Gustav Radbruch Ingiustizia legale e dritto sovralegale Gustav Radbruch nasce a Lubeces (Germania) il 21 novembre 1874 Studia giurisprudenza dapprima a Lipsia, in seguito a Berlino, dove quenta i corsi di filosofia del diritto tenuti da Rudolf Stammler (1856- 1938) e dove si laurea nel 1902, presentando una tesi sul concetto di cau salt nel dirito penale, sotto la guida d lista Franz. von Liszt. Nel 1910 pubblica Introduzione alla scienza del divtto (Einfbrung stampe la prima edizione della tale el Immanuel Kan) Allo scoppio dk bruch decide di partire peril fronte come volontario della Croce Rossa Partecipera al conflito e sari decorato al valore. Dal 1919 & professore or- dinario all Universita di Kiel, in questi anni attivamente nel partto socialdemocratico; cletto deputato al Reichstag, frail 1921 e il 1923 rico- prela carica di mi a. In tale veste, nell ottobre del 1922 presenta un pi lel Codice penale tedesco che prevede Trabolizione della pena di morte. Im -essivo, pera, il governo si di mette; pertanto, Radbruch decide di nuovamente allinsegna- mento. A partie dal 1926 diventa titolare della cattedra di flosofia del ci rit all'Universita di Heidelber nel 1933 viene rimosso da incarico, per motivi politic, dal governo nazionalsocialista. anno succes sivo publica una biografa intellertuale del giurista Paul Johann Anselm , padre del flosofo Ludwig Feuerbach a catcedra di Heidelberg nel 1945, Rad bruch diviene preside della facolta di Giurisprudenza. Ne della sua vita, si dedica alacremente a studi di storia del ditito politica e di filosofia. Muore a Heidelberg il 25 novembre 1949, settantun anni Nel 1987 @ stata awviata la publ bbruch (sono previsti int Kaufmann, me delle opere complete di Rad. venti volumi), a cura del suo allievo Arthur 49Filosofia de disito ingiustzia Legale dir tato, Radbruch affronta il il problema della validita della legy con particolareriferimento alle leggi del peri Je vi é un gioco di parole non traduci contrapposizione tra Recht, che vu recht, che non significa “non- stantivo tedesco Unrech sovralegale” (1946 iegato di tribunale che, ale per aver as niere € pet aver scrtto sul muro di un gabinetto “Fl responsabile della guerra”. La delazione aveva portato sentenza di condanna a morte del denunciato e all'esecuzione della pena, idbruch si domanda come si debba giudicare ora il comportamento del: impieg: ibunale e dei giudici che hanno provocato la morte di un innocente grazie alla valide, ma aber: In che modo valore della cortezza del ditto (Rechessicherhei), che ogni legge valide reca con sé indipendentemente dal contenuto, ¢ il valore della giastizia (Gerechtigheit)? Per rsolvere questa antinomia egli enuncia una tesi che diverra poi celebre come “formula di Radbruch”: “I cont risoko nel senso che il ditto pos dalla coazione, hala preminenza anche quando é, nel suo content sto ¢inadazto allo scopo, a meno che il conf stiziagiunga a un grado tale di intollerabi ingiusta’, debba arretraze di fro Radbruch, Sono queste le pietre angolai della filosofia del di finita da Georges Gurvitd ‘no queste due formule che le Corti della Repubblica federale e della Re ppubblica democratica tedesca hanno recepito quando, rispettivamente do poil 1945 edopoil 1989, sisono trovace di fronte alla neces delit’ di Stato compiuti nella Germania nazistac nella Russia comunista veda la magistrale opera di Giuliano Vassalli), Diverso dal conflict frala validita di una legge positiva ela sua giustizia &invece il confi dal dovere che sussiste per un sogget i appli care ed eseguire una legge ingiusta (si veda la confutazione della difesa di 150 Gustav Radbruch Pricbke, processato pet I'eccidio delle Fosse Ardeatine del 1944, for- ra da Amedeo G. Conte) Le pagine che seguono sono tratte da G. Radbruch, “Gesetzliches Un- te Auflage, Kohl do Fittipaldi Di Radbruch si vedano anche: “I! mondo”, tr. it in Rivisia internazionale pp. 193-205; “La natura delle cose come forma giu it. in Revista i flosofia del dis “La situazione