virtud de no existir ni al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ni al momento de la primer enajenacin de la unidad, titulares con derecho de preferencia de los establecidos en el literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 Existencia de ocupante calificado al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen de propiedad horizontal pero desocupado al tiempo de la primer enajenacin Debido a la interpretacin del artculo 12 del Decreto Ley 14.560 dada al alcance del artculo 8 del Decreto Ley 14.261, y armonizando ambas normas, el ocupante calificado tendr esa calidad si tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen como en oportunidad de la primer venta de la unidad, ocupa la unidad, en forma ininterrumpida y continua. Si por ejemplo en el supuesto dado, ocupaba al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen pero luego voluntariamente lo desocupa, perder su derecho de preferencia y el propietario al momento de la venta no debe ofrecrselo y por tanto puede venderlo libremente. A similar conclusin arribamos si siendo ocupante al momento de la incorporacin el inquilino desocupa el bien por trasladarse al extranjero y lo entrega al propietario y luego de meses decide volver al pas se contacta con ex arrendador y vuelve a alquilarle el apartamento y llegado el momento el propietario quiere venderlo, no obstante el ocupante que era calificado por estar al momento de la incorporacin no es calificado al momento de la venta, por que la ocupacin no fue continua e ininterrumpida, por lo tanto el bien se vende en el rgimen de libre contratacin, pero obviamente arrendado. Inexistencia de ocupante calificado al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen de propiedad horizontal pero ocupado por arrendatario al tiempo de la primer enajenacin de la unidad Similares conceptos que el caso anterior, ya que la calidad de calificado sera solamente a uno de los dos momentos exigidos por la ley. El bien se vende en el rgimen de libre contratacin. Existencia de ocupante calificado tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen de propiedad horizontal como al tiempo de la primer enajenacin de la unidad En este caso al existir ocupante calificado en ambos momentos enerva el poder de disposicin del propietario. En la opcin que compre el ocupante calificado, la causal legal habilitante es que quien adquiere es ocupante calificado del literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261, debindose controlar por tanto en una

11

constancia de la escritura de venta la calidad de arrendatario anterior a la incorporacin del edificio al rgimen. Existencia de ocupante calificado a ambos momentos (incorporacin y primera enajenacin) pero adquiere un tercero en forma vlida Este es el caso de no obstante existir un ocupante calificado con derecho de preferencia, adquiere vlidamente un tercero. Para que se diera esta situacin el propietario debe desinteresar al arrendatario en cuanto a la compra del bien. El arrendatario ya sea por falta de inters o por falta de dinero puede decidir no comprar la unidad a requerimiento del propietario. Dicha circunstancia debe ser documentada como medio de prueba fehaciente. O se labrar un acta notarial o diligencia judicial, o comparecer en una escritura pblica o documento privado con certificacin de firmas y protocolizado para darle fecha cierta y manifestar su negativa en adquirir la unidad. Puede asimismo, comparecer a la escritura de venta de la unidad al tercero y manifestar su renuncia al derecho de preferencia que le acuerda el artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261 . Adquisicin de la unidad por parte del ocupante calificado quien vuelve a disponer de ella pasados 5 aos desde su adquisicin El caso planteado es que habiendo adquirido el ocupante calificado el articulo 8 literal A, y transcurridos ms de cinco aos de la fecha de la adquisicin, se vuelve a disponer de la unidad, cumplido el extremo del artculo 9 del Decreto Ley 14.261, por lo cual el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin. La causal legal sera entonces: La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin, en virtud de haber adquirido en el ao .(primera venta de la unidad) el ocupante calificado del literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 y enajenado el mismo en el ao (ms de 5 aos desde la adquisicin por parte del mismo), habindose cumplido por tanto lo establecido en el artculo 9 del Decreto Ley 14.261. Adquisicin de la unidad por parte del ocupante calificado quien vuelve a disponer de ella no transcurridos 5 aos desde su adquisicin Este es el caso en el cual la causal legal habilitante que por regla se configura en la primera enajenacin de la unidad, se ve complementada por el artculo 9 del Decreto Ley 14.261, ya que el adquirente ocupante calificado vuelve a disponer de la misma y no han transcurrido los cinco aos desde su adquisicin. Se debe por tanto entablar un juicio contradictorio contra el propietario que enajen al ocupante calificado que dispone de esta forma y en ese juicio recae una resolucin judicial que autoriza a enajenar el bien y es eso mismo que debemos dejar constancia en la escritura. La causal legal sera: La causal legal de la presente enajenacin consiste en que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin, en virtud de haberlo adquirido el ocupante calificado en la primer venta de la unidad el da y haberlo enajenado nuevamente el da y para esta ltima enajenacin segn surge del testimonio de la sentencia que tengo a la vista se ha obtenido la autorizacin judicial prescrita por el artculo 9 del Decreto-Ley 14.261 segn sentencia nmero , ejecutoriada, dictada el da .. en juicio contradictorio seguido por

12

(nombre del ocupante calificado que vende hoy) contra su enajenante en autos caratulados: .con .. Autorizacin de Venta. Ficha., tramitados ante el Juzgado de Paz de la Capital de turno. Prdida del derecho de preferencia por aplicacin del art.16 del Decreto Ley 14.261 Esta es la situacin en la cual el ocupante calificado pierde la calidad de tal, y por tanto el propietario puede disponer del bien vlidamente cuando se ha proseguido el procedimiento de fijacin del precio de venta establecido en los artculos 16 y siguientes del Decreto Ley 14.261, que veremos cuando nos refiramos a los citados artculos. La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre disposicin en mrito a que el ocupante calificado de la unidad a la fecha de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ha perdido su derecho de preferencia de conformidad al artculo 20 del Decreto Ley 14.261 como consecuencia de que habindose proseguido el procedimiento previsto por los artculos 16 y siguientes del referido Decreto Ley, y dicho ocupante calificado no ha aceptado la tasacin. Todo lo cual se acredita mediante copia de la actuacin ante la citada institucin, de conformidad al inciso final del artculo 18 del mencionado Decreto Ley. Ocupante no calificado ocupa desde el momento de la incorporacin del edificio al rgimen Esta situacin es cuando el ocupante de la unidad, no ostenta la calidad de calificado o preferente, por tanto no enerva el poder de disposicin del propietario del bien y por tanto el bien se encuentra en rgimen de libre disposicin. No podramos utilizar el trmino libre de ocupantes, ya que no est libre de ocupantes, sino que el o los ocupantes del bien no tienen la calidad de preferentes conforme al artculo 8 del Decreto Ley 14.261. La causal legal habilitante sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin consiste en que no existe en el bien al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ocupantes con derecho de preferencia del artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261. No producida la cesin legal establecida en el artculo. 20 del Decreto ley 14.219 respecto al ocupante de la unidad Esta hiptesis esta dada por la muerte del arrendatario de la unidad, ocupante calificado y la cesin legal del contrato de arrendamiento que se produce con idnticos efectos a sus sucesores universales o a su cnyuge. Con respecto a la transmisin de la preferencia que le acuerda el artculo 8 del Decreto Ley 14.261, se establece claramente en materia de arrendamientos en su artculo 20 del Decreto Ley 14.219 que se debe de comunicar al propietario u arrendador de la situacin de la muerte del arrendatario y quienes son los sucesores a ttulo universal o cnyuge que tendrn la calidad de arrendatarios desde ese entonces. Si no se produce dicha comunicacin en forma fehaciente como lo indica la ley de arrendamientos, los sucesores seguirn siendo arrendatarios de la unidad, pero perdern su derecho de preferencia. La causal legal en esta situacin sera entonces: La causal legal

13

habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin en virtud de no existir ocupantes con derecho de preferencia del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 en virtud de no haberse producido la comunicacin en tiempo y forma de la cesin legal operada conforme a lo establecido en el artculo 20 del Decreto Ley 14.219. LITERAL B DEL ART.8 B) A quienes antes de operada la incorporacin hayan sido condminos del bien Condominio anterior a la incorporacin del edificio al rgimen horizontal Recordemos el acpite del artculo 8, en el cual se establece que solo podrn ser enajenadas o adjudicadas Por tanto prev el citado que dentro de las posibilidades de remover la inalienabilidad relativa que pesa sobre el titular del edificio que incorpora al rgimen horizontal por este Decreto Ley a las disposiciones del artculo 1 de la ley 10.751 es que puede adjudicarse el dominio a condminos, siempre que estos cumplan con la condicin de ser anteriores a la incorporacin. La incorporacin recordemos que el artculo 4 como ltimo acto o requisito previo establece el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad, por tanto, para poder adjudicrsele removiendo la inalienabilidad relativa ese condominio debe ser anterior al otorgamiento del Reglamento de Copropiedad. Dndose todos los supuestos de la ley, a partir de esa particin y adjudicacin el bien quedar por siempre en el rgimen de libre contratacin. La causal sera: La causal de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin, en virtud de lo siguiente: a) El (fecha) los seores A y B adquirireron en comn proindiviso y por partes iguales la propiedad y posesin del inmueble en rgimen de propiedad comn padrn.b) El (fecha) otorgaron Reglamento de Copropiedad (datos de inscripcin) c) El (fecha) otorgaron Particin por cesacin de condominio contractual, habindose adjudicado la unidad objeto de la presente al seor B, habindose configurado en consecuencia la causal legal habilitante establecida en el artculo 8 literal B del Decreto Ley 14.261. Condominio posterior a la incorporacin del edificio al rgimen horizontal En este supuesto es claro que no est contemplado en la ley, como causal legal habilitante que posibilite remover la inalienabilidad relativa que pesa sobre el propietario del edificio que incorpor el edifico al rgimen. Por tanto, hay que ver en los hechos la situacin de la unidad al tiempo de la incorporacin y primer enajenacin conforme a los artculos 8 de este Decreto Ley y 12 del Decreto Ley 14.560. Si no existiera ningn ocupante con derecho de preferencia de los establecidos en el artculo 8 al tiempo de la incorporacin, los condminos posteriores a la incorporacin del edificio pueden partir vlidamente, pero la causal legal habilitante no estara configurada por el literal B del artculo 8 sino por la no existencia de ocupantes o titulares de derecho de preferencia del literal A del citado artculo 8

14

El problema se plantea cuando existe un condominio posterior a la incorporacin y al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen exista titular con derecho de preferencia del artculo 8 literal A Pueden partir en este caso?. Esa es la pregunta clave y depender de la respuesta dada la viabilidad o no del negocio jurdico particin. Si analizamos los posibles orgenes de la comunidad, y en este caso cuando se trata del derecho de propiedad, de la copropiedad o condominio, tenemos por un lado el origen contractual, por el cual adquieren varias personas el dominio sobre un bien; en segundo lugar, se produce una relacin de comunidad o condominio con la indivisin post comunitaria, producida por la disolucin y liquidacin de la sociedad de bienes y en tercer lugar, se puede originar el condominio por el modo sucesin, respecto a varios herederos de un mismo causante. De los tres origines posibles no parecera justo no contemplar a la comunidad originada por el modo sucesin, por que el evento muerto, que es futuro e incierto, no se puede predecir y acaece en cualquier momento. Lo que est claro es que no se puede hacer por va indirecta lo que la ley no permite hacerlo en forma directa. Si al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal un sujeto es propietario solitario y casado por rgimen legal de bienes no puede luego de otorgar el Reglamento de Copropiedad, si existe un ocupante de los calificados del literal A del artculo 8, enajenar la mitad del bien o disolver y liquidar la sociedad conyugal que integra con su cnyuge y luego en cualquiera de los dos casos partir y adjudicar la unidad. No puede por que la ley establece que para ampararse en el literal B del artculo 8 ese condominio debe ser anterior al otorgamiento del Reglamento de Copropiedad. Pero si el condominio es de origen sucesorio, por que el sujeto solitario que incorpor al rgimen luego falleci, pueden partir sus herederos? Independientemente de la existencia o no de ocupantes calificados con derechos de preferencia los condminos pueden partir, pero, si no existen ocupantes con derecho de preferencia, la causal legal en ese negocio particin es la establecida en el literal A, o sea la no existencia de titulares con derecho de preferencia; pero si existen ocupantes con derecho de preferencia, el adjudicatario del bien tiene sobre s la misma inalienabilidad relativa que pesaba sobre el causante, en el sentido que en caso de enajenar la unidad, deber ofrecrsela al ocupante calificado del literal A del artculo 8. Lo que no puede prohibirse es la particin. La particin es de orden pblico y siempre cualquier condmino an con resistencia de los otros, puede pedir la cesacin de condominio recurriendo a los rganos jurisdiccionales. Si partimos de esta base con fundamento jurdico y de base legal, an existiendo ocupantes de los calificados del literal A el condominio puede provocar la cesacin del condominio que integra, incluso la cesacin de cualquiera de los dos tipos de condominio vistos (cesacin por condominio de origen sucesorio y por disolucin de la sociedad legal de bienes), pero el derecho de preferente en este caso por ser condminos posteriores a la incorporacin no se pierde y deber el adjudicatario al disponer en el futuro el bien, ofrecrselo en venta al referido ocupante. Decimos que an los condominios posteriores pueden partir e incluimos a los vistos, pero los que no pueden partir por que nunca puede nacer el condominio es cuando el condominio es de origen contractual, ya que no puede el propietario solitario del bien, luego de incorporar el

15

edificio al rgimen disponer por venta del mismo en todo o en parte sin ofrecerlo al ocupante calificado. Si se le ofrece y se desinteresa estamos en otra situacin, la prevista en la inexistencia de ocupantes con derecho de preferencia del literal A del artculo en estudio. Coexistencia de derechos condominio anterior a la incorporacin del edificio al rgimen y ocupante calificado del literal A Cuando comenzamos el anlisis de la inalienabilidad relativa, establecimos que el artculo 8 establece en sus distintos incisos causales legales habilitantes que encuadradas en las mismas permite en las diferentes hiptesis all planteadas procederse a la venta vlidamente y no establece ningn orden de preferencia o prelacin respecto a los literales en estudio. Por tanto en esta hiptesis en que los titulares del dominio estn comprendidos en el literal B pero existe asimismo un ocupante con derecho preferente del literal A, pueden darse dos posibilidades y ambas vlidas y con base legal: a) que los titulares o propietarios ofrezcan el bien al ocupante y este a su vez lo adquiera o se desinterese o b) que los titulares de la propiedad hagan cesar el condominio existente con prescindencia de la situacin ocupacional de la unidad. Con cualquiera de las dos opciones, se configura la causal legal habilitante y en consecuencia a posteriori el bien estar para siempre en el rgimen de libre contratacin. Coexistencia de derechos de condominio posterior a la incorporacin del edificio al rgimen y ocupante calificado del literal A De alguna manera ya nos hemos referido a esta hiptesis cuando nos referimos a los condminos posteriores a la incorporacin del edificio al rgimen horizontal. Aqu no hay duda que el nico con derecho preferente es el ocupante del literal A. Si los condminos deciden realizar cualquier acto de enajenacin del bien deben ofrecerlo al ocupante calificado en primer lugar, y ver en consecuencia la actitud asumida por ste para el desarrollo del negocio. LITERAL C ARTICULO 8. C) A los titulares de derechos de habitacin o socios de la sociedad propietaria del inmueble con derecho a utilizacin exclusiva sobre sus unidades determinado por el estatuto social de la compaa que ocupen efectivamente la unidad enajenada. Por la estipulacin propia de este literal es el nico caso en que excluye la aplicacin del literal A, ya que exige que los titulares de derechos de habitacin o socios de la sociedad propietaria del bien ocupen efectivamente la unidad enajenada. Es as que al momento de la enajenacin de la unidad, pude ser adjudicatario e socio que efectivamente la ocupe La causal legal en este sentido sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin consiste en que el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin en virtud de haber sido adjudicada la unidad resultante de la divisin horizontal al titular de derecho de habitacin de la sociedad propietaria del bien conforme a lo establecido en el literal C del artculo 8 del Decreto Ley 14.261.

16

LITERAL D ARTICULO 8. D) A quienes adquieran en remate judicial como consecuencia de ejecuciones promovidas contra l o los propietarios de las unidades Es la situacin del adquirente en remate en juicio promovido contra los propietarios. Este adquirente en remate puede enajenar a posteriori ya que el bien al ser enajenado en virtud de esta causal legal habilitante, se encuentra para siempre en el rgimen de libre contratacin exista o no ocupante al tiempo de la incorporacin del edificio con derecho de preferencia de los indicados en el literal A del mismo articulo. La causal sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre disposicin en virtud de haber sido el primer titular de la unidad luego de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal adquirente en remate conforme a lo establecido en el literal D del artculo 8 del Decreto Ley 14.261. LLITERAL E ARTICULO 8. A los promitentes compradores de las unidades, aunque no las ocupen, siempre que la promesa respectiva tenga fecha cierta anterior al 17 de junio de 1970 La inalienabilidad relativa establecida en este artculo no ser de aplicacin en los casos de unidades que no estuvieren ocupadas al tiempo de la enajenacin o cuyos ocupantes tuvieran calidad de comodatarios o precarios Este literal a diferencia del literal C no requiere que se ocupe efectivamente la unidad, pero exige que la promesa tenga fecha cierta anterior al 17 de junio de 1970, que es la fecha de la sancin de la ley 13.870 Respecto a la fecha cierta debemos remitirnos al Cdigo Civil y especialmente a su artculo 1.587 y la promesa tendr fecha cierta si ingresa a un Registro (Registro de Protocolizaciones o Registro Pblico) o con la muerte de uno de sus otorgantes Esta circunstancia hay que dejarla claramente reflejada en la escritura, por que depender exclusivamente si el documento tiene o no fecha cierta anterior al 17 de junio de 1970. En la prctica es poco probable la utilizacin de esta causal debido al tiempo transcurrido, no obstante lo cual pudo haberse consignado la causal legal habilitante en alguna transmisin anterior La causal sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin se configura por la situacin prevista en el literal E del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 en virtud de haber sido el adquirente titular de derechos de promitente comprador segn documento pblico (o privado) de fecha (anterior al 17 de junio de 1970) inscripto en el Registro.o debidamente protocolizado por el escribano..el da .. ANALISIS DEL ART. 9 El artculo 9 del Decreto Ley 14.2611 reglamenta el derecho de preferencia Ambos artculos 8 y 9 estn enteramente vinculados, ya que los sujetos estudiados como preferentes en el artculo 8 literal A, si hacen efectivo ese derecho, esto es adquieren la unidad incorporada al rgimen, tienen a su vez la inhibicin de enajenar la unidad por un periodo de tiempo que veremos a continuacin. Aclaramos que el ejercicio de ese derecho, no implica que por el derecho mismo que les acuerda la ley, el propietario debe enajenarles la unidad, sino que la enajenacin en todos los casos que se haga a un ocupante preferente, es una actitud potestativa del propietario, quien es en definitiva quien decide si enajena o no y a quien enajena

1. Decreto Ley 14.261 de 3 de Setiembre de 1974

17

Cualquier otro sujeto que adquiera la unidad no tiene limitacin alguna para disponer sobre el bien, ya que cumplida la causal legal habilitante el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin. La prohibicin a los ocupantes preferentes que adquieren las unidades es de 5 aos a contar de la adquisicin o transmisin del dominio, periodo por el cual no pueden enajenar la unidad, ya que si hubiesen celebrado contratos definitivos o promesas no pueden transmitir los derechos emergentes de los mismos. El citado artculo habla de 5 aos a partir de la transmisin del dominio por lo que excluye a las promesas. El inciso segundo del artculo se refiere a contratos celebrados por el propietario ya sean promesas o compraventas y culmina que no podrn transferir los derechos emergentes de tales contratos mientras no hayan pasado cinco aos a contar de la fecha de la escritura de adquisicin de sta. Sin dudas el artculo se refiere a promesa y compraventa, pero dice que no podrn transferirse los derechos de ambos contratos, y cules son esos derechos? Con respecto a la promesa, sin dudas los derechos de promitente adquirente y con respecto a la compraventa, una nueva enajenacin. Se contar el plazo desde la fecha de la escritura de adquisicin de sta. Sin dudas que la promesa no quedara contemplada, por lo cual puede el propietario que incorpora el inmueble al rgimen horizontal prometerlo en venta al ocupante calificado, pero ste no puede transferir el bien sino hasta cinco aos contados a partir de que se le escriture el bien. Y esta es la nica interpretacin con base legal, y no otra que dice que los cinco aos deben contarse desde el contrato de promesa. Entonces los Escribanos debern asesorar al ocupante calificado que adquiere los derechos de promitente comprador del bien, que no podr cederlos libremente sino hasta transcurridos cinco aos desde que se le escriture el bien prometido en venta. No podemos argumentar criterios de lgica o armona jurdica para interpretar el artculo de otro modo, ya que si por poltica legislativa se hubiese querido modificar el artculo por otro con otro sentido, se hubiese modificado por otra ley, cosa que no ha acontecido hasta estos das. Debemos por tanto y de igual modo lo aplicamos al alcance del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 atenernos a lo establecido por la ley, a su tenor literal cuando ste es claro, como lo establecen normas generales de interpretacin como el artculo 11 del Cdigo Civil e interpretar el contenido del texto legal como tal sin recurrir a criterios de interpretacin que desdibujen lo establecido por el legislador. Por otra parte la facultad integradora de la norma le compete nicamente a los poderes legislativos, y son stos y no los doctrinos ni jueces los que tienen la potestad de derogar, modificar o sancionar una nueva norma legal. A continuacin el artculo se refiere a las excepciones que puede sufrir el principio consagrado de no disposicin por cinco aos desde la adquisicin; es as que la ley establece que con autorizacin judicial, pueden esos adquirentes que antes eran ocupantes calificados o preferentes del literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 enajenar o arrendar el bien justificando la causa o motivo de la misma, como sera por ejemplo enfermedad o traslado a otra localidad por motivos de trabajo, y de este modo el Juez autoriza la celebracin del negocio. Las excepciones establecidas en el propio artculo 9 no son las nicas, no son taxativas, ya que el inciso final 6to establece: Por cualquier

18

otra causa de entidad similar a las anteriores, a criterio del Juez, dejando por tanto liberado a la discrecionalidad y criterio del Juez la concesin de una causal de las no establecidas por los incisos anteriores del citado artculo. Qu solucin le damos si enajen o arrend antes de transcurrido el plazo de cinco aos sin autorizacin judicial? Hay que diferenciar dos situaciones: si el enajenante o arrendador estaba en condiciones de excepcionarse y no lo hizo; esto es, por ejemplo, por razones de enfermedad o trabajo deba trasladarse a otra localidad o pas y dada la urgencia y necesidad del caso, no pudo solicitar la autorizacin judicial requerida por la ley. En este caso si hubiese procedido conforme a la ley la autorizacin judicial requerida por la ley corroborara una determinada realidad o hecho certificndolo, por lo cual al no haberse modificado la realidad, ya que se puede constatar la enfermedad o traslado en forma fehaciente, el acto o negocio sin autorizacin previa no es nulo, sino que adolece de una invalidez pendiente, que se confirmar o no con la decisin judicial posterior, que hay que solicitarla para consignar el complemento de la causal legal en la debida forma. Pero si el Juez deniega la autorizacin el acto o negocio es nulo absolutamente o relativamente, segn el vicio que adolezca; pero si el Juez concede la autorizacin, el acto o negocio es convalidado y se subsana la omisin. Distinto es el caso del sujeto que enajena o arrienda y no est comprendido en las formas de excepcionamiento establecidas en la ley o similares a criterio del Juez. Si celebr cualquiera de ambos contratos venta o arriendo con fines especulativos o comerciales, en este caso debe de interpretarse que el no acatamiento a la ley como acto o negocio absolutamente nulo, ya que la ley en este sentido es una ley prohibitiva, y todo lo hecho contra una ley prohibitiva apareja nulidad absoluta conforme al artculo 8 del Cdigo Civil. El escribano Miranda2 entiende que el citado artculo 8 del Cdigo Civil no es fuente autnoma de nulidades y debe combinrselo con el artculo 11 del propio Cdigo y que ambos a su vez se encuadran dentro de lo preceptuado por el artculo 1560 del mismo cuerpo legal en sede de Nulidades. Y este ltimo artculo establece las causales de nulidad absoluta y acto seguido establece que cualquier otra especie de vicio apareja nulidad relativa. Por tanto contina el citado autor, que cuando queremos inferir que un acto o negocio jurdico adolece de causa u objeto ilcito es errnea la apreciacin, ya que la causa u objeto considerados en s mismo es neutro, ya que por ejemplo un arma de fuego no es ilcita ni lcita, lo que es ilcito o lcito es el accionar humano con esa arma, o sea, los bienes en s mismos son neutros y dependen de la voluntad humana respecto al destino dado a los mismos. Concluye Miranda que es el ordenamiento jurdico en general, el que determina que si verificados ciertos extremos, en el ejemplo dado, la no justificacin de la actitud asumida por el ocupante calificado dentro de los parmetros del excepcionamiento, ese sujeto se encuentra en la imposibilidad jurdica de actuar en determinado negocio; imposibilidad sta que es absoluta y permanente de obrar hasta tanto no se remueva el obstculo que la crea, en el ejemplo dado, el transcurso de los cinco aos, por tanto, para Cafaro y Carnelli3 el sujeto carece de poder normativo negocial y su actuacin trae aparejada la nulidad absoluta, al igual que lo sostena Gamarra, pero no por el mismo motivo, ya que ste ltimo se refiere a causa u objeto ilcito. En conclusin entendemos que ya sea por omisin con posibilidad de excepcionarse o por falta de autorizacin sin posibilidad de excepcionarse, el acto apareja nulidad absoluta y caen todos los negocios celebra-

2 ob.cit. pg 54 3 Cafaro Eugenio Carnelli Santiado. Eficacia Contractual Ao 1989

19

dos con posterioridad y no se subsana ni con el transcurso del tiempo. Las cosas deben de volver al estado anterior y deber enajenar el ocupante calificado nuevamente y realizarse las tradiciones y negocios jurdicos tendientes a lograr la normalidad negocial. Lo importante de esto es saber tambin en que lnea se mueve la justicia, o sea cual es la jurisprudencia en la materia y en tal sentido pueden verse una sentencia del ao 19754 que establece en su parte central: la cesin de promesa de enajenacin efectuada por el adquirente de una unidad incorporada y regulada por la ley 13.870 dentro de los cinco aos subsiguientes, es nula por violar el estatuto del orden pblico Asimismo en el Anuario referido pero de segunda instancia5 se establece en su parte central: importa nulidad la violacin por el promitente adquirente de una unidad bajo el rgimen de la ley 13.870 por violar una norma de orden pblico Es decir tanto en primera como en segunda instancia se arriba a la misma conclusin. Puede verse en tal sentido otra similar en el La Justicia Uruguaya del ao 1975 6. Prosiguiendo con el anlisis de la inalienabilidad relativa veremos la relacin entre el propietario y el ocupante preferente en el entendido de existir la incorporacin del edificio al rgimen o sea que ya se haya otorgado el Reglamento de Copropiedad y que ese ocupante de la unidad provoque la imposibilidad jurdica del propietario de enajenar vlidamente la unidad a un tercero, por lo cual veremos las diferentes actitudes que pueda asumir unos y otros. En primer lugar, la adquisicin por parte del ocupante preferente no demuestra ninguna particularidad y se contrata libremente debido a la armonizacin del citado artculo 8 del Decreto Ley y lo establecido en la propia ley en sus artculos 16 y siguientes, que admiten el contrato de compraventa inmediatamente de la notificacin del inicio de las tratativas o la solicitud de tasacin efectuada al Banco Hipotecario del Uruguay. El nico requisito previsto por la ley es el de la inscripcin registral del contrato, ya que por tratarse de propiedad horizontal y siendo ste un contrato preliminar con el contenido o no de las normas de la ley 8.733 del ao 1931, al inscribir este contrato preliminar en la Seccin Unico de Promesas de Enajenacin de Inmuebles a Plazo del Registro General de Inhibiciones, lo nico que se hace y es el espritu de la ley es proteger al promitente comprador. En segundo lugar se puede presentar la siguiente situacin, que el ocupante calificado no puede o no quiere comprar y el propietario de la unidad si quiere vender; entonces se recurre al procedimiento de los artculos 16 y siguientes de la ley. El procedimientos de los artculos 16 y siguientes de la ley persiguen dos metas, por un lado que se concrete una enajenacin vlida con el arrendatario ocupante de la unidad, la otra meta, es que no habindose obtenido por parte del arrendatario la tasacin efectuada de la unidad por parte del arrendatario la tasacin efectuada de la unidad por parte del Banco Hipotecario del Uruguay y habindola si aceptado el propietario, el efecto inmediato es que el propietario queda liberado para enajenar la unidad a un tercero sin necesidad de ofrecimiento al arrendatario, ya que la no aceptacin a la tasacin apareja la remocin de la prohibicin parcial que penda sobre el propietario ya vista en los artculos 8 y siguientes de la ley. El primer paso del procedimiento es la notificacin autntica, luego propietario e inquilino pueden pedir la tasacin al Banco Hipotecario del Uruguay siendo ste el segundo paso; realizada la tasacin, quien lo solicit sea propietario o inquilino, tiene un plazo de 90 das para notificar de la tasacin que se realiza en unidades reajustables a la otra parte del

4 Anuario de Derecho Civil Tomo VI del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8vo Truno Sentencia No. 547 5 Ob.cit. pg 79 Sentencia 385 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to Turno 6 La Justicia Uruguaya Tomo LXXI Noviembre de 1975 Caso 8314

20

resultado de la misma. Si transcurre el plazo de 90 das y quien solicit la tasacin no se notific de la misma, se entiende que no la acepta. Si dentro del plazo de 90 das se produce la notificacin, tanto propietario como inquilino tienen un plazo determinado para manifestar si aceptan o no la tasacin efectuada. Si el propietario es quien pide la tasacin y no la comunica dentro de los 90 das al arrendatario, se le impone al propietario como sancin la imposibilidad de recurrir al procedimiento en estudio por el trmino de tres aos. En igual situacin se encuentra el propietario que pidiendo la tasacin, se la comunica al arrendatario y ste la acepta y es el propio propietario quien no la acepta. Si es el arrendatario quien pidi la tasacin y no comunica dentro de los 90 das, el propietario se encuentra liberado de la prohibicin de enajenar a terceros no ocupantes calificados. Igual solucin se llega si el arrendatario habiendo sido notificado no acepta la tasacin, por lo cual debemos concluir que la no aceptacin del arrendatario de la tasacin efectuada por el Banco Hipotecario del Uruguay, apareja siempre la prdida del derecho de preferencia que le acuerda el artculo 8 del Decreto Ley 14.261 Por ltimo, si ninguno acepta la tasacin del Banco, todo vuelve al estado anterior, como si no hubiese ocurrido nada y la relacin entre propietario y arrendatario se rige por lo ya visto en el artculo 8 antes referido. Desde la aceptacin por parte del propietario y arrendatario de la tasacin practicada por el Banco Hipotecario del Uruguay, nace la obligacin de instrumentar la promesa de venta en virtud de lo establecido en el artculo 21 del Decreto Ley. Veremos el funcionamiento del artculo 16 de la ley con un ejemplo; un sujeto hace la oferta, pero realiza una oferta a un tercero no ocupante de la unidad, y en definitiva enajena la unidad a ese tercero. Por efecto del derecho de preferencia, sea de carcter convencional o legal, existe implcitamente una obligacin de no hacer por parte del propietario de la unidad, que se traduce en una obligacin de no vender a un tercero si no se ha hecho la oferta al titular del derecho preferente y ste la haya rechazado. Puede suceder que el sujeto existiendo derecho de preferencia igual contrata con el tercero, y por lo tanto infringe la prohibicin de enajenar establecida en la ley. La enajenacin que si hizo a ese tercero se mantiene vlida y eficaz, pero por la relacin generada por el derecho de preferencia, el titular de ese derecho, en cuanto es titular de un de derecho de crdito, y es quien se le tiene que haber dado la oportunidad de aceptar o rechazar la oferta concreta, por tanto en virtud de tener ese derecho que es de crdito, puede iniciar contra el propietario enajenante accin por reclamacin de daos y perjuicios. Volviendo al tema de la notificacin, cabe la pregunta, a quin tiene que notificar el propietario? En principio la notificacin debe ser hecha a aquel o aquellos cuya ocupacin calificada motiva la existencia de la prohibicin de enajenar. Puede ocurrir que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento, debiendo tener en cuenta que, si no ocupa la unidad y cedi su calidad de arrendatario en el contrato celebrado con el propietario sin consentimiento de ste, se removi la prohibicin ya que al propietario de la unidad le es inoponible el contrato de cesin efectuado. Al igual conclusin se llega con el contrato de subarrendamiento, esto es, el arrendatario realiz el contrato de subarrendamiento y no ocu-

21

pa el bien, que es ocupado por el subarrendatario y no se cont para la celebracin de este contrato con el consentimiento del propietario, y al igual que el caso anterior, este contrato le es inoponible y al serle inoponible el contrato de subarrendamiento, queda removido la prohibicin de enajenar la unidad con los requisitos antes vistos. Si el bien es ocupado a la vez por arrendatario y subarrendatario o cesionario de los derechos de arrendatario, pero con consentimiento en ambos casos del propietario, se debe notificar a ambos, en el primer caso arrendatario y subarrendatario y en el segundo caso, cesionario por tener todos ellos calidad de ocupantes preferentes. Segn lo establecido en el apartado B del artculo 25 del Decreto Ley 14.261,7 la totalidad de los ocupantes al recibir la propuesta o notificacin en su caso, pueden optar por contratar todos juntos, o por indicar cual de ellos desea contratar. El resultado de la eleccin de quien va a contratar debe ser aceptado por e propietario, ya que al producirse un cambio en la relacin original de propietario con ocupantes, el propietario en este momento puede aceptar o rechazar si contrata con el ocupante que en este momento est interesado en hacerlo. Puede suceder asimismo, que uno de los ocupantes acepta adquirir la unidad en las condiciones propuestas por el propietario pero en forma colectiva, esto es, conjuntamente con los dems ocupantes con derecho de preferencia o tambin puede suceder que uno de los ocupantes acepte adquirir pero no en forma colectiva con el resto de los ocupantes preferentes, sino que quiere adquirir la totalidad del bien l solo. Este acto colectivo es posible mientras no exista relacin obligatoria con el propietario o proponente; relacin obligatoria que se configura con la aceptacin de la tasacin practicada por el Banco Hipotecario del Uruguay, ya que acaecida la aceptacin del ocupante, ya podemos hablar de promesa de venta y lo nico que falta es lo que dice la ley , que es instrumentarla en el plazo de 90 das Desde la aceptacin nace el contrato de promesa, ya que desde ese momento existe acuerdo de voluntades respecto a los elementos esenciales del contrato, que son la cosa y el precio. Las promesas pueden ser instrumentadas en un todo de acuerdo a la ley 8.733 del ao 1931 o tambin puede ser una promesa no sujeta a las previsiones de dicha ley, pero tratndose de unidades de propiedad horizontal, como ya lo hemos visto, por imperio de la ley (art. 15 Ley 10.751), corresponde preceptivamente la inscripcin de la promesa en el Registro correspondiente El Decreto Ley 14.261 en su artculo 21 estableci elementos sustanciales de la promesa, como ser, que hasta un 65% del precio se financiar con prstamo del Banco Hipotecario del Uruguay y el restante 35% debe ser abonado por el arrendatario en el plazo mnimo de dos aos y habr que atenerse a lo preceptuado en la Carta Orgnica del Banco Hipotecario del Uruguay y Ordenes de Servicios vigentes para este tipo de prstamos para ver el resto de las condiciones del mismo. La ley regula el mximo de inters compensatorio que se puede estipular y es de un 5% pagadero mensualmente, facultando al Banco Central del Uruguay a fijar tasas superiores en stos y otros casos. Dicho prstamo se garantizar con hipoteca. El plazo para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, en este caso la compraventa-tradicin y el contrato accesorio de hipoteca que garantiza el saldo de precio como vimos, se otorgar dentro del plazo de 90 das desde el otorgamiento de la promesa antes relacionada. En casos excepcionales el juez puede acordar la extensin del plazo

22

de 90 das con motivos fundados. A continuacin veremos el artculo 10 del Decreto Ley 14.261 que establece que el escribano en toda promesa o contrato definitivo, deber dejar constancia de la causal legal habilitante, conforme a los artculos 8 y 9 antes vistos, y la omisin de la constancia apareja la no inscripcin de los documentos respectivos en los Registros Pblicos; dichos documentos no son rechazados por el registrador ya que no adolecen de nulidad absoluta por falta de mencin de la causal legal habilitante, sino que son observados y puede el escribano levantar dicha observacin registral con certificacin notarial al pie de los mismos. El Decreto Ley se refiere a promesas o contratos definitivos, por lo cual debemos inferir que siempre que actuemos con unidades de propiedad horizontal regidas por el Captulo 1 y 2 de este Decreto Ley, debemos controlar la causal legal habilitante, no importa que sea la cuarta, dcima o vigsima enajenacin de la unidad, siempre debemos dejar la constancia de esa situacin como lo vimos anteriormente. Cuando analizamos los requisitos extrnsecos para la incorporacin de los edificios al rgimen horizontal por imperio de este Decreto Ley vimos que ltimo requisito es el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad y es al momento del otorgamiento del mismo que tenemos que ver si las unidades estn o no ocupadas con sujetos que inhiben el poder de disposicin del propietario. Por tanto nos interesar la situacin de arrendatarios o de usufructuario a ese momento especfico y debera ser de buena tcnica de los escribanos autorizantes de reglamentos de copropiedad, establecer en un captulo aparte del mismo la situacin en que se encuentran las unidades, esto es, la unidad 001 est arrendada a XX segn contrato de arrendamiento de fecha. Y la unidad 002 est libre de ocupantes a cualquier ttulo y as sucesivamente Con esta mencin, Escribanos que acten posteriormente tendrn claramente un panorama de que unidades estn comprendidas en el artculo 8 del Decreto Ley y cuales no. Cabe la aclaracin que hemos realizado anteriormente que importa la situacin ocupacional de la unidad tanto al momento del otorgamiento del reglamento de copropiedad como en la primer enajenacin por lo visto en el artculo 12 del Decreto Ley 14.560 y si se coincide en dicha situacin el ocupante ser considerado como calificado y comprendido en el artculo 8 literal A. Por ltimo el Decreto Ley no distingue en cuanto si las unidades estn destinadas a casa habitacin o industria y comercio, por lo cual la causal legal habilitante debe controlarse cualquiera sea el destino dado a la unidad.

23

Populismo versus democracia

Una reflexin sobre Amrica Latina Dr. Diego Echeverra Casanova

24

I) INTRODUCCIN Amrica Latina est atravesando en los ltimos tiempos una fuerte crisis de identidad poltica. Est sufriendo duros embates contra sus democracias, que de por s vienen recuperndose en los ltimos veinte aos. En ese sentido, distintos pases latinoamericanos estn, en mayor o menor medida, viviendo experiencias de lo que se ha dado en llamar Regmenes populistas. En este trabajo se analizar la realidad actual de estos pases, detenindonos sobre todo en los casos paradigmticos de Venezuela, Bolivia y ms recientemente Ecuador, pero tambin en las realidades de otros pases del continente, que si bien no han llegado al grado de los anteriores en materia de esa impronta populista, han dado seales claras y peligrosas de ir en esa lnea. Estudiaremos tambin la importancia de los aspectos econmicos que afectan el normal funcionamiento de nuestros sistemas democrticos y el grado de vulnerabilidad poltica e ideolgica que se genera en los mismos ante situaciones de desigualdad y pobreza. No podemos dejar de encarar en el presente trabajo el choque entre un sistema democrtico real, sano y fuerte, y un sistema populista, asistencialista e ideologizado al extremo, es decir la relacin POPULISMO versus DEMOCRACIA. Y este nombre que hemos elegido se debe a que estamos convencidos de la contraposicin innegable existente entre ambos, ya que el populismo va indefectiblemente en contra de la Democracia y atenta contra sus bases mismas. Intentaremos no solamente pintar realidades con la mayor objetividad (ms all de la subjetividad natural de cualquiera que no se limita simplemente a describir y emite una opinin al respecto) sino que adems desarrollaremos los que entendemos que son los caminos hacia el fortalecimiento de una Democracia, de manera de no ser tan vulnerable o de bajas defensas ante regmenes populistas o con tintes del mismo. Hablaremos as del rol de los Partidos Polticos, de la Educacin, de los Medios de Comunicacin, de la Economa y de la Ciudadana. En esos cinco campos creemos que las Democracias modernas deben librar su batalla. El presente anlisis adems de la visin poltica y econmica de esta realidad de nuestro continente, aportar una mirada filosfica de este problema, intentando no solamente observar y describir esta cuestin sino plantear lo que entendemos pueden ser las causas o motivos para que estos regmenes antidemocrticos encuentren terreno frtil en Amrica, echen races y hasta se conviertan en frondosos rboles. Es interesante aquella observacin que hacan los romanos, cuando distinguan dos formas de barbarie: una barbarie dura, la ferocitas, encarnada por los pueblos destructores; y una blanda, la vanitas, que es la barbarie de la debilidad, de la decadencia, de la inconsistencia. Es a esta ltima a la que conduce el populismo con su privacin del crecimiento de la persona, con la ausencia de dignidad de la misma, pautada por su

25

dependencia al asistencialismo de un rgimen y con la falta de generacin de ciudadana en un sistema democrtico. Es responsabilidad de todos, como ciudadanos y desde el rol que nos corresponda en la sociedad, defender la Democracia de un fenmeno que se est expandiendo, y que se ha convertido en un nexo para familias ideolgicas de distintos gobernantes latinoamericanos que buscan la permanencia y en algunos casos la perpetuidad en el poder. II) CONCEPTO DE POPULISMO Es difcil elegir por donde empezar un tema tan vasto como el que hemos elegido, ya que las aristas que existen, la multiplicidad de posibles encares y la abundancia de informacin sobre un tema de tanta actualidad hacen que la tarea no sea sencilla, pero no por ello menos atractiva. En primer lugar es necesario saber de qu estamos hablando cuando nos referimos al Populismo. Ms all de que en este tema, como en muchsimos dentro del marco de la Ciencia Poltica, no existe un acuerdo sobre su concepto, alcance y consecuencias intentaremos definirlo. En 1967 se celebr en la Escuela de Economa de Londres una conferencia que reuni una gran cantidad de expertos en populismo, con el intento de esbozar una definicin de ste ltimo. El trmino populismo se emplea tanto en ingls (populism) como en espaol, y en menor grado en francs (populisme), atribuyndosele un significado anlogo al de la palabra rusa narodnichestvo (1) Torcuato Di Tella (2) lo define como un movimiento poltico que goza del apoyo de la masa de la clase trabajadora urbana y/o el campesinado, pero que no es el resultado del poder organizacional autnomo de ninguno de estos dos sectores. Tambin cuenta con el apoyo de sectores no pertenecientes a la clase trabajadora, que sostienen una ideologa contraria al statu quo. En trminos de psicologa poltica podemos apreciar en este tipo de regmenes una fuerte mana de persecucin, ya que est imbuido del sentimiento de que se conspiraba en forma deliberada y tenaz contra el pueblo, conspiraciones algunas veces identificables y otras veces no. La actitud bsica era una aprensin hacia las fuerzas externas desconocidas. Como tal el populismo poda caracterizarse por un negativismo peculiar; era un movimiento anti. En contraste con ello el populismo idolatraba al pueblo, pero el populismo que los populistas adoraban era el pueblo de los mansos y sumisos, el pueblo de los miserables, y lo adoraban precisamente por ser miserables y por sufrir la persecucin de los conspiradores(3). En la actualidad y basados en la realidad poltica a la vista al Populismo podramos definirlo como un rgimen de gobierno cuya principal caracterstica es la implementacin constante por parte de los gobernantes de polticas y medidas que buscan la aprobacin y simpata del pueblo, sobre todo cuando este tiene derecho a voto, an cuando dichas decisiones puedan ser contrarias al Estado de Derecho. Estas gestiones apuntan siempre a sostener mediante el ejercicio del gobierno una alta popularidad del lder, quien mediante el desarrollo de este tipo de polticas busca acentuar y acrecentar su liderazgo, ya que este tipo de regmenes

1 Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Populismo. Comp, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1969, pg. 9. 2 Di Tella Torcuato, Populism and Reform in Latin America, pg. 47, en C. Veliz, comp; Obstacles to change in Latin America. Oxford University Press, 1965. 3 Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 10

26

se caracterizan por ser llevados adelante por gobernantes con un gran carisma personal. El tipo de polticas y medidas a que hacemos referencia vara segn el momento y lugar de que se trate, pero hay algunas que se reiteran siempre como es el caso del asistencialismo econmico, la ideologizacin extrema del gobierno, intervencionismo excesivo del Estado en la Economa, nacionalizaciones, enormes gastos pblicos, subsidios estatales, radicalizacin poltica y la limitacin de derechos de quienes se opongan al rgimen. Cada una de las mencionadas caractersticas tiene el nico fin de buscar la legitimacin permanente del gobierno y la deslegitimacin de la oposicin, con una visin de corto plazo en lo que respecta a las consecuencias negativas de la implementacin de esos planes y que solo procura la subsistencia de ese lder y su partido en el poder. As, convierte a la masa carenciada en clientela poltica mediante el asistencialismo, atentando de esta forma contra el pluralismo, el desarrollo humano y la Democracia misma. Es importante sealar que en regmenes de este tipo no existe una libertad real, dado que la dependencia que tiene el cuerpo electoral con el gobierno los limita (conciente o inconcientemente) de optar por otros gobernantes. Se cae en un pragmatismo salvaje debido a que las decisiones de gobierno se toman en funcin de rditos electorales y de aprobacin popular, con una absoluta incapacidad de generar polticas de Estado que generen un desarrollo integral en la sociedad. Vemos claramente una consolidacin del poder en el sentido que lo define Bertrand Russell (4), es decir como la produccin de los efectos buscados, ya que se produce lo que busca el gobierno: una fuerte dependencia del pueblo con el rgimen. Como seala Ral Rojo (5), existe una relacin inmediata entre el pueblo, sumiso y unnime, y el supuesto salvador de la patria. Es propio de los populismos generar una especie de maniquesmo ideolgico en el cual la figura del gobierno o de su lder simbolizan la verdad, la justicia y los buenos valores, mientras quienes se opongan a los mismos encarnan los valores opuestos y son objeto de la crtica y el ataque, mediante el cual se posicionan. Esta bipolaridad existente en estos regmenes fomenta una radicalizacin en el pueblo, donde no existen trminos medios desde el punto de vista poltico, o se apoya al rgimen o se est en contra de l. Se priva as del pluralismo, que es un elemento fundamental de un sistema democrtico. Este tipo de de estrategia totalitaria de polarizacin existe en populismos de izquierda o de derecha. Desde el primero se sataniza al imperialismo, al liberalismo, al capitalismo, a la inversin extranjera, etc. Desde el segundo se ataca al comunismo, al marxismo y dems corrientes de izquierda, a la crtica civil, a la prensa libre, etc. Como se ve, existe un claro posicionamiento en dos polos en estos regmenes. Como seala Jorge Quiroga (ex Presidente de Bolivia)(6), refirindose ms especficamente a los populismos de izquierda que existen en

4 Russell Bertrand, El poder en los hombres y en los pueblos. Editorial Losada. Buenos Aires. 1960. pg. 27 5 Rojo Ral, A (suposta) guinada esquerda da Amrica Latina, Fronteiras do Pensamento, pg. 8

