NOTAS INTRODUTRIAS AO DIREITO COMPARADO Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Professor Universitrio em Braslia

O direito comparado promove inicialmente objetivos prticos que atendem a aspectos profissionais da atividade negocial. O conhecimento de outros direitos pode calibrar opes de negcios, investimentos e interesses laborais. A multiplicao das relaes internacionais em mbito comercial, como reflexo da globalizao, d ao direito comparado nova feio. A insero das empresas em novos mercados ou centros de produo exige que o empresrio conhea os modelos normativos com os quais ter que se relacionar. Estudo prvio de ordenamentos jurdicos locais tem importncia superlativa, que ultrapassa ao prprio conhecimento da lngua e de rudimentos das culturas locais. margem dos direitos locais surgem tambm prticas comerciais e empresariais legitimadas por direito negocial que transcende aos direitos estatais. Revive-se uma lex mercatoria, exemplo de direito transnacional das transaes econmicas, como sintoma do sucesso de ordem jurdica global que se desenvolve independentemente dos ordenamentos normativos estatais (cf. TEUBNER, 2003, p. 3). A elefantase normativa que macula alguns direitos domsticos tambm patologia da normatividade global. A multiplicao de direitos, internos e transnacionais, turbina a produo de leis, realizando-se exacerbao de normas que qualifica movimento de autopoiese, isto , de avultamento de regras jurdicas, que se reproduzem de modo alarmante. O direito comparado tambm propicia estudos de sociologia do direito. A afirmativa d a disciplina sentido cientfico. O estudo de outros direitos desenvolve-se concomitantemente pesquisa das sociedades nos quais os direitos se formatam. Exemplificando, o estudo da sociedade norte-americana que pode nos iluminar em algumas questes verdadeiramente aporticas, a exemplo do problema da pena de morte naquele pas. A constituio norte-americana probe penas cruis. Porm, o direito norteamericano historicamente consagra a pena capital. O estudo das contradies internas daquela sociedade, marcada por disputas que envolvem problemas de discriminao racial, com razes que se prendem guerra civil, a par da percepo de questes referentes a imigrao e a marginalizao, possibilita que se entenda os porqus da aparente contradio. Max Weber, nome central nos estudos de sociologia, valeu-se exaustivamente de estudos de direito comparado. A disciplina desempenha papel cultural de grande valia. O estudo dos direitos estrangeiros aventa leitura do mundo, de costumes, de prticas. fonte inegvel de enriquecimento cultural. O exame de sistemas normativos de outros povos oxigena a musculatura intelectual, tempera a curiosidade, agua a inteligncia, eleva o esprito. O direito comparado permite que se perceba com mais qualidade o direito interno. Tem-se que o direito comparado til para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeioamento (DAVID, 1986, p. 5). Problemas e solues de outros direitos esclarecem as complicaes do direito domstico. guia seguro para o legislador, para o julgador, para todos que vivem a aplicao da lei. Assim, As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em trs planos. O direito comparado til nas investigaes histricas ou filosficas referentes ao direito; til para conhecer melhor e

aperfeioar o nosso direito nacional; , finalmente, til para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relaes da vida internacional(DAVID, 1986, p. 3). O direito comparado prioritariamente tema de histria, de filosofia e de teoria geral do direito (DAVID, 1986, p. 3). Do ponto de vista historiogrfico, o direito comparado componente discursivo da justificao dos modelos jurdicos. E porque a histria um guarda-roupa no qual cabem todas as fantasias, de tal modo que o presente olha para o passado e l encontra a sua imagem, como quem se v ao espelho(HESPANHA, 1998, p. 46), o direito comparado confunde-se com a narrativa histrica, e nesse sentido seu estudo exige cautelas. O uso da histria pelo direito pode ser jogo conceitual perigoso porque o jurista pode valer-se do passado para justificar o presente das instituies nas quais atua. Do mesmo modo, o direito comparado corre o risco de ser apoderado pelo estudioso do direito, no sentido de se justificar ou de se criticar o direito interno, sem se levar em conta outros fatores. Porm, independentemente das contrafaes conceituais que possa ensejar, inegvel referencial de cultura jurdica: A formao tradicional, nas faculdades de Direito dos diferentes pases, exige atualmente uma complementao. A interdependncia das naes e a solidariedade que envolve todo o gnero humano so fatos evidentes no mundo contemporneo. O mundo tornou-se um s. No mais possvel isolarmo-nos dos homens que vivem em outros Estados e em outras partes do globo. Suas maneiras de ver e de agir, sua opulncia ou misria, condicionam nosso destino. O mundo atual impe, tanto aos polticos quanto aos economistas e aos juristas, uma nova viso dos problemas que lhes dizem respeito (DAVID, 1986, Prefcio). O processo de globalizao pelo qual o mundo presente