attuale del dirtto tedesco”, tr 729-135; Propedeutica alla filsofa del di losophie, Kohler, Statgart 1963%; “Il concerto di dir no (a cura di), Metodologia della scienza foe cultura 3 (1993), pp.53-58. graia di Radbruch: A. Kaufmann, Gustav Redbruch Lenker, Philosopb, Sozialdemokrat, Piper, Miinchen 1987, pp. 212 217; E. Wolf, “Gustav Radbruchs Leben und Werk”, in G. Radbruch, Rechtspbilosopbi Per approfondire: A. Bar “Natura del fatto diritto naturale” filosofia del di- , . gi confitti di co- , Milano 1963; E. Castrucci, “Rileggendo Radbruch”, in alismo” Id., Tervorisnao e arbitrio, Padova 1998, pp. stnazista e nella Germai 111. Fu grazie a due principt che il nazionalsocialismo seppe in- catenare a sé i suoi seguaci, da un lato isoldati, dallaltroi giuristi “Un ordine é un ordine!” ¢ “La legge é legge!” Il principio “Un ordine @ un ordine!” non é mai valso senza limiti. Il dovere di ob: bedire cessava nel caso di ordini impartiti a scopi criminali, I principio “La legge é legge!” non conosceva alcuna limitazione. Sitrattava dell espressione del positivismo giuridico che per mol. ti decenni aveva dominato quasi incontrastato fra { giuristi tede- schi. Percid il concetto di ingiustizia legale [gesetzliches Unrecht] era una contraddizione in sé, tanto quanto lo era quello di diritto sovralegale (itbergesetzliches Recht] E con questi due problemi che la prassi oggi deve confrontarsi continuamente. Cos) nella Siiddewtscbe Juristenzeitung (p. 36) @ stata pubblicata e discussa una decisione dello Amisgericht di Wiesbaden, secondo la quale “le leggi che avevano dichiarato de- caduta a favore dello Stato la proprieta degli ebrei, erano da con. siderarsi in contrasto col diritto naturale, e percid nulle fin dal tempo della loro promulgazione” Nel campo del dititto penale esattamente il medesimo proble- ma sfato sollevato nella zona russa con discussioni e decisioni. 1In un procedimento dinanzi alla Corte d’Assise di Nord: hausen il funzionario giudiziario Puttfarken é stato condannato al- Fergastolo, per aver condotto (con una delazione) alla condannae all’esecuzione capitale un commerciante di nome Géttig.' Putt- farken aveva denunciato Giitig di aver lasciato scritto in un gabi- netto pubblico: “Hitler 2 un carnefice responsabile della guerra” La condanna ebbe logo, oltre che per questa scritta, anche per- chéimputato aveva ascoltato emittenti traniere. 7 Larringa del dr. Kuschnitzki, procuratore generale delld Turin- gia, @ stata divulgata in modo particolareggiato dalla stampa (Thi Finger Volk, 10 maggio 1946). Il procuratore esaminé innanzitutto la questione, se tale con- dotta fosse stata antigiuridica “Giuridicamente irrilevante & se Vimputato dichiari di aver sportola denuncia per via della sua convinzione nazionalsocialista. Non vié alcun dovere giuridico di denunciare, neppure per via di ‘una convinzione politica. Un tale dovere giuridico non vi era nep- | pure al tempo di Hitler. Decisivo é se egli stesse agendo nello svol- giimiento delle proprie funzioni. Cid presuppone che la magistratu- 152 Gustav Radbruch rasianella condizione di amministrare a giustizia. Legalita, anelito di giustizia, certezza del ditto, sono i requisiti dell amministrazione della giustizia, Tutti questi tre presupposti erano assenti nella ma- sgistratura penale di tipo politico del tempo di Hitler. “Chi in questi anni denunciava qualcun altro, doveva per forza, mettere in conto ~ ¢ lo ha anche fatto ~ il fatto che consegnava Paccusato, non a un regolare procedimento giurisdizionale dota- to di garanzie giuridiche, ma allarbitrio. “Per questo aderisco completamente a un parere manifestato relativamente a questo problema dal preside della facolt2 di giur. sptudenza di Jena, il prof. dr. Lange. La situazione nel Terzo Reich era tale per cui si sapeva perfettamente che se qualcuno nel terzo anno di guerra doveva rispondere per un biglietto ‘Hitler é un car- nefice responsabile della guerra’, non poteva salvare la pelle. A un uuomo come Puttfarken