27

la actualidad en Amrica Latina, se les podra denominar la era Tarzn, porque Tarzn le deca a la dama Tu Jane, yo Tarzn. Hoy se puede escuchar: Tu pobre, porque l neoliberal, imperialista, corrupto y de partido; yo, Tarzn, venir a salvarte Y por ms simple que parezca, es eficaz. Tal vez por lo bsico y simple dicho razonamiento es tremendamente eficaz. Parte de la simpleza de poner todo en dos colores, blanco o negro, en trminos de una dicotoma que es abrazada con fanatismo. III) RESEA HISTRICA Para hacer una resea histrica de este tipo de regmenes es necesario que mencionemos los diferentes ejemplos histrico- geogrficos del populismo ruso y norteamericano del Siglo XIX, el populismo y campesinismo del este europeo en los Siglos XIX y XX, y los movimientos populistas latinoamericanos y africanos del Siglo XX. Estados Unidos. El carcter del populismo norteamericano deriva en gran parte de la tradicin del radicalismo empresarial en este pas. Como seala Richard Hofstadter (7) se careca de una fuerte tradicin de radicalismo obrero y de partidos socialistas poderosos. El radicalismo norteamericano extrajo gran parte de su fuerza de los herticos hombres de negocios, los empresarios aldeanos y los pequeos capitalistas de los pueblos Era radical en su insistencia continua en la democracia y el igualitarismo, en sus amplios sentimientos humanitarios, en sus agudas crticas a veces puramente retricas, pero en otras ocasiones notables por la sensibilidad que revelaban a las prcticas de los intereses creados y los monopolios, y en su expresin de las continuas sospechas norteamericanas relativas a la concentracin del poder. Los populistas norteamericanos restituyeron la capacidad del pueblo para demostrar en forma efectiva su indignacin, hicieron hincapi en la responsabilidad del gobierno por el bienestar comn y exigieron que se adoptara una actitud experimental con respecto al papel activo que este deba cumplir. Adems se caracterizaron por su concertada crtica a los intereses creados, a despecho de su tendencia a perderse en lo demonaco y conspiracional Por su devocin general en aras de los intereses populares y de un gobierno positivo, el populismo dej un importante legado a los reformadores posteriores, en particular a los de la era progresista y el New Deal (8). Amrica Latina Como expresa Alistair Hennessy, sean cuales fueren las divergencias existentes entre el populismo socialista ruso del Siglo XIX, el populismo estadounidense consciente del valor de la tierra y de la importancia de la moneda, y las tendencias comunitarias del populismo africano, todos ellos comparten la creencia en los valores rurales y afirman las virtudes inherentes a la vida de campo que la distinguen de la vida urbana. (9). Sin embargo, en Amrica Latina el trmino populismo se refiere predominantemente a movimientos de tipo urbano. El liderazgo de estos movimientos proviene de los estratos medios y superiores de una clase media descontenta, y con frecuencia se corporiza en una figura dotada de elementos carismticos como Pern en Argentina o Vargas en Brasil. Su apoyo de masas consiste en una masa

6 Quiroga Jorge, El proyecto TarznChavista en Amrica Latina Papeles FAES N 51, 2007, pg. 3 7 Hofstadter Richard en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 15 8 Hofstadter Richard en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 38 9 Alistair Hennessy en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 39

28

disponible, compuesta en su mayor parte de poblacin rural migratoria recin llegada a la ciudad, a la que a veces se suma la clase trabajadora urbana organizada. Carecen en general de una ideologa coherente o claramente definible, ms all de de su ferviente nacionalismo, cuya dinmica a menudo proviene de un violento sentimiento antiimperialista (antiestadounidense), antes que una evaluacin positiva o una comprensin profunda de las tradiciones nacionales. En nuestro continente estos movimientos, seala Hennessy, algunas veces son neosocialistas, pero hacen hincapi preferentemente en la redistribucin de la riqueza ms que en el aumento de la capacidad productiva. Entienden que la salvacin solo puede provenir del Estado, que debe proteger a las industrias nacionales contra la competencia externa mediante los aranceles aduaneros, la nacionalizacin de ciertas compaas que estn en manos extranjeras y poseen un valor estratgico, y leyes restrictivas en cuanto a la remisin de beneficios al exterior (10). El populismo latinoamericano ha estado condicionado por el surgimiento prematuro de una sociedad de masas, cuyo origen debe buscarse en la emigracin creciente de los habitantes de la campaa hacia los centros metropolitanos, donde, bajo condiciones de industrializacin capital-intensiva, no se creaba ocupacin con velocidad suficiente como para absorber dicho incremento. En la Europa del Siglo XIX, los procesos de cambio, ms lentos permitieron a los nuevos migrantes asimilarse a la sociedad urbana, en la que las clases trabajadoras erigieron poco a poco sus propias organizaciones, capaces de intervenir en la poltica como entidades autnomas. En Amrica Latina, en cambio, el efecto de demostracin econmica combinado con la revolucin en las comunicaciones, al incorporar los valores de una sociedad de consumo, crearon deseos y expectativas que exigan pronta satisfaccin. Rara vez los nuevos migrantes eran absorbidos, por las organizaciones establecidas de la clase trabajadora, que suelen presuponer un nivel en la educacin ms alto y una formacin poltica y cultural mayor que la que poseen aquellos. Queda as una masa disponible que los polticos de clase media pueden manipular. En verdad, estos polticos lograron ms xito que los sindicatos en instrumentar el apoyo de las masas. Ms an, en Argentina, Pern organiz la poblacin migratoria rural como un modo de vencer la oposicin de las organizaciones obreras ms antiguas. La tarea del poltico populista consiste en mantener en servicio activo a estas fuerzas incompatibles La magnitud de las migraciones en relacin con las oportunidades de empleo industrial implica que es el lder populista, ms que el sindicato, el agente de organizacin poltica. (11). No obstante, las revoluciones de Mxico, Bolivia y Cuba contuvieron fuertes elementos del populismo rural, y derivaron gran parte de su dinmica del concepto de que los campesinos llevan en s, de un modo particular, las autnticas virtudes nacionales. Rusia Expresa Andrzej Walicki (12) que en el narodnichestvo (versin rusa del populismo) las actividades de los narodniki comenzaron a fines de la dcada de 1860 en un movimiento conocido como khozhde-

10 Alistair Hennessy en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 43 11 Alistair Hennessy en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 4

29

nie y narod (ir hacia el pueblo). Los intelectuales, vestidos a la usanza campesina, recorran la campaa difundiendo sus ideas de reforma. Las persecuciones a que se vieron sometidos los llevaron a crear, en 1876, la organizacin secreta Zemli i Volia (Tiera y Libertad), pasando de la propaganda pacfica al terrorismo y la conspiracin. Con posterioridad, surgieron dentro del movimiento diferencias entre los moderados y los radicales, y en 1879 se produjo una divisin: Plejnov y Axelrod conformaron la Cherny Peredel (Redistribucin negra), que propugnaba la reforma agraria, en tanto que Zheliabov, Mijilov, Vera Figner y Sofa Perooskaya se reunieron en el grupo terrorista Narodnaia Volia (La voluntad del pueblo). Este ltimo cometi varios crmenes polticos, los que culminaron el 13 de marzo de 1881, con el asesinato de Alejandro II. Seala Walicki un dato muy interesante para entender el populismo de nuestros das cuando dice que el populismo, en tanto ideologa, fue, en verdad, no solo definido por el marxismo sino en cierto sentido creado por l, es decir que sin Marx habra sido diferente de lo que fue Formulada en trminos del vnculo del populismo con el desarrollo del capitalismo en Rusia, no lo tuvo en cuenta en cambio como reaccin de los intelectuales rusos contra la economa capitalista y el pensamiento socialista del oeste. La ideologa del populismo ruso no solo reflej los problemas de los pequeos productores enfrentados a una produccin capitalista en gran escala, sino tambin los problemas especficos de un pas campesino atrasado frente a los estados capitalistas altamente desarrollados. Desde este punto de vista, asume singular importancia establecer cul era la imagen populista del capitalismo occidental, su historia y su estado actual. No es exagerado afirmar que esta imagen se configur bajo la influencia abrumadora de Marx. De ningn modo es casual que el nacimiento del populismo clsico fuera casi simultneo con la publicacin del El Capital (la traduccin rusa de esta obra, primera versin en una lengua extranjera, apareci en 1872, o sea apenas cinco aos despus de la publicacin del original alemn, y fue traducida por un populista, Nicols Danielson). Las ideas contenidas en El Capital actuaron como catalizadoras en la tradicin y desarrollo del pensamiento populista, y fueron los populistas quienes iniciaron la propagacin del marxismo en Rusia (13). Adems, a los populistas se debi que las ideas de El Capital comenzaran a divulgarse entre los campesinos y trabajadores rusos. Por ejemplo, Tishchenko, activista de Tierra y Libertad, nunca se separ del libro de Marx durante su participacin en el movimiento Ir hacia el pueblo; y otro miembro de dicho grupo, el eminente revolucionario Kravchinsky, escribi un cuento (Mudritsa Naumovna) con el cual intentaba ejemplificar y popularizar entre los hombres de trabajo la teora marxista de la plusvala. Casi todos los pensadores populistas tanto revolucionarios como reformistas, desde Tkachev a Vorontsov acostumbraban citar a Marx y basarse ampliamente en l en sus crticas a la economa poltica liberal.

12 Walicki Andrzej , en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 81 13 Walicki Andrzej , en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 100

30

Europa Oriental El campesinismo originado en Europa Oriental en el Siglo XX, expresa Ghita Ionescu (14), en parte como reaccin frente al populismo ruso y al socialismo occidental a la vez, exhibe los tres rasgos siguientes: toma explcitamente al campesino individual como su prototipo social y propone modelar la sociedad y el estado sobre la concepcin campesina del trabajo, la propiedad y el gobierno; sus doctrinas socioeconmicas se funden con una fuerte preocupacin nacionalista por la emancipacin de los pueblos respectivos de la dominacin extranjera, y por ltimo presen un alegato a favor del campesinado como clase destinada al liderazgo de la sociedad poltica, no solo sobre la base de su preponderancia electoral, sino tambin por sus valores espirituales y nacionales innatos. El populismo o narodnichestvo provino de Rusia y se difundi en Europa Oriental; como sucediera en su pas originario, su evolucin en los distintos territorios de esta zona -cada uno de los cuales posee diferentes antecedentes histricos y diferentes actitudes hacia el problema de la servitud y la posesin de la tierra- sigui los cambios acaecidos en la situacin del campesinado, o en la conciencia que esta clase tena de su situacin. El surgimiento del movimiento populista en Europa Oriental, a finales del siglo XIX, coincidi poco ms o menos (con algunos retrasos regionales) con la inquietud campesina que se dejaba sentir en Croacia, Eslovenia, Serbia, Bulgaria, y en especial Rumania; y el movimiento campesinista cabalmente desarrollado sigui la ola de reformas agrarias de comienzo del Siglo XX en Rumania, Bulgaria, Yugoslavia y Checoslovaquia, a las que deben agregarse los movimientos en cierta medida adoptados en Polonia, y sobre todo de Hungra (pas este ltimo en que el movimiento populista- campesinista solo consigui reunir fuerza en la dcada de 1930, cuando volvi a sentirse con gran intensidad la presin de la opinin pblica a favor de una mayor reforma agraria). Por lo tanto, mientras que las ideologas campesinistas y populistas de Europa Oriental fueron, en parte, el resultado de los esfuerzos de las respectivas intelligentsias nacionales para hallar solucin terica a los problemas que planteaba la evolucin de las sociedades (como lo fueron el socialismo en occidente y el narodnichestvo en Rusia), lo que les otorg importancia directa fue el verdadero impacto, en esas diversas sociedades, del abrumador problema agrcola. Africa John S. Saul (15) hace referencia a un artculo de D. A. Low donde este ltimo autor resume con admirable precisin el proceso mediante el cual, alrededor de comienzos de siglo, la generacin de jefes administrativos de entonces consolid, con ayuda britnica -especialmente dentro de los trminos del acuerdo del ao 1900-, una posicin del poder poltico y econmico, como oligarqua terrateniente. Al hacerlo, se agrandaron a expensas del hasta entonces poderossimo Kabaka (Rey), pero tambin a expensas del pueblo (en Buganda, el bakopi), la masa del campesinado, cuyo grado de capacidad de negociacin frente a los jefes se vea ahora seriamente minado. Low observa la persistente importancia de la red de clanes (la pauta bataka) dentro de la sociedad; estos clanes estaban ms cerca del pueblo y eran ms igualitarios que la jerarqua predominantemente administrativa, y operaron como punto de unificacin para ofrecer resistencia a los jefes. Menciona asimismo, el impacto de la gradual transformacin del sistema de haciendas del Acuerdo en un sistema de

14 Ionescu Guita, en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 123 15)Saul John, en Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 153

31

cultivo para la comercializacin de extensiones menores, fundamentalmente en pequea escala, posibilitando as alcanzar una nueva posicin de negociacin a una clase de pequeos hacendados independientes. Un hecho importante es que este populismo tendi a adquirir una estampa no tradicional, mantenindose a la defensiva de muchas ideas y prcticas tradicionales adoptando una postura violentamente nacionalista, pero su embestida general contra la elite de los jefes dentro de Buganda mantuvo su impulso original. Ese arrebatado populismo, suspicaz con respecto a los jefes y exasperado por motivos complementarios de queja, de ndole econmica, contra el protectorado y el control asitico de la comercializacin de los productos, fue lo que dio origen a las revueltas de los aos 1945 y 1949 en Buganda, y, luego de la deportacin del Kabaka, a una verdadera degradacin de la posicin del jefe en nombre del pueblo. IV) SITUACIN ACTUAL DEL POPULISMO EN AMRICA LATINA En Amrica Latina en los ltimos tiempos hemos observado el crecimiento y consolidacin de algunos gobiernos que se autoproclaman como la nueva izquierda o como el Socialismo del Siglo XXI, pero que ms all de las auto denominaciones llenas de subjetivismo son evidentes regmenes populistas que se estn expandiendo por el continente y conformando familias ideolgicas que se apoyan en pocas preelectorales y durante el ejercicio mismo del gobierno. Al decir de Duverger el poder es ambivalente, tiene dos caras al igual que el Dios Jano (16). Y en los populismos latinoamericanos se ve claramente esa caracterstica en el sentido de que por un lado podemos observar el poder legal obtenido en las urnas y a su vez es apreciable el elemento populista de concentracin y conservacin de ese poder. Es paradigmtico el caso de Hugo Chvez en Venezuela, de Evo Morales en Bolivia y de Rafael Correa ms recientemente en Ecuador. Nos detendremos en profundidad en estos tres gobiernos pero no podemos dejar de mencionar que en el resto de Amrica hay claras seales populistas de gobiernos que no han llegado al grado de los tres mencionados pero que no obstante han demostrado tener una sintona ideolgica con los anteriores y que han plasmado en acciones. Es el caso del gobierno de Nstor Kirchner en Argentina, de Tabar Vzquez en Uruguay, de Luiz Incio Lula Da Silva en Brasil. Tambin existen lderes que sin estar en el gobierno van en esa lnea ideolgica y que cuentan con el apoyo de los mencionados gur del populismo, como es el caso de Andrs Manuel Lpez Obrador en Mxico, Fernando Lugo en Paraguay o de Ollanta Humala en Per. Caso Venezuela Sin lugar a dudas el caso de Venezuela es el paradigma mximo de populismo en Amrica Latina. La figura de Hugo Chvez es el ejemplo ms claro de un poltico autoritario que busca una pretendida legitimidad en el respaldo popular. Fue muy grfica la respuesta del escritor mejicano Carlos Fuentes cuando le preguntaron si Chvez era un icono moderno de izquierda y aquel respondi: No, es un Mussolini tropical. Es innegable el carisma y capacidad de comunicacin del Presidente venezolano, como tambin es innegable que es el ms peligroso y radical ejemplo de populismo en la actualidad.

16Duverger Maurice, Introduction la polithique. Gallimard. Paris.1964. pg. 22

32

A modo de primera aproximacin al rgimen venezolano quisiramos mencionar algunos hechos muy elocuentes al respecto: 1) Ha secuestrado las instituciones del Estado; vale decir : a) el Tribunal Supremo de Justicia (los Magistrados en el acto de apertura del ao judicial vitoreaban en cadena televisiva en todo el pas Uh ah Chvez no se va) atentando contra esquemas bsicos del Estado de Derecho; b) la Asamblea Nacional (declar el Presidente de ese organismo que ellos son y sern siempre fieles al Presidente Chvez); c) El Poder Electoral (los dos Presidentes salientes de ese organismo electoral fueron nombrados por Chvez Magistrado del Tribunal Superior uno y el segundo fue premiado con la Vicepresidencia de Venezuela); d) el poder moral (sus acciones siempre son las portadoras de la verdad absoluta y quien piense distinto es porque est en contra de los intereses supremos de la Nacin). 2) Ha dividido al pas con el discurso de que la desgracia del pobre es por culpa de los privilegiados, ricos y la cpula de los gobiernos pasados. 3) Quiere instaurar el Unipartidismo como forma de perpetuarse en el poder. 4) Hace creer al pueblo que gobierna para ellos y con ellos (ha creado programas que nos son auditables por el Estado y en donde le da dadivas al pueblo solo por formar parte de la pretendida revolucin que lleva adelante). 5) Estrangula y secuestra los medios de comunicacin y atenta flagrantemente y en reiteradas ocasiones contra la libertad de expresin. 6) Mantiene una guerra meditica con los Estados Unidos, con el propsito de que sus seguidores lo vean como el hombre fuerte capaz de enfrentar -y ms aun derrotar- al imperio quien es culpable de los males de su pas, Latinoamrica y el Mundo, pero por otro lado mantiene negocios con ellos por ser su primer pas comercial en materia petrolera. El gobierno populista de Chvez es un caso muy interesante no solo por ser el abanderado de este tipo de regmenes en el continente, sino por combinar en su accionar caracteres de socialismo a la vez que es muy adepto al militarismo, de pragmatismo poltico a la vez que postula grandes lneas ideolgicas. De acuerdo a aquella clasificacin de Max Weber del poder en: legal, tradicional y carismtico, podemos observar la particularidad de regmenes como el de Venezuela donde se da un ejercicio del poder de forma mixta ya que se fusionan en el lder el carcter legal y carismtico. Obviamente se podr decir que todo aquel que llegue a ejercer el poder en forma legal ha sido electo en parte por su carisma pero en el caso de los populismos el mismo tiene mayor trascendencia que en otro tipo de regmenes, ya que la identificacin personal del gobierno encuentra sustento y fundamento en la figura carismtica del lder. La supuesta participacin que da Chvez al pueblo no es tal, sino una simple manipulacin a travs de los distintos brazos econmicos, sociales y polticos del gobierno, ayudado por la influencia de los medios de comunicacin de manera de que la percepcin en el electorado sea de una efectiva participacin. La sociedad poltica en estos casos no es entendida como un sistema equitativo de cooperacin social y los

17 Rawls John. Political Liberalism. Nueva Cork. Columbia University Press. 1993 (Trad. Cast. Antoni Domnech, El Liberalismo, Barcelona, Crtica, 1996). Pg. 5

33

ciudadanos como razonables y racionales, libres e iguales al decir de John Rawls (17), sino como una masa manipulable y necesitada (desde el punto de vista econmico e ideolgico) y los ciudadanos como elementos de esa masa. Naturalmente no es sencillo entender como un rgimen como el de Chvez tiene un sustento popular importante, no es fcil comprender como el electorado puede tolerar y hasta justificar prcticas claramente autoritarias. Es por eso que en este trabajo en prximos captulos hemos manifestado algunas ideas de lo que creemos puede a llegar a ser el motivo de la existencia y sustento de estas prcticas populistas. Ms all de esto consideramos que asiste razn a Jrgen Habermas cuando expresa que la tensin entre la razonabilidad de una concepcin poltica aceptable para todos los ciudadanos con conceptos razonables del mundo y la verdad que el individuo atribuye a esa concepcin desde su cosmovisin permanece irresuelta(18). Caso Bolivia El caso del populismo en Bolivia va de la mano de un fenmeno propio de ese pas: el indigenismo. Sin lugar a dudas el rgimen de Evo Morales ha encontrado desde sus inicios, sustento, fundamento y respaldo en los sectores indgenas de ese pas. Bolivia es el pas que tiene el ms grande porcentaje de poblacin indgena en su composicin. Datos del Banco Mundial y del Instituto Indigenista Interamericano sealan que en Bolivia el 56 por ciento de su poblacin es indgena, seguida por Guatemala (43 por ciento) y Per con el 43 por ciento de poblacin originaria. Otros pases que le siguen en este ranking no superan el 15 por ciento de su poblacin con estas caractersticas. Segn datos del Ministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios (Maipo), basados en los datos del ltimo censo nacional, en Bolivia alrededor del 85 por ciento de su poblacin se considera como indgena o descendiente de indgenas, lo cual habla a las claras del fenmeno indigenista en este pas y su indiscutible fuerza electoral. Esa realidad contundente, de que Bolivia es en gran medida un pas indgena, forz, despus de una larga lucha de reivindicaciones de los pueblos indgenas, que finalmente la Constitucin Poltica del Estado, en su Art. 1ro establezca que Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa, fundada en la unidad y la solidaridad de todos los bolivianos, estableciendo la visin del Estado en cuanto como se concibe a s mismo. En ese terreno social Evo Morales supo conducir los reclamos, inquietudes y necesidades de los indgenas bajo un discurso de izquierda y populista y con el apoyo exterior de un lder como Hugo Chvez como aval ideolgico, lleg al poder. La carrera poltica de este lder boliviano comenz como representante de los cultivadores de coca del Chapar boliviano. En 1997 fue elegido diputado de dicha zona con el 70% de los votos, cifra equivalente al porcentaje de indios y mestizos.

18 Habermas Jrgen, Debate sobre el Liberalismo poltico. Ediciones Paids. Pg. 171 19 Burdeau Georges, Methode de la science polithique. Dalloz. Paris. 1959. pg 248

34

En el ao 2002 compiti por la presidencia de su pas, perdiendo la misma por un escaso margen a manos de Snchez Lozada, de quien se convirti en el principal opositor durante su gobierno, posicionndose as como firme candidato para las elecciones del ao 2006, donde fue elegido como Presidente por mayora absoluta. En un contexto econmico y social crtico, Morales encontr un terreno frtil para su discurso populista. Los indgenas abrazaron fuertemente su postura crtica de Estados Unidos, de la inversin extranjera, de la necesidad de nacionalizar los recursos de hidrocarburos y del argumento de que Bolivia estaba hundida en la pobreza debido a quinientos aos de colonizacin. Desde un punto de vista cuantitativo es indiscutible el peso de la poblacin indgena en trminos de apoyo electoral y de movilizaciones polticas. Este sector de la poblacin, que se sinti oprimido durante muchos aos encontr en este lder, que visualizan a su vez como un par y como uno ms en la lucha, un referente ideolgico que es capaz de conducir al pas. Obviamente el apoyo a Morales no se encuentra solo en el indigenismo sino que debido a que su impronta ha roto con los esquemas clsicos de la poltica boliviana ha encontrado adeptos que coinciden con su visin poltica y econmica y que no pertenecen a dichos sectores. Caso Ecuador Cuando el Presidente del Ecuador Rafael Correa Delgado, asumi su mandato en enero del 2007, uno de sus primeros anuncios fue el de continuar y profundizar la poltica de subsidios estatales vigentes, e incluso: ampliar la gama de subvenciones a los sectores ms pobres de la Repblica. Perpetuando de esta manera una de las prcticas ms populistas de los gobiernos nacionales desde los aos 50, cuando el boom petrolero hizo pensar que la solucin a todos los males la hallaran en el dinero, y peor an: en regalarle el dinero a la gente. Pero el problema no corre solo por el hecho de generar una economa irreal e insana, pues los vicios de esta exagerada poltica paternalista se encuadran en la falta de focalizacin de la ayuda hacia los sectores que verdaderamente lo necesitan. Las cifras de los subsidios son cada vez ms altas y siguen creciendo, de hecho este ao el Estado gastar 440 millones de dlares en abaratar el costo del gas de uso domstico, pero de ese monto solo un 5% llegara a los que realmente necesitan, el 35% beneficiara a quienes tienen capacidad de pago como hoteles, restaurantes y, finalmente lo ms alarmante, es que el 60% ira a parar en manos de los contrabandistas que llevan el gas a Colombia y Per; en otras palabras de cada 100 cilindros que Ecuador subvenciona 60 sern vendidos a otros pases y apenas 5 llegarn a los ms pobres. En una medida no menos demaggica que las dems, el gobierno recientemente anunci la llamada tarifa de la dignidad que no es otra cosa que rebajar de ocho a cuatro centavos de dlar al costo del kilovatio hora (Kw/h), cuando el promedio de la regin es de 15 centavos por kilovatio. Esta medida beneficiara a los usuarios que consuman hasta 130 Kw/h al mes, en la Costa, y 110 Kw/h en la Sierra, pero representar un

35

desembolso econmico para la caja fiscal de alrededor de 800 millones de dlares. Con estos dos ejemplos, podemos inferir a breves rasgos que los subsidios en el Ecuador han sido producto de decisiones gubernamentales erradas, polticas econmicas demaggicas, supervivencia en el poder por sobre un manejo prudente de la caja fiscal y siguen siendo la tribuna perfecta de gobiernos populistas carentes de sentido comn; los subsidios, al menos en el Ecuador, no han beneficiado a la clase pobre a quienes en teora estn dirigidos. Pero eso no es todo, en los ltimos meses y a propsito de la intensa campaa oficialista por catapultar a sus candidatos, el rgimen de Correa a tomado un sin nmero de medidas tendientes a causar el impacto necesario en el pueblo llano, esto con el fin de obtener la mayora en la Asamblea Constituyente: subsidio a la harina (como si eso solucionara los altos costos de los insumos para el pan), autorizacin del gas licuado de petrleo por taxistas en el litoral, permitir mediante decreto la pesca incidental de tiburones en las costas del pas (atentando gravemente contra la ecologa nacional y mundial), importacin de mayores derivados de los combustibles para tapar el terrible dficit de refinacin que tiene el pas, decretos de emergencia para evitar los mecanismos de control en materia de gasto pblico, los llamados gabinetes itinerantes que van de provincia en provincia prometiendo la solucin a la pobreza, negligente manejo de los excedentes petroleros, entre otros. Por principio, no se ha de concebir en una economa saludable el subsidio como medida de apoyo a los pobres, pues los envuelve en una economa irreal que les hace sentir como normal esa actitud paternalista de un Estado que subvenciona la ineficiencia; sera distinto el focalizar la ayuda de un modo real que atienda al principio de dar incentivos y no ddivas, que genere en la gente esa necesidad de buscar ms all del recibir una cuota estatal. Rafael Correa sin lugar a dudas ha demostrado que tiene el sartn por el mango, que no tiene rival poltico inmediato que le haga sombra, pero todo ese poder deber ser traducido en su capacidad de transformar la sociedad ecuatoriana para bien y no en una sucursal del rgimen de Chvez. En gobiernos populistas como este, los lderes no estn dispuestos a sacrificar popularidad y solucionar un problema que no se puede seguir postergando. Ms an si analizamos que el dejar para maana el problemaperjudicar con mayor intensidad a los ms pobres. El hambre, el analfabetismo, la mortandad, la miseria y el desempleo no se corrigen por decreto y mucho menos porque el Estado brinde manutencin a los ms desposedos; la responsabilidad del Estado dentro de una economa social de mercado es la de invertir en educacin y salud de calidad para sus ciudadanos, en construir escuelas y hospitales que atiendan los requerimientos de sus asociados, el de brindar seguridad para la inversin y permita la libre competencia de los actores econmicos que impida un manejo arbitrario del mercado, donde las polticas fiscales sean una real forma de redistribucin de la riqueza, el empleo lo genere la empresa privada y no la administracin pblica, y donde el Estado sea el garante de la libertad del individuo, traducida en su capacidad de elegir

36

aquello que come, viste, utiliza y compra, y no lo someta a la indignidad de esperar la caridad del erario nacional. Adems, el contundente respaldo que los ecuatorianos dieron en las urnas recientemente al presidente Rafael Correa garantiza al mandatario una impresionante cuota de poder para imprimir el sello populista o de socialismo de Siglo XXI como l lo llama, solamente equiparable en la regin con la que goza su aliado Hugo Chvez en Venezuela. Con este nuevo triunfo electoral -el tercero en 10 meses-, Correa se asegur el apoyo necesario para redactar una Constitucin de corte socialista a su medida, y para gobernar, y legislar, sin necesidad de pasar por el Congreso, al que ya dijo claramente que disolver. Indudablemente el camino de Ecuador es hacia un rgimen autoritario como el de Venezuela, ya que un respaldo de esas caractersticas garantiza a Correa un poder comparable al de Chvez, a quien la Asamblea Nacional venezolana (totalmente integrada por fuerzas oficialistas) autoriz en febrero pasado a gobernar por decreto hasta mediados de 2008. V) ESTADO Y POPULISMO En este tipo de regmenes existe una fuerte concentracin del poder, elusin de la ley a travs de amplsimas potestades al Poder Ejecutivo, reformas constitucionales para ampliar ese poder y limitacin de derechos en pro de un supuesto inters nacional. A su vez todo ello ocasiona un debilitamiento institucional muy peligroso porque ya no hay un sistema regido por instituciones polticas slidas sino un sistema vulnerable y con un alto grado de personalismo en la figura del presidente, quien se ve fortalecido en su figura caudillesca pero no como institucin. Va en sentido contrario de lo que sealaba Georges Burdeau (19) al decir que el poder debe estar objetivamente situado por encima de las personalidades cambiantes que lo ejercen. Es necesario encontrarle un titular que sea susceptible de salvaguardar su necesaria objetividad En este captulo quisiramos analizar tres aspectos que consideramos importantes en un enfoque integral y moderno del populismo: la influencia de la existencia de polticas neoliberales previas, la pretendida legitimidad cubierta por un manto de legalidad y el rol de los medios de comunicacin actuales en el ejercicio del poder. Respuesta al Neoliberalismo Ms all de lo discutible de la utilizacin del neologismo neoliberalismo desde un punto de vista cientfico-poltico es necesario mencionar la influencia de las polticas as denominadas en los ltimos tiempos y su relacin con el populismo. Nada sucede porque s. Y en poltica siempre hay una relacin causa-efecto. El rpido crecimiento de corrientes populistas encontr terreno frtil en una Amrica Latina en la cual las polticas neoliberales haban dejado daos polticos, econmicos y sociales significativos.

37

Las recomendaciones del Consenso de Washington tuvieron efectos innegablemente percibidos por los electores como perjudiciales. El mismo postulaba: disciplina fiscal, reordenamiento de las prioridades del gasto pblico, reforma impositiva, liberalizacin de las tasas de inters, una tasa de cambio competitiva, liberalizacin del comercio internacional (trade liberalization), liberalizacin de la entrada de inversiones extranjeras directas, privatizacin, y desregularizacin. Estas recomendaciones han encontrado adeptos y detractores, entre los ltimos se encuentra Joseph Stiglitz, quien cree firmemente en la regulacin econmica y los efectos perjudiciales de las polticas neoliberales. Sin nimo de realizar un anlisis econmico de la dcada de los noventa, simplemente es necesario mencionar la estrategia del populismo, el que aplicando aquella mxima de marketing poltico de Vender el cielo y sealarles el infierno supo posicionarse como la solucin para las consecuencias de los daos causados por aquellas corrientes de pensamiento econmico mientras sealaba al neoliberalismo como el causante de la pobreza, la injusticia y la desigualdad en Amrica Latina. Los radicalismos nunca son buenos, y en materia econmica los gobiernos populistas han girado ciento ochenta grados en la conduccin de sus pases, tal vez por la conviccin de que esa es la lnea a seguir para generar progreso o tal vez solo por el rdito poltico que otorga una concepcin radicalmente contraria al neoliberalismo, que con la simpleza y polarizacin clsica de los planteamientos populistas suele dar resultados bastante efectivos en trminos de la popularidad buscada por los mismos. Legalidad versus Legitimidad Es necesario decir que en los regmenes populistas latinoamericanos existe un autoritarismo con manto de democracia, una legalidad que no es verdaderamente legtima. Al decir de Gianfranco Paquino (20) son indispensables valores y actitudes favorables a la democracia: creencia en la legitimidad de las instituciones, creencias en la capacidad del rgimen para resolver los problemas que deben afrontar, confianza recproca entre los actores de un sistema poltico, disponibilidad para el acuerdo y el compromiso para la cooperacin. Sin embargo lo que vemos en la actualidad en algunos gobiernos de Amrica Latina es un descrdito de las instituciones, a la vez que existe un exacerbado personalismo y hasta idolatra de figuras polticas; y una estrategia totalitaria de polarizacin con el nico cometido de conseguir y mantener adeptos que abracen sus causas. Es imposible en un contexto como el que acabamos de mencionar generar acuerdos, compromisos, cooperacin, polticas de Estado que pongan su inters en la sociedad toda y no en los gobiernos y sus lderes. Adems, la incapacidad de resolver los problemas de la sociedad debido a lo que hemos denominado el anclaje ideolgico da como resultado gestiones de gobierno que no van hacia ningn lado por ser rehenes de sus ideologas poco realistas. Cuando estos gobiernos populistas se encuentras anclados ideolgicamente estn sujetos a una subjetividad de conceptos que conlleva a una inevitable parcializacin de

20 Pasquino Gianfranco, Manual de Ciencia Poltica. Alianza. Madrid, pg. 85

38

accionar (consecuencia natural y resultado de enfocar un problema desde una ptica no ceida a la realidad sino a una visin parcial del mundo). A su vez, la consecuencia de todo lo anterior es el fracaso en la obtencin de resultados profundos y globales. El ejercicio del poder en regmenes de estas caractersticas es ejercido en ocasiones en forma ilegtima, debido a que ms all del manto de legalidad que se la da al ejercicio del mismo, es discutible si cuando la participacin de los electores se da bajo presiones econmicas, sociales, polticas y hasta militares, esa participacin genera real legitimidad de los gobernantes. A su vez, cuando no existe absoluta certeza de la cristalinidad y transparencia de los procesos electorales es difcil no dudar de la legitimidad en los mismos. El hecho de que existan normas legales para la eleccin de los gobernantes y que luego de asumido el poder se ajusten tambin a normas dictadas segn los mecanismos constitucionales no garantiza un ejercicio legtimo del poder, ya que si la obtencin de la fuerza legislativa para dictar leyes y ajustar a gusto una Constitucin es obtenida mediante mecanismos clientelistas, presiones de toda ndole, manipulacin del electorado y dudosa transparencia de las elecciones, dicha fuerza no es legtima y por tanto est atentando contra el Estado de Derecho. Es ms, una vez que asumen el poder crean reglas de juego que van en contra de ciertos postulados que tenan para la obtencin del mismo. Como dice Brinton Crane al analizar los fenmenos revolucionarios, una vez que asumen el poder ellos mismos crean obstculos para la circulacin de las elites (21). Seala Guglielmo Ferrero que el poder es la manifestacin suprema del miedo que el hombre se produce a s mismo en sus esfuerzos por liberarse de l. El esquema sobre el cual han sido organizados todos los Estados, es siempre y en todas partes el mismo: jefes que mandan y juzgan, gendarmes y soldados que imponen por la fuerza la voluntad y las decisiones de los jefes y la masa obedece espontneamente o por la fuerza (22). Y en los regmenes populistas que hoy se expanden por el continente la obediencia y el sometimiento al poder no se debe a la voluntad libre y racional de los ciudadanos, sino a la fuerza indiscutible de la necesidad econmica que los oprime y de la ausencia de decisin real en sus vidas. No existe la libertad en su verdadera esencia sino una mera apariencia de que son artfices de un proyecto poltico. Medios de Comunicacin Es indudable el efecto democratizador de los medios de comunicacin en un Estado. En distintos contextos estos contribuyen en mayor o menor medida, a impulsar la democratizacin. Como expresa el Segundo Informe sobre Desarrollo Humano en Centro Amrica y Panam del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo la liberalizacin econmica de los noventa trajo consigo una fuerte competencia intramedios, que gener un incentivo adicional para la innovacin periodstica y la modernizacin tecnolgica. La mayor tolerancia del Estado con respecto a la labor de los medios y la mayor beligerancia de estos produjeron una

21 Crane Brinton, Anatoma de la Revolucin, Fondo de Cultura Econmica. Mxico. Pg. 34 22 Fererero Guglielmo, El Poder, los genios invisibles de la ciudad. Buenos Aires. Ed. Interamericana. 1943. pg. 43

39

primavera de libertad de expresin. La televisin se convirti en el medio de ms rpido desarrollo en los noventa y logr una gran influencia. En el mundo globalizado en el que vivimos los medios de comunicacin son un actor fundamental en lo que respecta a la vinculacin de la sociedad con el Estado, son el intercomunicador entre ellos. Nos encontramos en una sociedad teledirigida al decir de Giovanni Sartori, en la cual el homo videns se ha instaurado en lugar del homo sapiens (23). Por eso la percepcin de la realidad est de alguna manera influenciada por los medios de comunicacin, especialmente la televisin, con lo cual en la tarea de vinculacin del Estado y el individuo los mismos son el nexo por excelencia. Depende de su ptica las consecuencias polticas de determinado hecho en la opinin pblica. No hay que sobredimensionar los efectos de los medios de comunicacin en la sociedad en el sentido de llegar a descreer del espritu crtico de la misma, pero tampoco restarle trascendencia al efecto innegable que tienen los mismos. Tal vez por ello el rgimen populista de Hugo Chvez pas a manos del Estado a RCTV (Radio Caracas Televisin) al no renovar su concesin, medio de comunicacin no alineado con dicho gobernante y a quien el mismo acus de golpista. Tal vez por el mismo motivo, es decir el poder de la televisin en la actualidad, que Chvez tiene su propio programa (Alo Presidente) como forma de comunicacin directa entre electores y el gobernante. VI) ECONOMA Y POPULISMO El Informe sobre la Democracia en Amrica Latina del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo arroja datos realmente interesantes pero no menos preocupantes sobre los sistemas democrticos latinoamericanos. Por ejemplo, el informe advierte que el porcentaje de latinoamericanos y latinoamericanas que estaran dispuestos a sacrificar un gobierno democrtico en aras de un progreso real socioeconmico supera el cincuenta por ciento (24). Por eso es importante comprender que los aspectos econmicos son fundamentales en la relacin de los ciudadanos con los gobiernos. No se puede ignorar la necesidad de la viabilidad econmica de la democracia. Esto es la necesidad de construir bases slidas de una economa que permita atacar la pobreza y la desigualdad. Tampoco se puede desconocer la viabilidad poltica de esos programas econmicos. Esto significa que no se puede desconocer que esos programas se aplican en sociedades donde las demandas ciudadanas y el juicio sobre esas polticas se expresan libremente (25).

23 Sartori Giovanni, Homo Videns. La sociedad Teledirigida, Editorial Taurus, pg. 26 24 Informe del PNUD. La Democracia en Amrica Latina. Hacia una Democracia de ciudadanos y ciudadanas. 2004, pg. 11 25 Informe del PNUD, pg. 35

1) Votantes con base en la poblacin con derecho a voto 1990-2002. 2) Coeficiente de Gini. Las cifras ms altas del coeficiente de Gini corresponden a un grado ms alto de desigualdad. 3) Promedio simple para la dcada de los 90. Perry et al., 2004, p. 57. 4) Eurostat PCM-BDU, diciembre de 2002. 5) Fuentes: OCDE 2002, Social Indicators and Tables. 6) Promedio ponderado por poblacin de los datos de pobreza, CEPAL, 2002b. 7) Eurostat PCM-BDU, diciembre de 2002. 8) Fuente: US Census Bureau 2001, Poverty in the United States 2002. 9) Elaboracin propia en base a datos de CEPAL, 2003 (en dlares constantes). 10) Europa occidental (EU15) y EE.UU., PBI per cpita 2002. Fuente: OCDE (en dlares corrientes).

Regin

Participacin Electoral (1)

Desigualdad (2)

Pobreza

PBI Per Capita

AMERICA LATINA EUROPA E.E.U.U.

62.7 73.6 43.3

0.552 (3) 0.290 (4) 0.344 (5)

42.2 (6) 15.0 (7) 11.7 (8)

3.856 (9) 22.600 (10) 36.100

40

La siguiente grfica del informe del PNUD (26) es bastante elocuente en el sentido de lo expresado anteriormente. Es innegable la interrelacin que existe entre la economa latinoamericana y su democracia. Van de la mano, ya que las necesidades en la primera se traducen en bajas defensas en la segunda. Y con las defensas bajas las democracias latinoamericanas estn expuestas a regmenes que especulan con las necesidades econmicas de los electores, gobiernos que saben que en ese terreno se pelear la batalla de su permanencia, con la conciencia de que la demagogia poltica y el asistencialismo econmico son los muros ideales de una crcel ideolgica, que no permite que sus electores escapen y que puedan ver lo que existe fuera de ella. El trato que le dan los Populismos a la Economa va generando un deterioro paulatino en la misma, que si bien no muestra sus efectos en forma inmediata, va socavando las arcas del Estado, generando un desmesurado gasto pblico que trae como consecuencia un ineludible dficit fiscal, una fuerte inflacin y una prdida del poder adquisitivo que hacen que el sistema colapse inevitablemente. Los subsidios estatales, las nacionalizaciones de empresas privadas y el intervencionismo econmico son algunas de las polticas econmicas llevadas adelantes por este tipo de regmenes y que tanto dao hacen a la economa de un pas. Pero analicemos individualmente estas medidas. Subsidios Estatales Los subsidios estatales a empresas del sector privado generan, cuando esto no se hace con un criterio que apunte a un desarrollo sustentable, un estancamiento del sector. Que el Estado de dinero para mantener a las empresas con un nivel de produccin no es bueno bajo ningn concepto, no es sano generar esa dependencia del sector productivo, ya que el mismo no cobra fuerza propia y vive una fantasa econmica que en cualquier momento puede caer. Por ejemplo, el gobierno de Rafael Correa en Ecuador, quien ha demostrado seguir esta lnea de accin populista anuncio recientemente su decisin de continuar y profundizar la poltica de subsidios estatales. Segn datos oficiales, los subsidios por parte del Estado alcanzarn, para el ejercicio econmico del 2007, la cifra de 3. 229 millones de dlares. Un gran porcentaje de esta cifra se destinara al subsidio de combustibles. (2 315 millones de dlares), pensiones (524 millones), IESS (378,3 millones), el Bono de Desarrollo Humano (360 millones), entre otros, con lo cual es un claro ejemplo de subsidios que significan un peso significativo para el Estado por implementar este tipo de medidas. En resumen, estas erogaciones representarn cerca del 33 por ciento de las partidas presupuestarias, que este ao sern de 9 767 millones.

26 Informe del PNUD, pg. 37

41

El Sector elctrico recibe 800 millones de dlares. Otros sectores reciben 500 millones de dlares en subsidios (27). Las polticas de subsidios estatales no generan crecimiento real, sino que tiende a generar un fuerte corporativismo por quienes se benefician con ese tipo de medidas, y adems se corren riesgos de desperdicio de dinero fiscal y malversaciones de fondos por lo subjetivo del criterio para aplicar subsidios por parte del Gobierno. Adems, una consecuencia de esas medidas es el exceso de demanda de las mismas, ya que es un beneficio que ninguna empresa rechazara, pero el costo econmico de esto es muy elevado, ya que de no dar respuestas ante las demandas el costo poltico tambin sera muy elevado, con lo cual el gobierno populista se inclina por pagar en dinero y no en deterioro o desgaste poltico. Estas polticas de subsidios no fomentan la inversin en tecnologa y en capacitacin (verdaderos motores de un desarrollo empresarial) y deja que se caiga en un bajo nivel de emprendimiento y poco espritu de crecimiento. Esto a la larga no solo genera un alto gasto para el Estado, que en algn momento colapsar, sino que genera empresas totalmente incapaces de sobrevivir por sus propios medios en un contexto de estabilidad y menos an lo harn en uno de crisis (que por otra parte ellas mismas contribuyeron a ocasionar). Las Nacionalizaciones o estatizaciones son otra de las acciones en materia econmica que toman los populismos. Es caracterstico de estos regmenes su posicionamiento en contra de los capitales extranjeros. Ms all de que en temas como estos se debe estar al caso concreto, ya que existen capitales extranjeros que definitivamente se han enriquecido del trabajo y de las riquezas americanas sin que los beneficios redunden en nuestros pases, es innegable la necesidad de los populismos de controlar ciertos medios de produccin estratgicos para la vida econmica y poltica de un pas. Es el caso de Bolivia con la nacionalizacin de los hidrocarburos, con la precisin de que este pas como sealara el Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz en realidad est atravesando un proceso de devolucin de una propiedad que ya era del Estado. De todas maneras es clara la voluntad poltica de pasar a manos del Estado empresas que eran de capitales privados. El decreto 28701 por el que el presidente Evo Morales dispuso la nacionalizacin de los hidrocarburos se asienta sobre cuatro pilares, dejando en claro la impronta poltica desde el primer Considerando cuando establece: Que en histricas jornadas de lucha, el pueblo ha conquistado a costa de su sangre, el derecho de que nuestra riqueza hidrocarburfera vuelva a manos de la nacin y sea utilizada en beneficio del pas. El primero de esos pilares es que todas las empresas petroleras privadas estn obligadas a entregar su produccin de gas y crudo a la estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales bolivianos (YPFB), que decidir sobre su comercializacin, transporte, almacenaje, exportacin, precios y volmenes. El segundo obedece a que los consorcios resultantes de la privati-

27 http://www.cedatos.com.ec/ contenido.asp?id=1728 Nacionalizaciones

42

zacin parcial de YPFB en 1997, Andina S.A., Chaco S.A. y Transredes, deben vender la cantidad necesaria de sus acciones al estado para que ste se haga de la mayora del paquete accionario. El tercer pilar es la refundacin de YPFB para que pueda llevar a cabo todas las tareas encomendadas. La empresa haba quedado reducida a un mero organismo administrativo despus de la privatizacin parcial, llamada en Bolivia capitalizacin. En realidad, los tres primeros componentes estn previstos en la ley de hidrocarburos que fue aprobada en mayo de 2005, con un apoyo parcial en el Congreso del ahora oficialista Movimiento al Socialismo (MAS). Morales gan las elecciones de diciembre de 2005 con la promesa de nacionalizar los hidrocarburos, aunque hasta entonces asegur que no se confiscaran los bienes de las transnacionales. El cuatro y ltimo pilar del decreto establece que los megacampos gasferos de San Alberto y San Antonio deben incrementar los beneficios para el estado, de manera que para l quede 82% del valor de lo producido (28). A travs del proceso anteriormente descrito el gobierno de Bolivia podr tener mayor control de su economa ya que recupera el derecho de fijar las reglas de juego en cuanto al destino de la produccin y la fijacin de los precios. Esto genera un aumento del poder del Estado, una concentracin que lo posiciona como un operador econmico y poltico con las herramientas para dominar aspectos de la vida econmica segn su visin ideolgica.