passa amplia a necessidade de estudos de direito comparado. Primeiro momento sugere que estudemos os efeitos da globalizao em relao ao direito interno. Do ponto de vista do direito fiscal, centro das reflexes do presente livro, pode se afirmar seguramente que o direito tributrio domstico promove mecanismos que possibilitam o aumento das imposies fiscais, dada a necessidade do Estado na obteno de recursos para atender as presses externas, entre outros, decorrentes da administrao do servio de nosso endividamento (cf. CHOSSUDOVSKY, 2003). O Estado brasileiro tende a ampliar suas bases impositivas mediante a utilizao de contribuies, que por fora de comando constitucional no precisam ser divididas entre os demais entes da federao. No entanto, deve se pensar os efeitos da globalizao tambm de forma centrfuga. Isto , pode se cogitar de observarmos os outros ordenamentos, especialmente porque momento de insero da economia brasileira em vrios nichos do globo. Constri-se uma diplomacia pluralista, pragmtica, orientada para atividades negociais em centros economicamente menos portentosos do planeta. O momento de busca de outros modelos. E por isso, Independentemente de qualquer preocupao acadmica, as necessidades prticas exigem o conhecimento dos direitos estrangeiros. A movimentao das pessoas, das mercadorias, dos capitais tende, cada vez mais, a ignorar as fronteiras dos Estados. As relaes internacionais ganharam, em todos os domnios, uma importncia que aumenta a cada ano. A edificao de uma ordem jurdica que convenha a estas relaes uma tarefa que no pode ser realizada se as autoridades nacionais, com a falsa idia de sua onipotncia,

ignoram o direito estrangeiro. A simples preocupao com a coexistncia e, mais ainda, o estabelecimento da indispensvel cooperao internacional, exigem que nos voltemos para os direitos estrangeiros (DAVID, 1986, Prefcio). A essncia do direito comparado a comparao, e a assero no tautolgica. Percepes de qualidade podem sugerir que se indiquem direitos melhores ou piores. Os direitos so apenas diferentes. O estudioso do direito comparado deve estar preparado para a armadilha que a disciplina lhe pe a todo o momento. O exerccio da comparao no se fundamenta, necessariamente, em orientao que exija montagem de planisfrio qualitativo. Em princpio, direitos no so melhores nem piores, mais ou menos avanados, mais ou menos iluminados. Os direitos so diversos. Exemplifico com a utilizao do direito islmico convencional na Nigria. Naquele pas, em 2002, duas mulheres foram julgadas pelo crime de adultrio. Uma delas foi condenada morte por apedrejamento. A outra, Amina Lawal, foi absolvida pela corte de apelao do estado de Katsina, como resultado de presso internacional. O episdio no significa, efetivamente, que o direito nigeriano de fundo islmico possa simplesmente ser inapropriado para o mundo atual, no qual as relaes conjugais poderiam estar relativizadas por alguns casais em sociedades mais avanadas. Todavia, o pano de fundo sempre plasmado na busca de solues que permitam o desenvolvimento de um direito interno que seja melhor. E assim, a cincia comparatista se identificaria com a pesquisa de um modelo melhor, conduzida mediante a anlise do modelo estrangeiro. A especulao sem objetivo a respeito dos modelos jurdicos de diversos ordenamentos seria puro empirismo ou um exerccio erudito, mas no cincia (SACCO, 2001, p. 26). o notvel comparatista italiano quem adverte para o fato de que um sentimentalismo meloso tem de fato sugerido a idia de que a comparao aumentaria a compreenso entre os povos e contribuiria para a coexistncia das naes (SACCO, 2001, p. 26). O direito comparado no instrumento que garanta melhor relacionamento entre os diversos povos; admitir-se a assertiva, como alertado, atitude marcada por pieguice e ingenuidade conceitual. E por isso, Uma idia como essa nos levaria a crer que os poderes polticos que desencadearam as duas guerras mundiais talvez tivessem sido freados nos limiares da catstrofe, caso tivessem seguido cursos de direito comparado. Ou que Napoleo, o Grande, teria renunciado aos seus projetos de conquista se, alm de ocupar-se do cdigo que leva o seu nome, tivesse estudado suficientemente o gemeines Recht, a common law, e a kormcaja pravda (SACCO, 2001, p. 27). O direito comparado esbarra no problema inevitvel da lngua. Porm, e a propsito dessa questo seminal, o comparatista italiano Rodolfo Sacco relacionava poliglota e lingista, de modo a pensar no comparatista e no mero conhecedor de outros direitos. O estudo de outros direitos, por diletantismo, por curiosidade cultural, no enseja o implemento de atitude cientfica, que a comparao dos direitos contempla. A mera descrio ftica, contingencial e residual de outros direitos no consegue transcender o entorno do litoral das curiosidades acadmicas. A meno de outros direitos, como referencial de notcia, sem a verticalizao que o exerccio exige, mero barroquismo, sem mais conseqncias objetivamente aferveis. Em nota de rodap, o comparatista italiano observou que