non poteva certo sfuggire il modo in cui i Biudici avrebbero piegato il diritto, anzi poteva fare affidamento sul fatto che cid sisarebbe verificato. ‘Non viera alcun obbligo di denuncia ai sensi del § 139 S:GB, Invero in questa disposizione viene minacciato di pena colui che abbia una notizia credibile dell'intenzione di qualcuno di com- metiere alto tradimento e che ometta di fare tempestivamente denuncia all'autorit; in effertié certo che Géttig fu condannato a morte per atti preparatori di alto tradimenté dalla Corte d'Appello di Kassel, anche se da un punto di vista giiridico essa non si trova va assolutamente di fronte ad atti preparatori di alto tradimento. La coraggiosa frase di Gartig: ‘Hitler é un camefice responsabile della guerra’ era senz’altrola pura verita. Chila diffondeva ela ma- nifestava non minacciava né il Reich né la sua sicurezza. Cercava solo di contribuire a evitare la rovina del Reich ¢ cosi a salvarlo, dunqueil contrario dellalto tradimento. Ogni tentativo di intorbi- dire questo chiaro fatto con scrupoli giusformalistici deve essere respinto. Inoltre potrebbe anche dubitarsi, se da un punto di vista legale il cosiddetto Fithrer, nonché cancelliere del Reich, sia mai stato da considerarsi capo dello Stato, ese fosse quindi al iparo da un'imputazione ai sensi dei paragrafi relativi all'alto tradimento. In nessun caso, dungue, 'accusato relativamente al suo capo d’ac- cusa ha potuto fare considerazioni relative alla sussumibilita giuri- dica della sua azione, néha potuto farne per il grado della sua com- prensione. Non ha mai dichiarato di aver denunciato Géttig, per- 153Filosofia del ditto ché aveva visto nellazione di Géttig il primo passo verso un alto tradimento e diessersiritenuto obbligato alla denuncia per questo motivo.” Uprocuratore generale sivolge allora alla questione se tale azio- ne sia stata colpevole. “Puttfarken concede essenzialmente di aver voluto portare all patibolo Gottig. Una serie di testimoni lo ha confermato. Questo 2 il dolo dell assassinio [Mord] nel senso del § 211 dello StGB. Tl fatto che sia stato un tribunale del Terzo Reich a condannare a morte il Géttig non vale a escludere la reiti di Puttfarken, Egli 2 Lagente mediato, Invero bisogna concedere che il concetto di reita mediata [mittelbare Téterschaft] sviluppato dalla giurispru- denza della Corte Suprema del Reich 2 stato pensato avendo in ‘mente altre fattispecie, prevalentemente quelle nelle quali l'agen- te mediato si serve come mezzi di persone prive di volont2 o non imputabil. “Nessuno aveva mai pensato alla possibilita che un tribunale tedEsco potesse essere strumento di un criminale, Tuttavia oggi ci | troviamo per una volta di fronte a fattispecie del genere, E il caso | diPutefarken nom sard I'unico, Lagente mediato non pud eccepire il fatto che il tribunale da un punto di vista formale abbia agito in conformita al diritto allorché pronuncid quella sentenza ingiusta. Del resto gli scrupoli che potevano esserci a questo riguardo sva- , fiiscono alla luce della legge complementare (Erginzungsgesetz] dell’8 febbraio 1946, la quale nell art. 1 al fine di eliminate dubbi fomnisce la seguente versione del § 47, comma 1 StGB: ‘Viene pu nito come agente, colui che, colpevole, abbia commesso il fatto punibile da solo o per mezzo di un altro, anche se ’altro abbia gito conformemente alla legge’. Dunque non viene introdotto al- cun diritto sostanziale nuovo dotato di forza retroattiva; si tratta esclusivamente di una interpretazione autentica del diritto penale in vigore dal 18712 “To stesso sono dell'idea che, dopo accurata ponderazione dei ro e dei contra, nessuno scrupolo possa opporsi in questo caso al- la concepibilita di un assassinio commesso con azione mediata Ma assumiamo per un momento ~ e con questa cosa dobbiamo fare i conti chela corte sia di diverso avviso: quale sarebbe allora Ja questione? Se si rfiuta la costruzione della reita mediata, non si pvd fare a meno di considerare assassin’ (Mérder] i giudici, che 134 Gustav Radbruch anno condannato illegalmente (wider Recht und Geset2) a morte ‘Gétiig: In questo caso l'imputato sarebbe stato complice nell’as sassinio € andrebbe punito da questo punto di vista, Nel caso in cui anche nei confronti di quest’ultima qualificazione dovessero opporsi degli scrupoli—né iol disconosco -, in questo caso rima- ne la legge n. 10 del Consiglio di Controllo Alleato.