28 http://www.bolpress.com/art. php?Cod=2006050319

Intervencionismo econmico Esta caracterstica ms que una medida econmica especfica es una poltica econmica en s, y se traduce en acciones del Estado mediante las cuales se condiciona o pauta la actividad econmica del pas, a travs de fijacin de precios, regulacin laboral, fijacin de salarios, control de cambio. Adems en este tipo de polticas el Estado juega un rol activo como productor de bienes y servicios. Este tipo de conduccin econmica, tambin denominada Economa planificada apuesta a un proteccionismo de la industria y el comercio, con lo cual crea una fantasa econmica para los actores involucrados. Esa idea keynesiana de convertir al Estado en el promotor del desarrollo va claramente en contra del libre mercado (que es distinto al mercado salvaje sin regulaciones), de la libre competencia y de un sistema econmico independiente del sistema poltico. Es el caso de Hugo Chvez en Venezuela que pretende llevar adelante una forma de socialismo que prev un gran intervencionismo del Estado en todos los aspectos de la vida econmica del pas, controlando todas las formas de propiedad y propiciando la expropiacin forzosa de aquellos bienes que por inters nacional deban ponerse en manos del Estado, con las consecuencias naturales de reacciones negativas de

43

inversores extranjeros que no ven la seguridad jurdica y financiera necesaria para proyectar emprendimientos. Recientemente se ha llegado al extremo por parte de este gobierno de proceder a la clausura por parte de militares de aquellos comercios en los cuales no se respeten los precios fijados por el gobierno para alimentos y servicios. Este tipo de polticas econmicas no son sanas, no son naturales, son producto de una presin del gobierno para imprimir una conduccin poltica que vaya en su direccin ideolgica.

29 Informe del PNUD, pg. 15 30 Informe del PNUD, pg. 16

VII) POPULISMO VERSUS DEMOCRACIA Lejos de aquella definicin minimalista de Kart Popper sobre la Democracia cuando la defina como el rgimen que permite cambiar el gobierno sin derramamiento de sangre, entendemos que la misma no se limita simplemente a ser un sistema donde se permiten las elecciones, sino como deca el Ex Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan La democratizacin verdadera es algo ms que las elecciones. El hecho de conceder a todas las personas una igualdad poltica oficial no basta para crear en la misma medida la voluntad o capacidad de participar en los procesos polticos, ni una capacidad igual en todos de influir en los resultados. Los desequilibrios en los recursos y en el poder poltico socavan a menudo el principio una persona, un voto, y la finalidad de las instituciones democrticas (29). En el tema del populismo y su contraposicin respecto de la Democracia este aspecto sealado anteriormente es de vital trascendencia, ya que poder elegir entre una opcin u otra solo es vlido cuando se hace en un contexto de verdadera libertad, no subjetivizado, no dependiente, con garantas electorales, dentro de un espectro real de oferta poltica, sin presiones polticas, econmicas y hasta militares, es decir que elector sea realmente libre. Solamente en esa hiptesis, es decir cuando un individuo puede elegir entre varios caminos electorales con criterio, con madurez poltica, con objetividad ideolgica, es que estamos delante de ciudadanos y no meros electores que son utilizados para un ejercicio electoral que busca legitimar en las urnas un gobierno carente de verdadera legitimidad poltica. El panorama se torna aun ms complejo si se toma en cuenta que varios factores fundamentales para la gobernabilidad democrtica, tales como una prensa libre, una slida proteccin de los derechos humanos, un Poder Judicial independiente y vigoroso, requieren todava ser sustancialmente fortalecidos. Y cuando hablamos de un verdadero sistema democrtico lo hacemos en el sentido de Democracia de ciudadana, es decir la existencia de un Estado de ciudadanos y ciudadanas plenos. Una forma, si, de elegir autoridades, pero adems una forma de organizacin que garantice los derechos de todos: los derechos civiles (garantas contra la opresin), los derechos polticos (ser parte de las decisiones pblicas o colectivas) y los derechos sociales (acceso al bienestar) (30).

44

Sin lugar a dudas la democracia es una inmensa experiencia humana. Esta ligada a la bsqueda histrica de libertad, justicia y progreso material y espiritual. Por eso es una experiencia permanentemente inconclusa (31). Se debe trabajar da a da en la consolidacin y fortalecimiento de la democracia, entendiendo a esta en los trminos de la mxima libertad poltica que los ciudadanos necesitan para su crecimiento espiritual, intelectual y poltico, donde a travs de la construccin de una ciudadana plena se alcance la dignidad humana. A quienes conducen los gobiernos se los responsabiliza de la problemtica del empleo, del ingreso, de la educacin, de la salud, y dems aspectos que les son cotidianos a los ciudadanos, razn por la cual sus expectativas respecto de los gobernantes y de la eficiencia de los mismos se ven insatisfechas. Como seala el Informe del PNUD el desarrollo de la democracia depende de que se ample de manera decidida la ciudadana social, sobre todo a partir de la lucha contra la pobreza y la desigualdad y de la creacin de empleo de buena calidad(32). Hoy en da los principales elementos que generan una baja de defensas en la democracia son la desigualdad y pobreza. Por eso el trabajo debe funcionar como un mecanismo de inclusin social y de ejercicio de la ciudadana, es decir como un elemento que da dignidad al hombre. Y ese debe ser una de las misiones fundamentales de un gobierno verdaderamente democrtico, ya que si opta por polticas asistencialistas en lugar de propiciar una economa activa capaz de acoger a ciudadanos que mediante su esfuerzo progresen, estar ejerciendo una opresin moral e intelectual (producto natural de la dependencia econmica) que los conducir a la esclavitud ideolgica.

31 Informe del PNUD, pg. 33 32 Informe del PNUD, pg. 35 33 Clemenceau Georges, citado por G. de Lamarzelle, Democratie politique, democrtie sociale, democatie chretiene, Pars. Pag. 2

VIII) CONCLUSIONES Es necesario que sealemos que el populismo es un elemento corrosivo de la Democracia. Si entendemos a la misma en el sentido de aquella definicin de Lincoln cuando manifestara que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, nos estamos posicionando en la mxima aspiracin del ideal democrtico, o sea la completa definicin entre gobernante y gobernado, lo que es un ideal muy difcil de alcanzar. Vale decir que es muy delgada la lnea entre respetar la voz del pueblo y endulzar los odos del pueblo a travs de una concepcin demaggica, irresponsable y cortoplacista del Estado como es la del populismo. Esto que se llama pueblo, para la comodidad de los discursos, es aparentemente las masas de intereses mviles y cambiantes que flota al viento de los prejuicios, de los sueos atvicos, de las pasiones, de las esperanzas (33). En los populismos latinoamericanos hemos observado reiteradas veces como la opinin de los pueblos puede ser manipulada, conducida y hasta acallada por quienes ostentan un poder democrtico y que han sido electos a travs de las urnas.

45

Con frecuencia se considera que un pas vive en democracia por el solo hecho de tener instituciones democrticas, pero sin lugar a dudas la condicin bsica para que la misma sea real es la existencia no solo de la democracia poltica sino tambin la realizacin efectiva de la democracia social y econmica. Es imposible dejar de plantearse algunas interrogantes que surgen a la hora de observar estos fenmenos. Nos preguntamos si verdaderamente existe pluralismo poltico; o sea, la eleccin libre de los ciudadanos entre varias posibilidades, que supone partidos polticos que no sean atropellados, libertades pblicas, libre uso de los medios modernos de expresin y de comunicacin del pensamiento, educacin cvica, sin presiones del gobierno, y debates significativos y accesibles. Nos preguntamos si existe libertad de oposicin, que implica la alternacin del poder de las diferentes corrientes de oposicin, tal como lo expresan los partidos. Bien sealaba Burdeau (34), cuando deca que no importa que el hombre sea libre de pensar, si la expresin de su opinin lo expone a un ostracismo social, que sea libre de discutir las condiciones de su trabajo si su situacin econmica lo obliga a plegarse a la ley del empleador, que sea libre de organizar su descanso, si la preocupacin del pan cotidiano le absorbe todo su tiempo, que sea libre de desarrollar su personalidad por medio de la cultura y la contemplacin del universo ofrecido a todos, si le hace falta el mnimo vital. En este sentido es que el populismo especula muchas veces con las necesidades econmicas de los pueblos para crear una dependencia, una falta de capacidad de crecimiento individual y crecimiento cultural lo cual los conduce a la esclavitud ideolgica. Como enseaba el telogo de Salamanca Francisco Surez, mediante una ayuda excesiva se perjudica, ya que se causa subdesarrollo en el ser humano y se puede llegar hasta esclavizar. Vemos tambin que en estos regmenes brillan por su ausencia la consagracin de la ley como la norma que determina la conducta de los funcionarios y a la cual se someten todos los habitantes de un Estado. Es tpico de estas conducciones polticas hacer uso y abuso de los decretos del Poder Ejecutivo, saltando por encima de la ley, elemento esencial de legitimidad en un Estado. A veces es triste ver como se parece volver al tiempo nefasto de la omnipotencia Jacobina, cuando Saint Just, proclamaba en la Asamblea Francesa de la Revolucin de 1789 Ustedes estn jurdicamente equivocados, porque son polticamente minoritarios. Actualmente, todo ciudadano que abrace a la libertad como valor supremo debe tener la obligacin moral ineludible de encontrar caminos para recuperar la salud democrtica de esos Estados que hoy son gobernados por el populismo. En esa lucha hay cinco puntos de vital trascendencia, ya que en funcin de los mismos la Democracia podr vencer los embates que sufre por parte de este tipo de regmenes: la Educacin, la Economa, los Medios de Comunicacin, los Partidos Polticos y la Ciudadana.

34 Burdeau Georges, La democratie, essai synthetique, Bruxelles, Office Nacional de Publicit, pg. 67.

46

Educacin Indudablemente la educacin es uno de los principales medios institucionalizadores en una sociedad, con lo cual una de las principales batallas se librar en este campo. No debe ser la educacin un canal de adoctrinamiento que busque la falsa legitimidad de regmenes antidemocrticos que buscan perpetuarse por generaciones. El Estado y el poder deben asegurar una educacin cvica que consiste en ensear directamente las solidaridades que atan el individuo a la sociedad y los deberes que de ellos se derivan. Esta educacin cvica se hace a travs de la incorporacin de valores fundamentales, que no difunda una imagen de la sociedad parcializada. Debe ser una educacin que integre y no que divida. Economa Consideramos tambin que los factores econmicos son decisivos para los populismos, ya que las crisis en este campo hacen de las sociedades un terreno frtil donde echar races para ese tipo de regmenes. El desempleo, el analfabetismo, la mala vivienda, los bajos niveles de alimentacin y salud, la inestabilidad econmica debido a las fluctuaciones de los precios de las materias primas, la mortalidad infantil, la higiene, la falta de acceso a la energa, la debilidad de las clases medias son factores que vuelven vulnerable a una sociedad respecto del populismo, porque estos regmenes suelen manejar estos asuntos en beneficio de sus intereses, utilizando al Estado como administrador inmediato de servicios en estas reas, lo que genera una vez ms esa dependencia y Pseudo esclavitud de quienes no ven ms all de sus necesidades bsicas para sobrevivir. Medios de Comunicacin El rol de los medios de comunicacin es sin lugar a dudas de vital importancia en este asunto. Deben existir medios libres, imparciales, objetivos que sean verdaderos canales de democratizacin de la informacin. No deben ser presionados por el Estado populista ni acallados por el mismo. Deben ser la base y el soporte para una democracia participativa que demuestre que el Estado est abierto a la crtica y por ende poder mejorar sus errores. Si bien los medios masivos solo buscan repercusiones inmediatas, efectos instantneos que apelan a las zonas del instinto y de las pasiones que suscitan una cercana emotiva, es innegable que los medios de comunicacin permiten una mayor difusin del conocimiento, la ampliacin de los mrgenes de libertad y justicia, y el descrdito de algunas verdades falsas. Como dice Ikram Antaki (35) Los medios son la cereza en la cumbre del pastel democrtico, la flor ms bella del ejido de la libertad, la hija predilecta de la modernidad y se estn transformando gracias a la tecnologa en los sepultureros de la democracia a la vez que son la condicin de su triunfo. Partidos Polticos Otro elemento trascendente a la hora de luchar contra el populismo y fomentar la democracia son los partidos polticos, ya que son estos los que entraran a la arena electoral para la consecucin del poder. Y este debe ser ejercido legtimamente, no por la fuerza ni por el ejercicio de mayoras autoritarias.

35 Antaki Ikram, El Manual del ciudadano contemporneo, Ed. Planeta Pg 98

47

Deben ser actores crticos de los autoritarismos y de los excesos de poder. Deben ser defensores inclaudicables de la democracia, de la separacin tripartita de poderes y de la legalidad. Es solamente a travs de una oposicin responsable que se puede llegar a generar en la ciudadana una opinin crtica, aguda, duradera y sustentable respecto de estos gobiernos. Deben ser los constructores de una cultura que rechace los atropellos y el desconocimiento de sus libertades, ya que a travs de los mecanismos sociales y econmicos de los populismos se restringen las mismas en pro de una supuesta igualdad (siempre hacia abajo) que los convierte da a da en hombres menos libres de decidir por sus propios medios su destino. Este tipo de actores polticos deben generar y consolidar un modelo cultural, ser una escuela de ciudadana y no meras maquinarias electorales. Como expresaba Jean Jacques Rousseau, el ms fuerte jams es lo suficientemente fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (36). Ciudadana Una sociedad es realmente libre cuando sus ciudadanos son sujetos comprometidos con la res pblica, concientes de la necesidad de un desarrollo humano sustentable, entendido este como el proceso de aumento de las capacidades y de la libertad de las personas para vivir dignamente sin comprometer el potencial de las futuras generaciones. Como expresa Bobbio (37), Todas las apologas hechas durante los ltimos dos siglos a favor de la democracia, incluyeron el argumento de que la nica manera de transformar un sbdito en ciudadano era de conferirle aquellos derechos que los autoresdel siglo diecinueve llamaban activae civitatis. La educacin para la democracia toma un lugar integral en el funcionamiento prctico de la democracia. Debe existir un pblico atento, informado, responsable, crtico, cerca de los asuntos pblicos y que participe en los debates pblicos. Por ltimo, es necesario decir que debemos construir una democracia ms sana, lo suficientemente bien instaurada y que pueda soportar los vientos de la demagogia y de los populismos que tan fuerte estn soplando en Latinoamrica. Debemos regar el rbol de nuestras democracias con el agua de la educacin, de los valores, del respeto a la legalidad y a la opinin del que piensa distinto. Solamente de esta forma sus races sern tan profundas y fuertes que podrn soportar esas tempestades polticas que atentan contra ellas. Un da nos volvimos por fin un pas ideal: Instalamos la razn en lugar del delirio y el derecho en lugar del abuso. Entendimos el papel unificador, dignificador del Estado; protegimos la Repblica, que es la madre, para poder amar a la democracia que es la hija, tomamos las pasiones polticas y definimos y vivimos los valores comunes Dimos lugar y respeto al trabajo, entendimos que el conformismo puede disfrazarse de revolucin. Despreciamos el recurso de la violencia. Los medios de comunicacin

36 Rousseau Jean Jacques, El contrato social. Ediciones Altaza, BARCELONA. Pg. 23 37 Bobbio Norberto, El Futuro de la Democracia, Plaza y Janes Editores, 1985, pg. 38.

48

prefirieron ser antipoder, a ser un poder abusivo. Un da nos pusimos a construir una civilizacin original y tolerante, y dejamos de utilizar como bandera deshecha aquella que otros, en el pasado, hicieron IKRAM ANTAKI El Manual del ciudadano contemporneo

49

BIBLIOGRAFA - Antaki, Ikram. El Manual del ciudadano contemporneo, Editorial Planeta - Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia, Plaza y Janes Editores, 1985 - Burdeau, Georges. La democratie, Bruxelles, Office Nacional de Publicit - Burdeau, Georges. Methode de la science polithique. Dalloz. Paris. 1959. - Crane, Brinton. Anatoma de la Revolucin, Fondo de Cultura Econmica. Mxico. - De Lamarzelle. Democratie politique, democrtie sociale, democatie chretiene, Pars. - Di Tella, Torcuato, Populism and Reform in Latin America, en C. Veliz, comp; Obstacles to change in Latin America. Oxford University Press, 1965. - Duverger, Maurice. Introduction a la polithique. Gallimard. Paris.1964. - Fererero, Guglielmo. El Poder, los genios invisibles de la ciudad. Buenos Aires. Ed. Interamericana. 1943. - Habermas, Jrgen. Debate sobre el Liberalismo poltico. Ediciones Paids. - Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Populismo. Comp, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1969. - Pasquino, Gianfranco. Manual de Ciencia Poltica. Alianza. Madrid. - Quiroga, Jorge. El proyecto Tarzn-Chavista en Amrica Latina Papeles FAES N 51, 2007 34 - Rawls, John. Political Liberalism. Nueva Cork. Columbia University Press. 1993 (Trad. Cast. Antoni Domnech, El Liberalismo, Barcelona, Crtica, 1996). - Rojo, Ral. A (suposta) guinada esquerda da Amrica Latina, Fronteiras do Pensamento. - Rousseau, Jean Jacques. El contrato social. Ediciones Altaza, Barcelona. - Russell, Bertrand, El poder en los hombres y en los pueblos. Editorial Losada. Buenos Aires. 1960. - Sartori, Giovanni. Homo Videns. La sociedad Teledirigida, Editorial Taurus. - Informe del PNUD. La Democracia en Amrica Latina. Hacia una Democracia de ciudadanos y ciudadanas. 2004 . - http://www.cedatos.com.ec - http://www.bolpress.com

50

Geopolitica del mal. El origen del conflicto: de Heraclito a Bush.

Dr. Enrique Jorge Mndez

51

Dr. Enrique Jorge Mndez, Miembro de Geosur y de la Academia Uruguaya de Geopoltica y Estrategia (noviembre de 2007), para sus queridos amigos mendocinos Philo, Carlos, Margarita y Nuri.

52

An hoy los seres humanos no hemos concludo la vieja discusin sobre el origen del mal, lo que ha dado lugar a una serie de hiptesis, algunas de las cuales analizaremos en el presente trabajo. El objetivo se centra en demostrar lo complejo que es pretender ampararse en una sola teora, cuando la contradiccin entre muchas de ellas es evidente, pese al tiempo transcurrido (25 siglos), lo que consolida la afirmacin de que todo es relativo. Habr que esperar a que el Cdigo Gentico sea totalmente descifrado para saber a qu atenernos sobre la condicin humana: Nacemos predeterminados o la vida en sociedad nos altera fundamentalmente? 1. HERACLITO (Grecia, siglo V AC) sostuvo que el devenir (nadie se baa dos veces en el mismo ro) se realiza a travs de flujos entre elementos opuestos en permanente alternancia. Pero de ese antagonismo dominante que se expresa a travs de la guerra, surge la armona porque los elementos en oposicin, para existir, se necesitan unos a otros. La vida existe donde hay lucha, constante guerra entre opuestos pero tambin secreta armona. Para Herclito la guerra es el origen de todas las cosas, en que unos se convierten en esclavos y otros en seres libres.- 24 siglos despus, Hegel afirm en similar sentido que la guerra es la salud tica de los pueblos. 2. NICOLAS MAQUIAVELO (Italia, S. XVI): Para el florentino, la causa del mal es la tendencia de los hombres a doblegarse, a someterse al ms fuerte, servidumbre contraria a la libertad basada en el deseo del dominado de identificarse con su amo, transformndose as en amo subalterno y en consecuencia, parte del sistema de dominacin. Maquiavelo introdujo en la ciencia poltica moderna el concepto de Razn de Estado, por el cual justificaba el mal causado por las instituciones estatales con el objetivo de alcanzar la grandeza de la patria o el espacio vital (en el siglo XIX Ratzel lo llam lebensraum) o la pureza religiosa, que han servido de excusas a muchas naciones para ocupar territorios, atacar a vecinos o amenazar con el empleo de la fuerza para lograr recursos, territorios y mercados. Veremos luego que la posicin de Maquiavelo respecto de la prdida de la libertad para pasar a formar parte del sistema de dominacin, tiene similitud con la sostenida por Erich Fromm a mediados del siglo XX. 3. ADAM SIMITH (Inglaterra, siglo XVIII) en Riqueza de las Naciones (1776) sostuvo que el mal se halla en el egosmo humano, que debe ser controlado a travs de las instituciones estatales y del libre mercado para evitar lo que deca Hobbes: en estado de naturaleza la ley de la vida es todos contra todos. La aplicacin de las leyes de oferta y demanda, en la visin de Smith, dara lugar a la mano invisible, creadora de la riqueza para todos merced a la labor de los ms capaces y en beneficio del todo social. A inicios del siglo XXI, Joseph Stiglitz (premio Nobel de Economa, ex asesor de Clinton y ex Vicepresidente del Banco Mundial), sostuvo que la mano invisible no se ve, no porque sea invisible, sino porque nunca existi (El malestar en la globalizacin, 2002). 4. THOMAS HOBBES (Inglaterra, siglo XVI), siguiendo los pasos de A. Smith, sostuvo que el origen del mal es el egosmo que lleva a los seres humanos a estar en permanente lucha entre s (en estado de naturaleza homo homini lupus el hombre es el lobo del hombre-).

53

A cambio de seguridad para cada cual y proteccin del derecho de propiedad, los hombres aceptaron pactar con el Estado el Leviatn, absoluto y omnipotente- al que cedieron la mayora de sus derechos por medio del contrato social. Posicin similar a la sostenida poco despus tambin en Inglaterra por John Locke. 5. JUAN J. ROUSSEAU (Francia, Siglo XVIII): Para este formidable pensador, el origen del mal se halla en el Estado y sus instituciones (Marx en igual sentido a mediados del siglo XIX), que desde el derecho de propiedad a la civilizacin corrompen, controlan y subordinan impidiendo el espritu solidario y cooperativo, propio de los seres humanos viviendo en naturaleza, en que expresan su bondad original. En una posicin inversa a la de Smith y Hobbes, sostuvo que aceptar la entrega de la libertad a cambio de seguridad genera desigualdad, porque los ms aptos dominan a los ms dbiles. Nace as para Rousseau el poder de dominacin, que conduce a la tirana y motiva la consiguiente reaccin de los dominados a travs de la resistencia a la opresin, valor ste que form parte poco despus de los idearios de la Revolucin Francesa, y ya en el siglo XX de la Declaracin de los Derechos Humanos de Pars de 1948 dentro de la Carta de la ONU. 6. CHARLES DARWIN y HERBERT SPENCER (Inglaterra, siglo XIX), vincularon la guerra, la raza y la competencia con el mercado a travs del concepto de la lucha por la vida, en la que slo los ms aptos sobreviven, ley de la evolucin que esconda detrs una posicin racista sobretodo por parte de Spencer, pues en esta ptica los ms aptos eran los anglosajones, raza destinada a conducir al resto del mundo, posicin en la que el origen del mal se halla en la existencia de pueblos inferiores incapaces de autogobierno, concepcin que hizo nacer en Gran Bretaa a muchos seguidores, entre los cuales el mismo Churchill, y que actualmente contina a travs de los halcones del partido Republicano en Estados Unidos, convencidos de que la historia los ha elegido como pueblo superior para liderar al resto. Por otra parte, la idea de seres humanos superiores e inferiores basada en excusas raciales, posibilit a los europeos y norteamericanos blancos mantener la esclavitud y la explotacin de los negros hasta bien entrado el siglo XIX, sin necesidad de plantearse el problema de la igualdad, inserta en los principios del Cristianismo, en los textos constitucionales de Inglaterra de 1688 (Bill of Rights), de Estados Unidos de 1774 (Independencia de las colonias) y de Francia de 1789 (Revolucin antimonrquica). 7. GUSTAVE LE BON (Francia) sostuvo que el origen del mal se halla en las masas, a las que calific de intolerantes, irresponsables, crdulas, de reacciones simples, proclives al contagio mental y a la fascinacin por los caudillos. 8. MOSCA y PARETO (Italia, fines del siglo XIX), hacia la misma poca que Le Bon y en similar sentido, afirmaron que el origen del mal es el gobierno ejercido por las masas a travs de sus representantes (posicin luego de Mussolini y Hitler), de tal manera que para ambos la conduccin de las sociedades debe estar a cargo de las ELITES, las que cooptan entre s (cambio interno reservado), dando al pueblo una democracia ilusoria.

54

9. LA IGLESIA CATOLICA Para esta Congregacin, el origen del mal se halla en el Protestantismo (Lutero, Alemania siglo XVI), pues dicho cisma religioso, que dio lugar dos siglos despus a la Revolucin Francesa impulsada por los ideales masnicos, hizo nacer al individualismo, al racionalismo y al liberalismo, este ltimo con su postulado de igualdad que se opona a la visin Catlica de la verdad impuesta por Dios para revelar la ley divina a los creyentes, que limit por mucho tiempo el pleno reconocimiento por la Iglesia del derecho a la libre expresin del pensamiento. 10. CARLOS MARX (Alemania, siglo XIX): Para este revolucionario, que se situ junto a los dominados en medio del siglo XIX, dando lugar a la mayor protesta tica de todos los tiempos, el origen del mal se halla en el Estado y sus estructuras polticas y econmicas (posicin de Rousseau), que generan una dominacin por parte de la clase burguesa en perjuicio de los trabajadores. De la oposicin entre la clase capitalista (tesis) con la de los trabajadores (anttesis), se crea una nueva clase -la proletaria- (sntesis) destinada a eliminar las divisiones sociales y al Estado, momento en el cual el hombre recupera su libertad plena. 11. SIGMOND FREUD (Austria, siglos XIX/XX), en cartas contestando a Einstein, sostena que el origen del mal se halla en la guerra, que es consecuencia del instinto de agresin de los hombres as como de la pulsin amor-odio que nos caracteriza (eros y tanatos). Y si bien consider difcil lograr el control de aqul instinto, sin embargo creia que la civilizacin humana en constante evolucin, permitira en el largo plazo disminuir las tendencias belicistas a travs del autocontrol. 12. ERICH FROMM (Alemania, siglo XX) sostuvo en su obra cumbre El miedo a la libertad, que la causa del mal se halla en la necesidad de los hombres de escapar del peso de la libertad, pues stos -al sentirse solos e indefensos ante fuerzas sociales que no pueden controlar- buscan en el Estado su destino a travs del destino de la comunidad, socializando as el miedo libertario. Concepcin sta que recuerda la sostenida por Maquiavelo en el siglo XV. 13. GEORG-WILHELM HEGEL (Alemania, siglo XIX), sostuvo que el origen del mal se halla en el individualismo ms all del Estado, pues el hombre slo puede realizarse en la medida que se someta al poder de las instituciones para que el Estado pueda cumplir su rol moralizador en bsqueda de la mejora humana. En esta ptica, la guerra es la salud tica de los pueblos y en oposicin a Kant, Heggel entenda imposible un mundo pacfico a travs de una Federacin Republicana de Naciones con renuncia a la guerra, porque para l no exista un espritu de la humanidad sino slo un espritu de los pueblos, que es contrario a la unin e implica separatismo basado en el nacionalismo. De ah la necesidad de la guerra como expresin mxima de afirmacin de la identidad de cada nacin, siendo ella adems la forma natural de solucionar el conflicto. 14. FRIEDRICH NIETZSCHE (Alemania, siglo XIX/XX) deca que el hombre ha matado a Dios poniendo fin a la fe, porque consideraba que la moral judeo-cristiana careca de verdaderos valores por estar basada en la resignacin. Para este filsofo, el mximo de la conducta tica es la voluntad de poder, mientras que el ethos de la Iglesia Catlica (a la que llamaba religin del fracaso), implicaba renuncia al mismo, lo que era contrario al impulso creativo de los hombres En esta visin, el origen del

55

mal se halla en el resentimiento, que nace de la conciencia de los inferiores de la superioridad espiritual de los nobles, cuyo sistema de valores se basa en la afirmacin de s mismos. Al descubrir la muerte de Dios el hombre qued desorientado, pasando entonces del atesmo al nihilismo, en que el hombre reconoce su crimen. Para Nietzsche la guerra significaba la renovacin de las civilizaciones. Influy en el movimiento nazi por su concepcin del superhombre. 15. EL FACHISMO (Mussolini, Hitler, Franco): Desde inicios del siglo XX y an a inicios del XXI, esta posicin de extrema derecha (definida como contrarrevolucin preventiva) viene sosteniendo que el origen del mal es la democracia representativa y el capitalismo liberal, por lo que debe imponerse otra moral basada en los valores tradicionales de los pueblos, que se expresan en el amor a la patria, a la familia y a la religin, a la vez que resentimiento hacia los enemigos, como los judos, los negros, los comunistas, los extranjeros. 16. GEORG BUSCH (USA, siglo XXI). Para la elite que rodea y asesora al Presidente republicano de la mayor potencia militar de la historia, el origen del mal se halla en el terrorismo fundamentalista de los pueblos islmicos, que en su odio hacia Occidente y sus instituciones, genera como reaccin de Estados Unidos de Norteamrica y de su principal aliado Gran Betaa la guerra preventiva, que es el mayor bien que esta nacin puede hacer al mundo en la medida de convertirse en el lder natural al que los dems pases deben seguir calladamente. Dio impulso a esta concepcin -belicista y etnocntrica- Samuel Huttington (Universidad de Harvard) en su libro Choque de Civilizaciones de 1993, donde previ que la guerra entre el Oriente musulmn y el Occidente cristiano era un encontronazo inevitable en el correr del siglo XXI entre dos concepciones diametralmente opuestas, en que la primera representa la fuerza del mal y la segunda los valores positivos de la humanidad. Los halcones del partido republicano (sector de extrema derecha de la poltica de USA) desde las estrategias emanadas del documento Santa Fe IV (Geosur N 255/256, El Siglo XXI, Prof. Bernardo Quagliotti de Bellis), han arribado a la peligrossima conclusin de que Estados Unidos debe imponer al mundo la HEGEMONIA MILITAR PERPETUA, eliminando competidores comerciales y blicos a travs de la superioridad tecnolgica de las armas, poniendo fin al sistema de equilibrio de poderes, que fue el camino seguidos por las grandes potencias desde la Paz de Westfalia (1648) hasta la cada del Imperio Sovitico (1991). El objetivo de esta estrategia de mediano plazo es, por un lado, el apoderamiento de las grandes cuencas de petrleo y gs que se hallan alrededor del Golfo Prsico y del Mar Caspio, ms las que an estn en poder de las ex provincias de Rusia, manteniendo as el consumo de energa basado en estos combustibles en beneficio absoluto de las grandes empresas multinacionales norteamericanas e inglesas; y por otro lado, impedir la integracin territorial y econmica de Rusia con toda Europa y an de Rusia con China e India, lo que de suceder significara el fin del Imperio anglo-sajn (USA y Gran Bretaa). CONCLUSION desde el ngulo geopoltico, el origen del mal se halla en las estrategias eternas de las naciones hegemnicas de dominar al resto del mundo con el objetivo de controlar recursos, riquezas y mercados en beneficio propio (autarqua) y en perjuicio del resto (12 potencias en 200 naciones

56

que hay actualmente), con el objetivo de subsistir en esta tierra en la que segn ellos- en algn momento se dar finalmente la mxima de Malthus (Inglaterra, siglo XIX): los alimentos se producen en progresin aritmtica mientras que la poblacin crece en progresin geomtrica, por lo que la solucin para disminuir el excedente de poblacin pasa por las guerras, las grandes hambrunas y los desastres naturales. Por tanto, el caos es inevitable y para evitar sus consecuencias, el mundo anglo-sajn debe apoderarse de la mayor cantidad de recursos y mercados para mantener su alta calidad de vida, de la que no estn dispuestos a apearse. Sin embargo, aunque el conflicto -en las diversas pticas que hemos analizado- parecera ser permanente, un hlito de optimismo viene dando paso a tanto desaliento, pues se aprecia desde el fin de la segunda Guerra que los pueblos tienden hacia la cooperacin internacional y la armona, lo que hara decaer con el paso del tiempo ese espritu de confrontacin que le hizo decir a Napolen: Hablar permanentemente de la paz, pensando siempre en la guerra, que a su vez proviene de los romanos: Si vis pace, para bellum (si quieres la paz, preprate para la guerra).

57

Instrumentos de control sobre los Gobiernos Departamentales.

Artculos 300 y 303 de la Constitucin de la Repblica. Dr. Alvaro Sanchez

58

INTRODUCCIN Nuestra Constitucin consagra un sistema unitario con una fuerte descentralizacin por circunscripciones territoriales, a la manera napolenica, que alcanza a funciones administrativas y legislativas, cada una con un doble lmite: que se trate de materia municipal, y que esas funciones se desarrollen en el mbito geogrfico del departamento. Entonces, con el Gobierno Nacional coexisten entidades territoriales menores -los Gobiernos Departamentales- as como organismos con un mayor o menor grado de autonoma o descentralizacin, lo que indudablemente lleva a la necesidad de precisar la inteleccin del trmino Estado. 1 Concepto de Estado. Dicho vocablo se emplea en doctrina con diferentes alcances. As, en un sentido amplio, se lo concibe () como conjunto unitario de una comunidad polticamente organizada (comprendiendo su territorio, su pueblo, su gobierno, etc.) 1. Precisamente este es el concepto recogido en el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica, el cual establece que La Repblica Oriental del Uruguay es la asociacin poltica de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio. Korzeniak seala que el trmino tambin se utiliza en un sentido restringido comprensivo exclusivamente del () conjunto de rganos y autoridades que forman la estructura gubernamental 2, por lo que tiende a coincidir con la idea de Gobierno. A juicio del especialista, esta acepcin es susceptible de dividirse en dos vertientes. La primera, concibe al Estado como la totalidad del () conjunto de reparticiones y rganos pblicos, sean nacionales, departamentales, locales, descentralizados, etc 3. La segunda vertiente de este concepto restringido, refiere al trmino cuando se reserva para la persona pblica mayor, () integrada por los tres Poderes de Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). () en este ltimo sentido se diferencia de otras personas o entidades estatales, como los gobiernos departamentales, los entes autnomos, los servicios descentralizados, etc 4. Por su parte Cassinelli entiende que (...) el Estado Central o Administracin Central o Estado en sentido estricto (...) tiene muchos rganos (...) llamados Poderes: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial (...), que componen un conjunto (...) de rganos de la persona jurdica Estado. Y agrega que existen otros (...) de la persona jurdica Estado Central y que no estn incluidos en ninguno de los tres Poderes, por ej. El Tribunal de Cuentas (...) el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (...) la Corte Electoral, que no tienen personalidad jurdica separada del Estado Central 5. De acuerdo con el alcance de este trabajo, entendemos ms ajustado el concepto de Estado como comprensivo no slo del Estado Central tal como lo define Cassinelli, sino adems de los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados, como lo propugna Korzeniak en la segunda vertiente del concepto restringido que hemos referido.

1) Korzeniak, Jos. Primer Curso de Derecho Pblico. Derecho Constitucional. Pg. 228. FCU. Ao 2001. Montevideo. 2 Korzeniak, Jos. Pg. 229. 3 Korzeniak, Jos. Pg. ibidem. 4 Korzeniak, Jos. Pg. ibidem 5 Cassinelli Muoz, Horacio. Derecho Pblico FCU. Pgs. 18 y 19. Montevideo. Ao 1999.

59

Por tanto, existe una pluralidad de personas jurdicas de derecho pblico interactuando entre s, con los particulares, con personas de derecho pblico no estatal y tambin con otros pases y organismos internacionales. 2 Control sobre los rganos estatales. A efectos de evitar desbordes, nuestro ordenamiento jurdico implementa diferentes tipos de control respecto a la actuacin de los diversos sujetos que conforman al Estado. Ese sistema de vigilancia se encuentra plasmado en la Lex Magna, y por su mandato tambin en la ley, y solo podr ejercerlo quien resulta competente segn dicha normativa. As, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 190 principio de la especialidad imperante en Derecho Pblico- se desprende que el sujeto (rgano) slo puede realizar aquellas actividades que expresamente le impone el constituyente o la ley; al contrario de lo que sucede en el Derecho Privado, en el que rige el principio inverso: las personas pueden hacer todo aquello que no se encuentra prohibido por la ley (artculo 10, inciso 2 de la Constitucin de la Repblica). Giorgi deca que El poder poltico en el Estado de derecho Legislacin y Administracin- est pues, limitado por normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales del individuo (artculos 7, 8, 10, 36, 72 y concordantes) partiendo de los principios esenciales de libertad e igualdad y abriendo un ancho campo a los derechos naturales inherentes a la personalidad humana y a los que derivan de la forma republicana de gobierno; igualmente las competencias del poder poltico vinculadas a las relaciones orgnicas y a la administracin del Estado estn regladas por el Derecho (...)6. Entonces, como ya se indic, junto al Estado Central e interactuando con l, con las personas fsicas y con las personas jurdicas de derecho pblico o privado, encontramos a los Gobiernos Departamentales quienes poseen autonoma poltica y financiera, con la facultad de dictarse sus propias normas, algunas de las cuales tiene fuerza de ley en su jurisdiccin. Virtualmente todas las funciones del gobierno municipal tienen no solo importancia local sino que afectan al Estado en general. Como consecuencia de ello, la Constitucin estructura una serie de controles de la actuacin de los Gobiernos Departamentales, entre ellos, los artculos 300 y 303. 3 Antecedentes de los artculos 300 y 303 La gnesis del artculo 300 se encuentra en la reforma constitucional de 1952 en la que tena igual numeracin y que estableci el texto actual con ciertas diferencias, ya que en el inciso 1 deca El Consejo Nacional de Gobierno podr apelar ante la Asamblea General, terminologa que se emplea en los siguientes incisos. Por su parte, el artculo 303 surge con la reforma de 1918. Su artculo 134 estableca: Las decisiones de las Asambleas Representativas

6 Giorgi, Hctor. Op. cit. Pg. 23.

60

creando o modificando impuestos podrn ser apeladas ante el Poder Legislativo por un tercio de los miembros de la Asamblea Representativa, por la mayora del Concejo de Administracin, por el Consejo Nacional o por trescientos ciudadanos inscriptos. En los tres primeros casos, la apelacin tendr efectos suspensivos. Posteriormente, la Carta de 1934 modific el texto citado al establecer que Los decretos de las Juntas y las resoluciones de los Intendentes contrarios a la Constitucin o a las Leyes, sern apelables para ante la Cmara de Representantes, por un tercio de la Junta, por trescientos ciudadanos inscriptos en el Departamento, o por el Poder Ejecutivo. Por su parte, el inciso segundo prcticamente reproduce el tenor del vigente (art. 261). Su artculo 262, agregaba :Cuando la resolucin apelada haya tenido por objeto el aumento de las rentas departamentales, la apelacin interpuesta no podr tener efecto suspensivo. Tampoco lo tendr cuando la apelacin se interponga en el segundo caso previsto en el artculo anterior. La Constitucin de 1942 mantiene misma redaccin anterior, ahora en los artculos 258 y 259. La reforma de 1952, previ en su artculo 303, la norma actualmente vigente, con la siguiente diferencia: La Asamblea General en vez de La Cmara de Representantes. A partir de la modificacin constitucional de 1966, que entr en vigencia en el ao 1967, estos artculos -300 y 303- se diferencian en su fundamento que lucen en los respectivos incisos 1; los tres restantes, en cambio, tienen idntica redaccin. El artculo 300 establece: El Poder Ejecutivo podr apelar ante la Cmara de Representantes dentro de los quince das publicados en el Diario Oficial, fundndose en razones de inters general, los decretos de los Gobiernos Departamentales que crean o modifican impuestos. Esta apelacin tendr efecto suspensivo. Si transcurridos sesenta das despus de recibidos los antecedentes por la Cmara de Representantes, sta no resolviera la apelacin, el recurso se tendr por no interpuesto. La Cmara de Representantes dentro de los quince das siguientes a la fecha en que se d cuenta de la apelacin, podr solicitar por una sola vez, antecedentes complementarios, quedando, en este caso, interrumpido el trmino hasta que stos sean recibidos. El receso de la Cmara de Representantes interrumpe los plazos fijados precedentemente. Por su parte, el inciso 1 del artculo 303, donde decamos se concreta la diferencia, reza: Los decretos de la Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal contrarios a la Constitucin y a las leyes, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

61

sern apelables para ante la Cmara de Representantes dentro de los quince das de su promulgacin, por un tercio del total de miembros de la Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos en el Departamento. En este ltimo caso, y cuando el decreto apelado tenga por objeto el aumento de las rentas departamentales, la apelacin no tendr efecto suspensivo. Para emprender el estudio, y por razones metodolgicas, dividiremos la exposicin en los siguientes items, a saber: objeto del recurso y fundamentos de la impugnacin; sujeto legitimado para recurrir; rgano decisor; efecto suspensivo; limitacin o no de la autonoma municipal; procedimiento. II.- Objeto de los recursos Analizaremos por separado las previsiones de los artculos 303 y 300. 1 Artculo 303. Se encuentra constituido por los decretos de la Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los primeros tienen naturaleza de actos legislativos con fuerza de ley dentro de la circunscripcin territorial correspondiente. En cambio, las segundas revisten la naturaleza de actos administrativos. En cuanto a la expresin no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, debe indicarse que los decretos al tener naturaleza legislativa no pueden ser objeto de consideracin por el Tribunal; solamente es admisible su procesabilidad ante la Suprema Corte de Justicia, en consonancia con lo dispuesto por el artculo 260 de la Constitucin. Dicho de otro modo, los nicos actos susceptibles de ser procesados en va contencioso administrativa son las resoluciones dictadas por el Intendente, en la medida en que su naturaleza es la de un acto administrativo. Conviene recordar lo que Cassinelli sealaba al decr que (...) casi siempre los actos administrativos, sobre todo aquellos que merecen ser considerados para impugnarse, perjudican a alguien, y entonces, casi siempre hay alguien que est legitimado para impugnarlo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Es bastante poco frecuente la hiptesis de un acto administrativo frente al cual no haya nadie en condiciones de impugnarlo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y que no obstante sea suficientemente importante como para que se renan 1000 firmas para impugnarlo ante la Cmara de Representantes. Se tiene que tratar de una razn de tipo poltico, no de la lesin de un inters individual. Si hubiera un inters individual, ste podra impugnarlo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y entonces resulta excluido del art. 303 7 (subrayado nuestro). Delpiazzo afirma que Lo que resulta de ms difcil determinacin es precisar en qu casos se verifica la ininmpugnabilidad en va contenciosa

7 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 357.

62

administrativa 8 y posteriormente cita la opinin de Cassinelli transcrita. 2 Artculo 300 En este caso, el acto a recurrir es el decreto emanado del Gobierno Departamental, acto legislativo, que tiene por contenido la creacin o modificacin de impuestos. Se debe entonces, desentraar el sentido del trmino impuesto para determinar si la norma se aplica a todos los tributos o, por el contrario, en forma exclusiva a dicha especie tributaria. La duda surge en la medida en que las normas referentes a los tributos y sus distintas especies provienen de diferentes constituciones en las que el significado de las mismas difieren del que la doctrina y la legislacin actuales brindan, lo cual crea problemas interpretativos que necesariamente hay que despejar. El inolvidable Valds Costa citaba un ejemplo que pone de relieve la confusin en la que se puede incurrir. Sealaba que (...) el trmino contribuciones en la C. de 1830, art. 17, 4 -correspondiente al 85, 4 de la C. de 1967- tiene un significado totalmente diferente al del mismo trmino utilizado en la C. 1967, en sus arts. 273, 3 y 275, 4; en el primer caso, (...) con origen en la Revolucin Francesa, est utilizado en forma genrica, asimilable a lo que hoy la ciencia entiende por tributo en el sentido del art. 10 del C.T., y en el segundo, est utilizado en el sentido tcnico actual (art. 13 del C.T.) de especie tributaria diferente del impuesto y de la tasa 9. En consecuencia, para interpretar la palabra impuesto, corresponde aplicar diferentes mtodos para desentraar su verdadero sentido plasmado en el artculo en estudio. Y Valds participaba de la idea de que la interpretacin (...) debe realizarse siguiendo todas las reglas admitidas por la ciencia jurdica, con la nica finalidad de determinar su verdadero significado 10. 3 Interpretacin de la Constitucin. En la interpretacin de la Constitucin cobra significativa preponderancia el de la tenor literal norma correspondiente, debido al especial proceso de su sancin. As, el maestro Justino Jimnez de Archaga sostena que Este principio () debe ser rigurosamente ms respetado que en ningn otro caso cuando se trata de interpretar la Constitucin. Esta regla resulta tanto ms necesaria en cuanto nos refiramos a las Constituciones nacionales posteriores a las de 1830 11. Aada que () existe una razn fundamental para que el intrprete no se separe del texto literal de la Constitucin sino cuando ello resulte muy especialmente indicado. Y es que la autoridad de nuestras Cartas Fundamentales a partir de la del 30, no proviene de las Asambleas Constituyentes que se encargaron de formular las reformas, sino de actos plebiscitarios de ratificacin () en cuanto lo () que se plebiscit no fue por cierto, las actas o los debates que prepararon la formulacin de esas disposiciones. Lo que se plebiscit y se conoci fue, exclusivamente, el texto de las reformas 12.

8 Delpiazzo, Carlos. Recursos de apelacin ante la Cmara de Representantes contra los actos de los Gobiernos Departamentales, en El Poder y su Control. Rev. Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico. Pg. 186. UCUDAL. 2 Ed. Montevideo.Ao 1994. 9 Valds Costa, Ramn. El sistema tributario uruguayo en Manual de Derecho Financiero. Vol. I. 2 edicin. Pg. 17. FCU. Montevideo. Ao 2005. 10 Valds Costa, Ramn. Op. cit. Pg. 18. 11 Jimnez de Archaga, Justino. La Constitucin Nacional. Pg. 144. Tomo I. Montevideo. Ao 1992. 12 Jimnez de Archaga, Justino. Op.cit. Pg idem.