A diferena entre um poliglota e um lingista nos pode ajudar a entender a diferena que h entre um comparatista e um simples conhecedor de diversos sistemas jurdicos. O poliglota conhece muitas lnguas, mas no sabe mensurar as diferenas, nem quantific-las, enquanto o lingista sabe fazer todas essas coisas. Assim, o comparatista possui um conjunto de noes e dados pertencentes a diversos sistemas jurdicos, e sabe ainda coloc-los em confronto, computando suas diferenas e semelhanas (SACCO, 2001, p. 40). Voltando ao problema glotolgico, e valendo-me de exemplo mais simples, coloco o problema da traduo de textos no jurdicos para o portugus, nos quais haja expresses do direito. Imagine-se a traduo, por exemplo, dos livros de John Grisham, obras que tm como pano de fundo temas de direito. Refiro-me a livros como The Pelican Brief (O Dossi Pelicano), The Client (O Cliente), The Firm (cuja traduo mais adequada deve ser A Banca, ou O Escritrio de Advocacia e certamente no A Firma), The Testament (O Testamento), The Street Lawyer, que no Brasil foi traduzido como O Advogado, ttulo que no capta a mensagem do livro, que trata de advogado de sucesso que deixa advocacia glamorosa e lucrativa para defender aos sem-teto de Washington. Os problemas postos no so apenas de traduo, que poderiam ser resolvidos pelo adequado uso de dicionrios de equivalncia. A questo reside na dificuldade em encontrarmos expresses de nossa lngua que possam exprimir instituies que desconhecemos, a exemplo de arraignment, cooling-off, disclosure, injunctive relief, mayhem, trust, tax racket, vicarious liability, yellowdog. E o contrrio tambm sucede. Como verteramos para o ingls expresses como litisconsrcio facultativo, suspenso da exigibilidade do crdito tributrio por fora de reclamaes e recursos na esfera administrativa, exceo de pr-executividade, agravo retido, certido positiva com efeitos de negativa? Multiplique-se o problema para os vrios modelos jurdicos que h. Nosso sistema normativo no universal, nossas instituies no existem em todos os direitos. Muito mais do que metforas, rodeios de linguagem ou explicaes alongadas, o direito comparado subsume problema de domnio de lngua que afasta da disciplina monoglotas e juristas que no se dispem a entender alm das fronteiras do direito que pretensamente dominam. Levando-se a questo ao limite, poderia se duvidar da prpria cientificidade do direito, se partirmos de percepo que nos indique universalidade como carter identificador do que seja cincia. Assim, se a cincia fosse universal (e medicina, matemtica, astronomia, por exemplo, assim o so), e o direito seria particular, dado que especialista em contratos nos Estados Unidos no saberia como lidar com o direito penal chins, no se poderia cogitar da cientificidade do direito. Alis, h filme hollywoodiano nesse sentido, Justia Vermelha. Porm, em que pese diferentes, os sistemas normativos podem ser estudados de forma cientfica. O objeto parcial do estudo pode se apresentar como distinto, porm o mtodo utilizado e os resultados procurados convergem epistemologicamente. Remete-se a questo recorrente, a propsito da traduzibilidade (ou no) dos termos jurdicos (cf. SACCO, 2001, p. 51). Constatam-se problemas de traduo que decorrem da lngua e que radicam no direito tambm. que a norma jurdica preexiste frmula lingstica com a qual ns a descrevemos. Esse fato mais evidente se a regra de ndole consuetudinria: em tal caso, vem formulada de modo adequado somente quando estudada por juristas profissionais (SACCO, 2001, p. 57). A passagem de conceito jurdico de lngua para outra exige a formulao de homologao, por meio

da qual o termo estrangeiro, que evoca instituio distinta, ganha vida no direito em que est sendo estudado (cf. SACCO, 2001, p. 67). Juristas comparatistas estudam sistemas jurdicos de diferentes naes, em escalas maiores ou menores. A macrocomparao ocupa-se com os contornos gerais de um sistema, sem se ater a problemas menores ou particulares. Preocupa-se com o modelo judicial, com as frmulas utilizadas para se administrar a justia e para se lidar com as questes que emergem da prtica forense. A microcomparao, por outro lado, centra-se na preocupao em se estudar os mtodos como se resolvem problemas particulares e especficos. A fronteira entre os dois modelos flexvel, e admite-se que ambos possam conviver com uma mesma pesquisa (cf. ZWEIGERT e KOTZ, 1998, p. 4). Mais especificamente, a macrocomparao se orientaria para a anlise de sistemas pertencentes a famlias jurdicas diferentes. A microcomparao se dirigiria para o estudo de institutos de modelos jurdicos de uma mesma famlia normativa (cf. SACCO, 2001, p. 47). A macrocomparao em princpio seria atividade cientfica mais ambiciosa, um pouco carente de corte especfico que a limitasse de forma mais direta. Seria o caso, por exemplo, da comparao do sistema constitucional tributrio brasileiro com o modelo constitucional tributrio norte-americano. O estudioso constata em nosso modelo proliferao analtica de regras e percebe no sistema norte-americano laconismo conceitual, modelo sinttico, que outorga ao legislador infra-constitucional espao muito amplo de