(Alliierter, — Kontrollrat] del 30 gennaio 1946, secondo ilcui art. 2c Pimputato. ~ si sarebbe reso colpevole di un crimine contro l'umanita. Nel quadro di questa legge non ha pid molta importanza se il diritto nadionale del paese sia stato violato, Semplicemente vengono pu- nite le azioni disumane ¢ le persecuzioni per motivi politici, raz- Ziali o religiosi. Secondo Part. 2, 3 il reo deve essere punito con la pena che il tribunale ritenga giusta. Anche la pena di morte. “Comungue, io, da giurista, sono abituato a limitarmi alla pura valutazione giuridica, Sifa sempre bene a guardare la cosa dall’al- to ea esaminarla con sana intelligenza umana, La tecnica giuridi caé sempre solo lo strumento, di cui il giurista consapevole delle proprie responsabilita si serve per giungere a una sentenza giuri- dicamente sostenibile.” La Corte d’Assise condanné non per reiti mediata, ma per complicita nell’ assassinio. Ne segue che i giudici che illegalmente condannarono a morte il Géttig dovevano essere necessariamen- teanch’essi colpevoli 2.In effetti nella stampa (Tagliche Rundschau, 14 matzo 1946) viene rivelata lintenzione del procuratore generale del Land dé Ja Sassonia, dr. J.U. Schroeder, di “far valere la responsabil penale “per le sentenze disumane, anche se tali sentenze firond pronunciate in base alle leggi nazionalsocialiste” “La legislazione del Partito-Stato nazionalsocialista, in base al- Ja quale furono pronunciate ed esegnite condanne a morte, é pri- va di ogni valida giuridica ssa riposa sulla cosiddetta ‘legge di autorizzazione’) che non venne in essere con maggioranza costituzionalmente nec saria, Hitler aveva impedito con la forza ai parlamentari comun sti di partecipare alle sedute, facendoli arrestare in violazione del Ja loro immunita parlamentare. I parlamentari rimanenti, special- mente del centro, furono costretti con le minacce delle Sa a votare per l’autorizzazione.* “Nessun giudice pud richiamarsi a una legge che non solo in- 155Filosofia giusta, ma é criminale, né pud la giusisprudenza maneggiarla. Ci richiamiamo ai diritti umani, che si pongono al di sopra di tutte le prescrizioni scritte, ci richiamiamo al diritto insopprimibile, csiz stente da tempo immemorabile, che nega validit& agli ordini cti- minali di tiranni disumani *Partendo da queste considerazioni, io credo che debbano es- sete posti sotto accusa i giudiei che abbiano pronunciato senten- ze incompatibili con i precetti dell'umaniti e che abbiano emesso sentenze dimoste per inezie."” 3. Da Halle si ha notizia del fatto che i collaboratori del boia Kleine e Rose sarebbero stati condannati a morte per aver parte- cipato attivamente a numerose esecuzioni capitaliillegali. Kleine fu coinvolto dallaprile del 1944 al marzo del 1945 in 951 esecu: zioni di sentenze, per le quali riscosse come compenso 26.433 marchi del Reich. La condanna sembra essere basata sulla legge n, 10 del Consiglio di Controllo Alleato (Crimini contro l'umanita).. “[ due imputati esercitavano il loro crudele lavoro volontaria~ mente, dal momento che a ogni boia ¢ sempre consentito titirarsi dalla propria ativita per nfotivi di salute o per altri motivi” (Libe- raldemokratische Zeitung, Halle, 12 giugno 1946) 4, Dal Land della Sassonia giunge poi notizia del seguente caso (articdt6 del procuratore generale dr.J.U. Schroeder del 9 maggio 1946): nellanno 1945 un soldato sassone impegnato sul fronte orientale; al quale éfa stata assegnata la sorveglianza dei prigio- jeri di guerra, disert, “nauseato dal trattamento disumano a cui érano sottoposti i prigionieri, ¢ forse anche