63

Conclua sealando que () el sometimiento al tenor literal de la Constitucin es un homenaje que se hace al pueblo de la Repblica. El pueblo ha votado un texto. Debe suponerse que lo ha entendido (). Otra cosa es aceptar que sea lcito el engao al pueblo, requiriendo de l la sancin de textos que despus han de ser manejados, o por polticos demasiado preocupados por el deber ser del Derecho, o por juristas demasiado preocupados por la influencia que sobre ellos ejerce una particular literatura cientfica 13. Frente al mtodo referido, existe otro que entendemos es el correcto y radica en que la interpretacin literal debe ir acompaada necesaria e ineludiblemente de la tcnica que impone una interpretacin armnica entre todas las disposiciones que conforman el articulado constitucional, posicin que tambin era propugnada por Jimnez de Archaga. El autor deca que (...) la regla del artculo 20 (...) (refiere al Cdigo Civil) (...) que impone la interpretacin armnica de todas las disposiciones contenidas en un mismo ordenamiento jurdico, debe ser recibida con toda amplitud14. Bordolli participa de este temperamento al decir que Desde luego que el primer problema a resolver es el relativo a cmo deben interpretarse contextualmente las distintas normas constitucionales de Derecho Tributario, lo cual enfrenta la siguiente disyuntiva: hacerlo analizando la Carta vigente o por el contrario- examinar cada norma en el mbito del cuerpo normativo que la incorpor por primera vez. Se inclina, el autor, por considerar que la Carta (...) que nos rige actualmente es la de 1830 con las modificaciones que le fueron introduciendo las reformas de 1918, 1934; 1942; 1952 y 1967 (...) 15, a las que agregamos nosotros las verificadas en 1989, 1994, 1997 y 2004. Peirano adhiere expresamente a esta posicin al decir que El hecho que el Cuerpo Electoral haya ratificado en algunas ocasiones la totalidad del texto constitucional, no puede significar que ello involucre la consagracin de modificaciones implcitas -por nadie imaginadas- en textos que quienes impulsaron las reformas en cada oportunidad no tuvieron intencin alguna de alterar, pues en ningn momento fueron sometidos a discusin 16. Sostena, como ejemplo de ello, que (...) la voz contribuciones utilizada en las Constituciones de 1830 y 1918 y mantenida en el artculo 85, numeral 4 de la Constitucin vigente, nada tiene que ver con la misma expresin utilizada en el articulo 297 numeral 5 que proviene de la Constitucin de 1952, ni con la que emplea el art 67, inc 3, incorporado a la Constitucin vigente en la reforma de 1989 17. Valds Costa afirmaba categricamente que es (...) aconsejable tener en cuenta en la labor interpretativa la poca en que la norma fue incorporada a la Constitucin. La reiteracin en las Constituciones posteriores de igual terminologa, no significa siempre una ratificacin expresa del trmino con el nuevo alcance que adquiri en la ciencia 18. En virtud de lo antedicho, el trmino impuesto que luce en el inciso 1 del artculo 300 debe ser entendido en su sentido tcnico en la medida en que el constituyente del ao 1952 (reforma en la cual tiene su origen este artculo tal como se mencionara oportunamente19), diferenciaba claramente las tres

13 Jimnez de Archaga, Justino. Op. cit. 153 14 Conf. Jimnez de Archaga, Justino. Op. cit. Pg. 144. 15 Bordolli, Jos Carlos. Las normas tributarias en la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en Revista Tributaria, Tomo XVIII, N 102,pgs. 197 y 198, MayoJunio 1991, Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, Montevideo. 16 Peirano Facio, Juan Carlos. Acepcin del trmino impuestos en el artculo 69 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en Revista Tributaria, Tomo XXXII, N 189, pg. 781, NoviembreDiciembre 2005, Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, Montevideo. 17 Peirano Facio, Juan Carlos. Op. cit., pg. 780. 18 Valds Costa, Ramn. Op. cit. Pg 18. 19 Supra, pg. 3.

64

especies tributarias (impuestos, tasas y contribuciones especiales). Dicho de otro modo, cuando el artculo 300 utiliza el vocablo impuesto, lo hace en el sentido de referirse a la especie tributaria y no como sinnimo de tributos en general, como suceda con la palabra contribuciones en la Carta de 1830 (actual artculo 85, ordinal 4) que se identificaba con el gnero tributo. Esta conclusin reviste una importancia prctica significativa en la medida en que el recurso solamente se aplicar respecto de las normas departamentales que creen impuestos y no en relacin a las que establezcan las otras especies tributarias. Y ello, adems, porque no se justificara una limitacin tan importante a la autonoma departamental para establecer tasas y contribuciones, en cuanto stas no presentan la magnitud de los impuestos tanto desde el punto de vista recaudatorio como de impacto social y fiscal. Fundamentos de los recursos En el caso del artculo 303 radica en aspectos de antijuricidad (actos contrarios a la Constitucin y a las leyes). Coincidentemente con Rodrguez Villalba podemos decir que () es el orden jurdico que se integra por normas constitucionales y legales contemplado por la disposicin. Basta con una lesin de ese orden para que prospere el recurso, aunque slo se resienta una de sus categoras normativas 20. En cuanto al precepto del artculo 300, Cassinelli entiende que constituye (...) una forma de impedir que la poltica tributaria departamental frustre los designios de la poltica tributaria nacional. Agrega que Puede estar perfectamente hecho desde el punto de vista constitucional el decreto apelado, pero haber razones de inters general, razones de conveniencia () que ameriten su no aplicacin. El Poder Ejecutivo no puede fundarse simplemente en la pretendida inconstitucionalidad del decreto sino que tiene que fundarse en razones de inters general, tiene que decir los motivos () por los cuales es inconveniente que se mantenga en los trminos en que fue promulgado el decreto que cree o modifique un impuesto departamental 21 (resaltados nuestros). No tenemos el agrado de compartir esta posicin restrictiva del autor; por el contrario, consideramos que el Poder Ejecutivo tambin se encuentra habilitado a deducir el recurso por razones de constitucionalidad o legalidad. Entendemos que una posicin ms amplia, como la sostenida por Rodrguez Villalba es la que resulta de recibo. En efecto, La causal comprende tanto las razones estrictamente polticas, como la defensa del orden jurdico que es uno de los cometidos estrictamente asignados al Poder Ejecutivo (art. 168, num. 1). Por tanto, (...) una interpretacin restrictiva conduce a excluirlo del control de legalidad de las ordenanzas tributarias departamentales, cuando a su juicio la nica oposicin que merezcan fuera por esa circunstancia. Advirtase que el art. 303 que instituye el recurso por motivos de juridicidad no legitima su ejercicio por ese Poder, que con esa tesis slo podra hacer uso de la accin de inconstitucionalidad y cuando el Estado fuera el lesionado 22.

20 Rodrguez Villalba, Gustavo. La potestad tributaria de los Gobiernos Departamentales. Pg. 293. Ed. FCU. Montevideo.

21 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 353. 22 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pgs. 287 y 288.

65

Una interpretacin armnica de los artculos citados lleva a esa conclusin, ya que de lo contrario tcitamente la previsin del 300 abrogara el mandato contenido en el 168 numeral 1; armona que deben guardar las normas jurdicas entre s. III Legitimacin activa. 1 Ambito del artculo 303. La accin corresponde a la minora de los miembros de la Junta Departamental un tercio de ediles-, o a mil ciudadanos inscritos en el departamento correspondiente. La legitimacin, entonces, la ostentan once ediles (derecho de las minoras a controlar la actuacin del gobierno municipal) o mil ciudadanos inscritos en ese departamento, lo que constituye una expresin de democracia directa, tendiente a salvaguardar a la comunidad del efecto de actos eventualmente antijurdicos emanados de los rganos departamentales. Pero, en este ltimo caso, curiosamente el propio texto constitucional establece una discriminacin no justificada en favor de los ciudadanos y, como contracara, en detrimento de aquellos habitantes del departamento que no lo son. Quiere decir que la legitimacin pertenece en forma exclusiva y excluyente al ciudadano. Debe convenirse en que los efectos que irrogan esos actos contrarios a la Constitucin y a las leyes, alcanza tanto a quien es ciudadano como a quien no tiene esa condicin (obviamente, siempre que ambos residan en el departamento del cual eman el acto en cuestin). Por ello es que no advertimos la existencia de una fundamentacin vlida que justifique ese distingo. Recordemos, adems, que el artculo 1 de la norma superior indica, que La Repblica Oriental del Uruguay es la asociacin poltica de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio (negritas nuestras), texto que sienta el principio general no efectuando diferenciacin alguna al hablar de habitantes y no referirse a ciudadanos. Por supuesto que el requisito de la ciudadana es indispensable para ser sujeto de determinados derechos y obligaciones (entre otros, voto, elector, elegible, promover el instituto del referndum). Pero el caso que nos ocupa no amerita, reiteramos, discriminacin alguna en la medida en que los efectos del acto emanado del Gobierno Departamental recaern sobre todas las personas que habiten el departamento y no solo sobre los ciudadanos. Esto implica que el principio de igualdad artculo 8 de la Carta- resulta conculcado con la particularidad que al haber sido establecido por el propio constituyente, la norma no puede ser tildada de inconstitucional; entonces, paradjicamente estaramos frente a una inconstitucionalidad constitucional. Abonando esta posicin, acertadamente Rodrguez Villalba enseaba que se trata de un derecho derivado de la ciudadana y no de la resi-

66

dencia habitual (reconocida en el artculo 78 de la Carta), lo que hubiera sido ms adecuado, dado que el objeto del recurso es proteger a la poblacin local de las posibles desviaciones de los Gobiernos Departamentales 23 (subrayados nuestros). Poblacin que, reiteramos, la compone tanto los habitantes como los ciudadanos. 2 Ambito del artculo 300. Aqu, el nico habilitado para plantear el recurso es el Poder Ejecutivo. Tal solucin resulta coherente ya que en ese caso la apelacin opera por razones de oportunidad o conveniencia. En consecuencia, al tener dicho poder la responsabilidad de la conduccin econmica y financiera del Estado a partir de la reforma de 1966, es quien lgicamente tiene la posibilidad de impugnar por razones polticas los actos de las entidades territoriales menores como elemento de armonizacin de la toma de decisiones entre los Gobiernos Central y Departamental para que no se verifiquen asimetras entre las mismas que lleven a una distorsin de la poltica nacional. Organo decisor En ambos artculos, 300 y 303, lo es la Cmara de Representantes. El proceso histrico de gestacin de las normas, indica que tambin fue competente la Asamblea General bajo la Constitucin de 1952. Sin perjuicio de reconocer lo interesante de dicha evolucin y las modificaciones operadas por razones fundamentalmente polticas para que en definitiva- sea la Cmara baja el rgano encargado para entender en ello, no incursionaremos por tal tpico porque excede el contenido del presente trabajo. Recordemos que los actos parlamentarios pueden no ser legislativos exclusivamente; y adems son susceptibles de diferentes clasificaciones: A) en primer trmino, por los rganos que intervienen: sea en forma exclusiva la Cmara de Representantes (resolucin de los recursos previstos en los artculos 300 y 303); sea la Cmara de Senadores (sentencia de juicio poltico, venias para nombrar directores de Entes Autnomos). B) En segundo lugar, en razn de los efectos, tenemos los actos de efectos generales y actos de efectos particulares o concretos. C) De acuerdo a su contenido pueden distinguirse, entre otros, actos de autorizacin y aprobacin; averiguacin, investigacin y fiscalizacin. D) En cuanto a la funcin que desarrolla la rama baja y a la naturaleza del acto mediante el cual expresa su decisin, podemos afirmar con Delpiazzo que Atendiendo a la naturaleza del rgano del control, cabe distinguir entre: control parlamentario (que es ejercido por los rganos legislativos), control administrativo (que es el cumplido por los rganos administrativos), y control jurisdiccional (que es el atribuido a los rganos jurisdiccionales) 24. El autor continuaba su razonamiento diciendo que De acuerdo a la forma del acto de control, corresponde hacer el siguiente distingo: control legislativo, es el que se manifiesta mediante el dictado de leyes; control

23 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pgs. 295 y 296. 24 Delpiazzo, Carlos, citado por Martins, Daniel Hugo El gobierno y la administracin de los departamentos. Pg. 319. Tomo II. Montevideo. Ao 2003.

67

administrativo, es aqul que se expresa a travs de los actos administrativos; y control jurisdiccional, es aqul que culmina con el dictado de una sentencia 25 Concluye en que la funcin que cumple la Cmara de Representantes, conforma un control parlamentario, de naturaleza administrativo ya que se resuelve mediante un acto administrativo 26. Por su parte Rodrguez Villalba, rectificando una primera opinin, sostena la naturaleza de recurso administrativo aunque admitiendo que sus semejanzas con los de carcter jurisdiccional son evidentes, porque por su objeto, el rgano decisor est llamado a decir el Derecho. Y finaliza en el sentido que (...) la decisin de la Cmara no reviste el carcter de las sentencias, en cuanto no pasa en autoridad de cosa juzgada por lo que es pasible posteriormente de las acciones de inconstitucionalidad o lesin de autonoma 27. Adems, existen elementos de texto que abonan la tesis de que la actuacin de la Cmara tiene naturaleza administrativa y no jurisdiccional. En efecto, en primer trmino, ntese que el propio inciso segundo de ambos artculos al establecer el plazo dentro del cual el cuerpo legislativo debe resolver, dispone que si as no lo hiciere (...) el recurso se tendr por no interpuesto. En segundo lugar, el sentido que se le otorga al silencio del rgano que no se expidi en el lapso correspondiente (efecto de denegatoria ficta o, como en el caso, que la impugnacin se tiene por no interpuesta) es caracterstico de los actos administrativos y no de las sentencias dictadas por un rgano jurisdiccional. Entonces, queda claro que la funcin es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional y, por aadidura, la naturaleza del acto decisorio ser de carcter administrativo, con las consecuencias inherentes a l. Resumiendo, el sistema que consagran ambos artculos, entonces, debe clasificarse como un acto de control externo respecto del rgano del cual eman el acto cuestionado, dictado exclusivamente por la Cmara de Representantes, cuya naturaleza jurdica es administrativa y con un contenido declarativo, que surte efectos exclusivamente para el caso concreto Efecto suspensivo Los artculos presentan soluciones diversas en razn del diferente fundamento que contiene cada uno de ellos. En el caso del 300, la suspensin opera automticamente, debido a que se trata de un recurso de mrito, en cuanto el acto impugnado compromete la poltica seguida por el Gobierno Nacional. Por ende, resulta lgico que se produzca de modo directo la suspensin hasta tanto se expida, expresa o fictamente, la Cmara de Representantes. En cambio, en el artculo 303 el efecto suspensivo no opera automticamente. Por el contrario, dicho efecto se encuentra supeditado a determinadas situaciones; el texto constitucional precisa que la apelacin

25 Delpiazzo, Carlos, citado por Martins, Daniel Hugo. Ob. cit. Pg. 319. 26 Delpiazzo, Carlos, citado por Martins, Daniel Hugo. Op. cit. Pg. 319. 27 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pgs. 295 y 296.

68

no tendr efecto suspensivo en dos casos: a) cuando el accionante es la ciudadana en el nmero indicado por la norma; b) cuando el decreto recurrido tenga por objeto el aumento de las rentas departamentales. No es necesario que esos requisitos se verifiquen simultneamente, sino que basta la presencia de uno solo de ellos para que opere la suspensin de marras. Por otra parte, Cassinelli explica que () la Constitucin no dice qu pasa cuando 1/3 de los Ediles apelan y el decreto no tiene por objeto el aumento de las rentas departamentales; ese caso lo deja en blanco la Constitucin, no dice que tendr efecto suspensivo pero tampoco dice que no tendr efecto suspensivo (subrayado nuestro). A su juicio, el punto queda librado a la ley ordinaria, a la ley Orgnica de los Gobiernos Departamentales. La ley ordinaria podra establecer que en estos otros casos tampoco tendr efecto suspensivo o podr establecer que en estos otros casos a veces tendr y a veces no segn, por ejemplo, el nmero de firmas 28. En esta lnea de razonamiento se encuentra Delpiazzo quien, agrega que (...) puesto que en nuestro Derecho la solucin de principio es que los recursos administrativos no producen efecto suspensivo salvo previsin legal expresa; en la especie no cabe el argumento a contrario para concluir que fuera de los casos previstos la apelacin debe tener efecto suspensivo, y que la ley no podra disponer lo contrario. (). Pero an si se sostuviera la solucin contraria, resultara que las excepciones son tantas que casi pueden convertirse en la regla opuesta, lo que coadyuva a postular la tesis que niega el efecto suspensivo de principio de la apelacin prevista en el artculo 303 29. Limitacin de la autonoma municipal El recurso del artculo 300, constituye una verdadera restriccin a la autonoma departamental, en cuanto su fundamento finca en razones de inters general que queda librado a la apreciacin que realice el conductor de la poltica econmica financiera del Estado y sujeto legitimado para incoar la apelacin, o sea, el Poder Ejecutivo. En cambio, en el caso del artculo 303 no significa un cercenamiento a la autonoma debido a que opera por razones de antijuridicidad que inficionan los actos susceptibles de apelacin. Procedimiento 1 Significado de los trminos promulgacin y publicacin. El artculo 303 establece que la apelacin debe presentarse ante el rgano competente dentro de los quince das de su promulgacin. En cambio, el artculo 300 prev que el plazo se contar a partir de la publicacin del acto en el Diario Oficial. La doctrina ha entendido que el constituyente utiliz impropiamente el trmino promulgacin y, por consiguiente, lo que se deber tener en cuenta es el momento a partir de la publicacin. Delpiazzo indicaba (...)

28 Cassinelli Muoz, Horacio. Ob. cit. Pg. 358. 29 Delpiazzo, Carlos. Op. cit. Pg. 189.

69

que el vocablo promulgacin equivale a divulgacin pues resultara absurdo computar un plazo desde una fecha que no es pblica 30. Argumentos de texto y contexto imponen este criterio. En efecto, el constituyente cuando quiso que el plazo se contara a partir del da siguiente al de la publicacin o notificacin del acto, lo estableci en forma expresa. Ejemplo de ello lo constituye el artculo 317 (al regular el recurso de revocacin) y el mismo artculo 303 en sus incisos 2 y 3 (trmino para pronunciarse y para requerir informacin complementaria, respectivamente). Cabe concluir, entonces, en que el cmputo debe efectuarse desde la divulgacin de la norma susceptible de impugnacin debindose contabilizar por das corridos, siendo el plazo perentorio por lo que no admite prrroga alguna 31. 2 Autoridad ante la que se debe presentar el recurso. Se ha planteado la duda respecto ante quien se debe presentar el recurso. Delpiazzo afirma que debe realizarse en (...) la sede del rgano del cual eman el acto o, tratndose de actos complejos, la de aqul que intervino ltimamente, agregando que en el caso del artculo 303 al aludir a decretos de la Junta Departamental y resoluciones del Intendente, (...) la interposicin de los recursos deber verificarse ante ellos 32. Cassinelli sostiene que lgicamente lo debe ser (...) ante el Intendente para que en forma inmediata proceda a la suspensin de la aplicacin de la norma cuando corresponda 33. Esto, obviamente rige con rigor para la apelacin establecida en el artculo 300 que prev la suspensin en forma automtica, ya que en el caso del artculo 303 la presentacin del recurso no implica como se viodirectamente la suspensin del acto cuestionado. Interpuesta la apelacin ante el rgano correspondiente ste, previa calificacin en cuanto a su regularidad formal (admisibilidad) debe remitirla en forma inmediata a la Cmara de Representantes. La recepcin por parte de la misma, marca el momento desde el cual empiezan a computarse en la forma antes indicada- los sesenta das de que dispone para expedirse sobre el tema, por lo que el Presidente (...) tiene la responsabilidad de citar pronto para darle tiempo a la Cmara para pronunciarse34. 3 Formas de resolucin. El rgano legislativo puede resolver en forma expresa, o dejar transcurrir el lapso sin manifestarse. En este ltimo caso, el recurso se tendr por no interpuesto, lo que es muy distinto a tenerlo por desechado. Dicho de otro modo, es como si nunca hubiera existido la impugnacin del acto. La confirmacin solo puede operar por manifestacin expresa y al respecto surge la duda de si dicha decisin puede ser, a su vez, recurrida. Cassinelli, citado por Rodrguez Villalba, sostiene que (...) esta decisin no hiere la esfera jurdica de nadie; tampoco puede servir esta confirmacin para abrir una oportunidad de accionar contra el acto originario ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo desde que, por hiptesis, el

30 Delpiazzo, Carlos. Op. cit. Pg. 191. Conf. Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 359. Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pgs. 296 y 297. 31 Conf. Delpiazzo, Carlos. Op. cit. Pg. 192. 32 Delpiazzo, Carlos. Op. cit. pg. 191. 33 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 354. 34 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 355.

70

acto originario no es susceptible de impugnacin ante dicho Tribunal 35. Si la Cmara se pronunciase revocando el acto, no se encuentra habilitada para proceder a su reforma o modificacin. Por tanto, tiene una jurisdiccin incompleta similar a la del Tribunal de lo Contencioso Administrativo instituida en el inciso 1, del artculo 310 de la Constitucin. Si se admitiera que tiene la facultad de modificar el acto, se podra producir una violacin a la autonoma departamental. 3.1 Artculo 300. Parte de la doctrina entiende que () se podr cobrar el impuesto por el intervalo en que estuvo suspendida la aplicacin del decreto en virtud del recurso que se haba interpuesto y que por el vencimiento del plazo se borra retroactivamente 36. Aunque, segn Rodrguez Villalba en posicin que parece la ms ajustada, afirmaba categricamente que () debern tomarse las providencias necesarias para que no provoque retroactivamente la lesin de los particulares, justamente impedidos de su cumplimiento 37. Este autor sealaba, respecto del artculo 300, que La revocacin puede ser objeto de oposicin por parte del Gobierno Departamental si se considera afectado, en ejercicio de la accin por lesin de autonoma (art. 283) o de los recursos contenciosos-administrativos. Las hiptesis son excepcionales, dado que lo que habitualmente se juzga es el mrito del acto. Pero si se quebrantaron los aspectos formales del procedimiento (deduccin extempornea del recurso o pronunciamiento fuera del plazo previsto), si medi una errnea calificacin del gravamen o se juzg con desacierto su juridicidad (de explicitarse sus fundamentos), tales acciones son procedentes. Las comunas pueden optar, segn los casos, por recurrir ante la Suprema Corte de Justicia (accin de lesin) o ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual es necesario agotar previamente la va ordinaria, mediante la deduccin del recurso de revocacin38. 3.2 Artculo 303. En este caso, la decisin del cuerpo legislativo igualmente puede estar viciada de ilegitimidad y al producir un eventual agravio al Gobierno Departamental, ste podr incoar ante la Suprema Corte de Justicia la accin por lesin de autonoma (artculo 283 de la Carta). Si el fallo de la Corporacin no acoge la pretensin establecida en la demanda, la resolucin de la Cmara de Representantes quedar confirmada. En cambio, si la sentencia resultare favorable para el Gobierno Departamental, quedar anulada la revocacin dictada por el rgano legislativo nacional y el acto originario retomar su vigor produciendo plenamente sus efectos. 4 Solicitud de antecedentes complementarios. Necesariamente debe sealarse que la situacin, en este punto, vari luego de la sancin y posterior entrada en vigencia de la Ley N 18.045, de 31 de octubre de 2006, la cual pretende regular aspectos que

35 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pg. 300. 36 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pgs. 354 y 355. 37 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pg. 289. 38 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op. cit. Pgs. 289 y 290.

71

no estaban previstos en el texto constitucional. El estudio concreto de la mentada norma ser objeto de un trabajo complementario que oportunamente se publicar. En consecuencia, en esta oportunidad nos abocaremos al anlisis del tema, en el escenario vigente con anterioridad a la referida ley. 4.1 Situacin planteada antes de la entrada en vigencia de la Ley N 18.045, de 31 de octubre de 2006. La serie de aspectos que venimos de mencionar (objeto del recurso y fundamentos de la impugnacin; sujeto legitimado para recurrir; rgano decisor; efecto suspensivo; limitacin o no de la autonoma municipal; procedimiento), han sido estudiados exhaustivamente por la doctrina especializada (constitucional, tributaria y administrativista). Pero exista uno que, hasta donde lleg el relevamiento efectuado por nuestra parte, no ha sido tratado por los diferentes autores. Dicho elemento consista en la falta de un plazo definido dentro del cual opere la interrupcin prevista en el inciso 3 del artculo 303, lo que ocasion problemas prcticos suscitando dudas y opiniones encontradas entre los legisladores de la Cmara de Representantes. Este panorama se extiende hasta la Ley N 18.045, que pretende de algn modo subsanar este aspecto. El inciso 3 del artculo 303, de idntica redaccin al correspondiente del artculo 300, dice: La Cmara de Representantes dentro de los quince das siguientes a la fecha en que se de cuenta de la apelacin, podr solicitar por una sola vez, antecedentes complementarios, quedando, en este caso, interrumpido el trmino hasta que stos sean recibidos. Esta solicitud slo puede ser realizada por una vez (no se trata de un deber del rgano decidor, sino de una facultad que ostenta en el desarrollo del procedimiento). Si se admitiera la hiptesis contraria, la funcin de la Cmara podra verse distorsionada porque no es posible olvidar que se trata de un rgano eminentemente poltico, donde se encuentra representado el sector del Gobierno Departamental cuyo acto se procesa. 1 Por tanto el empleo de este mecanismo poda transformarse en un artilugio para que transcurra el plazo que tiene el Cuerpo decisor para expedirse, sin que ello se produzca. Cassinelli entiende que este plazo de quince das se computa () desde que se da cuenta de la apelacin en sesin de la Cmara; lo que es razonable, porque si no sabe que existe una apelacin la Cmara no puede advertir la necesidad de recabar antecedentes complementarios39. Y seala que La solicitud de antecedentes complementarios interrumpe el plazo de sesenta das para resolver (...) ya que resulta lgico que (...) no puede estarle corriendo un plazo cuando pende un trmite que debe cumplirse por otra autoridad que no depende de la Cmara 40, justamente -agregamos nosotros- autoridad cuya decisin es la que se ha impugnado mediante el recurso previsto.

39 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. 355. 40 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. idem.

72

4.2 Alcance del trmino interrupcin. Una cuestin que corresponde aclarar para evitar factibles y lgicas confusiones, es que el constituyente utiliza el vocablo interrupcin en ambos artculos sin ningn rigor tcnico-jurdico. La doctrina se ha encargado de poner el acento sobre tal tpico y entiende en forma pacfica y uniforme que no se trata de un plazo de interrupcin sino de suspensin. As, se ha dicho que Se trata, pues, de una suspensin del plazo y no de una interrupcin como parecera desprenderse de la palabra interrumpido 41. Lo que viene de decirse no se trata de una discusin meramente acadmica sino que, por el contrario, tiene consecuencias prcticas ya que si se tratara de un verdadero caso de interrupcin, operada sta, el lapso transcurrido es despreciado y resulta ineficaz, por lo que debe contabilizarse en su totalidad un nuevo plazo. En cambio, constituyendo una hiptesis de suspensin, el trmino hasta ese momento ocurrido resulta vlido y corresponde computar -entonces- los das que restan para completar el perodo en cuestin. Quiere decir que no se parte de cero como en la interrupcin, sino que se retoma el cmputo a partir del da en que oper la causal de la suspensin contabilizndose los das transcurridos con anterioridad a dicho momento. 4.3 Anlisis del inciso 3 de los artculos 300 y 303. La doctrina, segn se seal, no se ocup de analizar el problema que planteaba la falta de limitacin temporal a la interrupcin, que ostenta ese inciso. Pero tal circunstancia obviamente- no constitua un impedimento para proceder a su estudio y posteriormente arribar a una conclusin; mxime teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 332 de la Magna Carta que establece: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades o imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas De acuerdo a los mtodos interpretativos de la Constitucin a que hiciramos referencia42, puede llegarse a distintos resultados segn se apliquen unos u otros.As si nos ceimos al estricto tenor literal43 del inciso 3 del artculo 303 puede tener como consecuencia que la decisin de la apelacin quede, en los hechos, librado a la voluntad del rgano del Gobierno Departamental cuya norma resulta impugnada (Intendente o Junta Departamental). Ntese que el plazo para que se remitan los antecedentes complementarios a la Cmara de Representantes, es sine die. Dicho de otro modo, el envo por el rgano requerido de la documentacin solicitada

41 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit. Pg. idem. 42 Supra pgs.7 a 10. 43 Supra pg. 7.

73

puede mantenerse indefinidamente en el tiempo sin que la misma se verifique, al no establecerse un plazo determinado. Tal situacin llevaba a que la Junta o el Intendente en su caso, se podran transformar, por lo menos indirectamente, en juez y parte en su propia causa al impedir por esa va que la Cmara de Representantes se expidiera sobre el recurso interpuesto. Entendemos que esta interpretacin no condice con la correcta inteligencia del texto a estudio. No puede concebirse que el espritu del constituyente fuera que la Cmara -reiteramos- quedara sometida en su funcin decisoria al arbitrio del Intendente o de la Junta Departamental, a los que les bastara con no remitir los antecedentes para que aqulla no pudiera cumplir con el cometido que la Constitucin le impone. De tal modo que dicha competencia quedara transformada en letra muerta por la inaccin, voluntaria o no, del rgano requerido. Implicara permitir que la Junta o el Intendente se adueen de las resultancias del proceso. Y, a su vez, la Cmara no puede abdicar de su poder-deber de estudiar y decidir el recurso por la falta de respuesta del rgano requerido. En consecuencia, razonamos que el mtodo correcto de interpretacin es el que conjuga la interpretacin literal con la necesaria e ineludible tcnica que impone una interpretacin armnica de todas las disposiciones que conforman el articulado de la Magna Carta, segn se seal oportunamente y a cuyas consideraciones nos remitimos 44. Sealemos que contrariamente a lo que establece la norma a estudio, el ltimo inciso del artculo 303 (tambin y en idntica redaccin el inciso ltimo del artculo 300), reza: El receso de la Cmara de Representantes interrumpe los plazos fijados precedentemente. Nuevamente encontramos que la Carta emplea el verbo interrumpir en lugar de suspender, por lo que cabe remitirnos a las consideraciones ya expresadas al respecto 45. Pero aqu acertadamente, se dice claramente que la suspensin opera solamente durante el lapso que insume el receso parlamentario. Esto es, que la suspensin se encuentra acotada temporalmente; no existe un plazo sine die lo que marca una asimetra entre ambos incisos. El dficit radica en la no delimitacin del trmino de suspensin, lo que constituye un vaco. Y debe entenderse que la remisin de los antecedentes complementarios constituye una carga para el Intendente o para la Junta, en su caso, la cual radica en que la Cmara se encontrara perfectamente habilitada para dictar la resolucin pertinente con la documentacin que posee a ese momento, sin necesidad de esperar la respuesta del rgano requerido. En efecto, tal peticin formulada por el rgano legislativo puede calificrsela de una diligencia para mejor proveer, es decir, aquella medida establecida para ilustrar de mejor manera y en forma ms completa a la autoridad competente que debe cumplir una funcin decisoria, sea administrativa o jurisdiccional.

44 Supra, pgs. 8 a 10. 45 Supra pg. 21.

74

Entonces, si el rgano mantiene una actitud omisa al no enviar la informacin correspondiente, la Cmara de Representantes vlidamente puede adoptar una decisin sin contar con la documentacin complementaria, en cuanto -segn se sealara-, necesariamente debe cumplir con la funcin decisoria que le ha encomendado el constituyente. 4.4 Conclusiones sobre el alcance del inciso 3 de los artculos 300 y 303. Entendemos la interpretacin que resulta ajustada a derecho y adecuada al texto constitucional, que impone a la Cmara llevar adelante una actividad que conforma un instrumento de contralor sobre la actuacin desarrollada por los rganos departamentales, es la expuesta precedentemente. Hasta aqu, el anlisis puede tildarse de un enfoque en un plano terico, ya que en la praxis pueden acontecer otras situaciones, fundamentalmente tomando en cuenta el efecto suspensivo de la presentacin de la apelacin. En el caso del artculo 300, la suspensin de la aplicacin del acto cuestionado es de principio. En cambio, en el artculo 303 no sucede lo mismo, en este punto corresponde remitirnos a lo desarrollado en el numeral VI, bajo el ttulo Efecto suspensivo 46. Al Gobierno Departamental le importar que la situacin se dilucide lo antes posible, en la medida en que debido a la impugnacin los efectos del acto se encontrarn suspendidos con las consecuencias que ello implica para el Gobierno local. A ste le interesar que el trmite tenga la mayor celeridad posible por lo cual el camino que le queda es remitir lo antes posible y sin dilatorias los antecedentes complementarios que el cuerpo legislativo nacional le requiera. Pero frente a las legtimas perplejidades que el alcance de esta disposicin ha generado, otra solucin puede consistir en la sancin de un proyecto de ley interpretativa, dictada al amparo de lo dispuesto por el ordinal 20 del artculo 85 de la Constitucin de la Repblica. Perfectamente en este punto son aplicables las enseanzas de Cassinelli respecto al vaco constitucional que se presenta en el artculo 303 sobre determinadas hiptesis ya mencionadas ut supra 47. Entonces ser la ley ordinaria, quien colme la omisin dando certeza al procedimiento en estudio. Dicho en otros trminos y a modo de sntesis, la solucin vlida para resolver el vaco que presentaban los artculos en ese inciso, poda pasar tanto por la aplicacin de la interpretacin sistemtica de los diferentes incisos que los componen como se seal, o mediante el dictado de una ley interpretativa. Llegado a este punto, deber analizarse si la ya citada Ley N 18.045 cumple realmente con ese objetivo que se seala (interpretacin de la Carta), y que se realizar en una segunda parte complementaria a este trabajo como ya fuera expresado.

46 Pg. 15 47 Pgs. 15 y 16.

75

Responsabilidad penal juvenil en el cdigo de la niez y de la adolescencia.

Dra. Ana Rosa Benitez

76

Contenido Vamos a enfocar esta exposicin con un poco de historia, en el universo occidental, respecto de los derechos del Nio y su marco legal actual en nuestro pas, el alcance de los derechos de los nios y adolescentes, las infracciones a la ley penal, los proyectos de reforma del CNA (tentativa) y la experiencia en el Departamento de Maldonado, Repblica Oriental del Uruguay.

I) Un poco de historia. a) 1924 La Sociedad de Naciones Unidas en su V Asamblea, formula la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio. 1 b) 1959- La Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaracin Universal de los Derechos del Nio el 20 de noviembre de 1859: con diez principios que son una enumeracin de Derechos. 2 c) 1979- Es el Ao Internacional de los Derechos del Nio, celebrando el vigsimo aniversario de la Declaracin de los Derechos del Nio d) 1983- Diversas organizaciones no gubernamentales se movilizan para elaborar una Convencin de los Derechos del Nio, teniendo un estatuto de consulta junto con las Naciones Unidas. e) 1989 - El 20.11.1989 la Convencin es adaptada por la Asamblea de las Naciones Unidas y abierta a la firma y ratificacin de los Estados, recogiendo as la llamada doctrina de la proteccin integral. f) 1990- Nuestro pas por la ley 16.137 el 28 de setiembre de 1990 ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio. 3 En base a ella y a otros instrumentos internacionales se elabora un proyecto, que al ingresar al Parlamento se individualiza como carpeta 59 de 2000 de la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin de la XLV legislatura, hasta que finalmente con el N 17.823 se aprueba el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia con fecha 7 de setiembre de 2004, publicado el 14 de setiembre de 2004, que deroga el cdigo del Nio de 1934- paradigma de la doctrina de la situacin irregular- sus modificaciones y todas las disposiciones legales que se opongan al mismo. 4 Corresponde aclarar que cuando mencionamos a otros instrumentos internacionales nos estamos refiriendo a las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin 5; las Reglas de Naciones Unidas para la proteccin de menores privados de libertad 6 y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil 7

77

II) El nio y adolescente son sujetos de derecho, sus derechos fundamentales: el inters superior. El art. 2 del CNA establece: (Sujetos de derechos, deberes y garantas) Todos los nios y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas humanas El art. 8 indica: (Principio General) Todo nio y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos sern ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales, este Cdigo, y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser odo y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida. Podr acudir a los Tribunales y ejercer los actos en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene el deber de designarle un curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista a sus pretensiones. Los Jueces bajo la ms seria responsabilidad debern adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los incisos anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en forma contraria a lo aqu dispuesto. La norma plasma una suerte de ratificacin o reconocimiento de una situacin pre-existente, ya que como toda persona goza de determinados derechos inherentes a su condicin de tal. En efecto, los derechos humanos no dependen, no son creados por ningn ordenamiento jurdico, sino que son anteriores al mismo. Derivan, de la calidad de la persona formando una unidad inseparable, por eso se dice que son inherentes a la persona humana. De modo que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la persona humana, de la edad que sea, ya que la niez y la adolescencia son una forma de ser personas. Se reconoce un bloque de derechos integrado por los establecidos en forma explcita por la Constitucin de la Repblica, los reconocidos en los diversos instrumentos internacionales (por ejemplo la CIDN) y los derechos implcitos y que se pueden derivar del art. 72 de la Constitucin. 8 De modo que el CNA como ley que es, no est creando derechos fundamentales del nio o del adolescente, y a la hora de interpretarse, ello se debe realizar en funcin de los derechos humanos. Por lo que, los eventuales desajustes normativos se resolvern conforme a la directriz de preferencia de normas , debiendo el intrprete recurrir a la norma que mejor proteja el derecho en juego, con independencia de su nivel jerrquico. Todo lo cul es recogido por el cuerpo de normas que venimos de sealar, estableciendo como criterio especfico de interpretacin e integracin el propio artculo 6 que para la interpretacin e integracin del mismo se deber tener en cuenta el inters superior del nio y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona

78

humana, impidiendo la invocacin de este principio para tratar de menoscabar tales derechos. En el Estado Liberal de Derecho S XVIII y XIX- se parta de la base de que todos los hombres nacen y viven libres e iguales en Derecho. Este Estado Liberal de Derecho, fue pasando al Estado Social de Derecho donde se reconoce la misma premisa, pero advirtiendo que existen ciertos obstculos reales, de orden econmico, social, cultural, etc. Que impiden que todas las personas gozaran de la misma forma de sus derechos y muchas de ellas incluso no pudieran siquiera acceder a cubrir sus necesidades mnimas. El Estado entonces, deja de ser abstencionista, para intervenir comprometindose a asumir algunas actividades mnimas que permitan que los individuos superen esos obstculos. Se llega entonces al llamado Estado de Bienestar, que tambin reacciona ante la crisis econmica de verse impedido de satisfacer todas las demandas. En esa situacin como seala el Dr. Martn Risso 9 la sociedad puede tomar dos posturas, o asumir esa realidad buscando una alternativa racional; o no asumir la realidad y continuar exigiendo a un Estado exhausto, que haga lo que no puede hacer, y que a luces vista se observa en una situacin de crisis permanente, sin un final prometedor.

Y cuando hablamos de que el ciudadano, la persona, busca proteccin ante los tribunales, no escapa de esa bsqueda hoy ms que debatida - la concrecin de su proteccin y de su familia ante situaciones reales de dao o situacin de peligro de bienes jurdicos que como tales el Derecho tom como tutelables. Hablamos ms que nada a los delitos contra la propiedad ( hurto, y su modalidad de arrebato) y contra la vida ( lesiones, ria ) sin perjuicio del pedido de auxilio expreso manifiesto y hasta agresivo, de aquellas personas involucradas con adolescentes que usan, abusan o son adictos a sustancias estupefacientes. III) Los proyectos de reforma del CNA la tentativa Ms inflacin penalVemos y omos diariamente la delincuencia presentada por los medios de comunicacin, de la que no escapan los adolescentes actuando en solitario o no. Obviamente ello incide en la opinin

En esta idea de Estado de Bienestar es creo que debemos ubicar la entrada en vigencia y aplicacin durante ms de dos aos del CNA. Reconociendo que los derechos humanos de segunda generacin 10 han quedado sin proteccin adecuada: no los puede proteger el Estado de Bienestar, lo que opera un retorno a los Tribunales ( y a la propia autoridad administrativa: Polica, INAU- Instituto del Nio y Adolescente del Uruguay- Policlnicas, ONGs), se busca la proteccin ante los jueces sobre temas vinculados al de la minoridad infractora, a la problemtica de la superpoblacin de crceles, lo que lleva en definitiva a una exacerbada judicializacin de problemas.

79

pblica y a la postre, siempre se abre el espectculo de un discurso poltico. De modo que es obvio la interrelacin entre los medios de comunicacin, la opinin pblica y el discurso poltico. La poblacin habl mucho y lo sigue haciendo de una sensacin de inseguridad, que se ve reforzada cuando nos informan de algn hecho delictivo cometido por jvenes o adolescentes. Por supuesto, como ocurre siempre se trata de provocar alguna reforma legislativa que calme esas demandas. En este caso le toca al CNA, existiendo hoy en el Parlamento dos proyectos de reforma uno presentado por el Partido Nacional y otro por el Oficialismo, y que ataen en puridad a admitir la tentativa en el caso de infracciones graves. En efecto, en la parte II del Captulo IX del CNA al referirse a las infracciones penales, stas se agrupan en graves y gravsimas. Las infracciones graves: Son aquellas acciones u omisiones, tipificadas por el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, el CNA no las enumera y operan de modo residual ya que son tales las que no son gravsimas, que s indica. 1) El sujeto activo lo ser el adolescente que es el ser humano mayor de 13 aos y menor de 18 aos de edad, ya que esta parte II se titula De los adolescentes y las infracciones a la ley penal , indicando el propio Cdigo en su artculo 1 qu se entiende por nio, y qu por adolescente. 11 2) En cuanto al grado de participacin lo ser como autor, o coautor en los casos de existir intencionalidad, es decir dolo, no cuando la infraccin es culposa, ya que no puede existir coparticipacin en los delitos culposos, aunque el art. 69 2) se refiere tambin al coautor, lo que tendra que corregirse en caso de existir una reforma en tal sentido y que no lo preveen los proyectos. 3) La tipicidad subjetiva: dolo o culpa. En cuanto a la culpa siempre que sta sea admitida para el delito especfico de que se trate ya que se deben de tomar los preceptos de la parte general del Cdigo Penal como lo indica el art. 73 del CNA por lo que el art. 19 de aqul tiene pleno vigor siendo los delitos culposos nmeros clausus . 4) En cuanto al proceso ejecutivo del ilcito: deben ser infracciones consumadas. Por ejemplo es infraccin grave el hurto pero la tentativa de hurto es una conducta atpica ya que no configura una infraccin y este no es otro que el motivo de la reforma. De modo que, un adolescente por ejemplo de 15 aos de edad que se apodera mediante sustraccin de una bicicleta estacionada en el frente de un comercio y de ello es advertido su propietario quien lo persigue sin perderlo de vista hasta que el bien es abandonado en la va pblica por el joven que luego a pocos metros es detenido por otro ciudadano que presenci los hechos, no va a ser pasible de ser sometido a un procedimiento infraccional y no movilizar al sistema penal existente en nuestro pas. Obviamente que esto nos mueve a protesta, y ms en los casos en que el protagonista es un adolescente conocido o con varias entra-

80

das a la Polica o al Juzgado y es entregado a sus padres por resolucin judicial anotada en el libro de novedades que registra la autoridad policial. No podemos dejar de referirnos, como indica el Profesor Dardo Preza,12 al tema de las acciones culposas consumadas, lo que colide con la doctrina penal uruguaya que no concibe hablar de delitos culposos tentados, lo que entendemos tambin tendra que ser objeto de la reforma proyectada y que tampoco est previsto. Las infracciones gravsimas: Se encuentran enumeradas en el art. 72 del C.N.A.: 1- Homicidio art. 310 del Cdigo Penal. 2. Lesiones gravsimas: art. 318 del C.P. 3. Violacin art. 272 C.P. no hay violencia presunta 4. Rapia art. 344 C.P. 5. Privacin de libertad agravada 282 C.P. 6. Secuestro 346 C.P. 7. Extorsin 345 C.P. 8. Trfico de estupefacientes arts. 31 y 32 de la 17016 9. Cualquier accin u omisin que tenga un mnimo de 6 o ms aos de penitenciara, o cuyo mximo sea de 12 o ms aos de penitenciara. - El sujeto activo es el adolescente, esto es el ser humano mayor de 13 aos de edad y menor de 18 aos. - Tiene que tener participacin en la infraccin sea en calidad de autor o coautor. Puede ser cmplice en los casos de homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro. - La tipicidad subjetiva: dolo. - En cuanto al proceso ejecutivo del delito: debe de haberse consumado, admitiendo tentativa los casos de homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro. Es necesaria la reforma por no incluir la tentativa? Sabemos que la tentativa, como mecanismo amplificador del tipo, avanza en el iter criminis, abarcando acciones previas a la consumacin abriendo un abanico mayor de imputacin. En el tema que nos ocupa de responsabilidad penal juvenil, este fenmeno de la tentativa se aplica en forma restrictiva solamente para estas tres figuras penales (homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro) basndonos en la calidad especial del sujeto activo: un adolescente que se encuentra en una etapa del desarrollo de su vida. De modo que en el ejemplo del hurto (infraccin grave), pero que qued en grado de tentativa, o, pensando en una tentativa de extorsin (la extorsin como infraccin gravsima, teniendo en cuanta la discusin doctrinaria y jurisprudencial sobre su posibilidad de conato13), la nica opcin que le queda al Juez que toma conocimiento del hecho por los mecanismos existentes es la famosa entrega a los padres?