atuao, potencializado por atividade normativa dos agentes do executivo que seria impensvel no modelo brasileiro. A microcomparao remete-nos a discusses que se desenvolvem em meios normativos que se comunicam com facilidade. o caso de um estudo de fato gerador no modelo uruguaio ou no modelo italiano, quando a percepo ganha foros de muita proximidade. O direito comparado remete-nos ao conceito de formante. Os ordenamentos possuem sub-cadeias compreensivas de normatividade. Teramos assim, por exemplo, formantes legais e doutrinrios. Parte-se da idia de que muitos formantes devem ser identificados e analisados (cf. SACCO, 2001, p. 72). Especialmente porque os ordenamentos concentram-se em formantes distintos, a exemplo da dicotomia que o common lawe a tradio europia manifestam em relao produo pretoriana. Isso pode ser problemtico, porque, O jurista envolvido com um ordenamento diferente do seu muitas vezes tem dificuldade de percepo em relao aos formantes que no existem no seu sistema. Assim, por exemplo, os juristas anglo-americanos tm se mostrado impacientes e desconfiados diante das declaraes ideolgicas das leis socialistas, e diante das categorias dogmticas (=definitrias) socialistas ligadas ao formante ideolgico e dele dependentes. O jurista francs custa a colocar em seu devido lugar a dogmtica alem, e a confunde com uma (m) filosofia destituda de interesse para o jurista (SACCO, 2001, p. 89). Afirma-se que Plato estudara diferentes modelos normativos quando da composio de alguns de seus Dilogos, a exemplo de As Leis e A Repblica. Os textos platnicos sugerem que o filsofo ateniense conhecia o direito espartano. que os modelos de Plato sugeriam o elogio para com o totalitarismo do sistema de Esparta. nesse sentido que Karl Popper reputava Plato (ao lado de Hegel e de Marx) como inimigo de uma sociedade aberta e democrtica. Plato previa ditaduras, um certo darwinismo social mediante o governo dos mais fortes e defendia concepo de que o poder deveria centralizar-se no mais sbio, no rei filsofo.Essas impresses decorriam de comparaes que a poca permitia, e a antinomia entre Atenas e Esparta, entre

comrcio e agricultura, entre sociedade democrtica e sociedade totalitria, entre vida no litoral e vida no anterior, parece ser muito ilustrativa. Aristteles concebeu sua Constituio supostamente com base no estudo que fizera das constituies que as cidades helnicas haviam at ento produzido. A obra jurdica e poltica de Aristteles exemplo de uso de direito comparado. As impresses que Plato e Aristteles registram em relao posio da mulher no meio social indicativo seguro de leitura comparatista da presena feminina no mundo clssico, em vrios lugares. H denncia de que os gregos haviam copiado muito dos egpcios, a propsito da tese da Atenas Negra (BERNAL, 1991); afirma-se tambm que comportamento etnocntrico europeu do sculo XIX obstrura a compreenso geral de que a frica influenciara a civilizao europia, o que cristaliza exemplo denso de contra-apropriao comparatista. Os romanos teriam estudado o direito grego ao conceberem a legislao das XII tbuas. Embora dotados de sentido pragmtico, em oposio percepo mais metafsica da jurisprudncia helnica, os romanos se apoderaram de solues gregas, que teriam influenciado a composio do texto das XII tbuas. Dizia-nos velho ditado que Graecia capta ferum victorem cepit, isto , que a Grcia conquistada conquistou o selvagem vencedor. A parmia identificava tambm a influncia que o direito helnico exercera sobre a concepo jurdica romana. Ao que consta, por volta do ano de 452 a.C. os romanos Postmio, Mnlio e Sulpcio teriam estado em Atenas de modo a conhecerem o direito grego. A lei das XII tbuas resultara da expedio, que percebida com os olhos de hoje sugere-nos operao pragmtica de direito comparado. A universidade medieval foi local de estudo constante de legislao comparada, a partir de tradio romanstica que persistia como indicativa de direito culto e elegante. Curricula e mtodos de estudo em Bolonha aproximavam o pensamento escolstico tradio do direito romano (cf. BERMAN, 1983, p. 120). Intuitivamente desenvolviam-se mtodos e modelos de comparao, embora ainda no se identificasse disciplina ou campo de investigao especfico do que hoje se compreende como direito comparado. Hugo Grotius e Samuel Puffendorf desenvolveram estudos comparatistas nos sculos XVI e XVII, respectivamente. Charles Louis de Secondat, o Baro de Montesquieu, avana na disciplina, e por muitos tido como o pai do direito comparado (DAVID, 1986, p. 3). Nas Lettres Persanes (Cartas Persas) Montesquieu imagina troca epistolar entre um viajante persa na Frana e seu correspondente que ficara na Prsia. As informaes do viajante sugerem comparaes entre poltica, justia e equidade, entre lugares to diferentes e distantes a exemplo da Turquia, da Prsia, da Holanda, da Itlia, da Inglaterra e da Frana (cf. MONTESQUIEU, 1964, p. 38). No LEspirit des Loix (O Esprito das Leis) Montesquieu dedica o livro dcimo terceiro para comparar modelos tributrios. O referido excerto denomina-se Das relaes que a arrecadao dos tributos e a grandeza das rendas pblicas tm com a liberdade. Montesquieu compara modelos de tributao para questionar imposies fiscais e exerccio de liberdades. O ponto de partida identifica teorizao referente s finanas pblicas: As rendas do Estado so uma parcela que cada cidado d de seu bem para ter a segurana da outra ou para fru-la agradavelmente. Para fixar corretamente essas rendas, cumpre considerar as necessidades do Estado e as necessidades dos cidados. No se deve tirar das necessidades reais do povo para suprir as necessidades imaginrias do Estado. Necessidades imaginrias so as exigidas pelas paixes e fraquezas dos que governam, a atrao de um projeto extraordinrio, o desejo doentio de uma glria intil e uma certa impotncia do