stanco del servizio nelle truppe di Hitler”. Mentre era in viaggio non riusci a rinun- Garé afar visita a sua moglie, qui fu scoperto e stette per essere ar: restato da un agente, Senza essere visto, iusci a impadronirsi del la sua pistola carica e a ucciderlo, Nel 1945 venne arrestato ¢ a Procuta si accingeva a formulare contro di lui un'imputazione per uccisione a tradimento del funzionario. Il procuratore gene- tale dispose la rimessione in liberta e 'archiviazione del procedi- mento. Pensava doversi trattare di un § 54. La non colpevolezza per il caso dello stato di necessiti egli la basa sul fatto che cid che allora dai tutori della Tegge veniva fatto passare per leage, 088i zon vale pid. Perla nostra concezione del diritto, nella diserzione dallesercito di Hitler e di Keitel non c’8 niente di sbagliato, tale da disonorare il disertore e da giustificarne la punizione; il fatto 156 non gli torna a colpa”. Dappertutto si registra dunque la battaglia contro il positivismo in base al punto di vista dell ingiustizia lega lee del dititto sovralegale. 1. Il positivismo, in effetti, con la sua convinzione “La legge & legge” ha reso la categoria professionale dei giuristiinerme nei con- fronti di leggi arbitrarie e dal contenuto criminale. In relazione a questi aspett il positivismo non é in grado di fondare lavalidita del- Ie leggi con le proptie Forze. Esso crede di aver dimostrato la vali- dita della legge, in base al fatto che essa abbia avuto la forza di im- porsi. Tuttavia, in base alla forza si pud forse fondare un dovere di necessitit [Masser], ma nion mai un dovere normativo [Sallem] 0 una validita normativa-{Gelten]. Questi ultimi si possono piuttosto fondaresolo su di un valore, che sia insito nella legge. Invero, wn va- lore ogni legge positiva lo porta gia con sé anche senza riguardo al suo contenuto: & comunque meglio che nessuna legge, poiché per Tomeno procura certezza del dirito. Tuttavia, la certezza del dirtto inion €T unico valore e neanche quello decisivo la cui tealizzazione il dititio debba promuovere. A fianco della certezza del dictto si pre- sentano piurtosto altri due valori: Putilita (Zevecemaigkeit] e la giustizia, Nella gerarchia di questivalori dobbiamo mettere Putilita della legge per il bene comune all'ultimo posto. In nessun modo il ditit- 108 “tutto cid che serve al popolo”, ma al popolo in ultima analisi serve solo cid cheil diritto&, cio cid ché crea la certezza del diritto & che mira alla giustizia. La certezza del diritto, che & propria di ogni legge positiva gia peril fato della sua positivita, prende una curiosa posizione mediana fra 'utilita e la giustizia: essa & richie- sta, da un lato, dal benessere del popolo, dall’altro, tuttavia, anche dalla giustizia. Il fatto che il diritto sia certo, cio’ che non accada che oggi e qui venga interpretato e applicato in un modo, e doma- nie la in un altro, @ al tempo stesso un'esigenza di giustizia, Dove sorge un conflito fra certezza del diritto e giustizia, fra una legge oppugnabile contenutisticamente ma positiva ¢ un diritto giusto. ‘ma non ancora versato in forma di legge, si ha a che fare in realt& con un conflitto della giustizia Con se stessa: un conflitt fra giu zia appatente e giustizia reale, Questo conflitto viene rappresenta- 10 maghificamente dal Vangelo, quando da un lato ordina: *Siate soggetti all’aurorita che ha potere su di voi”, e dall’altro prescrive ‘obbedire pitta Dio che agli uomini”. Il conflito fra a giustizia 157Presofia [Gerechtigheit] ela certezza del diritto (Rechtssicherbeit] potreb- be dunque dover éssere risolto in un senso tale per euil dirieto po- Sitivo, assicurato dalla promulgazione e dalla sanzione, abbia la precedenza, anche quando @, nel suo contenuto, ingiusto [imhali= Eich angerechi] € inadatto allo scopo [unzwweckmaiig], a meno che il contrasto fra la legge positiva ela giustizia giunga a un grado tale ‘Giintollerabilita che la legge, in quanto “diritto ingiusto” [unrich- tiges Recht, debba arretrare di