81

Pensamos que la Sede Judicial con competencia en materia de responsabilidad penal juvenil, debe poner en conocimiento el hecho al Juez Letrado de Adolescentes (en Montevideo) o al Juez Letrado con competencia en familia (en el Interior ) en base a lo edictado por los artculos 117 y 118 del C.N.A. En efecto, el Capitulo XI en la Parte I se refiere a la Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes y situaciones especiales comprende tambin al adolescente que vulnera el derecho de un tercero, (en el ejemplo, el adolescente que intent hurtar o extorsionar) lo que culminar con la aplicacin de medidas para sus padres o responsables enumeradas en el art. 119 que puede ser orientacin, apoyo y seguimiento a la familia, obligacin de inscribir al adolescente en un centro de enseanza o programa. Y para el adolescente se aplicarn las medidas del art. 120 que como vern se refieren a un mbito de tutela o proteccin al joven que intent cometer una infraccin grave o gravsima (teniendo en cuenta las exceptuadas14): atencin diurna por parte del INAU o de alguna ONG, que lo acepte; o tratamiento ambulatorio mdico o psicolgico o siquitrico. Pero qu derecho del adolescente actor, se vulner? Si recordamos que todo el CNA est teido del principio de inters superior del nio reconocido como un derecho fundamental, argumentamos que su situacin es de vulnerabilidad en la medida que su conducta evaluada objetivamente as lo indica. Afirmamos que se acta de manera preventiva tutelando ese estado de riesgo para su propia persona, ya que de no actuar el sistema judicial en tal sentido, no resguardaramos los derechos de ese adolescente. Pero que quede claro que en este caso no tenemos un procedimiento infraccional y por lo tanto no habr medidas cautelares 15 (dentro de ellas la internacin), ni una sentencia que califique al adolescente como infractor. Mirado desde el ejemplo de la tentativa de extorsin parece que la medida no es proporcional a la accin cometida. En cambio, si lo miramos desde el punto de vista de la tentativa de hurto que en definitiva es el motivo de los proyectos de reforma, porque seamos realistas, abundan estas situaciones y no la del ejemplo de la tentativa de extorsin - la aplicacin de las medidas previstas en el Capitulo XI tanto para los padres o responsables, como para los adolescentes en base a garantizar el inters superior del adolescente que vulner el derecho de un tercero como dice el art. 117 del CNA- es proporcional a su conducta , indica un accionar preventivo del sistema y la especificidad del mismo en tanto de adolescentes se trata. Y esto, nos lleva de la mano a recordar el principio de lesividad. Si se vulner el derecho de un tercero, estamos hablando de que la ley est tutelando ese derecho. En el caso el bien jurdico propiedad. Y como deca el principio de lesividad nos ensea que no hay delito sin lesin u ofensa al bien jurdico, que puede consistir en una lesin en sentido estricto o en una puesta en peligro de ese bien jurdico. Si entendemos por vulnerar el quebrantamiento de ese derecho al ponerlo en peligro, las conductas tentadas de las

82

infracciones graves, que como vimos son todas excepto las gravsimas sealadas en el inc 1 a 8 del art. 72, y en el caso de las tentativas a las tres infracciones gravsimas, que refiere el art. 72 en su numeral 10), se legitima el accionar del sistema judicial actuando la ley con las medidas previstas en los arts. 119 y 120. Recurriendo pues al criterio de interpretacin especfico que nos indica el CNA en el art. 6 basado en el inters superior, como derecho fundamental, y en el principio de lesividad emanado del art. 10 de la Constitucin que en su inciso primero reza Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados , entendemos que esas conductas tentadas pueden ser contempladas por el sistema judicial. De modo que entendemos que no habra un vaco legal, ya que se podra actuar en el sentido que indicamos y por los fundamentos reseados, sin esperar o proponer reformas legislativas. Sencillamente utilizando los mecanismos legales existentes el sistema judicial no penal acta en un conflicto. Y decimos no penal, porque como bien sabemos el Derecho Penal debe actuar como ltimo recurso, como ltima ratio. Qu medida socioeducativa aplicar en caso de infraccin tentada? Por otro lado, la problemtica que plantean los proyectos, como se dijo actualmente en el Parlamento, al reformar uno de ellos - 16 los artculos 69 y 72 suprimiendo la palabra consumadas en el numeral 1 del artculo 69 y el numeral 3) del mismo. Y modificando en literal 10 del artculo 72, lo que lleva a admitir la tentativa en todas las infracciones graves dolosas y en las gravsimas. A su vez, el otro proyecto 17, con la misma finalidad que el anterior, al pretender las mismas modificaciones referidas , agrega otras: modifica el numeral 1 literal A , incisos b, f y g del art. 76 ( cometidos de la autoridad policial ); modifica el numeral 5 del art. 76 (agregando una medida cautelar ms al elenco all enumerado la tutela cautelar ); sustituye el artculo 86 ( es importante en tanto la privacin de libertad se establece solo para las infracciones gravsimas eliminando la potestad del Juez ); se modifica el artculo 91 ( elimina el inciso 3 viejo resabio de la peligrosidad que luego mencionaremos ); y por ltimo sustituye el artculo 126 ( a los efectos de aclarar el comportamiento de la autoridad policial). Importa pues qu medidas socioeducativas aplicar del elenco de las previstas en el 80 del CNA no privativas de libertad y teniendo presente que la medida seleccionada por el Juez, se efectuar siguiendo los criterios de proporcionalidad e idoneidad para lograr sus objetivos y que slo se podr aplicar una medida. Y decimos no privativas de libertad porque estamos ante un conato de infraccin (o de conducta tipificada por la ley penal como delito). En el Cdigo Penal18, que es de aplicacin, porque se remite a su parte general el artculo 73 del CNA, se prescribe en la tentativa una pena derivada del delito consumado, que sera la tercera

83

parte pudiendo elevarse hasta la mitad. Esto como principio general, cmo lo conciliamos con el proyecto? 1 Sera bueno o conveniente que la oportunidad de reforma aclarara al Juez qu medida de las mencionadas corresponde aplicar en caso de tentativa, ya que algunas medidas tienen mximos (orientacin y apoyo 1 ao, prohibicin de concurrir a ciertos lugares o espectculos pblicos 6 meses, servicio a la comunidad 2 meses, prohibicin de conducir vehculos 2 aos) y otras las determina el Juez, como libertad asistida y libertad vigilada. 19 Todo ello a los efectos de salvaguardar el principio de proporcionalidad entre la culpabilidad, la calidad de la medida y el tiempo de la misma en relacin con una infraccin consumada. En cuanto a la tentativa de las infracciones gravsimas merece el mismo comentario que el anterior. Pero adems corresponde preguntarnos si en un caso de tentativa de violacin no previsto en el actual CNA y s en el proyecto -o de homicidio s previsto en el actual CNA- por ejemplo, puede el Juez disponer la privacin de libertad. Con el texto proyectado es legtima la pregunta porque con el Cdigo vigente nunca tendremos un caso de proceso infraccional por tentativa (excepto para homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro) y por ende nunca una privacin de libertad, y porque adems el legislador al proyectar la reforma del artculo 86 nada dice de la tentativa de las infracciones gravsimas. Creemos que es oportuno que se determine, sin dejar dudas, si corresponde la privacin de libertad (no olvidemos que sta puede ser internacin total o en rgimen de semi libertad20) en los casos de tentativa de infracciones gravsimas. La peligrosidad manifiesta. Por otro lado merece atencin el inc.3 del art. 91 del CNA que al referirse justamente a la duracin de la medida de privacin de libertad, establece que En situaciones de peligrosidad manifiesta, se adoptarn las medidas que fueren compatibles con la seguridad de la poblacin y los propsitos de recuperacin del infractor. Lamentablemente introduce un Cdigo moderno estos trminos de peligrosidad que hablan de un derecho penal juvenil de autor y no de acto, donde efectivamente se vulnera el principio de seguridad jurdica, proporcionalidad, el de legalidad, el de culpabilidad y el de lesividad. No hay opcin de defensa del adolescente cuando se le aplicar una medida compatible con la seguridad de la poblacin, y la intencin de recuperacin. No se podr impugnar la medida dado que no hay parmetros posibles que puedan enmarcar su compatibilidad con la seguridad de la poblacin . Recordemos que la ambigedad o laxitud de los trminos utilizados es ms riesgosa en materia penal que en ningn otro mbito.

84

As pues, surgira del texto legal: a) la existencia de un presupuesto: que haya existido o exista privacin de libertad. Aqu vemos que el artculo viene hablando de la duracin de la medida privativa de libertad, parece que estaramos situados en el momento de disponer el cese de la medida, o porque la misma se cumpli, o porque se solicit o indic cambio de medida, y entonces s, parece que se puedan adoptar otras medidas porque de lo contrario violaramos el principio non bis in dem si aplicamos acumulativamente dos medidas. Lamentablemente existiendo numerosas enmiendas al proyecto de Cdigo, no se repar en este inciso. 3, tan amplio como indeseable, que tie con conceptos positivistas, anacrnicos e incompatibles con un derecho penal de acto, apartndose claramente de lo dispuesto por la CDN art. 40.4. Y reglas de Beijing 17.1. b) que adopcin de medidas distintas al rgimen de privacin de libertad, cules? Respondemos de igual modo, aunque no se superpongan tenemos un plazo determinado del cumplimiento de la medida, y luego, otra medida ms, por cunto tiempo, y con qu carcter. Estamos juzgando sin lmite la llamada peligrosidad , que a su vez no sabemos quien la determina, si el Juez, o los tcnicos del INAU, y en este caso cules tcnicos. Como vimos en uno de los proyectos de reforma al CNA se elimina este inciso tercero del art. 91, lo que obviamente debemos aplaudir. IV. La experiencia en el Departamento de Maldonado. Por ltimo contarles nuestra experiencia: Datos obtenidos en noviembre de 2006 nos indican que el INAU atiende un total de adolescentes internados en rgimen de privacin de libertad y semi libertad de trescientos cuarenta y uno. Por otro lado son atendidos en programas de libertad asistida noventa y tres adolescentes. Adolescentes internados enviados desde Maldonado se encuentran veinte desde enero de 2006. En nuestro Departamento existen dos Juzgados Letrados con competencia en materia penal, aduanera y adolescentes y tres Juzgados Letrados con competencia en materia de familia y violencia domstica. A la fecha de este trabajo 21 no ha comenzado a funcionar el Juzgado Letrado de San Carlos con competencia en todas las materias.

85

A su vez, existe desde febrero de 2001 (antes de entrar en vigencia el CNA) la Organizacin No Gubernamental denominada Rumbos 22, que cumple un programa de Libertad Asistida cuyos objetivos son: A) Generales: Desarrollar un sistema integral de atencin ofreciendo un espacio para el cumplimiento de medidas alternativas a la privacin de libertad para nios/as y adolescentes en conflicto con la ley penal, que cuenten con un referente adulto, de conformidad con la normativa vigente. (Ejecucin) Ofrecer un espacio preventivo para adolescentes que presenten problemas de conducta (excluyendo siquitricos y adictos) en donde se pretende incidir mejorando las mismas. (Prevencin) B) Especficos: - Integrar al adolescente que ha cometido la infraccin, al cumplimiento de programas socio-educativos, contando con un ncleo familiar y/o referente adulto que se responsabilice por l. - Lograr un acompaamiento en el sistema de atencin por parte de la familia y/o adulto de referencia. - Crear mecanismos bsicos de capacitacin en distintos oficios y servicios a travs de pasantas en diferentes comercios e instituciones en la comunidad fernandina (trmino que hace referencia a los habitantes de Maldonado). - Crear un espacio grupal para que los nios/as y adolescentes vuelquen sus expectativas, miedos, necesidades y problemas. - Que el adolescente se responsabilice por la infraccin cometida, asumiendo la reparacin simblica del dao, en un constante proceso de reflexin acerca de la infraccin y su punicin. - Que el nio/a, adolescente, se integre a espacios de expresin ldica-recreativa con grupos de pares. - Que el trabajo desarrollado por este proyecto contribuya a la sensibilizacin y a la revisin de estereotipos de la sociedad sobre el tema de la minoridad. - Que los adolescentes beneficiarios de este proyecto logren insertarse laboralmente en instituciones pblicas del Departamento de Maldonado, fomentando as la creacin de un convenio que habilite la insercin laboral de un porcentaje importante de jvenes en esta situacin. - Que los Jueces, Fiscales, Defensores (operadores del Sistema Judicial) cuenten con otras opciones, para un joven que cometi un ilcito, manteniendo un trabajo coordinado con la O.N.G. (Organizacin No Gubernamental) y un seguimiento de la medida y

86

del menor derivado, a travs de informes tcnicos peridicos. Maldonado no es ajeno a las opciones que tienen en la realidad los operadores judiciales, y ante la infraccin se responde de dos maneras: encerrando al adolescente , privndolo de su libertad y por lo tanto enfrentndolo an ms duramente a las situaciones que motivaron su conducta ( en los lugares de internacin corran ms riesgo de reincidir al salir, que de rehabilitarse) o en caso de que la infraccin no lo amerite entregndolo a sus padres a su medio familiar sin ningn tipo de intervencin que de cuenta que su conducta est comprendida entre lo aceptable o no, en trminos normativos. Datos estadsticos obtenidos directamente nos indicaron que en el perodo 1995-2000, de los procesados entre la edad de 18 a 25 aos, el 80% haba sido menor infractor, develando una indeferencia por revertir esas situaciones, acrecentando el hacinamiento carcelario e impulsando la largada de una real carrera delictiva . Se pens entonces desde la comunidad comprometida con esa realidad, en una organizacin que tuviera como finalidad tender otras opciones para interrumpir ese proceso que otros vean como inevitable. RUMBOS haba propuesto desde su fundacin (2 de febrero de 2001) un sistema alternativo a las opciones existentes hasta el momento con una metodologa de trabajo integral, con enfoque y atencin multidisciplinaria. A partir de setiembre de 2004 con la entrada en vigencia del Cdigo de la Niez y la Adolescencia se elencan una serie de medidas alternativas a la privacin de la libertad, dentro de las que se encuentra la Libertad Asistida, en respeto del principio inspirador de la Convencin de los Derechos del Nio, de que la internacin es la ultima ratio , desterrando respuestas represoras. La idea del programa de Libertad Asistida surgi de funcionarias judiciales que tenan como una de las materias de su competencia la minoridad infractora que luego de participar en algunos eventos sobre el tema, apostaron a llevar a la prctica lo aprendido, ya que observaban como ese joven de 15 o 17 aos, al llegar a la mayora de edad (18 aos) era procesado primero sin prisin y luego y en forma preceptiva encarcelado. Se convoca as a otros profesionales conocedores de la problemtica, y se suscribe con fecha 2 de febrero de 2001 el acta fundacional de la Institucin. La metodologa fue uno de los aspectos ms discutidos ya que era necesario articular las diferentes profesiones en su especificidad para alcanzar un enfoque multidisciplinario que brindara una atencin integral de la problemtica. Fue as que se acord que el equipo base tena que estar conformado por un psiclogo, un educador y un asistente social, ms el asesoramiento legal necesario y el apoyo de otras disciplinas que se considerara pertinente consultar.

87

Todo ello sin perjuicio de la reserva de cada situacin, garantizando los derechos de privacidad del adolescente y de su familia. Se valor poner nfasis en conceptos trascendentes para el proyecto: joven en dificultades, proyecto de vida, compromiso con la ONG, vnculos con el equipo base, importancia de su familia, y la comunidad como entes socializadores. Estamos convencidos de que el programa contina debido al fuerte compromiso individual y grupal, ya que desde el momento mismo de su fundacin cont con 26 personas a sabiendas de que se trataba de un trabajo no rentado lo que se prolong por casi dos aos-. En la ejecucin actual del proyecto incide la problemtica del consumo de sustancias adictivas, que se ha visto incrementado, a la vez que la dificultad para la insercin sobre todo en el mercado laboral.23 Los jvenes en conflicto con la ley Penal son derivados por la Justicia Penal a travs del Instituto del Nio y la Adolescencia del Uruguay a nuestra institucin, en la misma los recibe un equipo tcnico multidisciplinario (Psiclogo/a, Asistente Social, Educador/a) que en primera instancia realiza un diagnstico primario del joven a travs de la primera entrevista tcnica, luego semanalmente el equipo tcnico seguir manteniendo entrevistas dirigidas a tratar de producir el cambio de conducta. Se eleva el informe tcnico primario a la Sede Judicial que lo deriva y luego se presentan informes cada 20 das aproximadamente para ilustrar el proceso de libertad asistida llevado a cabo con el adolescente, donde se realizan sugerencias a la Justicia si es necesario. En caso de celebrarse audiencias los Juzgados, concurre uno de los tcnicos que atiende al joven que participa activamente en la misma frente al Juez, Fiscal y Defensor. El joven tiene la obligacin de concurrir semanalmente a uno o dos talleres (jardinera, manualidades, apicultura, electricidad, cestera, pintura y mantenimiento de la sede.) y adems luego de los talleres recibe merienda o cena segn lo marque la hora de finalizacin del taller. Si el chico no termin primaria, se coordina con la maestra especializada de Enseanza Primaria de Maldonado a los efectos de insertarlo en el curso especial extra edad para terminar el ciclo de primaria, de acuerdo a la reglamentacin vigente. Se cuenta con: - un rea documental para que el joven obtenga su documento de identidad, su carn de salud pblica, e incluso partida de nacimiento; - un rea de salud: en especial dental y si hay problemtica de consumo de drogas se coordina con la policlnica de la zona para que sea tratado por especialista;

88

- un rea deportiva: en convenio con el Campus de Maldonado pueden realizar deportes, adems en nuestro local futuros profesores de educacin fsica realizan pasanta con los beneficiarios del programa; un rea recreativa: donde se desarrollan actividades y talleres ldicos. - actividades de verano: el lugar invita a realizar muchos paseos temticos, evitando el ocio del verano y las tentaciones de este balneario internacional. En el proceso se trabaja con la familia, tanto en entrevistas clnicas como en el domicilio. Las entrevistas semanales, la participacin en alguna de las actividades semanales y la concurrencia del adulto responsable son obligatorias del Programa de Libertad Asistida, ya que necesariamente se incluyen en el informe presentado al Juzgado, y en caso de no concurrencia del chico o desinters notorio de la familia se informa al Poder Judicial. Se realizan coordinaciones con institutos privados de computacin a los efectos de usufructuar becas para la capacitacin de los chicos, controlando su asistencia y rendimiento. Todo el proceso cuenta con el acompaamiento del equipo tcnico, y como se mencion se logra la participacin y el compromiso de la familia del adolescente, re educndola tambin en la infraccin cometida. En un total de 198 jvenes beneficiarios (directos) del Programa han reincidido el 9% de ellos, cuando en el sistema de internados privados de libertad la reincidencia es mayor al 56%. La Intendencia Municipal de Maldonado nos otorg en calidad de comodato un local sito a unas 12 cuadras del micro centro de Maldonado el que usufructuamos desde el 17 de febrero de 2003. Contamos con el auspicio de la misma para todas nuestras actividades y el Programa ha sido declarado de inters departamental por la Junta Departamental de Maldonado. nes. El local ha sido equipado casi en su totalidad con donacio-

El 24 de marzo de 2003 suscribimos convenio con el INAU lo que ha garantizado el pago de salarios, alimento para los beneficiarios, financiamiento de actividades socio-educativas con los jvenes y sus familias, entre otras cosas. El mismo refiere a la atencin en rgimen de libertad asistida para 15 chicos, sin embargo siempre atendemos ms de esa cifra y se reciben tambin adolescentes en materia de prevencin , esto es con problemas de conducta que no dieron lugar a su ingreso al sistema judicial. En el perodo 2003-2005 se realiz un curso de Apicultura anual, terico-prctico con el apoyo de la Intendencia Municipal de Maldonado24.

89

En el 2005 se beneficiaron 6 jvenes con el Programa del Municipio de Jornales Solidarios, recibiendo una remuneracin y capacitacin y 12 pasantas laborales. Rumbos participa en la Red de infancia y Adolescencia de Maldonado a la que concurren otras Instituciones con las que acordamos actividades conjuntas en pro de la capacitacin y defensa de los derechos de los nios/as y adolescentes. Rumbos es miembro fundador de la Asociacin de Lucha contra el Tabaquismo promovida por el Ministerio de Salud Pblica. Rumbos es miembro de la Junta Departamental de Drogas y por su intermedio de la Junta Nacional de Drogas que depende de la Presidencia de la Repblica. Rumbos ha sido beneficiaria de actividades llevadas a cabo por la Liga de Fomento y Turismo de Punta del Este y del Cantegril Country Club de Punta del Este. Rumbos cuenta siempre con el apoyo de todos los medios de comunicacin para difundir sus actividades y para participar en temas de actualidad que dicen con nuestro objetivo por intermedio de la Direccin de Difusin y Prensa de la Intendencia Municipal de Maldonado. Rumbos ha incorporado en forma honoraria con el conocimiento del Colegio de Abogados de Maldonado- a tres profesionales en Derecho que conforman un Consultorio Jurdico, para atender los casos de los jvenes, y asesorar a las familias de los adolescentes en temas puntuales de contenido no econmico y que no cuenten con medios para requerir servicios pagos. Rumbos cuenta desde su inicio con una fecha en el calendario de corridas de calle departamental que punta para la federacin de atletas en Coordinacin con Corredores del Este y la Intendencia Municipal de Maldonado, que tiene lugar de salida y llegada en el local de la Institucin, para lograr as el compromiso de la comunidad, la difusin de la tarea realizada y la participacin de los jvenes del Programa. Rumbos cuenta desde hace dos aos con el apoyo de B nai B rith del Uruguay Filial Shalom-) Rumbos es miembro de la ANONG (Asociacin Nacional de Organizaciones No Gubernamentales) y fue miembro organizador del evento anual llevado a cabo en el 2006 en Punta del Este. Rumbos recibe invitaciones para participar en talleres de capacitacin pagos en forma regular (drogadiccin, infancia y familia ) a los que concurren por lo menos dos tcnicos de la Institucin interesados en la temtica asumiendo la ONG parte o la totalidad de dicho costo . Como se indic el convenio de atencin en el Programa de Libertad Asistida con el INAU es para 15 adolescentes, sin embargo

90

en este momento el proyecto asiste a 24 (siete de los cuales con solicitud de ingreso por ser recientes derivaciones), chicos como beneficiarios primarios y sus respectivos referentes familiares como beneficiarios secundarios, sin perjuicio de recibir y atender a jvenes en el rea de prevencin (actualmente se trata de 16 nios y adolescentes).

91

NOTAS 1 Por la presente Declaracin de los Derechos del Nio, llamada Declaracin de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al nio lo mejor de s misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideracin de raza, nacionalidad o creencia, que: 1. El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual. 2. El nio hambriento debe ser alimentado, el nio enfermo debe ser atendido, el nio deficiente debe ser ayudado, el nio desadaptado debe ser radicado, el hurfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados.3. El nio debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. 4. El nio debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotacin. 5. El nio debe ser educado inculcndole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prjimo. 2 Artculo 1. El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta declaracin. Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin o discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o de su familia .Artculo 2.El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. Artculo 3.El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad .Artculo 4.El nio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados. Artculo 5.El nio fsica o mentalmente impedido o que sufra algn impedimento social debe recibir el tratamiento, la educacin y el cuidado especiales que requiere su caso particular. Artculo 6.El nio, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra ndole. Artculo 7. El nio tiene derecho a recibir educacin que ser gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dar una educacin que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro til de la sociedad. El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres. El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educacin; la sociedad y las autoridades pblicas se esforzarn por promover el goce de este derecho .Artculo 8. El nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro. Artculo 9. El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No ser objeto de ningn tipo de trata. No deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada; en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o educacin o impedir su

92

desarrollo fsico, mental o moral. Artculo 10.El nio debe ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la discriminacin racial, religiosa, o de cualquiera otra ndole. Debe ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes.( la cursiva es nuestra) 3 La CDN as ratificada integra el orden jurdico nacional con rango constitucional, como lo refiere el Dr. Ricardo Prez Manrique en su trabajo Uruguay: la Reforma pendiente. Constitucin y Derechos del Nio. Infancia. Boletn del Instituto Interamericano del Nio-OEA. N 234 Tomo 67.Oct. 97. pg. 42. Ver Sentencia SCJ N 139 de 5.5.1997 all referida. 4 Art. 224: Derogase la Ley 9.342 de 6 de abril de 1934 (Cdigo del Nio), sus modificaciones y todas las disposiciones legales que se opongan a este Cdigo. 5 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985 6 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990 7 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990 8 Art. 72 de la Constitucin La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. 9 Revista Judicatura Algunas reflexiones sobre el impacto de las nuevas realidades en el Derecho. Pg. 361. 10 Primera generacin .Se refiere a los derechos civiles y polticos, tambin denominados libertades clsicas. Fueron los primeros que exigi y formul el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolucin francesa. Como resultado de las luchas revolucionarias de los siglos XVIII y XIX, esas exigencias fueron consagradas como autnticos derechos y difundidos internacionalmente, entre los cuales figuran: El derecho de estar protegidos por los derechos y libertades fundamentales sin distincin de raza, color, idioma, posicin social o econmica, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurdica, a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, derecho a la nacionalidad, a la libertad de reunin y asociacin pacfica, libertad de expresin, de pensamiento y de religin, entre otros. Segunda generacin: La constituyen los derechos econmicos, sociales y culturales, debido a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. Por medio de stos se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son: Derecho a la seguridad social, al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, derecho a formar sindicatos, a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentacin, vestido, vivienda. Tercera generacin Este grupo fue promovido a partir de la dcada de los setenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de respeto y colaboracin mutua entre las distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los relacionados con: La autodeterminacin, la independencia econmica y poltica, la identidad nacional y cultural, la paz, a la coexistencia pacfica, al entendimiento y confianza, a la cooperacin internacional y regional, la justicia internacional, el uso de los avances de las ciencias y la tecnologa, la solucin de los problemas alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos, el medio ambiente, entre otros asistencia mdica y los servicios sociales necesarios, derecho a la salud

93

fsica y mental, derecho a la educacin, etctera. 11 (mbito de Aplicacin) El Cdigo de la Niez y la Adolescencia es de aplicacin a todos los seres humanos menores de dieciocho aos de edad. A los efectos de la aplicacin de este Cdigo, se entiende por nio a todo ser humano hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores de dieciocho aos de edad. Siempre que este Cdigo se refiere a nios y adolescentes, comprende ambos gneros. 12 Aspectos penales en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Dardo Preza Restuccia. Primeros Cometarios a las Proyectadas Reformas. Pg. 17. FCU 13 Vademcum de Prctica Penal y Ciencias Auxiliares. Gustavo Mirabal Ventos. Tomo II pg. 1012. Amalio Fernndez. 14 Ver art. 72 numeral 10). del CNA 15 Ver art. 76 numeral 5) del CNA 16 Proyecto presentado por los representantes de Maldonado Federico Casaretto y Nelson Rodrguez con fecha 2 de mayo de 2006. 17 Proyecto presentado por el Oficialismo con fecha 3 de julio de 2006. 18 Artculo 87: (Penalidades del delito tentado- Individualizacin.) El delito tentado ser castigado con la tercera parte de la pena que correspondera por el delito consumado, pudiendo ser elevada hasta la mitad, a arbitrio del Juez, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente. Tratndose de los delitos de violacin, homicidio, lesiones, rapia, extorsin y secuestro y en mrito a las mismas consideraciones, el Juez, podr elevar la pena hasta las dos terceras partes de la que correspondera al delito consumado. 19 Ver art. 80 del CNA literales C, D, E, y G. 20 Vert art. 88 del CNA 21 Se escribi para las Jornadas de Derecho Penal del Universitario de Punta del Este organizadas y coordinadas por el Dr. Mario Pereira - en noviembre de 2006 y se revis en Semana Santa de 2007. 22 De la cul la suscrita es fundadora, y ocup el cargo de Presidenta hasta agosto de 2004, y Secretaria hasta octubre de 2006 y desde entonces acta como representante de la Comisin Directiva. 23 Por ello actualmente se est en tratativas con la Intendencia de Maldonado de la concesin de un campo para efectuar all aprendizaje y tareas remuneradas con los adolescentes tanto aquellos en conflicto con la ley penal, como con aquellos que muestran problemas de conducta 24 20 jvenes han sido Tcnicos Idneos en Apicultura. Se obtuvo un prstamo del Banco Apcola, a partir de ello y el trabajo compartido de los adolescentes y tcnicos, Rumbos tuvo sus propias colmenas y dos cosechas de miel. Con el dinero obtenido se remuner a los adolescentes y se reintegr el prstamo. Lamentablemente, causas de fuerza mayor (hurto de las colmenas) impidi que la actividad continuara.

94

La base econmica del poder, la ideologa y un ejemplo histrico: el mundo antiguo.

Prof. Dr. Washington Balliva.

95

INTRODUCCIN La Historia de las Ideas ha tenido un desarrollo excepcional en los ltimos aos, sin llegar a confundirse con la Historia de las Mentalidades. No es objetivo de este pequeo trabajo analizar dicho desarrollo, que ha podido lograrse, sobre todo en los pensadores de Inglaterra y Estados Unidos, luego de la cada del Bloque Sovitico y la ideologa clsica comunista, al no temer ya, por quienes postulen la dependencia de las ideas con los intereses de los grupos dominantes, el ser identificados con una de las ideologas revolucionarias: la marxista. Y desde el campo de dicha ideologa, la libertad intelectual que produjo el fin de la guerra fra tambin permiti renovar el pensamiento tradicional que impeda el logro de anlisis objetivos de la realidad. Hoy ya nadie discute, pues no hay temor de ser tildado de intelectual comprometido, que las Ideas populares (o ideologas o mentalidades pues no queremos plantear una cuestin de palabras o denominaciones) dependen de los intereses de los grupos dominantes (o poderosos como preferimos denominarlos nosotros), y que estas ideas condicionan la evolucin del grupo controlado por dichos poderosos. Tambin nadie discute el fundamental papel que cumple el sistema econmico en la formacin de dichas Ideas, y en consolidar la situacin de los poderosos. Trataremos en este trabajo de indicar, cuales son las relaciones econmicas y monetarias entre los poderosos y los dbiles, y sealar como las ideas de un grupo, sobre todo las polticas, dependen de dicha relacin, trayendo como ejemplo, por ser este necesariamente un trabajo breve, datos histricos del mundo antiguo greco romano. Partiremos de algunos postulados bsicos que ya desarrollamos en nuestra obra Poder y Sociedad. (1) Y cuales son dichos postulados bsicos? Brevemente reiteramos que el poder se basa en la fuerza, que quienes por medio de sta controlan un gran grupo tienden a dejar el mismo poder y sus privilegios a sus descendientes. Que a medida que el grupo se desarrolla se hace mas complejo, y por ende los descendientes de los primitivos poderosos deben crear una clase de personas que cumplan funciones administrativas y militares en el mismo: los burcratas, y permiten crear una clase que se encarga de las complicadas transacciones productivas y comerciales especializndose poco a poco: los comerciantes. Ambos grupos: burcratas y comerciantes crean una clase media que disfruta de algunos de los privilegios de los poderosos. Adems para mantener el poder y justificar su situacin los poderosos (o dbiles a su servicio) crean ideologas en forma no racional, sino intuitiva y espontnea. Por otra parte tienden a confundirse los privilegios que da el poder con el poder mismo, y esto por todos los integrantes del grupo: poderosos, dbiles absolutos y dbiles que integran las clases medias. El privilegio de los poderosos de obtener y disfrutar de bienes exclu-

1 Poder y Sociedad W. Balliva. Ver adems las recientes obras de Peter Watson, Historia Intelectual del Siglo XX e Ideas, que analizan la Historia de las Ideas en forma exhaustiva. Sobre el punto de vista marxista ver Imperio y Multitud de Hardt y Negri. Sobre las Ideas, Ideologas y Mentalidades, y sus diferenciaciones conceptuales (tema ya agotado y caduco por otra parte) ver la obra de Werner Stark, Sociologa del Conocimiento.

96

sivos crea una base econmica de poder. Esta base econmica del poder permite a los poderosos disfrutar del mismo sin utilizar directamente la fuerza, sta se mediatiza por medio del sistema de instituciones creadas por los dbiles burcratas de clases medias que actan en nombre de todo el grupo: militares, jueces, administradores, policas, y que refuerza la impresin que brindan las ideologas que no existen poderosos que utilicen la fuerza bruta para controlar el grupo. En los comienzos de formacin de la base econmica del poder, es evidente que el control directo de la tierra y sus productos, inclusive los ganados, es la forma ms sencilla y prctica al alcance de los poderosos para controlar a los dbiles sin usar directamente la fuerza. Hacer explotar la tierra y apropiarse de todos los excedentes dejando a los dbiles lo mnimo para su subsistencia, mediante la integracin de grupos comunales como los primitivos estados o templos, justificado todo en ideologas religiosas es un fenmeno suficientemente estudiado por los historiadores como para insistir en l en esta introduccin. Volvindose la sociedad compleja, con la formacin de los burcratas y comerciantes, el sistema anterior se muestra insuficiente. Se descubre naturalmente que es necesario un depsito de valor y medio de cambio aceptado por todos que permita facilitar el pago a los burcratas, las transacciones de los comerciantes y la recoleccin de impuestos. El invento de la moneda, tambin suficientemente estudiado por los historiadores sirve a este fin (2), y su invento va de la mano con otra invencin esta vez ideolgica: la propiedad sea pblica o privada inclusive de la tierra y ganados. Pero lo que los historiadores no han destacado, y si lo han hecho no lo hicieron con suficiente conviccin o claridad, es que la nica manera que los poderosos tiene de controlar la base econmica de poder, en una sociedad compleja, es controlar la emisin de moneda. Quin controle la cantidad de moneda que circule, y la calidad de la misma, controla la base econmica del poder. Por eso la historia demuestra la lucha de los poderosos por controlar la acuacin de moneda, su costumbre de labrar imgenes que representen el poder colectivo en las mismas, y el invento de la devaluacin mediante sucesivas acuaciones, disminuyendo el valor en metlico de las mismas, pero manteniendo el mismo valor de efigie para contar con mas medios de pago y aumentar as su base econmica de poder, jaqueada por la misma complejidad social de nuevos problemas que deben enfrentar. Los historiadores tratan abundantemente el tema, pero los explican por motivos econmicos que son reales, aunque no advierten, o no lo hacen notar suficientemente, que la decisin de emitir y devaluar la toma un grupo pequeo de poderosos en fecha y lugar determinado por un acto de voluntad pura (y no por ninguna ley de mercado), acto de voluntad que puede tener, y muchas veces tuvo, fines no deseados por los poderosos o los dbiles burcratas que los asesoran, pero eso solamente por falta de tino, conocimiento o inteligencia de las consecuencias de sus actos, y no por el no cumplimiento o desconocimiento de las leyes de mercado. Sostener eso sera el mismo error que explicar la prdida de la bata-

2 Historia del Dinero- Victor Morgan.

97

lla de un general, ocasionada por errores de clculo de sus fuerzas y posiciones con respecto a la del enemigo, por el no cumplimiento de dicho general de algunas leyes de la guerra supuestamente naturales. Y es que el mundo de la Cultura, es un mundo de actos libres del hombre, y no de leyes causales naturales como creen algunos economistas, por confundir stos los principios de sentido comn racionales que surgen de la experiencia histrica de sucesivas generaciones de hombres ante la solucin de los mismos problemas, con imaginarias leyes causales de mercado. El invento en los ltimos quinientos aos de medios de pago representados en papel que indican la cantidad de monedas metlicas que se obtendrn a su presentacin, increment muchsimo el comercio, y la base econmica del poder de los poderosos, que se encontraron con que podan, mientras los dbiles en dichos papeles confiaran, emitir moneda a su antojo, o as lo creyeron. Los vales, letras de cambio, y finalmente los billetes emitidos por Bancos privados como ocurre hoy en Estados Unidos o por el mismo Estado, como ocurre en todos los dems pases cuyos poderosos copiaron la invencin inglesa, fue una fuente insospechada de poder. El control de la emisin de moneda papel, con respaldo o supuesto respaldo en moneda metlica, y su aceptacin ideolgica por los dbiles permiti consolidar el lugar de los descendientes de antiguos poderosos y crear nuevas generaciones de hombres nuevos que simplemente controlando la emisin gozaron de mayor poder que los reyes de la antigedad, con la ventaja que podan gobernar desde las sombras, sin que los dbiles tuvieran idea de quienes eran realmente los poderosos. Por supuesto, este sistema llev consigo naturalmente la extincin de los descendientes de antiguos poderosos que no supieron adaptarse al mismo, pretendiendo mantener sus privilegios basados en la propiedad hereditaria de la tierra, el control de las ideologas religiosas, o el control hereditario de cargos burocrticos. Y esto llev al desplazamiento y prdida de los privilegios de dichos hombres por los dueos del dinero mediante las denominadas por todos los historiadores revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX. Los nuevos poderosos ya haban descubierto antes de dichas revoluciones, que al controlar el papel moneda en sus mltiples formas, controlaban adems el crdito, y mediante el prstamo con inters lograron incrementar su base de poder econmica en progresin geomtrica. Veremos en este trabajo que el mismo fenmeno se dio en la antigedad grecorromana, pero al no haberse descubierto el uso ilimitado del papel moneda en aquellos tiempos, los poderosos no pudieron explotar al mximo las posibilidades del crdito. Pero en la Europa y Estados Unidos denominados occidental y cristiano los poderosos si descubrieron el uso ilimitado del crdito mediante la incontrolable emisin de papel moneda. Descubrieron mediante la experiencia los riesgos que el uso de tan novedoso mtodo traa consigo, por medio de sucesivas crisis econmicas que no podan controlar, y a la experiencia vital de los errores cometidos por sucesivas generaciones de poderosos, algunos pensadores las denominaron leyes de mercado. Al anonimato asegurado por el control de los rganos de emisin

98

de moneda, se sum el invento de la sociedad annima que permiti ocultar la tenencia de la propiedad privada, con lo cual para completar la obra solamente falt hacer que el annimo Estado controlara la emisin de moneda por medio de burcratas economistas que siguieran las leyes de mercado, y endeudaran al mismo Estado mediante la emisin de ttulos negociables: la deuda pblica. La nueva ideologa que justific todo esto fue la democracia en sus mltiples formas: liberal, marxista, fascista, es decir el gobierno del pueblo por medio de representantes, la igualdad poltica de todos, la abolicin de la esclavitud, ya no necesaria, y la liberacin de la mujer. Otra ideologa: el nacionalismo permiti la emisin de cantidad de diversas especies de moneda por cada Estado demcrata, y por ende la especulacin cambiaria, pues en estos tiempos, recordemos que tericamente el papel moneda se poda cambiar en cualquier momento por moneda metlica. La especulacin de los poderosos foment las guerras entre Estados Nacionales democrticos en donde los dbiles se sacrificaban voluntariamente por sus ideales revolucionarios o patriticos. Y de resultas de dichas guerras la moneda metlica se concentraba en pocas manos mediante la especulacin, basada esta especulacin sobre que papel moneda mantendra su valor segn quin fuera el vencedor, la venta de armamentos, y el aumento desmesurado de la deuda pblica para pagar los gastos de guerra. Simultneamente se increment el negocio del crdito bancario, primero a los productores, y luego a los consumidores, pues ahora todos eran iguales, apareciendo la sociedad de consumo y la propiedad privada de viviendas, negocios y pequeas parcelas de campos para la clase media pero todo hipotecado a los bancos prestamistas, sean particulares o del estado, verdaderos dueos del sistema mediante el crdito. Las grandes guerras del siglo XX acostumbraron a los dbiles a que el papel moneda ya no sera cambiado por moneda metlica, mediante las novedosas leyes de inconvertibilidad y curso forzoso. As pues, por primera vez en la historia los dbiles aceptaron por moneda papeles que en s mismo nada valan, pues solamente podan ser cambiados por la buena voluntad de los poderosos. La actitud del gobierno estadounidense de Richard Nixon del ao 1971, de no respetar los acuerdos de Breton Woods al romper el compromiso de la Reserva federal de estados Unidos de cambiar una onza de oro por treinta y cinco dlares (3), hizo creer a muchos economistas convencidos en las leyes de mercado que era el fin del capitalismo, pero realmente no tuvo efecto ninguno, pues simplemente reflej en forma cruda, despojada de toda ideologa , la realidad: la emisin de moneda y el crdito son meros monopolios de los poderosos que les sirven para incrementar su base econmica de poder en forma indefinida. Por supuesto las nuevas generaciones de poderosos que hoy gobiernan al mundo, se encuentran con el indito problema que por primera vez su base econmica de poder se encuentra tan desnuda como la fuerza bruta que siempre los poderosos prefieren ocultar. Si bien los dbiles todava no lo han advertido claramente, es evidente que la emisin de moneda ya no puede esconderse en la ideologa

3 Pioneros y Lderes de la Globalizacin- Yergan y StanislawP.94.

99

de que con esos billetes si se desea se puede adquirir moneda metlica, pues si todos quisieran comprar oro por ejemplo, ste subira tan rpidamente de valor que siempre permanecera en poder de quienes lo monopolizan, y eso por la simple ley de mercado del libre juego de la oferta y demanda. Ley de mercado que ya sabemos que no es tal, sino mera constatacin emprica de que cosa les sucede a quienes pretenden comerciar con objetos escasos si no tienen la facultad de emitir moneda, como si la tienen los poderosos. Los dbiles de clase media todava no han comprendido tampoco, que sus deudas privadas son impagables, al igual que las deudas pblicas que deben sostener a la fuerza mediante los impuestos, y esto porque cualquier pretensin de subir su nivel de vida para enriquecerse, les significa contraer nuevas deudas. El verdadero sentido de la riqueza hoy, no es tener dinero sino tener crdito. El verdadero poder de los propietarios de acciones de las multinacionales de hoy, se basa en el crdito que la empresa tiene, y que nunca cancela ni est obligada a cancelar siendo suficiente con el pago de intereses, y no en el dinero o bienes de produccin que posea. Las empresas se arruinan (no necesariamente los poderosos que las controlan mediante sociedades annimas), si se les acaba el crdito, no si se les acaba el dinero, como conoce cualquier contador o abogado especializado en quiebras. Los dbiles de clase media del denominado segundo o tercer mundo ya comprendieron esto. Sus empresas no deben dar ganancias mediante la produccin mientras mantengan el crdito. En dichos pases el crdito se obtiene generalmente mediante favoritismo de la clase poltica y su control de Bancos estatales y de Prstamos Internacionales, mediante lo que los primermundistas denominan actos de corrupcin y violacin de las leyes de mercado. La empresa as trabaja en forma artificial con crdito espurio, y sus propietarios mantienen su nivel de vida mediante la fijacin de honorarios en cargos burocrticos de la misma empresa, sin repartir jams dividendos que no pueden existir pues la empresa est endeudada, pero sin cesar la produccin, aunque tericamente por las leyes de mercado la empresa debera desaparecer pues jams podr saldar sus deudas. Y el crdito lo controlan, decidiendo quin produce, y quin no produce, y que se produce, los poderosos o sea quienes tiene la facultad de emitir dinero. Pero ya sostuvimos, que es cada vez ms difcil para ellos convencer ideolgicamente a los dbiles de esta situacin, pues las sucesivas generaciones de dbiles a la larga comprendern la realidad de los hechos al quedar sin sustento, luego de la decisin del presidente Nixon arriba mencionada, la ideologa del papel moneda como reserva de valor al desaparecer un patrn metlico fijo por primera vez en la historia. La situacin se complica an ms por la desaparicin de las ideologas tradicionales, entre ellas el nacionalismo. La nueva ideologa naciente de seguridad y lucha contra el terrorismo es muy reciente como para opinar sobre si se consolidar.

100

Parece ms firme la reciente ideologa ecolgica de conservacin de recursos naturales que impide la real industrializacin de los pases del tercer mundo. Nuestra tesis ya la sealamos la base econmica de poder consiste esencialmente en el control de la emisin de los medios de pago o sea la moneda. Dicho control permite mediante el crdito controlar a su vez la economa real, o sea la produccin de bienes y el comercio. Y permite tambin controlar el poder poltico o sea a los administradores, jueces, militares y policas de la organizacin poltica de que se trate. El control de la emisin de los medios de pago y el crdito consolida adems una forma de vida de clases medias de burcratas y comerciantes, que se sitan entre los poderosos y los eternos dbiles absolutos, creando una imagen de que el poder est en el privilegio de la riqueza y no en la fuerza. Pero adems, muchos historiadores se dieron cuenta que existen sistemas culturales, que van ms all de los poderes polticos que los integran, y que dichos sistemas culturales explican la historia en forma ms adecuada que el tradicional anlisis de la evolucin de los poderes polticos. A dichos sistemas culturales los denominaron civilizaciones, aunque todos ellos fueron incapaces de definir exactamente que es esto de civilizacin, La civilizacin es ni ms ni menos que el mbito geogrfico en donde circulan los medios de pago controlados por los poderosos de un sistema cerrado de poder, y que por ende no coincide con las divisiones polticas artificiales que justifican ideologas nacionales. Dichos medios de pago sostienen adems determinadas creaciones tcnicas, cientficas y artsticas que consolidan las otras ideologas que ocultan la fuerza bruta de los poderosos, y por eso las diferentes civilizaciones tienen caractersticas culturales que las diferencian entre s, pues los gustos y necesidades de las personas son diversas y siguen la ley de libertad, y por ende cada grupo de poderosos imprime su impronta grupal sobre los dbiles en donde circula su monopolizado medio de pago, que se dirige hacia las creaciones de los dbiles que sintonizan con los gustos de los poderosos (4). Trataremos de demostrar todo esto en nuestro trabajo con el ejemplo que nos brindan los datos histricos del mundo antiguo. LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO EN LA ANTIGUA HLADE En la civilizacin griega, una de las primeras histricas (aquellas que dejaron documentos escritos), podemos rastrear indicios de lo que sealamos. Es evidente que en los primeros tiempos al no existir moneda, la accin de los poderosos consista exclusivamente en apropiarse para s directamente los bienes de los dbiles mediante la fuerza. Justificaban la fuerza con la novedosa creacin de la Norma Jurdica, por supuesto tambin rudimentaria en aquellos tiempos. Se debe tener en cuenta que la nica riqueza que poda acumularse era la que surga de la explotacin agrcola.

4 Parte de esta introduccin la hemos utilizado en una Monografa sobre Defensa Nacional, escrita para el Centro de Altos Estudios Nacionales del Ministerio de Defensa de Uruguay. Ver sobre el tema adems, las recientes obras de Niall Ferguson, Dinero y Poder y Coloso, y las obras de Hardt y Negri, Imperio y Multitud, escritas desde paradigmas diferentes, aunque llegan a conclusiones algo similares.

101

Los cereales: trigo, cebada y mijo y los viedos en el Mediterrneo, y la ganadera en el mismo lugar geogrfico: toros, carneros, cabras y caballos, con tcnicas como el barbecho: rotacin bienal de cultivos, permitan acumular produccin. Por ejemplo, los segadores con hoces, cortaban espigas y las juntaban en gavillas, que podan ser transportadas en carros; la trilla se haca utilizando bueyes; el ganado se criaba en praderas naturales. Se conocan tambin los cultivos frutales, la lechera y la quesera. La materia prima se transformaba para satisfacer necesidades humanas, surgiendo as incipientes industrias alfareras, textiles y metalrgicas, y sobre todo tcnicas de construccin de puentes y diques, y arquitectnicas. No tenemos datos precisos sobre como los poderosos se apoderaban de los excedentes, y menos an de las ideologas que justificaban su accionar. Las diversas teoras decimonnicas sobre la organizacin de la propiedad de la tierra en el mundo griego primitivo, sea comunal o privada, realmente no son convincentes por el excesivo manejo terico de los pocos datos disponibles (5). Pero no tenemos dudas, por as registrarlos diversos documentos, que existan contratos de arrendamiento, y que por ende se reconoca una suerte de propiedad exclusiva por lo menos de dominios pblicos y sagrados para quienes controlaran estos dominios; aparentemente el arrendamiento se pagaba en especie: un sexto de la cosecha (6). No existen dudas pues que sea por el control privado de las tierras (lo que hoy conocemos como propiedad privada), sea por el control de funcionarios sobre bienes pblicos o religiosos (lo que hoy conocemos como propiedad pblica), ya desde los primeros tiempos histricos los poderosos comenzaron a disfrutar de privilegios econmicos, es decir apoderarse de bienes sin trabajar, y que este privilegio econmico se transform en base de poder, cuando la costumbre jurdica o la ley escrita protegi su derecho, y los dbiles convencidos respetaron ese derecho sin necesidad de emplear la fuerza para convencerlos a no ser en casos excepcionales. A medida que la cultura avanza, ya no existen dudas que la propiedad privada se consolida en todas la culturas, pues es la mas sencilla manera de incrementar el privilegio econmico. Todos los documentos nos indican que en el mundo mediterrneo antiguo, hacia el siglo V A.C. la propiedad privada era parte de la ideologa dominante. No solo los textos jurdicos as lo indican, sino la clara exposicin de los comentadores y literatos. Por ejemplo los famosos Platn y Aristteles lo aseguran en forma espontnea y como cosa natural. (7) Advertimos en estos tiempos adems que las autoridades pblicas comienzan a preocuparse por el control de la propiedad privada, el objetivo era impedir la excesiva divisin de las tierras, posiblemente para evitar que un gran nmero de dbiles quedara sin posibilidad de trabajo, o porque comprendieron que el minifundio era antieconmico, o para mantener el equilibrio entre poderosos, el hecho es que el derecho de propiedad del jefe de familia sobre la propiedad privada estaba limitado.

5 La Economa Antigua. P. 11. Tratando esta obra sobre datos especficos econmicos, en las siguientes notas indicaremos la pgina exacta en que se contiene el dato. 6 Toutain. P.38. 7 Toutain. P.40.