esprito contra os caprichos. Amide, os que, com um esprito inquieto, estavam na direo dos negcios sob o governo do prncipe julgaram que as necessidades do Estado eram as necessidades de suas almas insignificantes. A sabedoria e a prudncia devem regulamentar to bem como a poro do que se retira e a poro que se deixa aos sditos (MONTESQUIEU, 1982, p. 241). O filsofo francs investiga vrios modelos tributrios de modo a evidenciar alguns equvocos que se praticavam em solo francs. Montesquieu identifica circunstncias que assinala como casos semelhantes. O autor de O Esprito das Leis procura tirar concluses, a partir de juzos de comparao e assim, por exemplo: Quando uma repblica reduziu uma nao a cultivar as terras para ela, no se deve permitir que o cidado possa aumentar o tributo do escravo. Isso no era permitido na Lacedemnia [Esparta]; imaginava-se que os helotas cultivariam melhor as terras se soubessem que sua servido no seria aumentada ainda mais; acreditava-se que os senhores seriam melhores cidados quando s aspirassem ao que estavam acostumados a possuir (MONTESQUIEU, 1982, p. 243). Observando as vrias prticas exacionais que ento se conhecia, Montesquieu desenha quadro elegante da tributao em seu tempo, aparentemente buscando o que seria melhor para a Frana. Por exemplo, Pedro I, pretendendo imitar a prtica da Alemanha e arrecadar seus tributos em dinheiro, estabeleceu um regulamento muito sbio que ainda hoje observado na Rssia. O gentil-homem cobra a taxa de seus camponeses e a paga ao czar. Se o nmero de camponeses diminui, ele pagar do mesmo modo; se o nmero aumentar, ele no pagar mais; est portanto interessado em no vexar seus camponeses (MONTESQUIEU, 1982, p. 243). Ainda teoricamente, Montesquieu questionava as melhores frmulas de tributao, adiantando-se em discusso contempornea, relativa tributao dos salrios ou do consumo. Afirmou que num Estado, quando todos os indivduos so cidados, e quando cada um possui por seu domnio o que o prncipe possui por seu imprio, podese taxar as pessoas, as terras ou as mercadorias; duas delas ou todas as trs(MONTESQUIEU, 1982, p. 243). O pensador francs tambm problematizou questes que nos lembram temas de tributao indireta. De tal modo, Os direitos sobre as mercadorias so os que os povos menos sentem, porque no se lhe faz uma arrecadao formal. Podem eles ser to sabiamente manipulados que o povo quase ignorar que os paga. Por isso, muito importante que quem vende a mercadoria seja quem pague o direito. Ele saber muito bem que no ele quem paga e o comprador, que quem efetivamente paga, o confunde com o preo. Alguns autores disseram que Nero suprimira o direito do vigsimo quinto escravo vendido; entretanto, no fizera ele outra coisa seno ordenar que seria o vendedor que o pagaria e no o comprador; este regulamento que conservara todo o imposto pareceu suprimilo (MONTESQUIEU, 1982, p. 244). As observaes de Montesquieu indicavam a necessidade de se implementarem modelos simplificados de arrecadao. Para o filsofo do iluminismo francs: Os tributos devem ser facilmente compreendidos e to claramente estabelecidos que no possam ser aumentados nem diminudos pelos que os arrecadam. Uma

poro sobre os frutos da terra, uma taxa por cabea, um tributo por tanto por cento sobre as mercadorias, so os nicos convenientes (MONTESQUIEU, 1982, p. 246). O mtodo comparativo de Montesquieu avalia tambm a prestabilidade das penas fiscais. disso que trata o seguinte excerto: uma particularidade das penas fiscais serem, contra a prtica geral, mais severas na Europa do que na sia. Na Europa, confiscam-se as mercadorias e, algumas vezes, inclusive os navios e os meios de transporte; na sia, no se faz nem uma coisa nem outra. que na Europa os comerciantes tm juzes que podem garanti-los contra a opresso; na sia, os juzes despticos so os prprios opressores. Que faria um comerciante contra um pax que resolvesse confiscar-lhe as mercadorias? a vexao que supera a si prpria e v-se constrangida a uma certa brandura. Arrecada-se, na Turquia, apenas um nico direito de entrada; e depois disso, todo o pas est aberto aos mercadores. No implicam falsas declaraes nem confisco, nem aumento dos direitos. Na China, no se abrem os fardos das pessoas que no so comerciantes. A fraude, entre os mongis, no punida com o confisco, mas com a duplicao dos direitos. Os prncipes trtaros, que na sia habitam