fronte alla giustizia E impossibile tracciare una linea pitt precisa fra i casi di ingiu- stizia Tegale ele leggi valide ancorché ingiuste peril loro contenu- to; tuttavia, vi @ un’altra linea di confine che pud essere tracciata én ogni precisione: quando nel porre il ditto positivo viene di proposito negata quéll'uguaglianza che costituisce il nucleo della) ‘iustizia, allora la legge non soltanto é “diritto ingiusto”, piutto- sto non é affatto diritto. Cid, perché non é possibile definite il di- ritto, anche il diritto positivo, se non come un ordinamento ¢ una statuizione, che sono definite secondo il loro senso, quello di esse- real servizio della giustizia. Vealutate ala stregua di questo criverio, tutte quante le parti del iritto nazionalsocialista non hanno mai raggiunto la dignita di iritto vigente. La caratteristica che pit salta agli occli della per- sonalita di Hitler, caratteristica che a partire da lui é diventata an- che tratto essenziale dell'intero diritto nazionalsocialista, erala sua totale mancanza del senso della verita e del senso del diritto:. dal momento che era privo di qualsivoglia senso di verita, grado di dare 'accento della verita senza vergogna né scrupoli a cid che era oratoriamente efficace; dal momento che era privo di qualsivoglia senso del diritto era in grado clevare a legge l'arbitrio pid inaudito. Allinizio del suo potere vi fu quel telegramma di simpatia agli assassini Potempa, alla fine la spaventosa infamazione dei martiti del 20 luglio 1944. Gia in occasione del caso Potempa, Alired Ro- senberg aveva fornito nel Valkischer Beobachter la teoria per cui una persona non sempre una persona, e un assassinio non ésem- pre un assassinio; in Francia Passassinio del pacifista Jaurés sareb- be statoa buon diritto valutato diversamente dal tentato omicidio del nazionalista Clemenceau; sarebbe impossibile comminare la stessa pena sia a un agente che abbia mancato per motivi patriotti- isia aun altro il cui movente si indiriz2i contro il popolo (secon- 158 do una concezione nazionalistica). Con cid si era espresso il prin- cpio che il “diritto” nazionalsocialista era intenzionato a sottrarsi al requisito essenzialmente determinante della giustizia: il tratta- Into del simile in modo simile. Di conseguenza, @ privo della na- tura di diritto: non & qualcosa come un diritto ingiusto, ma non & diritto affatto. Questo vale specialmente per i provvedimenti per mezzo dei quali il partito nazionalsocialista, a dispetto della natura parziale di ogni partito, reclamd per sé la totalita dello Stato. Il carattere di diritto manca inoltre a tutte le leggi che trattavano delle persone come esseri inferiori e negavano a esse i diritti umani. Prive della natura di diritto sono anche tutte quelle previsioni che stabilivano Iamedesima pena — spesso la morte per reati della graviti pit di- versa, previsioni guidate solo da necessita intimidatorie contin- genti. Questi sono solo esempi di ingiustizia legale, Non si pud disconoscere ~ proprio dopo l’esperienza di quei dodici anni - quali terribili pericoli per la certezza del dicitto il concetto di “ingiustizia legale”, la negazione della natura giuridi- ca delle leggi positive & in grado di portare con sé. Dobbiamo spe- rare che una tale ingiustizia (Unrecht] rimarra per il popolo tede- sco 'aberrazione e il disorientamento di una sola volta; tuttavia, per tutti i casi possibili dobbiamo armarci contro il ritorno di un tale Stato dinon-diritto [Unrechesstaat], superando di principio il positivismo, che rese impotente ogni difesa nei confronti della buso della legislazione nazionalsocialista. tv. Questo vale per il futuro. Per quanto riguarda l'ingiustizia le- gale di quei dodici anni trascorsi, & necessario cercare di realizzare le esigenze della giustizia con la minore perdita possibile quanto.a certezza del diritto, Non dovrebbe essere lecito a ogni giudice an- niullare le legai di propria iniziativa; questo compito dovrebbe inve- ce rimanete riservato a un tribunale superiore, oppure alla legisla ione (cosi anche Kleine, in Siiddeutsche Juristenzeitung, p. 36). Una legge siffatra é gia stata emanata nella zona americana in base a, un’intesa nel consiglio del Land: la “Legge di riparazione delle in- giustizie nazionalsocialistiche nell'amministrazione della giustizia penale”. Con questa legge, secondo la quale non sono punibili “atti olitici per inezzo dei quali si svolse una resistenza al nazionalsocia- lismo ¢ al militarismo”, vengono risolte difficolta quale, per esem- pio, quella del caso del disertore. 