102

Las reformas de Soln son un claro ejemplo de esto (8). Es sencillo comprender este proceso que se da en todas las culturas en los comienzos de los sistemas monetarios. Los poderosos se apropian por la fuerza de los frutos de todos los sistemas de produccin. Mediante ideologas generalmente religiosas, generacin tras generacin, convencen a los dbiles de que su trabajo debe tributar a las grandes organizaciones sociales que los poderosos controlan y disfrutan. El incremento de la riqueza que ese sistema de produccin facilita, permite un mayor desarrollo del raciocinio de los dbiles y debilita la fe de los mismos en las viejas ideologas. Los poderosos simultneamente comienzan a distanciarse entre ellos y a fundamentar su base econmica en el control directo de sus bienes, y ya no como representantes de alguna organizacin social colectiva como un templo o el todava dbil Estado, es decir que dan nueva base ideolgica a la propiedad privada de la tierra. Pero concomitantemente surgen diversos tipos de poderosos, algunos quedan aferrados a los viejos sistemas de control mediante entes colectivos, otros incrementan sus bienes privados, y esto lleva a que por motivos de equilibrio, los poderosos que controlan los viejos entes colectivos comiencen a intentar regular la propiedad privada. Y de esta lucha surge y se consolida cada vez ms una ideologa que sostenga la bondad de la propiedad privada. El mismo proceso que se inicia con la propiedad de la tierra, crece y se consolida con la propiedad de los bienes que facilitan la industria, con la diferencia que, mientras la tierra no es trasladable, y su dominio permite la estabilidad de la cultura de que se trate, las materias primas industriales son trasladables, y su dominio necesita una especial habilidad para el comercio y la guerra, que no todos los descendientes de los antiguos poderosos saben desarrollar. Las nuevas generaciones de poderosos que las desarrollen, darn origen a un nuevo tipo de poderoso dominante del aparato estatal: el guerrero o militar, y a un nuevo tipo de poderoso dominante en el aparato de control social de la propiedad privada: el comerciante. As en el mundo helnico, los griegos deban ir a buscar el cobre a Chipre, en donde compitieron con los fenicios, el estao (necesario para fabricar bronce) a Espaa y Francia, y el hierro a Asia Menor (9) Es evidente que los poderosos de las distintas polis griegas debieron desarrollar tcnicas nuevas de ingeniera naval, de navegacin y militares si deseaban incrementar su base econmica de poder. Y que para desarrollar las tcnicas y ponerlas en prctica permitieron y fomentaron la formacin de especialistas en las mismas con niveles de vida decorosos, dando as origen a la creacin de las denominadas clases medias. Las viejas industrias domsticas se transformaron generacin tras

8 Toutain. P.41. 9 Toutain. P.47.

103

generacin en industrias capitalistas (sea de capital individual o colectivo). Las primeras que siguieron ese proceso, parecer haber sido la panadera y la molinera, pero ya desde los primeros tiempos comprobamos que las industrias textiles continuaron ese camino. Surgieron as los obreros especializados tales como los limpiadores de lana, los cardadores, los hilanderos, los tejedores, los bataneros y los tintoreros. Y, aparecen los nombres de los primeros integrantes de clases medias que histricamente conocemos, los dueos de algunas de las industrias textiles: Demeas y Menn, segn cuenta Jenofonte (10). En la industria del cuero se sigui el mismo proceso de especializacin: curtidores, zapateros, guarnicioneros, fabricantes de escudos y de corazas. En la carpintera se distinguan los leadores, carpinteros y ebanistas, entre los cuales se distinguan los fabricantes de camas, asientos, arcas y carros. En la industria de la construccin (de la cual tenemos documentos en abundancia sobre cuentas de gastos) aparecieron tallistas en piedra, marmolistas, pintores, doradores, escultores, plomeros. En la industria cermica la lengua griega dispona de trminos diferentes para designar al ladrillero, al modelador de figuras, y a los que fabricaban distintos tipos de vasos. En fin, en la industria del metal no faltaban los fabricantes de escudos, sables, cascos, corazas y picas. Y especialmente, debemos sealar, las distintas especialidades de la industria naval. Es evidente que la nica forma de organizar la produccin y el trabajo de tal nmero de operarios especializados, creados a lo largo de sucesivas generaciones en forma espontnea para cubrir las necesidades de los poderosos, fue mediante el surgimiento de la economa capitalista (las leyes de mercado como hoy se acostumbra decir). Ya sealamos que eso significa que en forma azarosa y espontnea, las sucesivas generaciones de poderosos siguiendo sus propios intereses, unos con ms y otros con menos fortuna, fueron especializando a sus dbiles de forma de satisfacer sus cada vez mas sofisticados privilegios de poder. Y la mejor manera de hacerlo, es desterrando la posesin de los resortes de poder del viejo Estado, o de la Propiedad de templos, o de propiedades comunales, resortes que ellos controlaban, para volcarse directamente a la propiedad privada directa de bienes y personas. Y no hace falta sealar pues es evidente, que esta poltica de los poderosos, si es exitosa, significa realmente un debilitamiento de los des-

10 Toutain. P. 50.

104

cendientes de viejas generaciones de los mismos. En primer lugar, pues stos ya confunden el poder con los privilegios del mismo, como ya sealamos en otra obra, descuidando la base real del poder: la fuerza. En segundo lugar porque la especializacin y la propiedad privada permite a algunos afortunados descendientes de dbiles obtener pequeos privilegios econmicos dando origen as a las clases medias, nuevo factor social que debilita an ms a los descendientes de viejos poderosos. Proceso que como veremos se incrementa con el desarrollo de la economa monetaria. En tercer lugar, porque generacin tras generacin, se debilitan las viejas ideologas, creando la ideologa igualitaria de la propiedad privada o sea la democracia. Surgen as en la historia los nombres de los nuevos poderosos comerciantes que se agregan a los citadas mas arriba: el padre del orador Lisias era propietario del taller mas grande de Atenas. La explotacin de las minas de Laurin, con ms de mil esclavos pertenecan a Nicias. El padre de Sfocles posea un taller de esclavos herreros. El padre de Scrates un taller de esclavos que fabricaban instrumentos de cuerda. Lisias posea una fbrica de armas. (11). Destaquemos que por las caractersticas primitivas de la ideologa religiosa de la antigua Hlade la mano de obra industrial era esclava, (como lo fue servil en los primeros tiempos de la Europa Cristiana conocidos como Edad Media), pero los propietarios de esclavos (antiguos descendientes de poderosos) alquilaban su mano de obra sobrante a los nuevos hombres de clase media. As pues la intermediacin en el alquiler de esclavos se convirti en una profesin en si misma (de la misma manera que hoy existen agencias de empleo), y la condicin del esclavo mejor, parecindose muchsimo a la del moderno asalariado, pues el inters de los descendientes de antiguos poderosos en un caso, o de los nuevos hombres de clases medias en otro, era que los esclavos produjeran con el mayor bienestar posible, fomentando su ambicin de mejorar, siendo as tambin esclavos pero privilegiados con mayor bienestar econmico, los capataces de los talleres o fbricas y hasta los Administradores de los mismos (los que hoy denominamos Gerentes) (12). El desarrollo de la economa monetaria, permiti que los esclavos ms hbiles y afortunados compraran su libertad, y la especializacin del trabajo permiti que surgiera poco a poco la figura del obrero libre ms acorde con la nueva ideologa igualitaria que se impona generacin tras generacin. Hacia fines del siglo V A.C. el salario diario promedio de un obrero libre ateniense (casi nica fuente de datos que poseemos) era un dracma, la inflacin lo llevo hacia el siglo IV A.C. a dos dracmas y media diarias, pero segn nuestras fuentes, pareca ser suficiente hasta para ahorrar. Si tenemos en cuenta adems que los obreros esclavos eran alimentados ,

11 Toutain. P. 53. 12 Toutain. P. 54.

105

vestidos y alojados por su dueo o por quin los alquilaba, y que adems reciban pequeas sumas en efectivo para sus gastos personales, nos explicamos el porque en la Grecia Clsica del los siglos V y IV A.C. No existieron grandes conflictos sociales. (13) Haban existido antes, con los primeros choque entre la nobleza de sangre antiguos descendientes de poderosos, y los demcratas que eran otros descendientes de poderosos y nuevos hombres de clases medias que preferan basar su poder en la propiedad privada. Y existiran despus cuando el desarrollo de la economa monetaria, y la decadencia de la ideologa democrtica llevaran al poder a los financistas como ya analizaremos. Y stos surgieron por el gran desarrollo del comercio y la moneda. El comercio se organiz alrededor de las ferias, sobre las cuales tenemos descripciones abundantes de literatos griegos: productores, revendedores y el nuevo personaje del buhonero (intermediario) aparecen en todo el mundo griego. Se crean en Atenas funcionarios pblicos: los agornomos para mantener el orden, controlar la calidad de los productos y evitar desavenencias entre vendedores y clientes (14). Al principio los mercados funcionaban al aire libre, luego casi todos fueron cubiertos para evitar las inclemencias del tiempo y dar regularidad a las transacciones. Evidentemente que la acumulacin de mercaderas sobrantes por el intermediario favoreci el comercio entre ciudades, y por ende la especializacin productiva de algunas regiones en producir determinada materia prima o producto manufacturado, especializacin llevada a delante por el inters de los intermediarios de favorecer su negocio. Pues era econmicamente conveniente para ellos desarrollar rutas rutinarias de comercio entre las distintas zonas, pues la rutina abarataba los costos, por lo menos en seguridad, y en fletes sean terrestres o martimos. Sale mas barato circular siempre el mismo tipo de mercaderas, todos los aos en la misma fecha, y por los mismas rutas de transporte, que la improvisacin comercial permanente. La actitud del intermediario de formalizar rutinariamente su negocio, hizo que las distintas regiones se especializaran cada vez ms, generacin tras generacin, en producir distintos tipos de productos. Transcurridos muchos aos de este proceso creado artificialmente por el mero inters de los intermediarios que fueron descubriendo el negocio de la consolidacin de rutas comerciales, la nueva base de produccin creada en cada regin, hizo mucho ms conveniente perseverar en la misma a los poderosos que la explotaban, que intentar cambiarla por otro rubro, aunque en determinado momento les hubiera convenido econmicamente intentar el cambio. Y esto en primer lugar por una mera cuestin de costos. En efecto, cambiar de rubro productivo, representa al comienzo del proceso una prdida de ganancias que se tienen seguras manteniendo

13 Toutain. P. 55. 14 Toutain. P.58.

106

el rubro anterior, y necesita adems una gran inversin de capital para sentar las bases de la nueva produccin intentada. Nueva produccin que quizs, por los costos superiores de iniciarla, no pueda competir econmicamente con quienes desde generaciones anteriores en otras regiones se dedican a comerciar con ella. Esta es ni mas ni menos, que la ley econmica del comercio internacional de los costos comparativos descubierta siglos despus por el ingls David Ricardo, y que como vemos no tiene nada de ley natural de causa efecto como sostiene algunos economistas, sino que meramente es un hecho histrico formado por medio de la especializacin comercial de distintos grupos de poderosos creada por su libre voluntad y que como bola de nieve crea a travs de los siglos situaciones de hecho difciles de cambiar. Muchos descendientes de poderosos de regiones que al comienzo se haban especializado en comercializar materias primas por ellos producidos, los cual form su base econmica de poder, se encontraron en determinado momento que sus afortunados colegas de otras regiones, descendientes de quienes se especializaron en producir manufacturas, tenan ms privilegios econmicos y ms poder militar que ellos. Y esto, pues el desarrollo de tcnicas manufactureras permite la creacin de tcnicas industriales que pueden ser perfectamente trasladables al desarrollo de tcnicas militares, las cuales a su vez permiten avanzar las industriales en un proceso recproco. La industria permite adems acumular ms capital monetario, como analizaremos en su debido lugar, que la produccin de materias primas. As, cuando los poderosos productores de materias primas pretenden acortar distancias con sus poderosos colegas fabricantes de productos industriales se encuentran con que es demasiado tarde. Las guerras comerciales solucionan de una manera u otra este diferendo. Tenemos as que los registros histricos nos muestran que en la Hlade, las ciudades del Ponto exportaban materias primas como el pescado y los cereales cultivados por los escitas que adquiran mediante compras. Atenas y Corinto en cambio se transformaron en centros industriales que importaban materia prima y la exportaban manufacturada (15). Pero para todo eso se necesitaba moneda. Poco tiempo se tard en descubrir por los poderosos de las distintas ciudades que el monopolio de la emisin les otorgaba una base de poder no soada siquiera por sus antepasados. La moneda no es mas que un lingote de algn metal pesado y garantizado por quin la emite, generalmente la comunidad jurdica que crean los poderosos o sea el estado. Las monedas ms antiguas del mundo helnico que conocemos

15 Toutain. P. 59.

107

eran de oro, plata, electro u oro blanco, emitidas en el siglo VII A.C. Por diversas ciudades griegas como Mileto, Focea y Efeso. Para facilitar la comprensin del texto sealemos que en el mundo griego todas las ciudades estados seguan el siguiente patrn monetario, 6 bolos valan un dracma, 100 dracmas una mina, y 60 minas, un talento (16). Pero no todos los dracmas valan o pesaban lo mismo, as en cuanto al cambio internacional se saba que en el peloponeso se segua el sistema egintico, en el cual el dracma pesaba 6. 28 gramos de plata. En el sistema euboico de Atenas el dracma pesaba 4.36 gramos de plata. En el sistema milesio el dracma pesaba 14.52 gramos de plata. Deba calcularse el valor de la plata con respecto a monedas de otros metales acuadas por otros Estados griegos o no griegos. En general nuestras fuentes indican que el oro era a la plata como 1 a 13 1/3, el oro con respecto al electro como 1 a 1/3, el electro era a la plata como 1 a 10. Es evidente que a la larga el fraccionamiento monetario se hizo de tal manera que facilitara los cambios, as en el sistema egintico la pieza de 4 bolos que pesaba 4.25 gramos se consider equivalente al dracma tico de 4. 36 gramos. En cuanto al poder adquisitivo se calcula que un soltero poda vivir cmodamente en Atenas en el tiempo de Pericles con 120 dracmas ticas al ao, las cuales tomaban materialmente la forma de treinta piezas de plata, o treinta lechuzas como se deca, en alusin al dibujo que adornaba la moneda. Sin dudas los poderosos que controlaban Atenas, al dominar a su debido tiempo gracias a su industrializacin temprana a las otras ciudades del mundo griego, descubrieron quizs casualmente, que el control que les daba entre sus dbiles la emisin de moneda se poda utilizar para controlar a sus rivales poderosos de las otras ciudades, si conseguan que su moneda se impusiera para ser usada en el comercio internacional por ser mas fiable que las otra monedas, sea por la inseguridad que las otras ciudades sufran ante el peligro de ser derrotadas militarmente arrastrando con su derrota el valor de acuacin de sus monedas, sea por ser la moneda ateniense la ms requerida al ser usada en mayores transacciones comerciales internacionales debido al propio volumen de la produccin de la ciudad dominante, sea debido a la mayor capacidad tcnica de acuacin ateniense. El hecho es que hacia el siglo V A.C. la lechuza ateniense haba sustituido a las otras monedas locales (17), y por supuesto ese fenmeno dur hasta la cada poltica de los poderosos de Atenas. Pero los poderosos de Atenas haban tenido suerte. Descubrieron que si controlaban la emisin podan controlar la produccin, por el simple hecho de que en su territorio controlado se encontraron minas de platas: el monte Laurin. Ante eso pudieron acuar cantidad de monedas que incrementaron

16 Petrie- Introduccin al Estudio de Grecia- P. 108. 17 Toutain. P. 67.

108

su riqueza, y facilitaron su comercio, y el bienestar de sus dbiles, pues la produccin creciente fue acompaada con emisin natural, no producindose desequilibrios que produjeran inflaciones exageradas, que les hubieran sido fatales, pues recordemos que en estos primitivos tiempos no exista la ciencia econmica y menos el invento del papel moneda que representara riqueza atesorada. Y sobre la riqueza atesorada, sealemos que la acuacin monetaria permiti ganancias rpidas a quienes monopolizaran la emisin, las ganancias rpidas ensearon a los poderosos que el acumular moneda les resultaba improductivo (de que sirve un tesoro guardado en un templo?), y por ende descubrieron las ventajas del crdito, y con el crdito descubrieron lo sencillo que es ganar dinero cobrando grandes intereses, y simultneamente tener a los dbiles contentos al permitirles recibir sumas de dinero que podan invertir con la esperanza de obtener ganancias para pagar el crdito y mejorar fortuna. Y los intereses segn nuestras fuentes eran altos, iban del 10 al 48% anual. (18). Surgi as el primer mercado de capitales, y los primeros especialistas en dicho mercado: cambiadores de monedas que trabajaban sobre pequeos mostradores en forma de tablas, y que ayudaban a clientes a redactar contratos, guardando adems dichos contratos en depsito. Pero adems comenzaron a hacer pagos por cuenta de otros, abrieron cuentas corrientes para asegurar el dinero de los depositantes, siendo comn que los comerciantes les entregasen sumas de dinero en custodia, y retiraran el capital cuando lo necesitaran, corriendo el cambiador el riesgo del robo. Por otra parte, inventaron las corresponsalas, es decir reciban dinero en su ciudad, y mediante documento escrito a un corresponsal de otra ciudad, el dinero le era entregado por dicho corresponsal a quienes ellos designaran, pudiendo cualquiera viajar as sin peligro de ser asaltado. En fin comenzaron a prestar dinero directamente. Y surgieron as los primeros capitalistas financieros algunos de cuyos nombres hemos conservado gracias a los discursos de Scrates y Demstenes: Arquestrato, Pasin, Formin.

18 Toutain. P. 69.

LA IDEOLOGA POLTICA QUE SURGE PARA REFLEJAR EL PROCESO ANTEDICHO Es evidente que el sistema capitalista conlleva la organizacin democrtica. No es concebible que un sistema en donde la riqueza se mida en dinero, se premie a los descendientes improductivos de los antiguos poderosos que no se han adaptado al nuevo orden: aristcratas de sangre y sacerdotes o ministros de culto, con abundantes privilegios econmicos.

109

El nuevo sistema exige que los cargos de poder se obtengan mediante la riqueza, y por otra parte, convencer a los dbiles que cualquiera puede obtenerla, y que por ende el poder es de todos. Y esto lo demuestra la evolucin de una de las polis, la ms importante: Atenas. En la comedia Las Avispas, Aristfanes nos cuenta las desventuras de Filoclen quin dice tena un grave vicio, que no era ni el juego ni la bebida (aficin de personas decentes segn el poeta), sino el de ser fileleasta o amante del tribunal como ninguno. Y es que este buen viejo cuyas andanzas se nos relata en la comedia, tena la pasin de juzgar, para l: (...) quin ms afortunado, quin ms feliz que un Juez? (...) existe algn animal ms temible, sobre todo si es viejo?(...) Apenas me presento (en el Tribunal) una mano delicada que fue esquilmadora del erario, estrecha blandamente la ma; los acusados abrazan suplicantes mis rodillas (...), se presentan de pronto trayendo sus hijos e hijas de la mano, yo presto atencin; ellos desgreado el cabello, prorrumpen en berridos; el padre temblando, me suplica como un Dios que lo absuelva siquiera por ellos (...) Adems cuando la boul (senado o consejo) y el demos (pueblo) no saben que decidir sobre algn grave asunto dan un decreto para que los acusados comparezcan ante los Jueces (...) Pero se me olvidaba lo mas delicioso: cuando entro en casa con el salario, todos corren a abrazarme atrados por el olorcillo del dinero (...) mi hija me lava, me perfuma los pies (...) me llama pap querido (...), despus mi mujercita toda mimo y halagos, me presenta una torta riqusima (...). La feroz crtica de Aristfanes nos refleja la tonta y vanidosa alegra de un hombre del pueblo al sentir la importancia de juzgar, pues en la antigua Atenas, no existan jueces profesionales, sino que el pueblo directamente administraba justicia. Y es que ms all de la esclavitud, y de la dependencia de las mujeres con respecto a los hombres, la democracia ateniense era perfecta, adems de haber sido la primera democracia de la historia. Pero que quiere decir Democracia Perfecta? Simplemente que el pueblo, o sea todos los ciudadanos (reiteramos que dejando de lado a los esclavos y mujeres) gobernaban directamente. Y como gobernaban directamente? Pues simplemente se reunan en la plaza pblica y ah deliberaban y votaban todos los asuntos en la asamblea denominada Ecclesa. El ao se divida en diez pritanas, y en cada pritana se celebraban cuatro sesiones ordinarias, y otras extraordinarias. La primera sesin de cada pritana se llamaba kura, y cada una de las diez kuras anuales tena un cometido especfico. A la primera kura del ao, corresponda por ejemplo la revisin anual de todas las leyes. S, aunque parezca increble para nuestra mentalidad, las leyes atenienses se revisaban todos los aos por el pueblo reunido en la plaza. ! El sueo realizado del plebiscito permanente! Al igual que ocurre en las modernas asambleas sindicales, las resoluciones se tomaban por mayora de presentes (slo una pequea parte

110

de atenienses concurra a todas las asambleas), necesitndose qurum especial solamente para caso especficos (tales como el ostracismo que requera seis mil votos como mnimo). As pues, un pequeo grupo de ciudadanos (los militantes) podra manejar Atenas a su antojo? De ninguna manera pues los asuntos que se llevaban a la Ecclesa eran cuidadosamente preparados por un consejo de quinientos ciudadanos denominado Boul. La asamblea pues no poda estudiar ningn asunto que no estuviera en el orden del da preparado por la Boul, que se denominaba prgramma. Pero adems cmo era difcil manejar un consejo de quinientos miembros, ste se divida en diez partes de cincuenta consejeros cada una, y cada parte (o mini consejo) trabajaba en cada pritana o sea solamente un dcimo del ao. As pues, pensara una persona desconfiada en las bondades de la democracia, ac esta la trampa de los dueos de Atenas, se reservaban simplemente para ellos la integracin de la importante Boul. Pues nuestro hipottico desconfiado se sentira frustrado al saber como se elegan los miembros de la Boul. Nadie los elega, eran sorteados entre todos los ciudadanos, duraban solo un ao en funciones, y una vez solamente podan ser reelectos, es decir que un ateniense solamente poda ser dos aos de su vida miembro de la Boul, y para llegar a eso no necesitaba hacer campaas polticas pues simplemente se lo sorteaba. As pues a nuestro desconfiado lector, solamente le queda creer, que los poderosos de Atenas se reservaban los cargos ejecutivos. Y estos eran nueve, los Arcontes: el Eponumos (pues daba el nombre al ao), el Basileus, el Polemarco, y los seis Thesmothetes. Existan adems siete Jefes de Polica. Nuevamente se sentira frustrado nuestro hipottico desconfiado, pues estos cargos tambin se sorteaban entre todos los ciudadanos que a ellos aspiraran, duraban solamente un ao en el cargo, y la reeleccin estaba prohibida. Adems estos magistrados sorteados, y que nunca ms podan ser reelegidos, al abandonar el cargo se hacan responsables con sus personas y bienes de cualquier falta que hubieren cometido, no pudiendo abandonar el pas, ni disponer de sus bienes, antes de presentar sus rendiciones de cuentas ante los logistas. stos, tambin designados por sorteo entre todo el pueblo, eran primero treinta y despus diez personas, que en treinta das revisaban el expediente de los magistrados cesantes, y brindaban un informe que se presentaba ante los tribunales judiciales, quienes decidan si el magistrado cesante debera ser absuelto, o condenado por hurto de caudales pblicos, o por corrupcin. Es decir que inocentes o culpables todos los magistrados cesantes, deban ser juzgados por los jueces al abandonar su cargo! Pero adems, y por las dudas, luego de tan severo proceso, se reuna otro consejo de treinta miembros, tambin sorteados, los eutinos, quienes reciban las demandas de cualquier ciudadano que tuviera quejas contra el magistrado cesante por su gestin, y si los eutinos consideraban la queja viable, la remitan a los Jueces, y el pobre y sorteado

111

magistrado deba seguir sometido a pleitos. Pero cuanto ganaban estos magistrados durante el ao en que cumplan su sorteada funcin? Nada, eran honorarios. Los autores especialistas en historia ateniense, y el mas grande de ellos, G. Glotz (19), no entienden realmente como pudo funcionar tal sistema, tal como surge de la mera lectura de sus obras, pero el hecho cierto es que Atenas fue la potencia dominante de la poca, y sus ciudadanos crearon toda la cultura occidental que hoy sostenemos. Pero los atenienses no eran tontos, los magistrados militares, los estrategas no eran sorteados, eran elegidos por todo el pueblo reunido, y ellos s podan ser reelectos. El nuevo dominio ideolgico propietarista tambin se demuestra en el famoso juramento de los Jueces Atenienses del siglo IV A.C., que probablemente hubiera jurado si hubiera existido, el imaginario Filoclen, personaje de Aristfanes, cuyas discurso sealamos anteriormente. Votar segn las leyes y los decretos del pueblo ateniense y de la Boul de los Quinientos. No votar por un tirano ni por un oligarca, y si se ataca el poder del pueblo ateniense, si se habla o se hace votar contra l, no lo consentir. No estar de acuerdo ni con una abolicin de las deudas particulares, ni con una divisin de las tierras ni de las casas de los atenienses. No perdonar a los desterrados ni a los condenados a muerte, y no pronunciar contra los que viven en el pas un destierro contrario a las leyes establecidas ni a los decretos del pueblo ateniense y del Consejo; yo mismo no lo har e impedir que cualquier otro lo haga. No recibir presentes a ttulo de heliasta, ni yo mismo ni nadie por m, hombre o mujer, de mis amistades, sin ninguna simulacin o engao. Escuchar al acusador y al acusado con toda imparcialidad, y dar mi voto con arreglo al fondo preciso de la causa. Si soy perjuro, que perezca yo y mi casa; si soy fiel a mi juramento, ojal pueda prosperar!. Pero estos jueces, denominados Dicastas o Heliastas, al igual que el resto de los magistrados tal como sealamos, eran sorteados para ocupar el cargo, no eran pues jueces profesionales, sino ciudadanos que accedan al cargo por azar. Y eran muchos! Seis mil ciudadanos prestaban el juramento anterior, y luego, siempre por azar, eran repartidos en diez secciones de seiscientos ciudadanos, pues la mayora de los asuntos los resolvan 501 jueces, nmero ideado para evitar empate, y haba que tener en cuenta prudentemente a los ciudadanos que faltaran a las sesiones. Las secciones se encargaban de asuntos especficos dirigidas por distintos magistrados. As el arconte presida los pleitos referidos al Derecho Privado, el Polemarca los referidos a los extranjeros domiciliados. En casos especiales se reunan varias secciones, por ejemplo Pericles debi comparecer ante 1501 jueces. Los pleitos eran muy largos. Los magistrados correspondientes, los cuales ya sabemos eran honorarios y elegidos por sorteo, instruan el expediente con la prestacin de un juramento escrito por cada parte en donde se declaraban los hechos y se ofreca prueba. Las pruebas podan ser textos legales, contratos, testimonios de hombres libres, testimonios de esclavos pero estos obtenidos por tortura. Todas las pruebas se agregaban al expediente.

19 Glotz- La Ciudad Antigua. Ver toda su obra y sus conclusiones. Muchos de los datos de nuestro trabajo estn tomados de su obra

112

Con la prueba diligenciada, y si se trataba de una accin privada, se pasaba el expediente a un rbitro para intentar conciliar a las partes. Si la conciliacin no daba resultado se convocaba a audiencia ante los quinientos o ms jueces segn las causas. Los procesos comerciales deban resolverse obligatoriamente en menos de un mes, pero no ocurra as en los dems procesos que se demoraban muchsimo (duraban varios aos), pues la lista de audiencias estaba sobrecargada, y adems por los continuos ardites dilatorios de las partes. Ya vimos que todos los magistrados de Atenas eran honorarios, pero teniendo en cuenta que los tribunales actuaban todos los das del ao, menos los feriados y los das de Asamblea (pues los ciudadanos no podan asistir a dos asambleas simultneamente), resulta que los jueces trabajaban unos trescientos das al ao, y por ende se consider del caso remunerarlos cada vez que asistan a una sesin primeramente con dos bolos, y luego del 425 A.C. con tres (por la inflacin). Esto no era mucho dinero, representaba el salario de media jornada de trabajo, y era el precio de la alimentacin de una persona. Los que acudan al tribunal reciban al entrar una ficha, luego de la votacin la cambiaban por otra, y a cambio de sta reciban sus tres bolos, as se evitaba que algn ciudadano deshonesto cobrara su dinero y luego no fuera al tribunal. En la sesin el presidente de la Asamblea de Jueces se sienta al centro de una tribuna flanqueado por un escribano que levanta el acta, y por un heraldo que pregona la sentencia. A derecha e izquierda estn las tribunas de las partes. Frente a ellos los quinientos o ms jueces se sientan en banquetas de maderas recubiertas de esteras de juncos (para que el sol no molestara). Las sesiones comienzan al alba, y en ellas se despachan varios asuntos. Como la prueba ya est diligenciada lo nico que se hace es escuchar a las partes. Las mujeres, menores, esclavos y extranjeros no pueden hablar y deben hablar por ellos sus representantes. Si el ciudadano no se tiene confianza en hablar bien, puede reemplazarlo un amigo ms hbil, pero con una condicin, ste abogado conversador (sinegora) no debe percibir emolumento alguno. La duracin de los discursos (de veinte a cuarenta minutos) era medida escrupulosamente con una clepsidra. La sentencia se deba pronunciar en el da, salvo que fuere otra la voluntad de Zeus (o sea que comenzara a llover). Los jueces no podan deliberar eran quinientos o ms!, y su votacin era secreta, colocando una concha o una piedra en una de las dos urnas ante la que pasaba. Como esto no garantizaba el secreto del voto, a partir del 390 A.C. se invent un sistema de dos fichas, una entera para absolver y otra horadada para condenar, depositndose la ficha que se quera utilizar en una urna de bronce, y la que se quera descartar en una urna de madera, lo cual permita comprobar nmeros y evitar fraudes, e impeda a algn observador ver por quin votaba el juez. Todas las sentencias eran inapelables, pues representaban la voluntad del pueblo, con la excepcin de las sentencias penales. Luego haba que ejecutar las sentencias distinguindose los procesos con estimacin monetaria o sin ella. En stos ltimos adems haba que fijar la condena, para lo cual se organizaba un nuevo proceso de liquidacin de sentencia, en donde los jueces deban elegir entre una u otra de las liquidaciones ofrecidas por las partes, sin que pudieran decidir un trmino medio.

113

En cuanto a la legislacin penal se aplicaban sanciones basadas en las ideas de correccin, reparacin o defensa social (dependiendo de las escuelas de los filsofos que se siguiera), pero ms all de los fundamentos tericos a los cuales los atenienses eran tan adictos (les encantaba filosofar y discutir), las sanciones se aplicaban y stas eran, la pena de muerte, el destierro (ostracismo), la degradacin cvica (atimia), la esclavitud penal, la confiscacin de bienes. El encarcelamiento era casi desconocido y se aplicaba en forma muy excepcional a algn extranjero. Los delitos de homicidio eran los nicos en los cuales no entendan las Asambleas de Jueces. Por su importancia religiosa solamente eran perseguidos si los denunciaban los parientes de las vctimas (aunque esto a nosotros nos parezca increble), y los juzgaban los miembros de una vieja institucin: la Boul del Arepago (formada por antiguos Arcontes) cuya competencia era resolver sobre homicidios premeditados (dolosos). Debajo del Arepago se encuentran tribunales compuestos por 51 efetas con funciones especficas. As el Paladin entiende en homicidios involuntarios (culposos) de ciudadanos, y en materia de homicidios voluntarios o involuntarios de extranjeros o esclavos. El Delfinin en casos de homicidios excusables, cuando la vctima muri luchando en los juegos, o en la guerra, o en flagrante delito de relaciones sexuales con esposa, hija, madre, hermana, o concubina del ciudadano matador (como se ve los prudentes atenienses cubran todas las opciones). Por ltimo exista un tribunal que condenaba en contumacia al homicida desconocido, y juzgaba al animal u objeto que caus la muerte de un hombre, purificando el territorio y hacindolo transportar lejos de las fronteras. El da que se juzgaba un homicida el Basileus o Arconte Rey se quitaba la corona. Es que para los demcratas griegos tomar una vida humana era terrible ofensa a los Dioses. Ahora bien, como finaliz el sistema con el correr de los siglos? Es evidente que la ideologa se transforma en un peso, en lugar de ser un beneficio para los poderosos, cuando las nuevas generaciones de stos comienzan a perder la fibra moral que distingui a sus antepasados cuando estos formaron su base de poder. La falta de tino estratgico, y el afn de no perder privilegios, sin darse cuenta en donde se encuentra la real base de poder, y el egosmo natural de quienes reciben riquezas y beneficios sin haber hecho nada para conseguirlos ni merecerlos, hace que las nuevas generaciones de poderosos comiencen a perder el control de los resortes que tan bien manejaron sus antepasados, y por ende surjan nuevas ideologas que expliquen y justifiquen como positivo su estado de decadencia. Y con ello el sistema que controlan comienza a decaer, pues se refuerza la falta de control adecuado de los poderosos sobre los dbiles, con ideas que justifican la falta de control, y que por tanto refuerzan ste. Veamos el claro ejemplo del mundo griego. En nuestros das observamos en toda Grecia un tal descenso de la natalidad y, en una palabra, una despoblacin tal, que las ciudades estn desiertas y las tierras quedan sin roturar, sin que ni siquiera haya guerras continuas y epidemias... La causa del mal est clara... Por vanidad, por avaricia o por cobarda, los hombres no quieren ni casarse ni tener hijos fuera del matrimonio; a veces tienen uno o dos, para dejarles riquezas y

114

garantizarles una existencia llena de lujos; por eso la plaga adquiri un desarrollo rpido e insidioso. Si en esas familias de uno o dos hijos, la guerra o la enfermedad cobran su tributo, las vemos desaparecer fatalmente y al igual que los enjambres de abejas, las ciudades, al despoblarse, pierden en poco tiempo su podero. Con estas palabras nos explica el ms grande historiador de la antigedad, Polibio de Megalpolis (210-128 A.C.), en el Libro 37- 4 de su Historia Universal, las causas de la decadencia de la antigua Grecia, y por ende de las instituciones democrticas. Las continuas migraciones de ciudadanos por diversos motivos, y la crisis del matrimonio, llev a su fin tan brillante cultura. La organizacin social de la poca haba permitido desarrollarse acomodadas clases medias, y las familias de stas clases, si tenan muchos hijos, vean descender su nivel de vida, y por ende evitaban tenerlos. Las fuentes de la poca, espigadas por el historiador Glotz, nos lo indican claramente: Nada mas desgraciado que un padre, a no ser otro que tenga ms hijos. El poeta Hesdo, por su parte, deseaba no tener ms que un solo hijo. Los hijos representaban gastos, lo cual induca a no formar familia, y para peor, los ciudadanos griegos encontraron justificativos morales para su actitud prescindente. Es que el sistema econmico, la filosofa, y las costumbres populares haban llevado al descrdito a la institucin matrimonial, antes tan venerada pues permita mantener el culto de los antepasados. La decadencia de la religin, y el hedonismo sexual preconizado por poetas y filsofos llev a la quiebra del matrimonio. As el poeta Anfis nos ensea que No es mas amable una hetaira que una mujer casada?...Una tiene a su favor la Ley que os obliga a conservarla, por desagradable que sea; la otra sabe que tiene que atraer al hombre con su buena conducta o buscar otro. La liberacin de las costumbres se difundi primero entre las clases intelectuales y las altas, y luego entre el pueblo. Todos tenan amantes, y adems la homosexualidad se hizo pblica, polticos, intelectuales y artistas no ocultaban sus relaciones, al contrario las ventilaban con orgullo. Pericles con Aspasia, Praxteles e Hiprides con Frin, Menadro con Gliceres, Dfiles con Gnataina, Scrates con Teodota; pero adems Arstipo con Lais, Epicuro con Leontin, extraas parejas. La gente comn se encontr as que el tener hijos le representaba una carga econmica, y que filsofos, polticos y poetas, justificaban moralmente el llevar una vida sin ataduras matrimoniales. Es evidente que las nuevas generaciones sometidas a semejante influencia y a la presin econmica decidieron en un voto silencioso y permanente no casarse ms, y adems no tener hijos. Las mismas leyes favorecern dicha actitud, el aborto es permitido,

115

solo se lo castiga cuando la mujer lo hace sin el consentimiento del marido. Tambin se permite abandonar a los recin nacidos para que sean recogidos por la caridad pblica. Pero mientras la clase alta y los poetas se divertan, y los hombres y mujeres de clases medias decidan no casarse y no tener hijos para mantener su nivel de vida, los pobres que no podan divertirse, y no tenan nivel de vida que mantener, seguan hacindolos inadvertidamente. Visto el fenmeno y comprendido su peligro por los filsofos, enseguida vienen las soluciones. Platn pide la muerte de los nios deformes, o nacidos de padres viles. Aristteles propone que los abortos sean obligatorios para los pobres. A este problema se sumaba la permanente Stasis (lucha de clases), con la consiguiente emigracin de vencidos polticos, y desarraigados econmicos del sistema. No es de extraar pues que ante la ceguera de las clases altas, tonteras de los poetas, errores de los filsofos, inoperancia de los polticos y egosmos de todos, la poblacin de Atenas, primero creci cada vez ms lentamente, luego se estanc, y luego descendi en cien aos de cuarenta mil ciudadanos (su mximo esplendor) a veinte mil, cuando se hizo el censo ordenado por Demetrio de Falero. En el resto de Grecia la situacin era todava peor. Los espartanos aptos para el servicio militar bajaron en un siglo de ocho mil a setecientos. Mientras tanto los campesinos abandonaban sus campos, despojados por los acreedores o vendindolos a bajo precio a especuladores, e iban a las ciudades a vivir de la caridad pblica, las cuales, ya vacas de clases medias, se llenaron de marginados ociosos, o sea que la poblacin disminuy, pero adems se redistribuy de manera diversa, aumentando el porcentaje de poblacin pobre sobre las clases medias. As en Atenas, cuando tena cuarenta y dos mil ciudadanos, los pobres eran veinte mil (el 45%), cuando tuvo veintin mil ciudadanos, los pobres eran doce mil (el 60%). Los gobernantes reaccionaron tarde, as por ejemplo en Esparta se impusieron normas que traan deshonra moral a los solteros, y se acordaron ventajas a los padres de ms de tres hijos. Ni se llegaron a aplicar, los disciplinados romanos, cuyos ejrcitos estaban integrados por pequeos propietarios, de fuerte base religiosa y estable estructura familiar, destruyeron a Grecia. Aunque la historia nos ensea, que muchos siglos despus, y ante los mismos problemas, los romanos tambin sufrieron su decadencia. Porque noto que el nico medio (...) de reparar nuestros actuales infortunios (...) es restituir aquella democracia que Soln y (...) Clstenes fundaron (...) y en primer lugar en cuanto a las (reglas) de la religin (pues...) ponan su cuidado en que ninguna de las prcticas recibidas de sus mayores se aboliese. (Adems...) los ms pobres de entre los ciudadanos tenan tan poca envidia a los que posean ms haberes, que el mismo cuidado y solicitud les merecan las familias ms opulentas que las suyas propias. (...) Y los que tenan bienes, de ningn modo se olvidaban

116

de los menesterosos y miserables, sino que considerando que redundaba en mengua suya la escasez de los ciudadanos, trataban de socorrer sus necesidades: a unos dndoles tierras que cultivar bajo arrendamientos moderados; a otros destinndolos al comercio.(...) Porque no teman que les sucedieran estas dos cosas, o perderlo todo, o haber de costarles mucho trabajo el recobrar parte de lo que era suyo (pues...) vean que los que haban de dar sentencia en estas cosas, no se gobernaban por epiqueyas, sino que se arreglaban a las leyes (...). As se expresaba Scrates en su suasora cuarta, la famosa Aeropagtica, intentando convencer a sus pares, los ciudadanos de Atenas, de que la forma de vida poltica que llevaban los conducira al desastre. Tuvo la desgracia de vivir 98 aos y contemplar que tena razn, pues muri dos aos despus de que Atenas perdi su independencia en la batalla de Queronea. Y es que las clases ricas y medias de Atenas se dedicaban exclusivamente a vivir para incrementar sus riquezas o mantenerlas, pues ya sealamos, la negativa a tener hijos de estas clases para evitar bajar su nivel de vida que trajo a la larga una despoblacin de todo el territorio ateniense. Pero el egosmo se reflej tambin en la vida poltica. En el siglo V los ciudadanos se interesaban tanto en la poltica que acudan todos a la Asamblea o Ecclesa. Cien aos despus nadie concurra a la Asamblea. Para solucionar el problema se adapt el mismo principio que se aplicaba en las Asambleas Judiciales o Heliea: pagar la concurrencia, primero un bolo, luego tres, ya en tiempos de Aristteles una dracma (por la inflacin). De todas maneras el pago era poco, pues por ejemplo el jornal diario de un obrero era de dracma y media. Por supuesto, los ricos y las clases medias siguieron sin concurrir a la Asamblea, pero los marginados que aumentaban cada da ms, concurran para recibir su paga, y eran fcil presa de demagogos. Un solo ejemplo, por medio del viejo procedimiento de la Eisangela la Asamblea reprima crmenes polticos no previstos por la ley, y por lo tanto no juzgados por la Asamblea de Jueces, as la traicin, y la tentativa de derrocar a la Democracia, pero ya en los ltimos tiempos la Asamblea castigaba por medio de la Eisangela cualquier tontera incitada por los demagogos. As un tal Licofrn es acusado por haber desviado a su mujer del deber conyugal, Agasicles por haberse inscripto en un demos que no era el suyo, Diognis y Antidoro por haber violado la tarifa del gremio de flautistas, Eugnipos por haber dado un informe falso sobre un sueo tenido en un templo. Esta Asamblea desnaturalizada en sus funciones, era adems dirigida por un nuevo tipo de conductor: el poltico profesional que encaraba su actividad como oficio o especializacin laboral. Los grandes propietarios e industriales que se dedicaban a la actividad poltica como una carga cvica para defender sus intereses, como por ejemplo lo haba sido Pericles, se retiraron de la poltica, y la actividad poltica se convirti en un oficio o medio de vida, aunque sus principales hombres seguan saliendo de familias ricas por lo caro que costaba desempearla, aunque luego rindiera frutos (aunque comenzaron a haber excepciones como las del dirigente Anitos, que era meramente curtidor de profesin fuera de su actividad poltica).

117

Se dividieron pues los ciudadanos en partidos, y los dirigentes se disputaban el poder por medio del manejo de la Asamblea, crendose un verdadero poder paralelo al de los cargos pblicos que, como sabemos, se cubran por sorteos. A los dirigentes polticos de primer nivel, los secundaban los retricos de segundo orden, los verdaderos demagogos que se insultaban mutuamente, y alborotaban a la Asamblea con sus discusiones. Ellos mismos se denominaban con orgullo los perros del pueblo, pues decan que defendan a los ciudadanos contra los Lobos, o sea contra todos los que no estuvieran de acuerdo con su respectivo partido. Como realmente los grandes procesos polticos ya transcurran fuera del poder de los dirigentes atenienses (por los fenmenos de la despoblacin que ya analizamos, y de crisis econmica, sin dejar de mencionar la crisis moral producida por el excesivo materialismo de las clases dirigentes), los ataques y discusiones a los que llevaban a la Asamblea la dirigencia poltica se referan a cuestiones no trascendentes, pero las favoritas de todas eran las denuncias que se hacan unos a otros de corrupcin y venalidad. Casi todos los retricos de segundo orden que mencionamos se enriquecan de la noche a la maana, pero tambin es cierto que muchas personas honestas, segn nos cuentan los historiadores, fueron injustamente acusadas por la descontrolada Asamblea. Es de comprender la profunda desmoralizacin que tales prcticas producan en un pueblo que por otra parte se empobreca cada vez ms. Todo esto lo cuentan las fuentes antiguas y las modernas con profusin de nombres, detalles, cifras y fechas. Pero un solo ejemplo nos ilustrar mejor que un largo relato, sobre la decadencia de la que haba sido la democracia ms perfecta que el mundo jams conoci. En 483 A.C. la Asamblea ateniense, por sugestin del dirigente Temstocles, destin la plata descubierta en el monte Laurio para construir una flota, la misma flota que aos despus logr la victoria de Salamina. Ciento cuarenta aos despus, un poco antes de la derrota de Queronea, los tataranietos de aquellos atenienses, resolvieron en la misma institucin jurdica, la Asamblea, darle destino al dinero mal habido y confiscado de un poltico corrupto. La Asamblea resolvi a peticin del orador Licurgo, repartirse ese dinero entre los ciudadanos a razn de cincuenta dracmas por cabeza. Triste final para tan bello principio! (20). Y estos problemas ocurran en las polis griegas, por la simple razn que la moneda por ellas emitida haba dejado de ser la utilizada en su antigua esfera de dominacin, y por no saber los poderosos adaptarse a la nueva situacin, modificando la ideologa en lugar de resolver el problema. LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO EN EL MUNDO HELENSTICO Pues qu es lo que haba pasado? Qu surgi Macedonia. Luego de la expedicin de Alejandro el comercio se expandi, debido a dos fenmenos.

20 En lo que se refiere a esta parte de nuestro trabajo, algunos elementos de l, ya fueron publicado en la pgina Web de nuestra Universidad, el Instituto Universitario de Punta del Este: WWW.UPE.EDU. UY.

118

En primer lugar la fundacin de ciudades llevada a cabo por los helenos en los nuevos territorios: Alejandra de Egipto, Antioquia, Herat, Kandahar, y muchas ms. En segundo lugar la puesta en circulacin de gran cantidad de dinero, que llev un paso ms adelante el descubrimiento de los poderosos de que la llave de la base econmica del poder se basa en el control de la emisin de moneda. Es que los poderosos del Imperio Persa no haban comprendido este principio. Posean inmensas cantidades de riqueza metlica, pero sta se encontraba en los Tesoros de los soberanos sin circular. Segn los historiadores Alejandro encontr 50.000 talentos en Susa, otros 50.000 en Perspolis. Se dice que deposit en Pasagarda 180.000 talentos; pero toda esta riqueza la puso en circulacin controlando su emisin, as, pag a sus soldados, restaur canales de irrigacin en el viejo imperio vencido, reconstruy los templos de todas las ciudades griegas otorgando 10.000 talentos a cada una. Para tener una idea de los que signific tal circulacin de riqueza, sealemos que Atenas, que haba sido, como ya sealamos, la potencia financiera del perodo anterior, lleg en su mximo esplendor a tener en su tesoro de la Acrpolis unos 9.000 talentos solamente. Y esta expansin de riqueza monetaria no produjo grandes inflaciones, pues fue acompaada de un incremento del comercio y la industria al ampliarse el mercado con la simultnea fundacin de ciudades indicada, sustituyendo la poblacin urbana a la vieja poblacin rural. Fenmeno que no se repetir siglos despus con la similar conquista espaola del Nuevo Mundo, por factores que no podemos analizar en este breve trabajo. El control monetario de los sucesores de Alejandro, permiti desarrollar la agricultura, la ganadera y la industria en las viejas regiones del Imperio Persa, mientras que en el territorio de la misma Grecia la decadencia se impuso tal como sealamos en anterior captulo. Al no controlar la emisin de la moneda, los descendientes de los antiguos poderosos de las polis, se trabaron en insensatas luchas con el solo objetivo de rescatar el poco poder que les restaba, ya no sostenible sin una base econmica. Las continuas guerras, ahora sin sentido pues no se luchaba por el poder sino por mantener privilegios del mismo, devastaron los territorios; la poblacin de clases medias disminuy sin perder sus vicios, todo fue un intil gasto de una moneda ya no controlada por quienes la gastaban. Cuando Roma conquista Grecia e impone su paz, fue una paz impuesta sobre organizaciones socio polticas desaparecidas. Pero en todo el sistema la propiedad continu siendo privada. En las nuevas ciudades fundadas por Alejandro y sus sucesores, se les otorg a los nuevos ciudadanos tierras en propiedad privada, con la nica obligacin del pago de impuestos y del servicio militar, tal como ocurre hoy da. Tambin existi propiedad privada colectiva, los templos posean ex-

119

tensiones territoriales que permitan vivir de rentas a los sacerdotes que ocupaban cargos en los mismos. En territorios como el antiguo Egipto, en donde la tradicin haca que los faraones fueran dueos de toda la tierra, la propiedad privada se impuso, pero respetando la tradicin. Se otorg a los particulares lotes de tierra: los clerucos, que en teora seguan siendo del Rey, pero estos clerucos, siempre y cuando pagaran sus impuestos, podan arrendar, trasmitir y vender las tericas tierras del faran griego, con lo cual, con una estructura jurdica u otra, el sistema de la propiedad privada se impuso en todo el mbito en donde los poderosos descendientes de los capitanes de Alejandro controlaran la emisin de moneda.(21). Por supuesto, las tierras sean reales, de los templos o privadas, las trabajaban los dbiles de siempre. Parece que en estos tiempos no existan siervos de la gleba (si trabajo esclavo), pero si los trabajadores tenan la suerte de ser hombres libres que consiguieran trabajo arrendando tierras, no eran de todos modos, ni siquiera libres de elegir sus cultivos, ni el tiempo de los mismos. La industria en algunos casos era monoplica del Estado, tal como ocurra con la produccin de aceite, sal, marfil, vino, telas en Egipto (22), pero en general estaba en manos de diversos capitalistas especializados en ramas de ella segn las regiones en que vivieran. Los trabajadores eran esclavos generalmente (23). El control de la emisin de moneda se completaba con un avanzado sistema impositivo. Los primeros tributos inventados, los de aduana se aplicaban en todos los estados, llegando a su perfeccin tcnica en Egipto. All la mercadera pagaba el 25% de su valor al entrar, y tambin al salir, aunque en este caso desconocemos el porcentaje (24). Pero adems existan los peajes por circular por caminos y pontazgos por cruzar ros, un derecho de patente a los mercaderes para permitirles trabajar y un derecho a las ventas del uno por cincuenta. Los rodios inventaron un derecho de anclaje, todo barco que anclaba en Rodas, que era una escala necesaria en los viajes del Mediterrneo deban abonar ese derecho que reportaba hasta un milln de dracmas anuales. Hasta que la base econmica de poder dej nuevamente lugar a la fuerza. Cuando intervinieron los poderosos romanos en 166 AC entregaron a los atenienses la isla de Delos, con la condicin de que su puerto fuere franco (es decir que no tributara). Los ingresos de los Rodios cayeron de un milln de dracmas anuales a menos de ciento cincuenta mil, y aunque mandaron la consabida diputacin al senado romano a protestar y mendigar no tuvieron suerte y Rodas dej de existir como potencia econmica recibiendo as el mismo trato que ellos, aos antes, haban hecho sufrir a los bizantinos, al obligarlos luego de una victoriosa guerra a suprimir su derecho de peaje sobre el paso de la Propntide. (25).

