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COMUNICAES DE PS-GRADUAO 3 EDIO

DIREITO



Sesso 1
Data: 11 de novembro de 2009 (quarta-feira)
Horrio: 13:30
Local: UniRitter Canoas (RS)




APRESENTADOR


TRABALHO

IES

TATIANA DE
ALMEIDA
F R CARDOSO


O Direito Internacional dos Direitos
Humanos e a sua relao com o
Direito Internacional Humanitrio.



UFRGS


O Direito InternacionaI dos Direitos Humanos e a sua reIao com
o Direito InternacionaI Humanitrio

Tatiana de Almeida Freitas Rodrigues Cardoso
Especializanda em Direito nternacional
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Ncleo de Direito nternacional e Direito Comparado
tatiafrcardoso@gmail.com
Resumo: O presente trabalho se prope a estudar a relao existente entre o Direito
nternacional dos Direitos Humanos e o Direito nternacional Humanitrio. Para tanto,
alm de estabelecer uma acepo para estes conjuntos normativos, busca-se a anlise
de suas origens e evoluo histrica a fim de estabelecer a justificativa para as suas
existncias, que essencialmente a proteo da pessoa humana. Assim, o contedo do
texto se inclina tambm a buscar como amparado o ser humano em cada um destes
ramos do Direito nternacional Pblico, para que, enfim, se chegue a conexo entre
ambos.

1 Introduo
A contnua proteo da pessoa humana sempre foi tema central nas
discusses da comunidade internacional. Ocorre que aps a Segunda Guerra
Mundial e todas as barbries que l sucederam frente ao ser humano, fez com que
fosse necessrio instituir uma srie de princpios e regras que tivessem validade
universal, com o objetivo principal de respeitar os direitos inerentes do indivduo
aonde quer que ele esteja localizado.
Assim, coloca-se em foco os dois grandes ramos existentes no Direito
nternacional Pblico que visam a proteo da pessoa humana: o Direito
nternacional dos Direitos Humanos e o Direito nternacional Humanitrio,
procurando estabelecer a relao existente entre esses dois ordenamentos
normativos a partir de uma anlise da evoluo histrica e de seus objetivos.

2 O Dirieto InernacionaI dos Direitos Humanos
Em busca pela procedncia dos direitos humanos na ordem internacional,
mister salientar que a construo da proteo ao ser humano no de forma
alguma recente, mas sim um conjunto de momentos histricos que datam desde o
perodo da Baixa dade Mdia, com a elaborao da Magna Carta, at a declarao
de idependncia Norte-Americana e a prrpia Revoluo Francesa, que traziam em
seus documentos o reconhecimento dos direitos intrnsecos do homem perante o
governo.
1

Observa-se que a evoluo dos direitos inalienveis do homem deu-se
primeiramente na rbita interna de cada Estado, o que, todavia, no evitou que
certas violaes ainda ocorrecem, tendo em vista que as disputas entre as naes
ainda afloravam constantemente no cenrio mundial.
2
A Segunda Guerra Mundial
no foi diferente; com a ascenso dos modelos socialista na Rssia, do fascismo na
tlia e o nazismo na Alemanha, o homem se mostrou capaz de absurdos, os quais
ultrapassaram a barreira protetiva que vinha sendo contruda em torno dos direitos
do homem e acabaram por degradar e desrespeitar o ser humano, demonstrando
toda a ineficincia estatal para lidar com esta matria.
3

Neste contexto surge o Direito nternacional dos Direitos Humanos, sendo
seu desenvolvimento atribudo ao pensamento de que essas violaes possam ser
prevenidas no futuro.
4
O primeiro passo para esta universalizao advm da criao
da Carta das Naes Unidas, a qual determina a observao geral dos direitos
humanos e das liberdades dos cidados, reconhecendo que tais direitos
ultrapassam as fronteiras da soberania de cada Estado, sendo agora considerados
um assunto da comunidade universal, como expe Heiner Bielefeldt.
5

A idia de o indivduo ser protegido internacionalmente tornou-se possvel
com a chegada da Declarao Universal dos Direitos Humanos, uma vez que esta
solidifica a relao entre Estados e os direitos humanos por meio de intrsumentos
internacionais.
6
Segundo Danielle Annoni, esta declarao o marco de
positivao dos direitos humanos no plano internacional, sendo considerada
norma imperativa de direito internacional e o modelo de proteo desses direitos.
7