159del er contro la legge sorella, la “Legge per la punizione dei reati nadionalsocialistici”, & applicabile agli altri casi qui tratati, solo se tali fati erano punibili gia secondo il dirito del tempo in cui furo- gg,commes. Pere dobbiamo accra a punbit deal al {ye'casi indipendentemiente da questa legge, cio’ in base al Codice penale del Reich. Nél caso qui discusso del delatore, la reita mediata per il deli to di omicidio in capo alla persona del delatoré non € contestabile nel caso in cui vi sia stata l'intenzione dolosa, per la realizzazione della quale ea si sia servito del tribunale penale come strumento e dell'automatismo giuridico come mezzo. Un tale dolo si presen: ta specialmente nei casi “in cui agente aveva un interesse allel: minazione del sospettato, sia per sposare sua moglic, per impos sessarsi del suo appartamento o per mettersi nella sua posizione, sia per desiderio di vendertae simili”, (Cost il menzionato parere legale del prof. Richard Lange a Jena.) Cost com'é agente mediato ccolui che abusa a fini criminali del suo diritto di impartire ordini nei confronti di chi ha Pobbligo di obbedirvi, analogamente & agente mediato chi, a fini criminali, ha messo in funzione con una colarmente chiara in quei casi in cui 'agente mediato poteva met. tere in conto, ¢ ha messo in conto, un esercizio della giurisdizione penale politicamente tendenzioso, sia per fanatismo politico sia perché sotto la pressione di chi esercita il potere. Se il delarore non ebbe questo dolo specifico, se volle invece solo fornire mate- Hale alteibunale e lasciare il resto alla sta decisione, allora pus es sere puinito Solo peril fatto di essere stato causa della condanna e mediatamente dell'esecuzione della pena di morte, dunque solo- come complice, e cid nel caso in cull tribunale, da partesua, sisia 7880 colpevole del reato di omicidio con la sentenza e con I'esecu- gione di essa. E questa la strada che in effetti ha percorso il tibu- nale di Nordhausen. La punibilita dei giudici per omicidio presuppone al tempo, stesso l'accertamento della commissione da parte di essi di un “abuso del diritto” [Reabisbeugung] (§§ 336 e 344 StGB).* Cid perché la sentenza di un giudice indipendente sarebbe punibile [Glo nel caso in cui eali avesse violato proprio il principio per Sei. ‘I quale Pindipendenza fu costituita: la soggezione del giudice 160 alla legge, cioé al disitto, Se in base ai principi da noi sviluppati& possibile accertare che la legge applicata non era diritto e che la étia di morte stabilita secondo la libera discrezionalita traggio nei confronti di ogni desiderio di giustizia, ci si trova di fronte a un “abuso del diritto” (Rechtsheugung] oggettive. Mia potevano i giudici, Ie cui menti erano cosi deformate dal positiv Smo da non porer riconoscere alira legge sé non quella statuita, avere anche il dolo dell"*abuso de! dirito” (Rechisheagung] allor- ché applicavano Te leggi positive? Anche se lo avevano, rimaneva loro-come ultimo € certo penoso espediente giuridico il richia- marsi al pericolo per la loro vite, pericolo che si sarebbero tiati addosso per via della concezione del diritto nazionalsocialista co- ‘me ingiustizia legale, il richiamo cio? allo stato di necessit3 di cui al § 54 StGB; un richiamo penoso, poichéTethos del giudice vrebbe essere indifizzato alla giustizia @ ogni costo, anche a quello della vita In modo semplicissimo si risolve la questione della punibilita dei due