as cidades, quase nada arrecadam sobre as mercadorias em trnsito. No Japo, o crime de fraude no comrcio considerado crime capital, porque h motivos para proibir toda comunicao com os estrangeiros e porque a fraude , a, antes uma contraveno s leis de segurana do Estado do que s leis da segurana do Estado e s leis do comrcio (MONTESQUIEU, 1982, p. 246). Montesquieu interessava-se por todos os sistemas tributrios que tinha notcias e em relao a eles montava interessante painel que lhe possibilitava pensar o sistema fiscal francs. Assim, Regra geral: pode-se arrecadar tributos mais elevados, na proporo da liberdade dos sditos, e -se forado a moder-los na medida em que a servido aumenta. Isso sempre aconteceu e acontecer sempre. uma regra extrada da natureza que nunca varia; encontramo-la em todos os pases, na Inglaterra e na Holanda e em todos os Estados em que a liberdade vai se degradando, at na Turquia. A Sua parece ser uma exceo porque l no pagam tributos. No sabemos o motivo especfico disso, mas esse pas confirma tambm o que afirmo. Nas suas montanhas estreis, os vveres so to caros e o pas to povoado que um suo paga quatro vezes mais Natureza do que um turco paga a um sulto (MONTESQUIEU, 1982, p. 247). Montesquieu abriu captulo prprio para tratar da iseno de tributos e tambm para prever questes oramentrias, conjeturando que: A mxima dos grandes imprios do Oriente de dispensar do pagamento de tributos as provncias arruinadas, deveria ser muito imitada nos Estados monrquicos. Em alguns, de fato, ela j existe, porm oprime mais do que se no existisse porque, no arrecadando o prncipe nem mais nem menos, todo o Estado torna-se solidrio. Para aliviar uma aldeia que paga com dificuldade, sobrecarrega-se outra que paga melhor; no se restabelece a primeira, destrise a segunda. O povo fica desesperado entre a necessidade de pagar, o medo das exaes, o perigo de pagar e o temor das sobrecargas. Um Estado bem governado deve colocar, como primeiro artigo de sua despesa, uma soma

regulamentada para os casos inesperados. Ocorre com o pblico a mesma coisa que ocorre com os indivduos: arrunam-se quando despendem exatamente a renda de suas terras (MONTESQUIEU, 1982, p. 250). Insistindo na formalidade e na boa organizao do modelo de arrecadao, Montesquieu imaginava modelo fiscal marcado pela transparncia e pela racionalidade: A arrecadao oficial a administrao de um pai de famlia que obtm, ele prprio, com economia e ordem, as suas rendas. Pela arrecadao oficial, o prncipe est em condies de apressar ou retardar a arrecadao dos tributos, de acordo com suas necessidades, ou de acordo com a necessidade de seus povos. Pela arrecadao oficial ele poupa ao Estado os imensos lucros dos contratadores que o empobrecem de mil maneiras. Pela arrecadao oficial, poupa ao povo o espetculo das fortunas sbitas que afligem. Pela arrecadao oficial, o dinheiro arrecadado passa por poucas mos, indo diretamente ao prncipe e, conseqentemente, retorna mais rapidamente ao povo. Pela arrecadao oficial, o prncipe poupa ao povo uma infinidade de leis nefastas que a avareza importuna dos contratadores sempre lhe exige, e que mostram uma vantagem presente nos regulamentos funestos do futuro (MONTESQUIEU, 1982, p. 251). O contratador criticado por Montesquieu era quem comprava adiantadamente os direitos de cobrar impostos, enviando aos prncipes parcelas calculadas sobre os valores que seriam arrecadados. Contratadores eram figuras odiadas. O Brasil conheceu a figura do contratador das minas, que muita fria promovia nas populaes que pagavam tributos coroa portuguesa, por meio do referido cobrador de impostos. Montesquieu no perdoava os contratadores e os atacava de forma veemente: Tudo est perdido quando a profisso lucrativa dos contratadores consegue, por suas riquezas, ser uma profisso honrada. Isto pode ser conveniente nos Estados despticos em que, amide, seu emprego uma parte das funes dos prprios governantes. Mas no conveniente na repblica; e algo semelhante destrua a repblica romana. Isso tambm no melhor na monarquia; nada mais contrrio do que isso ao esprito desses governos. A mgoa apodera-se de todos os outros Estados; a honra perde toda sua considerao, os meios lentos e naturais de ascenso perdem seu prestgio e o governo afetado em seu princpio (MONTESQUIEU, 1982, p. 252). Montesquieu vincula a cobrana dos tributos atuao do homem pblico em relao ao bem comum. E assim encerra o captulo sobre tributao: H um prmio para cada profisso. O prmio dos que arrecadam os tributos so as riquezas, e as recompensas dessas riquezas so as prprias riquezas. A glria e a honra cabem a esta nobreza que s conhece, que s v, que s sente como verdadeiro bem a honra e a glria. O respeito e a considerao cabem a esses ministros e magistrados que, s encontrando trabalho sobre trabalho, velam pela noite e dia pela felicidade do imprio (MONTESQUIEU, 1982, p. 252). E se o presente livro afirmou que Montesquieu tido como o pai do direito comparado, confirmou-se com as transcries acima que o filsofo francs efetivamente o antepassado comum do direito tributrio comparado. Max Weber tambm estudou profundamente direitos orientais e teolgicos de modo a conceber sua