1
FERRERA FLHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 6ed. So Paulo:
Saraiva, 2004. p.11-22. ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil
de todos. 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.22-40.
2
TRNDADE, Jos Damio de Lima. Histria SociaI dos Direitos Humanos. So Paulo: Peirpolis,
2002. p.123-163.
3
OLVERA, Almir de. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.119- 123.
4
BUERGENTHAL, Thomas et al. InternationaI Human Rights in a NutsheII. 3ed. Estados Unidos:
West Publishing Company, 2002. p.27-28.
5
BELEFELDT, Heiner. FiIosofia dos Direitos Humanos. Traduzido por Dankwart Bernsmller. So
Leopoldo: UNSNOS, 2000. p. 12.
6
POVESAN, Flvia. Direitos Humanos e a Jurisdio Constitucional nternacional. PGE/SP. Direitos
Humanos no Codidiano Jurdico. So Paulo: Centro de Estudos da PGE, 2004. n14. p. 52.
7
ANNON, Danielle. O Iegado da decIarao UniversaI dos Direitos Humanos das Naes
Unidas. Revista Ius Gentium. Curitiba. Ano 1, n2, jul./dez. 2007. p. 73-86.
Os direitos humanos, portanto, podem ser definidos como os bens
elementais [sic] inerentes dignidade da pessoa humana, assegurados [...] a cada
individuo e coletividade, de acordo com o posicionamento de Celso Bastos.
8
J o
Direito nternacional dos Direitos Humanos considerado um conjunto normativo
que apresenta os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento
da sua personalidade e estabelece mecanismos de proteo a tais direitos, como
corrobora Celso de Albuquerque Mello.
9

Desta forma, possvel conluir que o Direito nternacional dos Direitos
Humanos fora constitudo com o objetivo de reconhecer os direitos singulares da
pessoa humana perante toda a sociedade, garantindo a promoo e a proteo dos
mesmos em mbito universal, se tornando um ramo em destaque do Direito
nternacional Pblico. E para garantir o eficiente cumprimento destas normas, foi
acordado no mbito das Naes Unidas que os Estados devem manter a paz em
todas as suas relaes, excluindo o direito de recorrer s armas como forma de
resposta a um ato que o atinja.
10

Entretanto, mesmo com esta clara regra de proibio ao uso da fora, as
naes continuam utilizando de meios belicosos para reprimir uma agresso sofrida
por outros pases (gerando um conflito internacional) ou at mesmo para conter a
ao de grupos dentro de seu prprio territrio (criando um conflito interno), o que
leva a novas violaes de direitos humanos por parte dos Estados, tornando
imprescindvel a proteo da pessoa humana tambm em meio a situaes hostis.
Ocorre que, neste momento que temos um conflito, h um outro grupo
normativo que deve ser aplicado conjuntamente ao Direito nternacional dos Direitos
Humanos, que conhecido como Direito nternacional Humanitrio.

3 O Dirieto InternacionaI Humanitrio
A construo do Direito nternacional Humanitrio como ordenamento jurdico
nos termos que encontramos hodiernamente fruto de uma srie de acordos

8
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrio de Direito ConstitucionaI. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 47-
48. Cf. TRNDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo InternacionaI dos Direitos Humanos:
Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 41-43.
9
MELLO, Celso de Albuquerque. Direitos Humanos e ConfIitos Armados. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p.06.
10
NAES UNDAS. Carta das Naes Unidas, de 26 de junho de 1945. Artigo segundo, pargrafo
quarto. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 5ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 213-224.
firmados ao longo dos anos entre as naes, as quais vislumbravam, conforme o
magistrio de Michael Byers, a necessidade de impor limites legais agresso
militar, tendo em vista que dia aps dia a crueldade e o sofrimento, a morte e a
destruio que os conflitos vinham causando, estavam extraordinariamente
aumentando e as leis existentes j no conseguiam mais proteger os envolvidos.
11

Como princpio podemos citar duas conferncias ocorridas no sculo XX que
tinham como objetivo desenvolver tratados internacionais relacionados s leis da
guerra. A primeira em 1864 em Geneva, cujo objetivo era proteger as atividades dos
mdicos durante os conflitos.
12
A segunda em 1868 em So Petersburgo, acerca do
emprego de projeteis explosivos e inflamveis.
13
Apesar deste comeo modesto,
como mencionam Frits Kalshoven e Liesbeth Zegveld, estes dois tratados so a
origem de duas correntes dentro do Direito nternacional Humanitrio: as Leis de
Genebra e as Leis de Haia.
14