21 Toutain. P. 104. 22 Toutain. P. 109. 23 Toutain. P. 124. 24 Toutain. P. 149 25 Toutain. P. 142.

120

Decimos consabida diputacin porque los poderosos de todos los estados de la antigedad, una vez que Roma impuso su dominio militar, acostumbraban viajar hacia el centro del Imperio para lograr prstamos y mejores condiciones de comercio que los romanos otorgaban o no segn su conveniencia. Por supuesto, todo este sistema como ya sealamos se basaba en el monopolio de la emisin de moneda por los poderosos, monopolio facilitado por las enormes cantidades de oro y plata tomados a los persas ya sealado, y por el descubrimiento en el Monte Pangeo de Macedonia de yacimientos metlicos. Oligopolio sera una expresin mas acertada, pues realmente, existieron tres tipos de monedas en circulacin. En la Grecia propiamente dicha, ahora bajo control de los macedones descendientes de los capitanes de Alejandro, se mantuvo el patrn antiguo, o sea el dracma de 4.25grms. Siendo la pieza mas comn el tetradracma (cuatro dracmas) de plata. Estas monedas eran acuadas en todas las ciudades griegas, pero ahora con la efigie de Alejandro. Los poderosos Rodios que acabamos de mencionar, emitieron su propia moneda con la efigie de Helios, el dios de la isla y en el reverso una rosa. Dicho dracma llamado asitico tuvo un peso de 3. 25 grms En Egipto, los Tolomeos sustituyeron en las monedas a Alejandro por su propia efigie, adoptando el dracma fenicio de 5. 40 grms. (26). Con estos valores los cambiadores no tenan muchas dificultades para llevar a cabo su tarea: 20 tetradracmas rodios equivalan a 15 tetradracmas ticos; 20 tetradracmas egipcios a 16 ticos. Por supuesto se increment el papel de los bancos de los cuales escribimos en anterior captulo: reciban depsitos, daban crdito, creaban cuentas, y traspasaban fondos de una cuenta a otra entre diversos bancos mediante cartas de crdito (similares a los actuales cheques). Hasta que apareci Roma. EL SURGIMIENTO DE ROMA Poco conocemos de los orgenes de la ciudad estado ms famosa de la antigedad y quizs de la historia del mundo. Cientos de historiadores han investigado hasta el detalle sus misteriosos orgenes y su sorprendente decadencia. Ninguno se pone de acuerdo ms all de algunos puntos evidentes por s mismos. Lo nico que surge claramente a los ojos de cualquier historiador profesional o aficionado que lea an en forma superficial su historia hasta el surgimiento del Imperio es la crueldad y dureza de sus poderosos an hacia sus propios dbiles, la indiferencia hacia el mal ajeno, el desprecio de todas las leyes de la guerra aceptada en la poca, la terquedad en los designios, lo cual es admirable en cuanto a comportamiento heroico, pero repugna en cuanto a la cantidad de sangre que debi verterse para

26 Toutain. P. 155.

121

lograr el disfrute de los bienes escasos para un pequeo nmero de personas. Los mismos romanos reconocieron dicho hecho. Tambin es notable la manipulacin de la historia que los historiadores romanos hicieron para crear una poderosa ideologa que hasta hoy subsiste, por algo la principal sede del cristianismo se encuentra en la ciudad de Roma actual, que nada tiene que ver con la antigua Roma. Pero ese apasionante tema no es objeto de este estudio. La primitiva historia romana es una mera historia de violencia, de fuerza bruta desnuda y sin escrpulos. La lucha interna entre patricios y plebeyos (todava no explicada satisfactoriamente por los historiadores), y las continuas guerras contra sus vecinos, muchsimas de ellas perdidas, forman una crnica tediosa, pero admirable para quienes disfrutan con la lectura de las glorias militares sin tener en cuenta los horrores de la guerra. Debemos reconocer, que desde ese punto de vista, los poderosos romanos a lo largo de sucesivas generaciones presentaron un excelente carcter: jams se rendan, y si lo hacan luego del sacrificio de todos sus dbiles por supuesto, se recuperaban de inmediato sin abandonar sus designios de imponer siempre su voluntad costare lo que costare. La organizacin militar romana en sus comienzos era impecable e implacable. No exista un ejrcito profesional, los ciudadanos eran llamados al servicio militar desde los diecisiete hasta los cuarenta y cinco aos, se deban mantener a sus expensas, no cobraban sueldo, deban abandonar para ir a la guerra sus trabajos y cultivos, pudindose dedicar a sus tareas solamente en tiempo de paz. Por supuesto, la mayora de las veces al volver a sus campos se encontraban con que estos estaban incultos y sus negocios arruinados, y por ende para sobrevivir ellos y sus familias deban endeudarse, por supuesto con los poderosos, que adems haban obtenido enormes beneficios de la guerra. Los poderosos romanos descubrieron tempranamente las ventajas de la propiedad privada, y as hicieron muy dura la legislacin sobre las deudas. Por ende los poderosos ejecutaban a sus deudores quedndose con todos los bienes de sus sufridos dbiles y mediante el nexum llevndolos a una especie de servidumbre (27). Sin ninguna piedad, las sucesivas generaciones de poderosos de Roma fueron terminado con los rudimentos de clases medias que se haban formado naturalmente en los primeros tiempos de la ciudad estado, creando una oligarqua de pocos miembros y una inmensa multitud de dbiles absolutos la mayora esclavos y libertos que esta oligarqua deba mantener con la incesante expansin y rapia de las posesiones de otros poderosos. Los dbiles de los otros estados ciudades, si no eran exterminados, incrementaban el proletariado romano, y las riquezas de los poderosos romanos se incrementaban con la posesin de nuevas tierras conquistadas, cuya explotacin la disimulaban bajo distintas figuras jurdicas de ager publicus o de ager privati (28). Tanta facilidad en el empleo de la fuerza bruta, hizo que los toscos

27 Toutain. P. 200 28 Toutain. P. 201.

122

poderosos romanos descuidaran en un principio las sutilezas del dominio basado en las bases econmicas del poder, as todava en el siglo IV AC, se segua utilizando en Roma como moneda el Aes rude un lingote de cobre en bruto sin sello ninguno, y pon ende en cada operacin deba ser pesado con una balanza, lo que los estudiosos de Derecho Romano conocen por venta per aes et libram.(29) Pero solamente en un principio. El contacto con los griegos hizo que los poderosos romanos comenzaran a utilizar las monedas de stos, hasta que una generacin de ellos descubri que a veces se puede dejar de emplear la fuerza utilizando sistemas ms sutiles para encadenar a los dbiles. Primero inventaron la acuacin de monedas de bronce de distintos valores: los ases, y luego de una compleja evolucin, hacia el 269 AC, se encontr un sistema sumamente adaptable. Se tom como base la libra de cobre romana de 327gramos. Se la dividi en 12 onzas y 288 escrpulos. La unidad monetaria la form el as de 2 onzas o 48 escrpulos. En cuanto a la plata la unidad fue el denario de cuatro escrpulos, que equivala aproximadamente a un dracma ateniense. As un denario de plata equivala a diez ases de cobre. Se acuaron tambin pequeas piezas de plata equivalentes a un cuarto de denario, los sextercios.30). Y en este momento los poderosos romanos se encuentran con los poderosos cartagineses. Los derrotan hasta el exterminio, y luego se lanzan a la conquista de todo el Mediterrneo, logrndolo en menos de ciento cincuenta aos con inusitada crueldad Pero el precio a pagar por los dbiles romanos fue elevadsimo. Miles de romanos y aliados murieron en los campos de batalla (las derrotas de Trasimeno y Cannas por ejemplo ocasionaron la muerte de casi todos los combatientes). Italia fue devastada por la guerra, y como continuaban las antiguas costumbres de los poderosos, las tierras incultas abandonadas por los pobres soldados de clase media que daban la vida por Roma, iban a manos de los ricos acreedores, que dejaron sin uso las antiguas leyes. Mientras los ocupantes eran pequeos propietarios de clase media el Estado cobraba rigurosamente su canon o impuesto. Cuando los ricos se apoderaron de todas las tierras, el Canon se dej de cobrar, los rganos pblicos dejaron de exigirlo misteriosamente. Afortunadas fallas de la burocracia que se volvi ineficiente en tiempos de plutocracia. As nos cuenta Apiano: los ricos compraron o tomaron a la fuerza las pequeas heredades de los pobres vecinos suyos. Y Salustio. Si los padres o los hijos pequeos tenan algn vecino poderoso, ste los expulsaba de sus hogares (31). Por supuesto los campos fueron abandonados y los ciudadanos romanos se apiaron en las ciudades y sobre todo en Roma buscando que comer. Ahora bien, no se poda dejar morir de hambre a los descendientes de los antiguos dbiles romanos, que despus de todo haban conquis-

29 Toutain. P. 204. 30 Toutain P. 205. 31 Toutain P. 211.

123

tado al mundo. Surgi as el primer estado de bienestar de la historia, los dbiles romanos comenzaron a ser mantenidos con las sobras de los ricos mediante la clientela, vieja institucin de sentido religioso que se transform en un sistema de caridad organizado por los poderosos. Luego el proceso evolucion hasta que el mismo estado se organiz de tal manera que los ciudadanos romanos fueron mantenidos sin necesidad de trabajar en un sistema de barbarie urbana con desaparicin de las clases medias sustituidas por una poblacin ociosa acostumbrada a vivir de la caridad de sus poderosos o del estado. Pero quin trabajaba pues en el nuevo mundo? Los esclavos. Las guerras victoriosas permitieron a los poderosos romanos contar con enormes cantidades de manos de obra esclava. En una sola campaa militar 150.000 personas cayeron en servidumbre. En la isla de Delos solamente en algunos das se subastaban 10.000 esclavos segn Estrabn (32). Al concentrarse el poder del mundo Mediterrneo en pocas manos, el inters econmico hizo que cambiaran las condiciones de la agricultura. Las antiguas regiones, ahora provincias romanas se especializaron en proveer alimentos a las masas urbanas de todo el imperio. Sicilia, Cerdea y Egipto proveyeron los granos. Los campos italianos se dedicaron al olivo y a la vid, pero sobre todo a la ganadera. Innumerables rebaos caminaban solitarios en terrenos despoblados que siglos antes habitaba la desaparecida clase media romana, mientras los descendientes de esta clase media vivan sin trabajar de la caridad pblica en los barrios pobres de Roma. Pero peor vivan las masas de esclavos del Imperio cultivando la tierra o explotando las minas en las regiones recin conquistadas. Es curioso, que hoy, a comienzos del siglo XXI en donde vivimos situacin econmica parecida al siglo I antes de Cristo, los pases subdesarrollados se quejen ante los industrializados pidiendo que no protejan la produccin de sus materias primas para facilitar la exportacin de stas del tercer mundo, indicando que as se abaratan adems los precios de los alimentos para los mismos habitantes de los pases industrializados. Justamente esa es la solucin que encontraron, sin buscarla y por mero inters econmico, los poderosos romanos, para ellos fue ms conveniente destrozar la agricultura italiana e importar los alimentos de las subdesarrolladas regiones recin conquistadas. Pero lo hicieron porque ellos eran dueos de todo. Ahora bien, tal uso de la fuerza bruta en forma exitosa, hizo que los romanos continuaran descuidando el uso de la base econmica del poder, o sea la monopolizacin de la acuacin de moneda y del crdito. Y eso a pesar que la concentracin urbana favoreci el surgimiento de industrias. Es evidente que las industrias textiles, alimenticias y metalrgicas, las industrias urbanas y viales como la construccin de puentes y acueductos, y sobre todas las industrias militares: fabricacin de armas, instrumentos de guerra, creacin de flotas de guerra deben haber crecido en forma exponencial. Si bien no contamos con pruebas directas por falta de documentos, es fcil deducir por los datos de la forma de vida de los habitantes del Imperio, y por la naturaleza de las guerras imperiales que la industria lleg a un desarrollo antes desconocido. Aunque si contamos con prue-

32 Toutain P. 211.

124

bas del enorme desarrollo de la industria de la construccin segn nos cuenta Tito Livio. (33). Ahora bien, es posible que la industria se sustentara exclusivamente con el trabajo esclavo, y quizs ello explique la falta de necesidad de los poderosos de perfeccionar la tcnica del manejo de la base econmica del poder, aunque el factor mas importante del desprecio de las tcnicas monetarias debe haber sido el saqueo de grandes cantidades de metales preciosos acumulados durante siglos por los poderosos de los estados que Roma fue conquistando a lo largo de su historia. Dicha enorme cantidad de metales hizo cegarse a los poderosos sobre la importancia del control de la emisin. De todas maneras Roma siempre fue capitalista, todas las obras pblicas, los abastecimientos militares, y hasta el arrendamiento de impuestos se adjudicaban a particulares, es decir que el estado republicano romano, y el mismo durante los primeros siglos del imperio nunca utiliz el procedimiento de la administracin directa con su propio sistema de burcratas. Muy similar pues, fue la organizacin econmica romana a la organizacin primitiva de los actuales Estados Unidos. Al aumentar los gastos y las empresas, las fortunas personales no alcanzaban para hacerse cargo de semejantes emprendimientos, de ah que surgieron las sociedades, representadas ante el estado Romano por un Manceps. En Roma la administracin la llevaba adelante un Magster, en general en las provincias los gerentes de las multinacionales se denominaban Pro Magistro. Los accionistas de las sociedades de publicanos se reclutaban entre todas las clases sociales, an entre los senadores a quienes por ley se les prohiba personalmente tomar parte en las licitaciones pblicas. Los gobernadores romanos de las provincias no se enfrentaron con los empresarios, al contrario los utilizaron en su propio provecho, pues para conquistar sus cargos en los comicios deban endeudarse, y por lo tanto su actividad empresarial les permita satisfacer sus deudas y enriquecerse. Los pueblos a veces protestaban, y los poderosos romanos utilizaban la insatisfaccin de los dbiles para hacer campaa uno contra otro. Son famosas por ejemplo las crticas de Cicern contra Veyes y Fonteyo. (34). Ahora bien, el gran movimiento de capitales, hubiera exigido una tcnica de emisin muy controlada, pero eso, como sealamos fue lo que les falt a los poderosos romanos, posiblemente por haber sido tan exitosos en el uso de la fuerza bruta y el saqueo, lo cual los encegueci para contemplar la ventaja del manejo de la base econmica del poder. Las leyes Flaminia de 217, Clodia de 104 y Plautia Papiria del 89 fijaron definitivamente el peso y valor de las monedas romanas. Los extranjeros que queran comerciar con los comerciantes de Roma cambiaban sus monedas por las romanas, lo cual cre gran fuente de riqueza para los banqueros o argentarii, actividad que ya sealamos exista tambin en la antigua Grecia, los cual sumado al prstamo con inters, cre un grupo de personas que manejaron exclusivamente capital financiero. El inters mximo estaba fijado en un doce por ciento, pero se

33 Toutain. P. 217. 34 Toutain. P 226.

125

llegaba a cobrar hasta un 48%. (35). Y as como sealamos que los poderosos romanos descuidaron el funcionamiento adecuado de la base econmica del poder, tambin descuidaron el formar ideologas novedosas. La fuerza todo lo solucionaba para ellos. Eso signific que perdida la fuerza, no se encontr ideologa que sustentara el sistema, y el mundo antiguo se llen de ideas religiosas sincrticas que intentaban justificar los males del mundo pero sin dejar de criticar a la oligarqua romana, y los nuevos representantes de la misma, tambin se dejaron convencer por las novedosas ideologas. No es de extraar pues que el organizado mundo romano tambin desapareciese, haciendo la vida por siglos mas pobre, bestial y breve. Pero este trabajo ya se ha hecho demasiado extenso. Esperamos haber demostrado con el ejemplo del mundo clsico, la relacin entre poder econmico, emisin de moneda e ideologa o ideas dominantes.

35 Toutain. P. 227.

126

BIBLIOGRAFA. Balliva. W- Poder y Sociedad- Ed. C. lvarez- Montevideo- 1999. Ferguson, Niall- Dinero y Poder en el Mundo Moderno- Taurus- Madrid2001. Ferguson, Niall Coloso- Debate- Barcelona- 2005. Hardt, M y Negri, A.-Imperio- Paidos- Bs. Aires-2002. Hardt, M y Negri, A- Multitud- Debate-Bs. Aires- 2004. Glotz, G.- La Ciudad Griega- UTEHA- Mxico-1957. E. Victor Morgan- Historia del Dinero- Ediciones Istmo- Madrid-1969. Petrie, A.-Introduccin al estudio de Grecia- FCE- Mxico- 1970. Rostovtzeff, M.- Historia social y econmica del Imperio Romano- Espasa Calpe- Madrid-1962. Rostovtzeff, M.- Historia social y econmica del Mundo HelensticoEspasa Calpe- Madrid- 1967. Stark, Werner- Sociologa del Conocimiento-El pensamiento sociolgico en la Historia de las Ideas- Morata- Madrid- 1963. Toutain, J.-La Economa Antigua- UTEHA- Mxico- 1959. Watson, Peter- Historia Intelectual del Siglo XX- Crtica- Barcelona- 2002. Watson, Peter- Ideas- Crtica- Barcelona- 2006. D. Yergin y J. Stanislaw- Pioneros y Lderes de la Globalizacin- VergaraBs. Aires- 1998-

127

Insolvencia Societaria Fraudulenta.

Dr. Gustavo Bordes

Anlisis Crtico. Artculo 5o del decreto ley N 14.095. (Insolvencia societaria fraudulenta).

128

El que para procurarse un provecho injusto, para s o para otro, ocultara, disimulara o hiciese desaparecer, parcial o totalmente, el patrimonio de una empresa en perjuicio de un tercero, ser castigado con pena de doce meses de prisin a diez aos de penitenciara. 1) Antecedentes 1.1 Antecedentes histricos La ley de las XII Tablas de la antigua Roma dispona la manus iniectio, que consista en la disposicin por parte del acreedor de la persona del deudor insolvente, quien si no abonaba las sus deudas en un plazo de 60 das o nombraba un fiador, poda ser vendido como esclavo e incluso muerto y repartido su cuerpo entre los acreedores. Posteriormente, la Lex Poetilia Papiria del 326 A.C. suprimi la pena de muerte, sustituyendo la sancin por otra de carcter pblico en la que el magistrado poda imponer la prisin por deudas a cumplirse en crceles pblicas. Segn QUINTANO RIPOLLS, la prisin por deudas signific un progreso frente a las coerciones personales del acreedor.1 Si bien se fue pasando de un rgimen de ejecucin personal a otro de ejecucin patrimonial, el instituto se mantuvo vigente durante la Edad Media con esa tendencia progresiva hacia la sustitucin de la prisin por la cesin de bienes. En la Revolucin Francesa se redujo la prisin a un mximo de 6 aos, prohibiendo el arresto por este motivo a las mujeres, los menores y las personas mayores de 60 aos. En distintos pases europeos, se produjo la abolicin de la prisin por deudas a partir de la segunda mitad del siglo XIX. La primera Convencin que suprimi la prisin por deudas fue el Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905. Posteriormente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ratificado por ley N 13.751 de 11 de julio de 1969 estableci la prohibicin en su artculo 11 y fue reiterado en la Convencin Americana de Derechos Humanos ratificada por ley N 15.737 de 8 de marzo de 1985, Por su parte, nuestra Constitucin dispone la prohibicin de prisin por deudas en el art. 52. A partir de la despenalizacin de la prisin por deudas, tanto en las personas fsicas o en los representantes de las personas jurdicas, qued limitada la penalizacin de aquellas conductas que impliquen el incumplimiento de las deudas cuando se utilicen medios fraudulentos o engaos en perjuicio de los acreedores. 1.2 Antecedentes legislativos La ley N 14.095 debe ser analizada sin perder de vista la poca en la que se dict y en consecuencia, cul era el contexto econmico, social y poltico que viva nuestro pas. La dcada del 60 se caracteriz por un marcado intervensionismo en materia econmica arrogndose el Estado una clara funcin dirigista. Mediante la aprobacin de la llamada ley de Ilcitos Econmicos se pretendi atacar tres de los pilares de la macro economa: el control del sistema de cambio, el comercio exterior y las tasas de inters. En una economa estatista, estas funciones no podan quedar libradas a la voluntad de los particulares. As se dictaron verdaderas normas en blanco que, a la luz de la nueva orientacin econmica del Estado a partir de los aos 80 se han tornado inaplicables. Por su parte, en la Repblica Argentina estaba en pleno auge el combate al llamado vaciamiento de empresas. Por este motivo, se decidi agregar una norma que castigara dicha conducta aunque pareca que nada tena que ver en principio la inclusin de la misma, en una ley cuyo fundamento y propsito eran totalmente distintos.

1 QUINTANO RIPOLLES, Antonio, Tratado de la parte Especial del Derecho Penal, Tomo III, Madrid, 1978, pg. 15.

129

Una comisin redact el artculo original, que qued redactado de la siguiente forma: El que oculte, disimule o haga desaparecer parcial o totalmente, el patrimonio de una empresa ser castigado con la pena de doce meses de prisin a diez aos de penitenciara.2 Invitado a la Comisin de Constitucin y Legislacin el Dr. BAYARDO BENGOA, realiz una serie de crticas a dicho proyecto, siendo quien en definitiva propuso el cambio de nombre que pas a ser el actual agregndose adems la referencia subjetiva. BAYARDO opinaba que en realidad esta nueva figura no era ms que una estafa calificada. En estos trminos, se incorpor la figura de la insolvencia societaria fraudulenta en el art. 5 de la ley N 14.095 del 17 de noviembre de 1972. Simultneamente el Poder Ejecutivo constituy por decreto N 742/972 el Cuerpo Especial de Prevencin y Represin de Ilcitos Econmicos (CEPYRDE) que estaba creado por el art. 16 de dicha ley. 2) El Derecho Penal Econmico La intervencin penal debe ser la solucin ltima a la que debe acudir el Estado. Dicha intervencin debe estar regida por los principios de intervencin mnima y de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Esta caracterizacin pone de relieve la importancia del concepto de bien jurdico para el derecho penal, no slo en el terreno poltico criminal, sino tambin en el mbito de la dogmtica jurdico penal, y especialmente, dentro de la teora del delito.3 En relacin con el tipo, el bien jurdico debe ser el elemento central, el que, si bien no posee carcter escrito, no deja de ser un elemento constitutivo limitador del tipo penal. Por ello, el juicio de tipicidad se completar en dos etapas: lo primero es verificar la adecuacin entre la accin y la figura descripta, y en segundo lugar, una vez constatada dicha subsuncin, resta por examinar si afecta o no el bien jurdico protegido. En otras palabras, la afectacin del bien jurdico protegido es un elemento de la tipicidad.4 Siempre estuvo en discusin, cul es el rol que debe cumplir el Estado en cuanto a la economa de un pas: las opciones van desde el ms exacerbado estatismo, hasta e liberalismo a ultranza. Hay quienes entienden que compete al Estado planificar la economa y de esta forma, fijar el tipo de cambio, los precios de los productos bsicos, limitar la produccin de determinados bienes o promover la de otros, proteger al consumidor, regular el comercio exterior, las divisas, las tasas de inters, en fin, todas aquellas actividades que regulen el llamado orden social econmico. Actualmente, la tendencia es restarle injerencia al Estado, librando ciertas actividades a los privados, los que sin perjuicio de ello, podrn ser controlados para evitar excesos. Es que el Estado es quien debe fijar las pautas y reglas mnimas que van a regir las relaciones econmicas de un pas, respetando el principio de libertad, pero teniendo como fin primordial, el redistribuir adecuadamente las riquezas, atendiendo a los ms necesitados o desposedos, y brindando los servicios sociales que le son exclusivos y excluyentes. 3) Los delitos contra la economa pblica en el Uruguay Nuestro pas ha dado un tratamiento deficiente al tema de la criminalidad econmica. El Cdigo de 1889 trataba a los Delitos contra la Economa Pblica en el TITULO STIMO (sic) Seccin nica en el que se castigaba la quiebra fraudulenta, la quiebra culpable y la insolvencia civil fraudulenta (arts. 272 a 275) . Actualmente, los tipos penales que refieren a este bien jurdico, son escasos, antiguos, de mala tcnica jurdica y con una confusa definicin

2 La Comisin estaba integrada por los Dres. Flavio BUSCASSO, Ramn REAL, Jos KORZENIAK y Toms BRAUSE. 3 FERNANDEZ, Gonzalo, Bien jurdico y sistema del delito, Ed. BdeF, 2004, pg. 1. 4 FERNNDEZ, Gonzalo, ob. cit., pg. 295.

130

en cuanto al bien jurdico protegido. Slo a modo de ejemplo, y en un mundo comercial regido en su mayora por personas jurdicas y dentro de ellas, por sociedades annimas, nuestro pas cuenta con una ley de 1.893 (la N 2.230) que regula en forma imperfecta, slo algunos de los ilcitos que podran suscitarse en esas sociedades. Es que la ley N 2.230 es todo problema: desde los llamados delitos concursales, supuestamente previstos en los arts. 42 y 43 de la misma, carentes de descripcin tpica y de sancin, hasta los llamados delitos en la liquidacin previstos en el art. 76, norma vaga, difusa y que remite a la pena del Cdigo Penal de 1889 derogado. El Cdigo vigente tambin le da un tratamiento inadecuado puesto que bajo el nombre Delitos contra la Economa y la Hacienda Pblica en el Ttulo IX incluye en el Captulo I tres delitos contra la propiedad, que eventualmente y en ciertas circunstancias podran afectar la Economa Pblica (quiebra fraudulenta, culpable e insolvencia fraudulenta), en el Captulo II, s un claro delito que afecta ste bien jurdico (destruccin de materias primas o medios de produccin) y en el Captulo III un delito contra la Hacienda Pblica (delito de contrabando). Llama la atencin que en los ltimos 20 aos, y habindose modificado reiteradamente el Cdigo Penal, en especial en lo que tiene que ver con delitos clsicos contra la propiedad aumentando las penas, modificando las agravantes o creando nuevas figuras delictivas, no haya existido voluntad poltica de actualizar una legislacin inadecuada para castigar esta clase de delitos. Tampoco se ha visto cristalizada, la reiterada idea de crear una justicia especializada en materia de ilcitos econmicos, idea que en varios pases se ha materializado hace muchos aos. 4) Bien jurdico economa pblica Tal vez la imprecisin del bien jurdico economa pblica, ha sido una de las tantas causas por las que los delitos econmicos no han logrado en nuestro pas una actualizacin y sistematizacin acorde a los tiempos. Si no existe una poltica de Estado en materia econmica, si no est clara cul es la funcin que le asignaremos en esta materia y bajo que lmites, si no sabemos que es lo que se quiere proteger mediante el recurso de la intervencin penal, difcilmente se podrn derogar las leyes que no estn a la altura de los tiempos y crear los nuevos tipos penales que las circunstancias requieren en forma sistematizada. Si partimos de la base que el primer nivel de imputacin se realizar verificando no slo la adecuacin de la conducta a la descripcin tpica, sino asimismo la constatacin de la afectacin del bien jurdico protegido, ser necesario que el mismo est perfectamente delimitado y definido. En general, se ha reiterado que la economa pblica es un conjunto de relaciones humanas que tienen por objeto satisfacer las necesidades materiales, mediante la riqueza cuyo ciclo se desarrolla a travs de cuatro momentos: produccin, circulacin, distribucin y consumo.5 Es comn identificar al bien jurdico Economa Pblica con el concepto de orden econmico, as como el confundir ste ltimo con una determinada forma de intervencin estatal en la economa. CAIROLI describe al delito econmico como el formado por normas de inters pblico, que tienden a tutelar el orden y regulacin de la economa nacional con el fin del bienestar social, protegiendo lo que es posible llamar orden pblico econmico de un pas.6 GALAIN por su parte concluye que los delitos econmicos lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de sus instituciones en particular y , por tanto, ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico.7 ADRIASOLA, sostiene que debemos desechar esas frmulas tan

5 Definicin de MAGGIORE, citado por GREZZI, Ofelia, en Ilcitos Econmicos, Ley N 14.095, FCU, 1973, pg. 251 y PETITO, Jos, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 16, Cursillo sobre Derecho Penal Econmico, 1990, pg. 98. 6 CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV, FCU, 1993, pg. 13. 7 GALAIN, Pablo, en Delitos Econmicos, obra a cargo de PREZA RESTUCIA, Dardo, Ed. BdeF., 2004, pg. 102-103.

131

amplias referidas a un orden econmico o intereses estatales puesto que ampliaran desmesuradamente el objeto del derecho penal econmico, confundindolo con el convencional o de seguridad pblica. Como la propiedad o el patrimonio son un pilar fundamental del orden econmico capitalista, entraran dentro del mismo los hurtos, rapias o estafas. Por eso prefiere distinguir los delitos que afectan el patrimonio de aquellos que afectan la economa, en tanto en stos ltimos, la accin disvaliosa sea susceptible, potencial o efectivamente, de lesionar bienes jurdicos de otros, variables colectivas del funcionamiento del mercado, distintas del acreedor especfico o del titular del derecho patrimonial afectado. Sin perjuicio de ello, reconoce la aptitud de los tipos penales clsicos (como la estafa) para catalogrselos como pluriofensivos, en tanto la accin tpica concreta posea la potencialidad suficiente como para afectar esos bienes jurdicos de naturaleza colectiva.8 5) Bien jurdico protegido en el delito de insolvencia societaria fraudulenta Como vimos, lo que se procura reprimir es el llamado vaciamiento de empresas, mediante el cual se buscaba insolventar a la misma para eludir el pago de determinadas obligaciones y obtener un provecho econmico indebido. En los manuales y programas de estudio de Derecho Penal se incluye este delito en el Ttulo correspondiente a los Delitos contra la Economa y la Hacienda Pblica. La doctrina nacional en general manifiesta que estamos ante un delito pluriofensivo, que afecta la propiedad y el patrimonio de la empresa, y ello repercute en el patrimonio de los acreedores, accionistas, inversionistas, o todos aquellos que puedan ser lesionados con esa conducta. Si las proyecciones de la conducta fueran de importancia, podra afectar la Economa Pblica.9 Esta conducta lesionara gravemente la normalidad, el recto y honesto desarrollo de la actividad econmica que en cualquiera de los momentos de la circulacin de la riqueza est a cargo de la empresa vaciada. Ms all del frustrado derecho de los acreedores, se atenta contra las condiciones mnimas indispensables del desenvolvimiento de la actividad econmica cuyo mantenimiento interesa a toda la colectividad que ve comprometida la satisfaccin normal de sus actividades materiales.10 Personalmente creo equivocado el tratamiento que se le ha dado a este delito. Ello porque si bien es cierto que ciertas insolvencias pueden afectar la Economa Pblica, tambin es cierto que ello ocurre en escasas situaciones, y slo cuando la proyeccin de la sociedad afectada o el volumen de la insolvencia o ambas cosas a la vez, son de tal magnitud, que podran afectar la economa de la Nacin. Es decir, estamos en presencia de un bien jurdico que podra ser afectado eventualmente y en delimitadas situaciones. El bien jurdico protegido y realmente afectado es la propiedad, visto desde dos ngulos: por un lado el derecho de propiedad que tienen los socios en la sociedad y por otro, el derecho de propiedad que tengan los terceros contra la sociedad (acreedores).11 No vemos entonces el sentido de incluir a esta figura penal como un delito contra la Economa Pblica cuando la misma, en la gran mayora de los casos, no se ve afectada en lo ms mnimo. Ello puede llevar a confundir incluso, la correcta interpretacin del tipo, puesto que se tiene que tener presente que el bien jurdico protegido es esencialmente la propiedad y eventualmente, (pero muy eventualmente) la economa pblica. Si no fuera as, se debera incluir tambin bajo este ttulo Delitos contra la Economa Pblica otros delitos contra la propiedad como la estafa, la que en muchas oportunidades, y probablemente ms que en la insolvencia societaria, adems de afectar la propiedad, s afecta la Economa Pblica.12 Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que de algn

8 ADRIASOLA, Gabriel, en Delitos Econmicos, obra a cargo de PREZA, RESTUCIA, Dardo, Ed. BdeF, 2004, pg. 37. 9 CAIROLI, Milton, ob. cit., pg. 30. 10 GREZZI, Ofelia, Ilcitos Econmicos, Ley N 14.095, FCU, 1973, pg. 253. 11 El Cdigo Penal Argentino ubica las insolvencias dentro del Ttulo VI Delitos contra la Propiedad, el Cdigo Penal Mexicano, dentro del Ttulo Vigsimo Segundo Delitos en contra de las personas en su patrimonio y el Cdigo Penal Francs que entrara en vigencia en 1994 las ubica en el Libro III De los delitos graves y menos graves contra el patrimonio, Ttulo Primero, Seccin 3 arts. 314-7 y ss. 12 En el mismo sentido, SCHURMANN PACHECO, Rodolfo, El Delito de Insolvencia Societaria Fraudulenta, Crestomata JurdicoPenal, Ed. Carlos Alvarez, 2002, pg. 224, quien sostiene que la caracterstica de pluriofensiva de la conducta es comn a todos los delitos contra la propiedad, ya sean fraudulentos o violentos, atento a la entidad econmica de los mismos.

132

modo esta figura limita y condiciona el derecho constitucional de propiedad puesto que a diferencia de la estafa y otros tipos que usan como medio el engao o el fraude, el objeto del delito aqu no lo constituyen bienes ajenos que el agente logra desplazar hacia su patrimonio o el de un tercero mediante el engao de la vctima, sino que los bienes son propios del agente de la conducta, respecto de los cuales en principio tiene plena facultad de disposicin.13 6) Sujeto activo En la actualidad se sigue discutiendo si es posible atribuirle responsabilidad penal a la persona jurdica o si solamente se le puede aplicar a los integrantes de aqulla. En Latino Amrica, el viejo principio societas delinquere non potest sigue rigiendo la totalidad de la legislacin penal si bien en doctrina se oyen algunas voces discordes. En Europa, la discusin se encuentra en una etapa mucho ms avanzada y pases como Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda y Noruega admiten ya la responsabilidad penal de las personas jurdicas. As, el art. 121.2 del Cdigo Penal Francs de 1994 la responsabilidad sin exclusin de las personas fsicas autoras o cmplices, previndose penas de multa, disolucin, inhabilitacin, vigilancia judicial, cierre definitivo o provisional. Sin perjuicio de ello, cabe destacar la oposicin a la penalizacin de las sociedades por parte de Claus ROXIN quien sostiene que la accin es una manifestacin de la personalidad, por lo que los actos de las personas jurdicas no pueden ser acciones. En igual sentido pero por otros argumentos, Gnther JACKOBS tambin niega esa posibilidad puesto que los hechos culpables son hechos propios no pudiendo transferirse la culpabilidad, porque el delinquir no puede ser la realizacin de un negocio ajeno.14 En EE.UU., Canad y Australia se admita ampliamente desde hace tiempo dicha responsabilidad. Los autores que admiten la responsabilidad penal de la persona jurdica no descartan adems la responsabilidad de las personas fsicas que actuaron por ella. Entienden que la penalizacin tambin de la persona jurdica es preferible desde el punto de vista poltico criminal, pues es claro que la prevencin del delito resulta ms eficaz puesto que de esta forma se evita el inconveniente de condicionar la averiguacin y sancin de la persona fsica, lo que muchas veces es muy difcil por la complejidad de la distribucin de funciones y competencias en las sociedades.15 Otros autores, reclaman la responsabilidad penal de las personas jurdicas como una solucin que se impone a la cada vez mayor criminalidad empresarial, debiendo estructurarse junto con las personas fsicas que hubieran participado, en forma conjunta y solidaria.16 En nuestro pas, la ley no se apart de la legislacin y doctrina mayoritaria en Latinoamrica. As, ley utiliza la clsica expresin genrica el que. De esta forma, se excluye la posibilidad de trasladar la responsabilidad a la persona jurdica puesto que todo nuestro sistema penal est basado en el principio de la responsabilidad personal.17 Sin perjuicio de ello, es obvio que se refiere a quienes asumen la responsabilidad de la empresa, es decir, sus representantes o administradores, sin perjuicio de que terceras personas puedan concurrir de acuerdo a los principios generales de la coparticipacin (arts. 60 y ss. del CP). El agente debe tener la facultad de disposicin sobre el patrimonio de dicha empresa. 7) Descripcin tpica. Verbos El proyecto original tena como ttulo Vaciamiento de empresas el que como vimos, fue modificado a instancias de BAYARDO BENGOA. El nomen iuris del artculo (insolvencia societaria fraudulenta) integra el tipo penal, por lo que ser fundamental tenerlo en cuenta para su

13 MORENO, Fernando R., El Delito de Insolvencia Fraudulenta, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, pg. 20. 14 JACKOBS, Gnther, Punibilidad de las Personas Jurdicas?, Ed. Ara, pg. 79. 15 JAEN VALLEJO, Manuel, Cuestiones Actuales del Derecho Penal Econmico, Ad-Hoc, 2004, pgs. 61 y 62. 16 BERRUEZO, Rafael, Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa, Imputacin jurdico-penal sobre la base de roles, Ed. B. De F., 2007, pg. 44. 17 PREZA RESTUCIA, Dardo, Delitos Econmicos, Ed. BdeF, 2004, pg. 27.

133

anlisis. Vase que se trata de una insolvencia fraudulenta. Sin perjuicio de ello, hace referencia a la insolvencia de una sociedad mientras que en el tipo penal, en cambio, se habla de una empresa, conceptos que son diferentes, tema que analizaremos en el siguiente numeral. La insolvencia es el estado del patrimonio que le impide satisfacer las deudas contradas. Hay una desproporcin entre el activo y el pasivo, superando este ltimo al primero, e impidiendo la satisfaccin de los acreedores. Puede a su vez ser real o simulada (aumentando el pasivo o disminuyendo el activo), y voluntaria, imprudente o negligente o por causas fortuitas o de fuerza mayor.18 De acuerdo al marco constitucional que debe preceder al Derecho Penal, y en este caso en particular, los arts. 7, 36 y 52 de la Constitucin no pueden sino delimitar la figura penal. El principio es la libertad en general y la posibilidad de dedicarse al comercio, industria, trabajo o cualquier profesin lcita, y slo la ley y por razones de inters general podr limitar tales derechos. A su vez, el art. 52 prohbe la prisin por deudas. Esto implica que no podr castigarse la insolvencia en todas sus formas sino que habr de tener el agente una clara intencin de insolventarse en forma voluntaria debindose descartar de plano las insolvencias fortuitas o accidentales. El fraude en cambio equivale a engao, pero no slo alcanza con engaar, sino que es el engao teido del propsito de lesionar el inters ajeno.19 GREZZI entiende que la verdadera accin tpica es insolventarse y que los verbos de la figura tpica son verdaderos medios para realizar la accin central de la misma.20 Esta opinin fue recogida en la sentencia N 92 del 16/9/97, del Juzgado Letrado de 1 Instancia en lo Penal de 21 Turno21. Posicin distinta sostiene ADRIASOLA, quien entiende que las acciones tpicas son las descritas por los verbos nucleares mientras que la procuracin de la insolvencia es la finalidad de la accin.22 La accin se expresa a travs de tres verbos que aluden a un presupuesto: el patrimonio de una empresa. Ocultar, o sea esconder y se refiere como vimos, al patrimonio de la empresa. La ocultacin puede ser total o parcial, fsica o jurdica. Por lo tanto, el verbo ocultar refiere a esconder bienes o ttulos fuera del alcance y conocimiento de esos terceros. Disimular, o sea crear una apariencia distinta a la realidad, disfrazar una cosa, hacerla irreconocible. Para GREZZI, se refiere a la ocultacin realizada mediante formas jurdicas, comprensiva tanto de ocultar lo real como de aparentar lo inexistente e implica una relacin con otro a quien se disimula el objeto.23 Parte de la doctrina no distingue entre disimular y simular. Pienso que efectivamente son cosas distintas aunque con puntos de contacto. La simulacin es el procedimiento por el que se logra disimular algo, aunque tal vez, no la nica forma. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la simulacin es un proceso que se acuerda por un proceso simulatorio que tiene por objeto la realizacin del negocio simulado. Esto implica que es necesaria la existencia de dos personas distintas. No podra en consecuencia, hablarse de negocio simulatorio en aquellos casos en los que una persona enajena los bienes de una empresa a otra que ella misma controla sea cual sea la forma jurdica de la misma. Por ello, caen dentro de esta descripcin, aquellas conductas que consisten en hacer que el patrimonio de la empresa tenga una apariencia diferente, aumentando el pasivo o disminuyendo el activo en forma aparente. Hacer desaparecer, o sea suprimir. La duda que puede plantearse al respecto es si la desaparicin debe ser real o ficticia. Segn PREZA24, y ADRIASOLA25, el hacer desaparecer comprende no ya negocios simulados sino operaciones reales. Ac pasamos de aquellos actos

18 PETITO, Jos, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 16, Cursillo sobre Derecho Penal Econmico, 1990, pg. 91. 19 PETITO, idem, pg. 92. 20 GREZZI, Ofelia, ob. cit., 247 21 Publicada en la Revista de ciencia Penales N 4, 1998, Ed. Carlos Alvarez. 22 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit., pg. 51. 23 GREZZI, ob. cit., pg. 231. 24 PREZA RESTUCIA, Dardo, ob. cit., pg. 27. 25 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit., pg. 51..

134

de ocultamiento o engao, a tpicas conductas materiales por las que directamente se hace desaparecer total o parcialmente el patrimonio de la empresa como puede ser el destruir o incendiar los bienes o instalaciones de la misma. GREZZI opina que ocultar y disimular tienen de comn el ser actos cumplidos por el titular de los bienes sobre los que recae la conducta con la finalidad de crear la apariencia de su insolvencia. La relacin entre el sujeto y su patrimonio se mantiene aunque disimulada, pero puede recuperar dicho patrimonio con cierta facilidad. En cambio, hacer desaparecer crea una situacin real y jurdicamente permanente de los bienes por la que la relacin entre el sujeto de derecho y su patrimonio se disuelve para siempre. Por diferentes negocios jurdicos, se va a causar la prdida definitiva del patrimonio de una empresa que pasa al poder de otro sujeto de derecho.26 CHAVES por su parte sostiene que hacer desaparecer alude inequvocamente a un supuesto de desaparicin ficticia y no real, puesto que la desaparicin real no puede beneficiar a nadie. Asimismo, el nomen iuris del artculo hace referencia a que la insolvencia debe ser fraudulenta por lo que siempre debe entenderse que la misma es falsa, meramente aparente y no real. Por este motivo, la desaparicin y la disimulacin no se diferenciaran claramente.27 Pero cualquiera de estas conductas, lo que deben provocar es la insolvencia de la empresa puesto que de lo contrario se castigara una ocultacin o desaparicin parcial por ese slo hecho, sin que en definitiva se produzca la insolvencia, requisito previsto en el nomen iuris. 8) Referencia objetiva Como decamos supra, la ley utiliza trminos distintos en el ttulo del delito y en la descripcin tpica. Puesto que mientras que el nomen iuris hace referencia a la insolvencia de una sociedad, la descripcin tpica habla de una empresa, conceptos diferentes que no son asimilables. Como se ha visto al analizar la figura, la insolvencia no se limita nicamente al fraude societario y al hacer referencia al concepto de empresa adems, se ampla el espectro de posibilidades. Coincidimos con la mayora de la doctrina, en que los actos de ocultacin, disimulacin o desaparicin deben recaer no sobre un patrimonio social sino sobre el patrimonio de una empresa. El concepto de sociedad est definido legalmente lo que no ocurre con el concepto de empresa. Vase adems, que no necesariamente debera coincidir el concepto econmico de empresa con el alcance jurdico que le deberamos otorgar a los efectos de la figura penal en estudio. CAIROLI sostiene que empresa es la organizacin de los factores de la produccin: capital y trabajo, destinado a producir bienes o a prestar servicios.28 SCHURMANN la define como el conjunto de bienes, crditos y de deudas, agrupados por el impulso finalstico del empresario.29 Sin perjuicio de que podemos asistir a otras innumerables definiciones, lo cierto es que el concepto de empresa se refiere lgicamente a un conjunto de bienes organizado en funcin de una actividad econmica que persigue un fin de lucro. Esto implica que el tipo penal excluira a aquellas sociedades que no reparten ni tienen un lucro, excluyndose en consecuencia organizaciones como las tpicas asociaciones civiles (clubes deportivos, asociaciones de beneficencia, etc.) o las fundaciones. ADRIASOLA descarta a las empresas unipersonales puesto que ellas no llenan el concepto de empresas que requiere el tipo penal, por lo que en su caso, seran atrapados por la quiebra fraudulenta y no por esta figura.30 No compartimos esta posicin puesto que entiendo que justamente, las llamadas unipersonales encajan perfectamente dentro de la definicin de empresa si bien descartamos que estemos ante una sociedad comercial. (Art. 1 Ley de Sociedades Comerciales N 16.060). En otras palabras, la unipersonal no puede ser considerada sociedad

26 GREZZI, Ofelia, ob. cit, pg. 233. 26 CHAVES, Gastn Jos, El disregard, Cursillo sobre derecho penal econmico, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pg. 188. 28 CAIROLI, Milton, ob. cit., pg. 31. 29 SCHURMANN PACHECO, Rodolfo, ob. cit., pg. 229. 30 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit., pg. 53.