tipologia sociolgica para a compreenso da racionalidade do direito ocidental. com o pensador alemo que continuo o presente ensaio. Max Weber concebeu as tipologias identificativas do direito a partir de ensaios comparativos. A racionalidade do direito ocidental foi identificada a partir de juzos de comparao. O mandarinato e o Estado imperial chins, a relao do confucionismo com os literati, a reao do tradicionalismo em face do capitalismo, o modelo indiano, o sistema de castas e o bramanismo, foram aspectos da cultura oriental que Weber utilizou para traar panorama do direito ocidental, que o pensador alemo vinculava racionalidade e instrumentalidade que informa a ao social. O estudo dos vrios tipos de dominao, especialmente do modelo carismtico, resultado de anlise acurada das formas orientais. O prprio sentido asctico do calvinismo foi comparado com religies mais soteriolgicas e supostamente menos comprometidas com esquemas de dominao racional, a exemplo do confucionismo. Passagem de Max Weber ilustra o uso que o pensador fazia do direito comparado, a propsito de reflexes em torno do patrimonialismo que marcou o feudalismo, de onde partem as caractersticas do chamado Estado corporativo: Na Idade Mdia feudal, estava de posse de um terreno quem obtinha a renda dele. Quando existia uma organizao rigorosa das hierarquias feudais (...) os chamados feudos turcos, organizados segundo o modelo sassnida e seljcida, eram registrados segundo a renda em asper, e a dotao dos vassalos japoneses (samurais), segundo a kokudaka (renda em arroz). Na Inglaterra, a inscrio naquele livro que mais tarde foi chamado de Doomsday Book, apesar de no ter o carter de um registro de feudo, teve sua origem tambm na organizao particularmente rigorosa e centralizada da administrao inglesa (...) a cavalaria turca, dotada de prebendas com carter de feudos, existia ao lado da tropa patrimonial dos janzaros (...) com exceo do direito chins, encontramos nos mais diversos mbitos jurdicos concesses de direitos senhoriais procedentes de propriedade rural. Na ndia, sob o domnio dos rajaputros, existia at os tempos mais recentes a concesso, por parte do chefe da tribo, de direitos senhoriais territoriais (...) (WEBER, 1999, p. 290). Ainda em 1831 organizou-se na Frana a primeira cadeira de legislao comparada. O estudo dos direitos dos outros povos mecanismo de defesa contra a volatibilidade do direito. A advertncia de Kirchmann, para quem trs palavras do legislador fazem bibliotecas desaparecer (cf. DAVID, 1986, p. 16), convite contnuo para a explorao de legislaes estranhas s nossas. O primeiro congresso internacional para discusso do direito comparado que se tem notcia realizou na Frana, em 1900, junto Exposio Internacional. Edouard Lambert e Raymond Saleilles so seus organizadores. O episdio vincula o direito comparado com a modernidade e com a aproximao entre os povos. O direito comparado tambm pode representar reao conceitual aos direitos nacionais que se firmavam no sculo XIX, em desfavor de direitos locais, como reflexo do capitalismo concorrencial, do neocolonialismo e da presena europia na frica e na sia, na busca de mercados consumidores, de mo-de-obra barata, de matrias primas e de centros de domnio estratgico. Pode se tratar de reao refinada negao dos pluralismos jurdicos, como pretendida pelos direitos europeus. A definio de grupos jurdicos exige que formule racional ou intuitivamente justaposies dos modelos normativos com questes de desenvolvimento histrico, de modo de raciocnio jurdico, de formatao especfica de instituies jurdicas, de

regime de fontes do direito e de aspectos ideolgicos de muita importncia, a exemplo de fundamentao religiosa ou poltica (cf. ZWEIGERT e KOTZ, 1998), embora leitura de base marxista exigisse que se concebessem as famlias a partir de infraestruturas econmicas. A disciplina ento cogita de formar grupos ou famlias de direitos. Ren David concebeu quatro grandes ncleos. Para o comparatista francs, teramos uma famlia romano-germnica, uma famlia de direitos socialistas, a famlia do common law, e um ltimo grupo mais amplo, que envolveria os direitos muulmano, indiano, chins, japons, da frica e de Madagascar. Rodolfo Sacco de modo pragmtico colocou a situao nos seguintes termos: Efetivamente, por razes prticas, as famlias foram construdas de modo a dar maior evidncia aos sistemas com que o estudioso ter maiores contatos. Desta maneira, contrapem-se os sistemas romansticos, os de common law, os do leste europeu (ex-socialistas), os latino-americanos, os instaurados em pases islmicos. Depois so reduzidos a uma nica famlia os sistemas da sia central e oriental, e numa outra famlia os sistemas das sociedades tradicionais (isto , elaborados quando estas sociedades no conheciam a escrita). Esta situao pode ser aceita como expediente prtico, que agiliza a exposio de dados (SACCO, 2001, p. 228). Patrick Glenn, cuja monografia ganhou o prmio da Academia Internacional de Direito Comparado, no XV Congresso da mesma, em