Deste modo, como corrobora Leonardo Borges, nunca antes na histria os
Estados se haviam colocado de acordo para limitar [...] seu prprio poder em
benefcio do indivduo, seja ela relacionada conduta e aos meios de guerra
permitidos (Leis de Haia) ou das condies de prisioneiros, militares e civis durante
as hostilidades (Leis de Genebra).
15

Outras conferncias tornaram a surgir, tendo em vista que cada vez mais os
meios de guerra estavam sendo aprimorados, fazendo com que as normas tambm
tivessem que evoluir para continuar em conformidade com as regras recm
formalizadas nas convenes internacionais. Contudo, logo aps os eventos
trgicos gerados pela Guerra Civil Espanhola e principalemnte pela Segunda Guerra
Mundial, houve uma vasta reviso das convenes que eram aplicadas nestes
perodos de exceo, o que resultou no surgimento das quatro famosas
Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 muito mais completas e
abrangentes.

11
BYERS, Michael. A Iei da guerra. Traduzido por Clvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2007. p.
73.
12
SCHABAS, William A. BEAULAC, Stphane. InternationaI Human Rights and Canadian Law:
IegaI commitment, impIementation and the Charter. 3ed. Toronto: Carswell, 2007. p.228
13
BORGES, Leonardo Estrela. O Direito InternacionaI Humanitrio. Belo Horizonte: Ed. Del Rey,
2006. p.8
14
KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. On the waging of war: An Introduction to
InternationaI Humanitarian Law. Geneva: CRC, 2001. p.15.
15
BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.10.
Com efeito, a codificao do direito humanitrio, trouxe ordem jurdica
internacional a proteo do indivduo durante hostilidades, minimizando os horrores
trazidos e criados pelos conflitos pessoa humana. Alm disso, afirmou a
necessidade de existncia de normas reguladoras que tenham como fim inibir o uso
desenfreado de violncia nas atividades impetradas durante os conflitos buscando o
mnimo de custo humanitrio as partes envolvidas.
16

O Direito nternacional Humanitrio, logo, pode ser entendido como um
conjunto normativo costumeiro especificamente destinado a ser aplicado nos
conflitos armados [...] que limita, por razes humanitrias, o direito das partes em
conflito escolherem livremente os mtodos e os meios utilizados na guerra, mas
que tambm protege as pessoas e os bens afetados diretamente ligados s
situaes hostis.
17

Em outras palavras, este Direito dos Conflitos Armados, como tambm


conhecido, busca sempre a conciliao entre as necessidades da guerra com os
preceitos humanitrios, resguardando os direitos tanto daqueles que esto em
conflito quanto aos prximos dele, impondo limites s aes blicas a serem
realizadas pelos Estados beligerantes, tendo como finalidade possibilitar aos
indivduos o gozo dos direitos peremptrios inerentes sua pessoa.
Esta finalidade, como pode-se observar, semelhante a apresentada pelo
Direito nternacional dos Dirietos Humanos, no se podendo fugir de uma anlise
relacionada entre estes dois sistemas de proteo da pessoa humana.
18
A partir
deste momento que surge o questionamento sobre a relao realmente existente
entre o Direito Humanitrio e os Direitos Humanos nternacionais.

4 A conexo entre os sistemas
Apesar de j termos concludo que o Direito nternacional dos Direitos
Humanos e o Direito nternacional Humanitrio visam a promoo da proteo
universal do ser humano, a qual ultrapassa as barreiras entre os Estados e limita a

16
MELLO, Celso D. de Albuquerque Op. cit., p. 137.
17
SWNARSK, Christophe. Direito InternacionaI Humanitrio como sistema de proteo
internacionaI da pessoa humana: principais noes e institutos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990. p.31.
18
MELLO, Celso de Albuquerque. Op. cit., p.139-140.
soberania dos mesmos gerando obrigaes erga omnes a eles
19
, na doutrina
especfica sobre este tema, possvel encontrar trs teorias concernetes a
(des)conexo entre estes sistemas, que so as teorias separatista, integracionista e
a complementarista.
A primeira teoria que ser obejto de estudo a teoria complementarista,
tendo em vista que esta a posio majoritria da doutrina internacional.
20
De
acordo com esta posio, os dois sistemas so ramificaes distintas de Direito
nternacional Pblico, porm, sendo formados por tratados e costumes
internacionais que possuem um objetivo comum: o da proteo da pessoa
humana.
21
Assim, eles seriam complementares, pois, embora apresentem distines
na aplicao temporal e em seus ordenamentos normativos, eles se dedicam a
obteno do mesmo fim.
22