135

comercial pero si empresa. 9) Tipo subjetivo. Referencia subjetiva. Posibilidad de que se castigue la conducta a ttulo de dolo eventual) Este delito se castiga a ttulo de dolo directo. No estando determinado por la ley de acuerdo a lo dispuesto por el art. 19 del CP, no se puede castigar a ttulo culposo ni ultraintencional. Pero existe una referencia subjetiva o elemento subjetivo distinto del dolo por cuanto, para que se configure el delito, es necesario que el agente tenga la finalidad de procurarse un provecho, para s o para otro, y concomitantemente, dicho provecho debe estar calificado por una referencia normativa, es decir, que dicho provecho adems debe ser injusto, es decir, que el agente debe buscar una utilidad econmica a la que no tiene derecho. Esto implica, que si el fin del agente fue por ejemplo, insolventar la sociedad pero a los efectos de poder recuperar aportes que haba realizado y que de otra manera no podra obtener, no estaramos ante esta figura. En cuanto a la posibilidad de que esta figura se castigue a ttulo de dolo eventual, queda descartada totalmente dicha posibilidad. En efecto. Como vimos, la insolvencia debe ser fraudulenta, o sea engaosa, aparente. La presencia de la referencia subjetiva implica, una especial finalidad en el sujeto, pero que se desarrolla en forma muy estrecha al dolo de insolventar fraudulentamente a la sociedad, y que naturalmente debe estar presente desde el comienzo de su accionar. Se podra pensar en el caso de un representante de la sociedad, que por ejemplo comprara bienes perecederos, a sabiendas que los mismos pueden perderse si no se realizan tales o cuales condiciones de venta posterior en un breve plazo. Si finalmente las condiciones no se dieran, y los bienes desaparecieran, nunca estaramos ante un caso de insolvencia societaria fraudulenta a ttulo de dolo eventual. La insolvencia debe ser ficticia y no real, por lo que todos los negocios riesgosos en los que se podra producir la prdida de determinados activos de la sociedad nunca entraran en tales hiptesis. Mucho menos si esa insolvencia debe tener como finalidad el obtener un provecho injusto. 10) Delito de peligro. Concreto o abstracto? Estamos en presencia de un tpico delito de peligro, en el que no es necesaria la lesin efectiva del bien jurdico tutelado sino la puesta en peligro del mismo. La ley no refiere a que se le debe efectivamente ocasionar un perjuicio al tercero sino que debe ser en perjuicio. En segundo lugar debemos analizar si estamos en presencia de un delito de peligro abstracto o concreto. El XIII Congreso de la Asociacin de Derecho Penal sobre El concepto y los principios fundamentales del derecho penal econmico y de la empresa, realizado en El Cairo en 1984 aprob como 9 recomendacin la siguiente: El empleo de tipos delictivos de peligro abstracto es un medio vlido para la lucha contra la delincuencia econmica y de la empresa, siempre y cuando la conducta prohibida por el legislador venga especificada con precisin y en tato la prohibicin se refiera directamente a bienes jurdicos claramente determinados. La creacin de delitos de peligro abstracto no est justificada cuando obedezca exclusivamente al propsito de facilitar la prueba de delitos. Si lo calificramos como delito de peligro abstracto, la sola ocultacin, disimulacin o desaparicin total o parcial del patrimonio de una empresa, con la consabida referencia subjetiva, conllevara de suyo la consumacin del delito, sin importar si en definitiva, el bien jurdico propiedad corri o no peligro de dao. Este razonamiento no parece tener lgica e implicara una exagerada proteccin del derecho de propiedad que entrara en contradiccin adems con el derecho a la libertad en general y en particular

136

para ejercer los actos de comercio, previsto constitucionalmente como ya vimos en los arts. 7 y 36 de la Carta. Adems, el art. 3 del Cdigo Penal, que tambin alcanza a las leyes extra penales, declara que no existe delito sin resultado de dao o peligro, por lo que nos inclinamos en sostener que estamos ante la presencia de un delito de peligro concreto.

137

La funcin de Vigilancia carcelaria en el cumplimiento del cometido esencial de seguridad pblica: Una reflexin necesaria en un estado social democrtico de derecho
Dra. Graciela Lpez Machn

138

I) Introduccin Retomamos en este trabajo en homenaje a nuestro maestro en la carrera de grado y en la post grado, pero fundamentalmente a nuestro maestro y gua en la vida y tambin a nuestro amigo incondicional, aqul que siempre est presente con su consejo afectuoso, pero a la vez firme y exacto. Antes de dar expresin a las ideas, corresponde, tambin, agradecer a todas las personas que harn posible entregar esta obra, fruto del esfuerzo muchos, destinada a testimoniar el profundo respeto y admiracin que despierta el Profesor Anbal Cagnoni, no slo para quienes hemos tenido el privilegio de ser sus alumnos, sino por los aportes que ha hecho y seguir realizando al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo Nacional. Como l nos ha manifestado ms de una vez para ensear hay que tener la sabidura de los simples y la generosidad de los que aman. No siendo dueos de la sabidura, pero, sintiendo un profundo amor por la Docencia, en especial en el Derecho Administrativo, a la que el Profesor Cagnoni dedica lo mejor de s, aceptamos el desafo de pensar y repensar sobre una ponencia para la cual nos convocara en oportunidad de organizar el Octavo Coloquio de Academia, desde el Centro de Estudios de Derecho Pblico, realizado en Montevideo el 11 y 12 de setiembre de 2002. En ese espacio fermental que caracteriz siempre a los Coloquios de Derecho Pblico, nos solicit el anlisis de la funcin de vigilancia carcelaria y su vinculacin con el sistema de garantas constitucionales y legales para el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas, que, por el desempeo de esa actividad, pudieran verse afectadas. Trataremos entonces de hacer algn aporte que facilite la reflexin, con la esperanza que este tema pueda ser objeto de un estudio profundo, serio, que acompae la concepcin jurdico de estado social y democrtico de derecho que caracteriza a nuestra organizacin poltica y social. Desde esa concepcin y desde un pensamiento propio del Personalismo, que centraliza su posicin en la persona humana, avanzaremos sobre aspectos preocupantes del ordenamiento jurdico vigente. Esta como sujeto de derecho que orienta y da fundamento a la intervencin del Estado como instrumento privilegiado para asegurar su proteccin y desarrollo de conformidad con sus potencialidades, en condiciones de bienestar y progreso, de paz en sentido positivo y de dignidad para la vida humana. En ese sentido recordemos las palabras del maestro a quien homenajeamos: ...el Estado democrtico en cuanto instrumento al servicio de la persona es incompatible con toda concepcin sustancialista o totalitaria del Estado.2 Respondiendo a sus propias interrogantes acerca de cul es el papel del Estado? Cul, el del hombre inserto en las variadas y variables formaciones sociales? Cules, en fin, las relaciones entre ambas realidades?, el autor expresa: ...lo que importa no es crisparse apenas se escucha la palabra Estado o emocionarse ante la perspectiva de que de l todo se espera; sino plantearse, a partir del reconocimiento inicial, dato esencial, del protagonismo del hombre y de la igualdad de los hombres, y en el ejercicio responsable de la libertad en solidaridad, cmo poder acceder a condiciones de vida cada vez ms humanas.3 II) Antecedentes normativos Es sin duda la Constitucin Nacional, la norma jerrquica superior de

1 Docente del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Udelar e integrante del Centro de Estudios de Derecho Pblico. 2 Cagnoni, Jos Anbal. Estudios sobre el Estado Democrtico y Social de Derecho. Barreiro y Ramos, Montevideo, octubre de 1989, pgina 25. 3 Obra citada ut supra, pgina 34.

139

la cual debemos partir siempre que analicemos un tema que se vincule con los Derechos Humanos. Ello es as por cuanto contiene las disposiciones que aseguran su reconocimiento expreso, los principios generales de derecho que actan como mecanismos amplificadores de esa consagracin expresa y porque determina un sistema de proteccin garantista que participa de una concepcin integral de la personalidad humana. En tal sentido, supone reconocer a los Derechos Humanos sus notas caracterizantes por excelencia: interdependencia entre unos y otros, indivisibilidad e integralidad. Por otra parte, la propia invocacin de la idea de (vigilancia carcelaria) nos emplaza rpidamente en una muy especialmente situacin jurdica reglada. En ella hay, por un lado, personas privadas de libertad, conforme a proceso legal, sujetas a la autoridad y jurisdiccin de un Magistrado en materia Penal y, por otro lado, funcionarios pblicos sujetos a un estatuto especialsimo, regulado por la Constitucin Nacional y por la Ley, tanto de fuente nacional, como de orden internacional. Es as que el tema merece desde el inicio un enfoque profundamente garantista que slo la ley est llamada a cumplir por expreso mandato constitucional. En forma particular deberemos considerar el funcionamiento armnico de: a) disposiciones de fuente nacional: las normas constitucionales contenidas en los artculos 1, 7, 10, 12, 23 a 27, 59 literal A), 61, 72, 82, 133 a 146, que adquieren especial significacin para la presente reflexin, las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica Policial, en sus artculos 2, 3, 4, 5 (en la redaccin dada por la Ley Nro. 16.707 de 12 de julio de 1995, artculo 28) 29 y 30 as como las contenidas en el Reglamento Nro. 4, General de Disciplina, en sus artculos 3, 4 y 7. los artculos 26, 27, 28, 29 y 189 de1 Cdigo Penal Uruguayo el Decreto Ley Nro. 14.170 de 11.XII.975, conocido como Ley Penitenciaria el Decreto de 22 de marzo de 2002 que regula el procedimiento a seguir por los policas responsables de la guardia de los Establecimientos Carcelarios. Decreto Nro. 500/91, artculos 140 y 141. La Resolucin del Ministerio del Interior de 1 de abril de 1997 por la cual se aprueba el Instructivo para el uso de la fuerza y de las armas por parte de la Polica Nacional. b) disposiciones de fuente internacional: Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG/34/169) de 17.XII.979 sobre el Cdigo de Conductas para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir La Ley. II) Algunas consideraciones sobre la funcin policial La misin esencial de la Polica es garantizar la Seguridad Pblica, mediante un continuo y efectivo servicio, basado en la prevencin e investigacin de los delitos que permita el normal funcionamiento de las instituciones pblicas, la convivencia en paz de todos los habitantes del pas y la proteccin de sus derechos. Es una seguridad normada que se desenvuelve en el mbito del ordenamiento jurdico a travs del derecho. Responde a la idea central de

140

existencia en la vida social de un orden cierto y cumplible. Ese orden tiene un amplsimo contenido social y poltico bajo el cual subyace un orden primario que es el <orden de polica>, al que suele conceptualizarse como <orden pblico>. En el orden de polica hay implcita una idea de proteccin, de tutela de la autoridad contra las alteraciones violentas del orden social, jurdico y poltico, por el cual se va a vincular indisolublemente con el fin de seguridad que corresponde al Estado como cometido necesario, esencial, e inmanente, que hace a su propia razn de ser y que implica asegurar la soberana en lo externo y en lo interno, como ensea el Profesor Cagnoni. En esa tarea de conservacin, la relacin del Estado con los particulares adquiere notas caracterizadas por el aumento de los poderes jurdicos otorgados a los rganos que deben desarrollar los respectivos cometidos, que se hacen mucho ms intensos. La funcin policial tiene como rasgos inherentes: - la autorizacin expresa, a travs de la ley, del ejercicio del poder coactivo, en nombre del Estado, bajo la vigilancia y responsabilidad de las autoridades competentes en cada caso, y a los fines del mantenimiento del orden publico, la prevencin y la represin del delito. Ese poder lleva implcita una situacin jurdica que emplaza al polica en una doble posicin: a) como titular del derecho al porte y uso de las armas, derecho subjetivo que le est expresamente reconocido por su calidad de tal, y b) como responsable de un deber orientado a que las utilice para preservar los bienes que han sido especialmente tutelados por el ordenamiento jurdico vigente, cuya vigilancia permanente le ha sido confiada para asegurar el efectivo goce y ejercicio de los derechos de todas las personas que residen en el territorio de la Repblica, ante la posibilidad de su menoscabo o cese por la comisin de conductas antijurdicas. - La subordinacin de ambas situaciones jurdicas subjetivas al mandato constitucional expreso y al principio de reserva de la ley, que imponen los lmites y condiciones en que pueden ser desplegadas - la presuncin relativa de la legitimidad de su actuacin cuando se han cumplido estrictamente las reglas de naturaleza constitucional o legal que regulan las operaciones policiales (por ejemplo: la detencin en situaciones de infraganti delito, la causacin de un dao al defender la vida o la integridad fsica, etc.). El principio orientador de la actuacin es el no uso de los medios coercitivos. La excepcin debe ser su uso racional, proporcional y progresivo ante la imposibilidad material de hacer cumplir la ley de un modo menos violento. Sostena recientemente el Dr, Mariano Brito que el Instituto Policial maneja entre otros el valor de los valores: la vida.4 Tan es as que debe resolver en fraccin de segundos situaciones en las cuales ese valor puede verse seriamente comprometido y actuar en consecuencia. A veces debe elegir quitar una vida para salvar otras. En esos escasos segundos en lo que debe discernir qu hacer, pone en juego su propia vida o su libertad. Resulta necesario, entonces, brindarle una normativa clara, cierta, tanto en las circunstancias en que su actuacin es considerada legtima como en el procedimiento a seguir. Debe concluirse, sin hesita-

4 Prof. Dr. Brito, Mariano. Conferencia brindada en el Seminario Polica, Sociedad y Futuro, Montevideo, 27 al 30 de agosto de 2002.

141

cin, que slo la ley puede darle las garantas para el buen desempeo de su profesin. Asimismo, slo ella puede otorgar al Magistrado las pautas para juzgar la conducta del Polica, cuando de ella ha surgido un evento en principio ilcito pero sujeto a la justificacin que surge por el hecho de haber actuado la ley. III) Antecedentes respecto a la actual normativa sobre El estatuto legal del uso de la fuerza y de las armas por los policas Proyecto de Ley, cuya iniciativa parti de los propios integrantes de la Polica Nacional, denominado: Estatuto Legal del Uso de la Fuerza, y que el Poder Ejecutivo perfeccion e hizo suyo, elevndolo a consideracin del Poder Legislativo el 27 de octubre de 1993 bajo el nombre de Uso de Armas y Medios de Coaccin empleados por el Personal Policial.5 En el Mensaje remitido oportunamente al Parlamento, el Poder Ejecutivo sostena que si bien en muchos casos el cumplimiento de la misin asignada implica el uso de armas u otros medios de coercin fsica, la nica referencia legal, especfica al uso de tales medios por parte de la Polica, est consagrada en el artculo 5to. de la Ley Orgnica Policial en su parte final: <Para el logro de los fines descriptos, los Servicios Policiales emplearn bajo su responsabilidad, los medios razonablemente adecuados y en igual forma elegirn la oportunidad conveniente para usarlos>. Esta referencia especfica del Estatuto Policial, fue considerada ambigua y sumamente genrica, dando lugar a distintas interpretaciones en su aplicacin al caso concreto, debido a su vaguedad. Otras referencias legales no especficas sino comunes a todas las personas son las previstas en las denominadas Causas de Justificacin del Cdigo Penal, artculos 26 (Legtima Defensa), 27 (Estado de Necesidad), 28 (Cumplimiento de la Ley), as como la Causa de Inculpabilidad del artculo 29 (Obediencia al Superior). Respecto a ellas, el Poder Ejecutivo deca: Las disposiciones del Cdigo Penal mencionadas, fueron pensadas para el comn de los individuos o a lo sumo para grandes categoras genricas de profesionales o de funcionarios y no para el personal policial especficamente. Un ciudadano comn, muy excepcionalmente se ver enfrentado a una situacin de disyuntiva frente al uso de la fuerza o de las armas, mientras que el polica, en el cumplimiento de su misin, debe hacerlo prcticamente a diario. Se conclua afirmando: el polica necesita un respaldo normativo que le otorgue certeza jurdica respecto al uso de los medios coercitivos, lo que dara mayor seguridad en la lucha contra la delincuencia cada vez mejor armada, entrenada y sumamente agresiva. Como contrapartida, estar tambin limitando ese uso a las oportunidades y circunstancias estrictamente necesarias, siempre como ltimo recurso, habindose agotado previamente todos los medios posibles de disuasin. Esto significa tambin mayor seguridad para quien debe juzgar la conducta profesional del polica, tanto en la va administrativa como en la jurisdiccional, otorgndole los marcos de referencia necesarios.

5 Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin de la Cmara de Representantes. Carpeta N 3016 de 1993. Repartido N 1050 de noviembre de l993.

142

Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de las Naciones Unidas, aprobado por Resolucin Nro. 34/169 del 17.XII.979, aprobado con carcter de Declaracin y lo tanto no vinculante para los Estados. Fue la fuente material que inspir el articulado propuesto por la Polica Nacional y que recogi el Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo del ao 1993. Esa fuente deja en claro la excepcionalidad del uso de la fuerza en casos absolutamente necesarios y cumpliendo con los principios de racionalidad y proporcionalidad, siendo el uso de las armas de fuego una medida extrema. Ley de Seguridad Ciudadana, Nro. 16.707, de 19.VII.995, artculo 28, modificativo del artculo 5to. de la Ley Orgnica Policial, segn el texto ordenado por el Decreto Nro. 75/72 de 1 de febrero de 1972, que incorpora dos nuevos incisos a la norma modificada: A los efectos del cumplimiento de las finalidades institucionales y cometidos del artculo 2 de la presente ley, el personal policial utilizar las armas, la fuerza fsica y cualquier otro medio material de coaccin, en forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estn a su alcance segn los casos. El Ministerio del Interior instruir a dicho personal siguiendo las pautas contenidas en el Cdigo de Conductas para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG/34/169), de 17 de diciembre de 1979. III) Anlisis especial de algunas normas y disposiciones que promueven la reflexin 1. El artculo 7 de la Constitucin Nacional consta de dos partes: una primera en la cual se reconoce el derecho a la proteccin en el goce de los derechos enunciados respecto a todas las personas que integran la poblacin y estn sometidas al ordenamiento jurdico uruguayo y, una segunda, en la cual se expresa que los lmites a esos derechos slo pueden ser establecidos por las leyes que se establecieren por razones de inters general. Esa posibilidad de limitacin es consecuencia razonable de la necesidad que puede derivar de la vida comunitaria. La misin de reglamentacin en el ejercicio y goce de los derechos inherentes a la persona, ha sido confiada exclusivamente al Poder Legislativo, y slo por razones de inters general. En cambio, el denominado poder de polica, confiado al Poder Ejecutivo, consiste en la potestad de encauzar la libertad de las personas dentro de las normas legales. Slo puede ejercerse cuando expresamente le ha sido reconocido y como consecuencia de facultades constitucionales. Por otra parte, es al Poder Judicial al que corresponde el examen respecto a la tarea de reglamentacin de los derechos consagrados a las personas, para el caso en que el Poder Legislativo se haya excedido en el ejercicio de sus poderes reglamentarios, por las vas de garanta que el ordenamiento jurdico determina. 2. Como podemos observar, al modificar el artculo 5 del Estatuto Policial, el legislador se limit al dictado de una norma programtica, mandatando al Ministerio del Interior el deber de instruir a los policas

143

siguiendo los principios de la Declaracin a la que remite, sin ingresar en el examen taxativo de las circunstancias y procedimientos a seguir para el uso de la fuerza o de las armas. El Cdigo de Conducta de los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, contiene disposiciones de alto contenido valorativo, pero no es vinculante, por cuanto constituye una Declaracin que como tal expresa una voluntad de fuente internacional que cuenta con un consenso generalizado. La disposicin de la Ley de Seguridad Ciudadana, slo manda instruir conforme a sus disposiciones al personal policial, pero no hace suyos los contenidos, dndoles as fuerza y valor obligatorio para todas las personas dentro del territorio de la Republica. Primera reflexin a realizar: El legislador es responsable de asegurar el sistema de garantas de los Derechos Humanos por mandato constitucional. Ha sido llamado a expedir las leyes relativas a la ... proteccin de todos los derechos individuales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 82 de la Carta, siguiendo para ello el procedimiento establecido en los artculos 133 y subsiguientes. Si a ello agregamos la claridad del texto constitucional en la segunda frase del artculo 7: Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general, resultan evidentes la omisin en la que ha incurrido el legislador y la violacin de deberes insoslayables que le han sido conferidos por ser, precisamente el representante de todos los ciudadanos. Al igual que en las llamadas <leyes penales en blanco> se renuncia a la expresin de contenidos fundamentales para los derechos de las personas, y se delega en el Poder Ejecutivo un mandato constitucional expreso e intransferible, alterando la esencia misma del ordenamiento jurdico como es el respeto a la ley suprema a partir de la cual se construye y legitima. 3. Un anlisis muy especial merece la Resolucin de fecha 31.III.997, por la cual el Ministerio del Interior dicta el Instructivo para el cumplimiento de las disposiciones del artculo 28 de la Ley Nro. 16.707 de 27.VII.995. Interesan particularmente los artculos 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13 , 16 y 18. Esta disposicin constituye por su naturaleza jurdica una Prescripcin Administrativa de Orden Interno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 140 del Decreto Nro. 500/91. Por lo tanto, sus disposiciones no obligan a los administrados, pero stos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan, cuando ellas establezcan para los rganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relacin a dichos administrados. 4. Por su parte, el artculo 141 de Decreto citado establece que: Los actos administrativos dictados en contravencin a las prescripciones administrativas de orden interno estn viciados con los mismos alcances que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados. Se trata de un Instructivo de Servicio, por lo que, como seala el Prof. Dr. Juan Pablo Cajarville es el acto por el cual el jerarca, ejerciendo su potestad de mando, impone a un subordinado o a varios individualizados, o a una categora de subordinados, un comportamiento determinado en una hiptesis de hecho definida abstractamente como categora.

144

Grficamente y deformando conceptos, puede decirse que la instruccin de servicio es una orden abstracta, general o subjetiva, o una orden concreta y general. 6 Seala tambin que lo novedoso de estas disposiciones lo constituye su relevancia como verdaderas reglas de derecho. Hasta el Decreto Nro. 500/91 no creaban situaciones jurdicas ni a favor ni en contra de los particulares, no podan ser invocadas por ellos ni su incumplimiento viciaba de ilegitimidad la actuacin de la Administracin, aunque pudiera acarrear responsabilidad disciplinaria para el subordinado. Todo ello por ser actos fundados exclusivamente en el poder jerrquico de mando, por ende de trascendencia puramente interna. Sin embargo, seala que si bien no obligan a los administrados (con lo cual se mantiene la solucin tradicional, impuesta por la reserva de la ley en la materia) pueden establecer obligaciones para los rganos administrativos o los funcionarios, en relacin a los administrados, y en este caso, ellos pueden invocarlas. Las prescripciones, concluye, pueden afectar favorablemente la situacin de los particulares, pero no desfavorablemente. En base a lo dispuesto en el artculo 141 del citado Decreto, el Dr. Cajarville sostiene que los actos administrativos contrarios a una Instruccin de Servicio que beneficie al interesado estarn ahora viciados de ilegitimidad. ...Ya no son pautas de mrito, sino criterios determinantes de la legitimidad de los actos administrativos a que refieran. Cuando sean en beneficio de los interesados dejan de ser de orden interno en la Administracin Central, para asimilarse en sus efectos, a los reglamentos, resoluciones, disposiciones generales o reglamentos singulares. Con ello se est atribuyendo potestad sustancialmente reglamentaria, que deber ser ejercida, como es de principio, con sujecin a todas las reglas de derecho superiores, incluso los Reglamentos, aunque emanen del mismo rgano, y respetando las competencias exclusivas que esas reglas puedan haber establecido a favor de otros rganos. Por supuesto que el valor y fuerza de esas prescripciones ser el propio de los actos emanados del nivel jerrquico del rgano que los ha dictado. No vincularn a los rganos superiores que podrn, de oficio o mediando recurso, revisar la propia prescripcin y el acto dictado en su contra, y confirmarlos, revocarlos o modificarlos con el margen de discrecionalidad que resulte de las otras reglas de derecho aplicables. Tampoco vincularn a los rganos jurisdiccionales cuando sean contrarias a una regla de derecho de superior jerarqua, en cuyo caso debern desaplicarlas. Segunda reflexin importante: Si bien el fin que persigue el Instructivo puede inscribirse en el marco de una meta loable, como sin duda lo es racionalizar la actividad que debe desplegar la Polica Nacional para cumplir su misin, el instrumento jurdico elegido no es el adecuado. Sin duda, la regularizacin por ley de su contenido, debe ser abordada en un futuro inmediato, como forma de otorgar la certeza y seguridad jurdica a la limitacin de los derechos fundamentales involucrados, cumpliendo as con las disposiciones constitucionales que confan a ella y slo a ella el marco jurdico por el cual pueden afectarse derechos de las personas por razones de inters general, apreciadas por el legislador bajo su ms seria responsabilidad, y sta, es de principio que no se delega. 5. La primera Ley de Urgencia Nro. 17.243 de 29.VI.00, en su artculo 77 expresa: Se presumir la existencia de la causal de justificacin prevista en el artculo 28 del Cdigo Penal <cumplimiento de la ley>, respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de estable-

6 Prof. Dr. Cajarville, Juan P. Procedimiento Administrativo, en el Decreto 500/91, Editorial Idea S.R.L., edicin de 1991, pginas 31 y ss. 7 Forma ilegtima dado que debe cumplirse de inmediato y estrictamente.

145

cimientos de detencin, recintos militares y lugares sede de organismos del Estado, y cuyo cometimiento se hubiera realizado formalmente. Esta presuncin regir siempre que dichos actos se hubieran ejecutado en ocasin del cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones militares. Cuando por razones de pblico conocimiento, se entendi necesario contar con la colaboracin de integrantes de las Fuerzas Armadas para cumplir la tarea de vigilancia perimetral de los dos grandes establecimientos carcelarios del pas, en oportunidad de un intento de fuga, perdi la vida un procesado. El hecho motiv en su momento una contienda de competencias entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Militar. El anlisis de las normas vigentes a ese momento demostraba la existencia de algunos vacos importantes que no respaldaban la actuacin de los integrantes de las Fuerzas Armadas, en una tarea que no les era tpica y que por consiguiente no tena la proteccin del conjunto de normas garantes de aqulla, conformadas bsicamente por la Ley Orgnica Militar, el Cdigo Penal Militar, el Cdigo de Procedimiento Militar y el Reglamento General de Disciplina Nro. 21. Como resultado final de los hechos acaecidos resultaron procesados dos efectivos, como autores imputables del delito de Homicidio. En el Captulo V del Cdigo Penal Militar, bajo el ttulo Del rgimen de la obediencia debida. De la posicin jurdica del ejecutor de un delito, en cumplimiento de una orden superior, el artculo 17 prev: Cuando un militar ejecuta un delito en acto de servicio, por orden superior, se presume que concurren a su respecto las circunstancias que especifica el artculo 29 del Cdigo Penal Ordinario, salvo la prueba en contrario. La norma a la cual remite refiere a la causa de inculpabilidad Obediencia al Superior, que eximen la aplicacin de la pena: Est exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando rene las siguientes condiciones: a) Que la orden emane de una autoridad b) Que dicha autoridad sea competente para darla. c) Que el agente tenga la obligacin de cumplirla. El error del agente en cuanto a la existencia de este requisito, ser apreciado por el Juez teniendo en cuenta la jerarqua administrativa, su cultura y la gravedad del atentado. Las pautas que el legislador ha dado en el caso al Magistrado son precisas y tienden a valorar la jerarqua administrativa del funcionario involucrado, su cultura y la gravedad del hecho. Cuanto mayor sean ellas, menor es la posibilidad de cometer un error que pueda considerarse una causa de inculpabilidad. La inculpabilidad del inferior no beneficia a quin dio la orden, que debe responder por los actos ilcitos. En el marco del Cdigo Penal Militar, la obediencia debida adquiere especial significacin, porque el orden castrense se funda esencialmente en la subordinacin y en la obediencia como pilares de la disciplina. Ella debe ser pronta, inmediata, sin vacilaciones, dado que as se lo exige la eficiencia del servicio militar. Mientras que la desobediencia para cualquier funcionario pblico constituye una falta, que como tal ser evaluada por el debido procedimiento en el mbito de la responsabilidad administrativa, para el militar constituye una conducta delictiva, expresamente tipificada en el artculo 37 y que conlleva la pena de privacin de libertad de cuatro meses de prisin a cuatro aos de penitenciara:

146

Comete desobediencia el militar o el equiparado o el prisionero de guerra, que menoscabe la disciplina de alguna de las siguientes maneras: 1. Dejando de cumplir una orden o intimacin personal del superior, sin manifestacin de su intento de desobedecer. 2. Dejando de cumplir una orden del servicio, sin intimacin personal.7 3. Alterando rdenes del superior, o del servicio, o cumplindolas con retardo.8 4. Engaando al superior fuera del caso previsto en el inciso 23 del artculo 51.9 En el nico comentario conocido a nivel nacional respecto a la disposicin del artculo 17 del Cdigo Penal Militar se sostiene que uno de los problemas que la doctrina ha tratado ms en extenso es, si el instituto funciona cuando la orden es notoriamente ilegal, en otros trminos si el subordinado, agente del delito, tiene la obligacin de analizar la orden y determinar su legitimidad o ilegitimidad. La solucin prevista en la norma establece <a priori> la presuncin de que se dan todos los elementos configurativos de la eximente de responsabilidad por la obediencia debida, sin perjuicio que el Juez pueda analizar la prueba a la luz de las condiciones personales del subalterno, a la gravedad del acto y de su oportunidad, si es en tiempo de paz o de guerra, concluyendo de este anlisis si procede eximir al agente de toda responsabilidad, trasladndola al Superior, o si or el contrario ha existido por parte de aqul cierta conducta ilcita que determina una composicin de la culpabilidad o en cambio si la orden ha sido tergiversada y, en consecuencia no se justifica la exoneracin de responsabilidad del actor. Se considera que en el orden militar el subalterno debe tener la proteccin total cuando acta en rgimen de obediencia debida, porque de esta forma se afirma la disciplina y se robustece el prestigio de la autoridad del Superior al fundamentarla no slo en un derecho, sino en la responsabilidad que asume como consecuencia de la orden impartida.10 Posteriormente se incluy la norma citada en la Primera Ley de Urgencia, dando absoluta claridad y tranquilidad al personal militar llamado a realizar la custodia perimetral de los Establecimientos Carcelarios, el que en todo momento se regir por las disposiciones de su Estatuto. Por la nueva disposicin se presume a priori la existencia de una causal de justificacin como lo es el cumplimiento de la ley. De este modo, el militar que ejerce un derecho o que cumple un deber, aunque realice una conducta tpica, no delinque porque al proceder no viola el derecho sino que lo acta, efectuando una conducta que no es antijurdica. Tercera reflexin: * En el caso del profesional militar, las disposiciones que rigen el uso de la fuerza y de las armas, tienen naturaleza jurdica legal, por lo que gozan de un rgimen adecuado de garantas que respaldan su actuacin, si sta se adecua a derecho. Al mismo tiempo, tambin las dems personas tienen certeza acerca de cmo se desarrollar su actuacin y cul es el procedimiento que seguirn, de modo que cualquier violacin legitima los llamados a responsabilidad que correspondan en cada caso. IV) El Decreto de 22.III.02: Regulacin de la actuacin de los Policas que cumplen la vigilancia de los Establecimientos Carcelarios En su artculo 1 primera parte, reitera los principios determinados

8 Forma tambin ilegtima por cuanto debe cumplirse como la del numeral anterior. 9 Regula la situacin de quien induce a error en tiempo de guerra, por lo que la disposicin, a contrario sensu, prev el engao en tiempo de paz. 10 Cnel. Dr. Bolentini, Nstor. Comentarios y Anotados del Cdigo Penal Militar y de la Ley de Seguridad del Estado.Biblioteca General Artigas. Centro Militar. R.O.U., Montevideo, 2da. Edicin, 1979, pginas 25 y ss.

147

por el artculo 5to. de la LOP en la redaccin dada por la modificacin introducida por la Ley de Seguridad Ciudadana, que nada nuevo agrega a las disposiciones que comentramos oportunamente. Sin embargo, luego, introduce una disposicin similar a la contenida en la Ley de Urgencia respecto al personal militar: Estos actos se debern ejecutar en ocasin del cumplimiento de sus funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad de instalaciones policiales. Las interrogantes que surgen en forma inmediata son: Existen normas respecto al procedimiento a seguir por los policas como existen para los militares? Qu naturaleza jurdica tienen? Aqu no hay anlisis a realizar, debemos pasar directamente a la: Cuarta reflexin: La Polica Nacional carece de un cuerpo normativo de naturaleza legal que regule y garantice su proteccin y a la de las dems personas respecto al uso legal de la fuerza y de las armas. Tampoco posee un Cdigo de Procedimiento Policial que d certeza a su actuacin, no slo respecto a la vigilancia de los Establecimientos Carcelarios sino al desarrollo de toda la actividad que realiza en el marco del cumplimiento de su misin. Resulta imprescindible entonces, acompaar el petitorio formulado por los integrantes del Instituto Policial, para que se los dote de un cuerpo normativo completo que garantice su actuacin, y que como tal sea obligatorio respetar, tambin por quienes estn llamados a juzgar su conducta en las distintas esferas de responsabilidad en que ella puede ser apreciable. El artculo 2 del Decreto en examen establece: El guardia policial que est apostado en el permetro de los Establecimientos Carcelarios deber cumplir para el buen desempeo de su misin, ante un intento de fuga o actividad anormal en el entorno, con los siguientes procedimientos: a) Se dar la voz de ALTO y solicitud de identificacin, en forma enrgica y clara. b) De no acatarse la misma, se repetir con la advertencia de que se har uso del arma de fuego. c) En caso de persistir en la actitud, se efectuarn dos disparos al aire con fines intimidatorios. d) Y si an as la persona sospechosa continuara con su intencin de fugarse se le disparar a los fines de su detencin efectiva. Se hace necesario detenernos en el concepto de <fuga>: Son sus sinnimos: escapar, huir. Consiste en la evasin de quien se halla legalmente detenido (esto es cumpliendo una orden impuesta en virtud de una norma aplicada por una autoridad pblica con competencia para disponer una medida de esa ndole actuando en el marco del debido proceso), mediando violencia en las personas, o fuerza en las cosas. Implica sustraerse voluntaria e ilegtimamente a la esfera de custodia en la que se encuentra. Es un delito contra la Administracin de Justicia en tanto ataca las decisiones de las autoridades judiciales y el sometimiento de los particulares a su jurisdiccin, impidiendo el normal y efectivo funcionamiento de la actividad judicial.

148

Sostiene el Prof. Dr. Milton Cairoli11 que la evasin simple es impune, porque el evadido no hace sino cumplir con una ley de la naturaleza que moralmente no debe censurarse. Es principio de derecho natural que al culpable no le incumbe la obligacin positiva de someterse a la pena, sino solamente la obligacin negativa de no oponerse, con medios prohibidos por la ley, a la sociedad que quiera castigarlo. De modo tal que un condenado nunca podra llamarse delincuente por lo que hizo sin causar daos para sustraerse a la pena. En nuestro derecho, la auto evasin est prevista en el artculo 184 y se sanciona con seis meses de prisin a cuatro aos de penitenciara al que hallndose legalmente preso o detenido se evadiere empleando violencia en las cosas. Por su parte, el artculo 189 del Cdigo Penal Ordinario establece que: el funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o detenido por delito, que fuere responsable de su evasin, por mera culpa, ser castigado con tres a veinticuatro meses de prisin. V) Concepto de Establecimientos Carcelarios y otros conceptos indeterminados: Podramos considerar que es un Establecimiento Carcelario todo aqul recinto que sirva para albergar a personas que han sido legalmente privadas de libertad por los Jueces competentes, de conformidad con procesos y garantas seguidos de conformidad con el orden jurdico vigente, y que poseen las condiciones que los habilitan para cumplir con esa medida. Merece especial consideracin en este anlisis la incorporacin de un concepto jurdico indeterminado ligado al de fuga por la enunciacin de otra posibilidad en la que el polica debe cumplir el mismo procedimiento: actividad anormal en el entorno. Su carcter indeterminado plantea inmediatamente una serie de interrogantes: a) Cules son las situaciones que deben ingresar en el concepto? b) Es posible que el Polica, en una situacin de tensin, como lo supone la actividad de vigilancia, pueda apreciar, muchas veces en fraccin de segundos, que existe una actividad anormal en el entorno, evaluar en qu consiste para realizar una razonable apreciacin y cumplir con los extremos que se le piden? c) Y an cumpliendo, qu sucede, si como resultado de su actuacin quita la vida o lesiona gravemente a una o varias personas, y su apreciacin no fue la correcta? d) Qu normativa lo ampara cuando su conducta debe ser apreciada por el Magistrado? e) Posee una presuncin relativa, otorgada por la ley, como slo puede haberla en materia penal, de que su comportamiento se ajust al estricto cumplimiento de una orden? f) Esa orden fue emitida por autoridad competente para darla? g) Es oponible en todo momento y lugar? h) Queda obligado el Magistrado a examinarla de conformidad a la conducta en examen, conforme a los normas del Cdigo Penal Ordinario, aplicable a los Policas? i) Si concluye que el Polica cumpli la orden estrictamente, pero

11 Prof. Dr. Cairoli, Milton. Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV. FCU, Edicin de 1989, pgina 267.

149

que su jerarqua, cultura y posibilidad de examinarla, no lo haran responsable del hecho antijurdico, quin responde? Para intentar dar respuesta a alguna de estas interrogantes debemos recurrir a las disposiciones contenidas en el Instructivo del ao 1997, aprobado mediante Resolucin de 31.III.97: El artculo 16 establece: Los policas, en sus relaciones con personas bajo custodia o detenidos, no emplearn la fuerza salvo cuando sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los distintos establecimientos bajo su responsabilidad o cuando corra peligro la integridad de personas. Por su parte el artculo 12 dispone que: El personal policial, har uso de armas, fuerza fsica y otros medios materiales que le hayan sido asignados para cumplir con sus cometidos en circunstancias tales como: ... a): cuando se ejerza contra ellos, violencia por la va de los hechos o sean amenazados por persona armada o se ponga en peligro de algn otro modo la integridad fsica de otras personas o de s mismo y no sea posible reducir o detener al agresor aplicando medidas menos extremas. ... e): cuando no se puede defender de otro modo la posicin que ocupen, las instalaciones que protejan o personas las que deba retener o que hayan sido confiadas a su custodia. El artculo 13 establece: En las circunstancias establecidas en los artculos precedentes, los policas se identificarn como tales y darn una clara advertencia de su intencin de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que el dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los policas actuantes, se creara un riesgo de muerte o daos graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o intil, para el caso concreto. Quinta reflexin: Estas normas fijan un modo de actuar, acorde a los lineamientos del Cdigo de Conducta de los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Pero, lamentablemente, no estn contenidas en una Ley sino, como vimos, en una Prescripcin Administrativa, que vincula al jerarca que ordena con el funcionario que debe cumplirlas. Tienen rango inferior al Decreto del 22.III.02 que se impone al Instructivo. Es obvio, que no obligan al Magistrado llamado a examinar la conducta del polica cuando de ella se hubiere derivado un hecho con apariencia delictiva. El Magistrado tiene como instrumentos jurdicos de rango legal las disposiciones del Cdigo Penal y de las Leyes Especiales aplicables al caso concreto, pero pensadas, como sostuvo en su momento el propio Poder Ejecutivo, para el comn de las personas, no para quienes estn sujetos a un estatuto especial, estricto, riguroso, con limitacin de

150

derechos, de conformidad con el mandato constitucional y en funcin de la delicada misin que les ha sido encomendada. Una de las obligaciones del Estado Policial, prevista en el artculo 30 de la Ley Orgnica Policial, en el literal C) es precisamente la obediencia al Superior jerrquico impartida por las rdenes de servicio. Por su parte, el artculo 82 seala que constituye falta disciplinaria toda infraccin a los deberes policiales establecidos expresamente o contenidos explcitamente en leyes, decretos, reglamentos y dems disposiciones, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponder, por el mismo hecho, conforme a las leyes. Examinado el Reglamento General de Disciplina surge que para la Polica, como para los militares la disciplina es tambin un eje central. Definida como la relacin entre el derecho de mandar y el deber de obedecer, base del orden constructivo, da a la Polica la cohesin imprescindible para el cumplimiento orgnico de su misin. Tiene como piedras angulares la razn del fin y la justicia del procedimiento. Armoniza las voluntades a un fin comn y solidario, siendo por esa circunstancia la cualidad fundamental del Instituto Policial. Imprime a la voluntad de todos, la voluntad superior del que manda. Se evidencia por la subordinacin de grado a grado, por el respeto y la obediencia debida sin dilaciones a la orden superior, y por la voluntad tenaz y abnegada de alcanzar la finalidad ordenada. El sentimiento disciplinario es el determinante esencial de la personalidad. La subordinacin es la esencia de la disciplina. Saber obedecer es la primera obligacin y la cualidad ms apreciada del polica. La obediencia debe ser pronta y respetuosa, la orden del superior se cumplir siempre sin vacilaciones, ponindose a su servicio toda la inteligencia y voluntad necesarias para su buen cumplimiento.12 Resulta claro que las rdenes emanadas de las autoridades legtimas deben ser cumplidas. Su no cumplimiento se previene en forma genrica con el establecimiento de un sistema de sanciones en la va administrativa, constituyendo un instrumento de coaccin que incide en el nimo de ser humano para vencer las resistencias que pudiere oponer a los preceptos establecidos con carcter obligatorio. El ejercicio de la funcin policial se limita a la percepcin de los hechos exteriores, sin valorar las conductas, valoracin que le compete al Poder Judicial. El ejercicio de la funcin preventiva, orientada a la defensa irrestricta de los derechos humanos de todas las personas que habitan en el territorio de la Repblica, la tranquilidad de la vida comunitaria y el libre ejercicio de las competencia de las autoridades pblicas, puede determinar una limitacin en su goce, pero siempre en orden a la prosecucin del bien comn y bajo el irrestricto respeto al principio de legalidad. Si el polica procede a la detencin de una persona en la calle, ante infraganti delito, acta con una causa de justificacin cumplimiento de la ley.13 En cambio, cuando cumple una orden especfica, de jerarca a subordinado, lo que su jefe le ordena, como lo son las disposiciones contenidas en el Instructivo de 1997 y en el Decreto de 22 de marzo de 2002, acta bajo obediencia debida.14 Los actos permitidos son todos aquellos que no estn expresamente prohibidos, de acuerdo al principio de reserva de la ley consagrado en la Constitucin Nacional y que se desprende naturalmente de un estado social y democrtico de derecho, como lo es nuestra organizacin social.

12 Decreto Nro. 644/71 de 11.XI.971, Reglamento General de Disciplina, Artculos 3ro., 4to. y 7mo. 13 Cdigo Penal, artculo 28. 14 Cdigo Penal, artculo 29.

151

El Cdigo Penal Uruguayo establece taxativamente cules son los casos que comprende la justificante. La doctrina penal uruguaya y la jurisprudencia se han pronunciado respecto al uso de armas por parte de los policas como hiptesis de actos ordenados o permitidos por la ley en virtud de las funciones pblicas que desempea quien los cumple, y ha quedado claro que es un error creer que su uso siempre es un caso de cumplimiento de la ley. Es necesario examinar cada caso en concreto a fin de valorar si se hizo un uso razonable, conveniente y proporcionalmente adecuado a la situacin concreta. La obediencia debida es una causal de inculpabilidad por cuanto excluye el elemento culpabilidad. Como tal es personal e intransferible. El delito decae subjetivamente, o sea, con relacin al sujeto que lo comete por error. El Decreto comentado es jurdicamente un Acto Administrativo, por lo cual, el tema queda claramente definido en materia penal para ser considerado respecto a la causal prevista en el artculo 29 y no en las disposiciones de la artculo 28 que ubicaran la cuestin en cumplimiento de la ley. Son exigibles, por lo tanto tres requisitos: 1. contenido lcito de la orden, 2. que sea dada por una autoridad pblica con competencia para ello, y 3. existencia de un agente obligado a cumplirla. Respecto a l corresponde la Juez examinar: su jerarqua, su cultura y la gravedad de la orden. Si hubo error de apreciacin del agente, debe responder quien dio la orden. En el caso que nos ocupa, la orden proviene del Mando Supremo de la Polica Nacional como lo es el jerarca mximo del Sistema Orgnico Poder Ejecutivo, con lo cual se plantea una delicada situacin institucional, sin perjuicio que emplaza al polica en una situacin de compromiso de su libertad personal. Sexta reflexin: * Tampoco las normas que regulan la actuacin de la Polica en la vigilancia de los Establecimientos Carcelarios revisten el carcter garantista que es exigible a los derechos fundamentales comprometidos. En este caso no son slo y eventualmente los de las personas que pudieran emplazarse como vctimas de la actuacin policial en el cumplimiento de su misin, sino tambin los de los propios policas, como personas humanas y de principio falibles, y por lo tanto necesitadas de similar proteccin general por el solo hecho de serlo, sino como profesionales, por los especiales cometidos de proteccin permanente e irrestricta de los derechos de todos los habitantes para la vida comunitaria se desarrolle conforme a parmetros de orden, paz, justicia y libertad. Sostuvimos en trabajos anteriores que es necesaria una seguridad pblica que asegure la libertad. Ambas, valores inherentes al estado social y democrtico de derecho, son necesariamente complementarias. Su simultnea vigencia es imprescindible para nuestra idiosincrasia nacional en la que se arraigan muy profundamente. La seguridad es el mbito ms adecuado para el desarrollo de la plena libertad y sta es para aqulla su marco de referencia imprescindible y permanente. Los dos valores requieren del respeto a las disposiciones constitucionales y legales orientadas

152

al bien comn. Mantener un adecuado, delicado y permanente equilibrio entre ambos valores es responsabilidad de todos los integrantes de la sociedad, pero, muy especialmente, de las autoridades pblicas que actan en nombre y representacin del soberano, bajo la conduccin orientadora del ordenamiento jurdico, cuya cspide ocupa la Constitucin. Cada vez que toleramos su desconocimiento o violacin admitimos el menoscabo ilegtimo del sistema de proteccin y garantas que nos otorga para el libre goce y ejercicio de los derechos de que somos titulares y ponemos en duda la existencia de un estado social y democrtico de derecho garante de la soberana, pero no slo de aqulla que se invoca ante otros Estados, sino, tambin, la que asegura su conservacin en lo interno, manteniendo la cohesin social a travs de asegurar la vigencia objetiva del orden jurdico, el orden pblico y las condiciones sociales para el bienestar y el progreso de la vida humana.15

15 Cagnoni, Anbal. Estudios sobre el Estado Democrtico y Social de Derecho, Barreiro y Ramos, Montevideo, octubre de 1989, pginas 47 y 48

153

Lo expresado en los artculos es de exclusiva responsabilidad de sus autores.

Mayo de 2008. Punta del Este, Maldonado, Uruguay. 154