collaboratori del boia per via dell’esecuzione delle sen= tenze dimorte. Non ci si pué far determinare né dallimpressione suscitata da uomini che facciano dell omicidio di altri uomini una professione, né dalla buona congiuntura e dalla remunerativita che quella professione aveva allora. Gia all’epoca in cui la profes- sione del boia era una sorta di mestiere ereditario, i tizolari di tale professione solevano sempre discolparsi,affermando che si limi tavano a eseguire, ma che giudicare era incarico dei signori giudi- ci. “I signori conducono allla sventura, io eseguo il loro giudizio finale [Die Herren steuern zum Unkeil, ich exequiere thr Endur- zeil]”: questo detto del 1698 ha sempre fatto capolino, cosi o in modo simile, al risuonare della spada del carnefice. Cosi come la sentenza di morte di un giudice rappresenta un omicidio punibi- Te solo nel caso in cui si tratti di un “abuso del diritto” [Reches- Seugung), analogamente il carnefice pud venire punito per un'e- secuzione solamente nel caso in cui essa integri la fattispecie del § 345, cio’ una dolosa esecuzione di una pena che non deve essere eseguita Dice Karl Binding (Lehrbuch, Besonderer Teil, vol. 2, 1905, P. 569) su questa fattispecie, che I'esecutore della pena si trova di fronte alla sentenza in relazione analoga a quella in cui si trova giudice nei confronti della legge; tutto il suo dovere si esaurisce 161sofia del nella esatta realizzazione di essa. La sentenza determina tutto i suo operare: “Esso rimane legale in quanto si attenga a essa, divie- ne legale in quanto se ne discosti. E per il fatto che il punto fon- damentale della colpa consiste nel rinnegare l'unica autorita deci- siva come tale, che il delitto (del § 345) viene designato come una Urteilsbeugung”.’ Non spetta al carnefice controllare la confor: mit al diritto della sentenza. Liaccettazione della contrarieta di, &sa al diritto non pud nuocergli, il fatto che la sua professione son comprenda questo compito non pud essergli imputato a tito- lo diomissione antigiuridica, v, Noi non siamo dell'avviso, espresso a Nordhausen, che “lo scrupolo giusformalistico” sarebbe capace “di intorbidire la chia- fe ‘Siamo invece dell'avviso che dopo dodici anni di negazione della Gertezza del dititto sia pitt che mai necessario di- fendersi, con Vaiuto di attente considerazioni “giusformalisti- che”, contro tentazioni che in modo comprensibile potrebbero facilmente emergere in chiunque abbia attraversato dodici anni di minacce e oppressione. Dobbiamo cercare la giustizia, e in egual misura dobbiamo ri spettarela certezza del diritto, giacché & essa stessa unaparte della giustizia: dobbiamo costruire di nuovo uno Stato di diritto, che | sia capace di soddisfare entrambe queste idee. La democrazia ési- cufamente un bene prezioso, lo Stato di diritto tuttavia @ come il pane quotidiano, come ’acqua da bere, come l'aria da respirare, € la cosa migliore della democrazia sta proprio nel fatto che solo es- sain grado di assicurare lo Stato di ditto. NoTE rocesto per delasione ha avuto luogo contro i delatori dei fate seanmer] Richacd Lange dice che sono “emersi spe jrcail concet ‘agente aveva abusato de zione della f0 dei sui scopi de processuae, ‘complementare meite dunque in chiro che lareith mediata © pu € ulizzato abbia agito in adempimento di un rmitial dri leage Sui pieni poceri(Erméchtigungsgesetz), del24 marzo 1933, otere legislativo del parlamento venne rasferto al governo. [NAT] 4, Sarebbe stato necessarioindagare in quale misura ordi sort per mezzo dive. Iuzioni iano divenuti dito vigente per mezzo dela “forza normativa del fatwa 162 Gustav Radbnuch ysabilta penale pers anche Buchwald nel suo notevole serio Gerechtes Re 945, pp. 5588, {6 Rechtsbeugung significa lerteralmente “torsione (od 5.336 StGB individu, fa altro, la Recbasbeugung come conduzione o nella decisione di une causa, toce il d io di una parce Il § 344 SG s occupa invece della prosecuzi 7 Lexteralmente, “torsione dela ser ena" (NGT] 163