A teoria separatista afirma que estes sistemas no se comunicam, pelo fato
de serem totalmente incompatveis, no apresentando uma possibilidade legal de
exercerem a mesma funo.
23
Ou seja, conforme o entendimento desta corrente,
no haveria nenhuma relao entre estes sistemas, uma vez que seus objetivos no
seriam os mesmos; enquanto que no Direito nternacional dos Direitos Humanos
almejaria-se a proteo do indivduo frente ao prprio Estado e de suas
arbitrariedades, o Direito nternacional Humanitrio existiria para proteger
primariamente o ser humano frente a outro Estado, quando o seu prprio
ordenamento jurdico interno no pode mais faz-lo, devido a existncia de um
Estado de Exceo.
24

Bem diferente a teoria integracionista, que apresenta a tese de que o
Direito nternacional Humanitrio seria parte do escopo jurdico denominado Direito
nternacional dos Direitos Humanos, sendo ele considerado apenas uma vertente de
tal ordenamento, o qual exibe o mesmo objeto e finalidade, cuja utilizao ocorre
somente em casos especficos e pr-determinados. Defende, ainda, esta corrente
que a separao entre a espcie (Direito Humanitrio) e o gnero (Direitos

19
LOURERO, Slvia Maria da Slveira. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 143-145. FERNANDES, Jean Marcel. A
Promoo da Paz peIo Direito InternacionaI Humanitrio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris
Ed., 2006. p.50-60. TRNDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit., p. 41-43.
20
SOUSA, Mnica Teresa Costa. Direito InternacionaI Humanitrio. Curitiba: Juru, 2007. p.104.
21
BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.37.
22
SOUSA, Mnica Teresa Costa. Op. cit., p.104-105.
23
MELLO, Celso de Albuquerque. Op. cit., p.138-139.
24
Ibid. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.36-37.
Humanos nternacionais) acabaria apenas enfraquecendo este regramento
internacional para a proteo da pessoa humana.
25

A crtica que se faz a estas duas ltimas teorias de que tanto a completa
separao quanto a total integrao seriam anlises equivocadas da relao
existente entre estes dois sistemas, haja vista que o Direito nternacional dos
Direitos Humanos e o Direito nternacional Humanitrio apresentam tanto
caractersticas comuns, como tambm certas distines.
26

A primeira diferena que merece destaque a prpria origem do Direito
Humanitrio e dos Direitos Humanos nternacionais, pois a idia de limitao da
ao do Estado e da proteo da integridade da pessoa humana para evitar os
flagelos da guerra bastante antiga; muito mais que a viso do ser humano como
bem jurdico a ser protegido pela comunidade interancional, que extremamente
recente na histria, como aponta Flvia Piovesan.
27

A segunda diferena paira na referncia temporal para a utilizao de suas
normativas. Ao passo que o Direito nternacional dos Direitos Humanos
considerado um regime de normas gerais, tambm conhecido como lex generalis,
sendo seus preceitos aplicveis na garantia dos direitos dos indivduos em seu dia-
a-dia de maneria contnua e em qualquer tempo
28
, o Direito Humanitrio destinado
somente s situaes de conflito armado, sendo relacionado a um regime de
normas especiais, ou lex specialis, tendo em vista que foram criadas
especificamente para este tipo de circunstncias.
29

mister salientar que, no concernente aos Direitos Humanos nternacionais,
o pleno exerccio de certas normas podem ser suspensas quando h um Estado de
Exceo, como aquele gerado por um conflito armado. Contudo, os Direitos
Humanos nternacionais considerados peremptrios e irredutveis, no cessam em

25
MELLO, Celso de Albuquerque. Op. cit., p.139. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.36-37.
SOUSA, Mnica Teresa Costa. Op. cit., p.103-105.
26
Ibid.
27
POVESAN, Flvia. Op. cit., p.314. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.38-39.
28
MERON, Theodor. On the nadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New nstrument. The American JournaI of InternationaI Law. v.77, 1983. p.-589-606.
29
KREGER, Heike. A Conflict of Norms: The Relationship between Humanitarian Law and Human
Rights Law in the CRC Customary Law Study. JournaI of ConfIict & Security Law. v.11, n.2, 2006.
p. 265-291.
hiptese alguma, pois, uma vez que garantidos a todos os cidados, tais direitos
so tambm concebidos queles que se encontram em meio a hostilidades.
30

Ainda, mesmo que se aplique ambas as normas em tempos de guerra,
claramente haver casos durante os conflitos em os preceitos de carter
humanitrio viro de encontro com os direitos humanos. Nessas situaes que o
Direito nternacional Humanitrio demosntrar o seu carter especial e aplicar as
suas regras antes de quaisquer outras, porm, nunca afastando os Direitos
Humanos nternacionais pertencentes ao Hard Core Group.
31