Bristol, Inglaterra, em 1998, pensou taxonomia baseada em tradies, a partir de conceito que d conta de uma presena do passado em constante mudana que afeta o presente. Glenn concebeu sete grandes tradies jurdicas. Uma tradio autctone e primitiva, que fora protagonizada por todos os povos, na aurora dos tempos. Essa tradio era muda, no se vinculava efetivamente a estruturas de linguagem, tpica de tempos ancestrais. Esse modelo rea de interesse da antropologia jurdica, e marca o trabalho de autores como Pierre Clastres, Franz Boas, Robert Lowie, Margaret Mead, Ruth Benedict, Edward Sapir, Radcliffe-Brown, Malinowski, para fixar-me apenas nos clssicos. Glenn descreveu uma tradio talmdica, centrada na revelao na teologia judaica. Uma tradio de cunho romano-germnico, que informa nossa direito, baseada na posio central do indivduo Glenn identificou uma tradio islmica, com base em revelao tardia, plasmada na idia de Sharia. O common law identicamente caracterizado como tradio, com limites formais definidos pela atuao judicial. Glenn d-nos conta de tradio hindu, de grande dimenso potica, baseada no sentido de Dharma. Uma tradio asitica fecharia o grupo, sob domnio do confucionismo e da concepo central de Li (cf. GLENN, 2000). A literatura comparatista alem, com base em Konrad Zweigert, concebeu seis famlias jurdicas objeto de comparao. Zweigert fala-nos de uma famlia romanstica (centrada na codificao francesa), de uma famlia germnica (baseada nos cdigos civis da Alemanha, da ustria e da Sua), de uma famlia anglo-americana (trata-se do common law), de uma famlia nrdica (marcada pelo direito escandinavo), de uma famlia do extremo-oriente (e aqui Zweigert consubstancia os direitos chins e japons) e finalmente de uma famlia de direitos religiosos (que incluiria os direitos islmico e hindu) (cf. ZWEIGERT, 1998). Especialmente com o objetivo de tratar do direito tributrio a questo taxonmica ganha diferentes contornos. Por exemplo, tomemos os direitos do extremooriente, como colocados pela classificao de Zweigert. O direito chins ontologicamente religioso; antes um sistema jurdico integrado numa concepo

filosfica, o Confucionismo (GILISSEN, 1995, p. 108). Permanece em suas linhas gerais h dois milnios, resistiu a presses inglesas ao longo do sculo XIX, e enfrenta crise em 1912, ano que marca o fim do regime imperial. A partir de ento os direitos ocidentais ameaam o direito tradicional chins. Em 1931 os chineses conhecem uma constituio e logo em seguida cdigos de feio ocidental, em matria cvel e processual. A vitria do comunismo em 1949 assinala o incio de formulao normativa de inspirao marxista. Isso implicava a busca de um modelo de no-direito, o que foi enfatizado pela revoluo cultural de 1966-1968 (cf. GILISSEN, 1995, P. 114). Aps a morte de Mao e com os novos rumos da economia chinesa, abrindo-se para o comrcio internacional, retifica-se um direito legislado, que guarda elementos de todas as tradies que o compem, de fundo poltico ou religioso. O problema ganha realce maior ainda quando se analisa o direito japons, especialmente aps a dcada de 1980, que conhece o Japo exercendo posio de potncia econmica. O direito nipnico fora originariamente formado pela tradio chinesa, assinalada pela influncia budista e por uma vida poltica e social (...) baseada numa estrita obedincia do inferior ao superior, bem como do filho ao pai, da mulher ao marido, do colono ao proprietrio (...) (GILISSEN, 1995, p. 117). O processo de modernizao pelo qual o Japo passou no sculo XIX envolveu tambm a busca da modernizao institucional, o que acarretou grandes mudanas nas formataes jurdicas japonesas. Essas ltimas buscavam elementos ocidentais, situao que foi potencializada com a ocupao norte-americana aps agosto de 1945 (cf. ODA, 2003, p. 2). A arrancada da economia japonesa a partir do fim da dcada de 1970, promoveu direito pautado pela maximizao econmica, especialmente em relao concepo tributria (cf. RAMSEYER e NAKAZATO, 1999, p. 220). Tradies seculares e modelos contemporneos coexistem, formando mosaico impressionante que permite que o direito se revele em toda sua pureza conceitual. esse o desafio que uma concepo introdutria de direito comparado deve enfrentar. Desenhar tradies jurdicas de forma sinttica, com o objetivo de ler feies normativas contemporneas, justificando-se o corte em partes geral e especial, sem que isso represente adeso a topografia privatstica que informa as codificaes ocidentais. De tal modo, e de maneira muito simplificada, prope-se que uma abordagem inicial do problema comparatista siga sumria tentativa descritiva de famlias jurdicas, fracionadas em cinco grupos. Common law, sistema romano-germnico, direitos orientais (incluindo-se aqui China e Japo), direito islmico e direito hindu. Por fim, o estudioso deve verificar de que modo tais modelos se aproximam e se distanciam, luz de movimentos de globalizao, e tendo em vista o perene problema que a reflexo comparatista coloca, isto , se conta-se com uma disciplina e ou com um mero excerto metodolgico.
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