Observa-se uma terceira distino no tocante aos responsveis pelo
desenvolvimento e pela implementao das regras que compe os conjuntos
normativos dos Direitos Humanos nternacionais e do Direito Humanitrio. O Comit
nternacional da Cruz Vermelha, desde a sua origem em 1863, tem como principal
objetivo desenvolver e promover o Direito nternacional Humanitrio.
32
J o Direito
nternacional dos Direitos Humanos desenvolve-se com a incorporao das
declaraes de direitos nas Constituies de cada nao e nos pactos regionais,
tratando o ser humano de forma justa e equitativa mundialmente.
33

Por fim, outra clara divergncia que se reconhece o mbito protetivo de
cada sistema, tendo em vista que as disposies do Direito nternacional
Humanitrio protegem os indivduos que no mais combatem, os que nunca se
envolveram nas hostilidades e os bens no considerados como fins militares,
conforme o entendimento de Jean Marcel Fernandes
34
; j as normas de Direito
nternacional dos Direitos Humanos se aplicam sem qualquer espcie de distino
quanto aos sujeitos titulares destes direitos, nas palavras de Mnica Teresa Costa
Sousa.
35

Logo, estudados os ponto no convergentes, fica clara a separao existente
entre o Direito nternacional dos Direitos Humanos e o Direito nternacional
Humanitrio, como sistemas jurdicos distintos dentro do Direito nternacional
Pblico. De modo igual, evidente que ambos os sitemas possuem uma finalidade

30
CJ. Advisory Opinion: LegaIity of the Threat or Use of NucIear Weapons. 1996. p. 239.
Pargrafo 25. CJ. Advisory Opinion: LegaI Consequences of the Construction of a WaII in the
Occupied PaIestinian Territory. 2004. p. 178. Pargrafo 106.
31
FERNANDES, Jean Marcel. Op. cit., p. 58-59.
32
FORSYTHE, David P. REFFER-FLANAGAN, Barbara Ann J. The internationaI Committee of the
Red Cross. London: Routledge, 2007. p.06.
33
POVESAN, Flvia. Op. cit., p. 312-315.
34
FERNANDES, Jean Marcel. Op. cit., p. 58-59.
35
SOUSA, Mnica Teresa Costa. Op. cit., p.106-107.
comum, a qual garante, ao menos, a continuidade da persecuso pelo resguardo a
pessoa humana e pela promoo de seus direitos, seja ela em tempos hostis ou de
paz. Portanto, possvel afirmar que realmente existe uma relao de
complementariedade entre eles, afinal, a finalidade comum estaria sendo
resguardada mesmo quando houvesse uma ruptura de continuidade na aplicao
de um destes sistemas.

5 Consideraes Finais
Chega-se a concluso de que tanto os Direitos Humanos nternacionais
quanto o Direito Humanitrio advm de uma srie de desrespeitos e de uma luta
constante da sociedade internacional para a garantia dos direitos inerentes ao ser
humano. E que o elo existente entre eles o de uma relao complementar, haja
vista que na inaplicabilidade de um sistema, o outro ser utilizado, no deixando
mais as graves violaes de direitos humanos ocorrerem, como aconteceu at a
metade do sculo XX, forando o estmulo ao respeito dos direitos humanos por
parte dos Estados.

6 BibIiografia
ANNON, Danielle. O Iegado da decIarao UniversaI dos Direitos Humanos das
Naes Unidas. Revista Ius Gentium. Curitiba. Ano 1, n2, jul./dez. 2007. p. 73-86.
ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos.
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1994.
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BUERGENTHAL, Thomas et al. InternationaI Human Rights in a NutsheII. 3ed.
Estados Unidos: West Publishing Company, 2002.
BYERS, Michael. A Iei da guerra. Traduzido por Clvis Marques. Rio de Janeiro:
Record, 2007.
CJ. Advisory Opinion: LegaIity of the Threat or Use of NucIear Weapons. 1996.
Disponvel em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf?PHPSESSD=dab1d
2a7f3111503417bb4ecafe36e3>. Acesso em: 19 mai. 2009.
_______. Advisory Opinion: LegaI Consequences of the Construction of a WaII
in the Occupied PaIestinian Territory. 2004. Disponvel em: <http://www.ic
jcij.org/docket/files/131/ 1671.pdf>. Acesso em: 21 mai. 2009.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 5ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.
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Committee of the Red Cross. London: Routledge, 2007.
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