Autor: Sandro Jimenez 28/10/07 1

Justicia Transicional y Derechos Humanos

Encuentros y Desencuentros

Presentación

Este ensayo es un intento por acercar dos discursos muy relacionados

pero políticamente tratados de maneras muy disímiles, como los son el de
los derechos humanos y la justicia transicional. Para abordar la discusión
parto de un presentación básica sobre el contexto de surgimiento del
concepto de justicia transicional, no me detendré en el derechos humanos
pues este fue extensivamente debatido en los dos ensayos anteriores.
Posteriormente trato de establecer puentes entre las nociones
determinantes de uno y otro concepto, particularmente me interesa la
relación de las tensiones en el discurso humanitario entre realistas y
constructivistas con el discurso dominante de los procesos transicionales
como encaminados a la consolidación de un idea de paz sólo posible
dentro de la hegemonía liberal. El ensayo termina con algunos breves
puntos que considero clave para el desarrollo de una agenda que vincule
de manera integral ambos temas.

Desarrollo

La justicia transicional es una noción de justicia contemporánea

enmarcada genealógicamente en los procesos de rupturas políticas y
redificiones estatales que producen las guerras, conflictos y dictaduras del
siglo XX. De acuerdo con Teitel (2006) se pueden distinguir tres etapas de
reconfiguración y desenvolvimiento de la justicia transicional:

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•La justicia transicional que se origina tras la Primera Guerra Mundial y se

consolida con los Juicios de Nuremberg (luego de la Segunda Guerra
Mundial).
•La justicia transicional característica de los procesos de democratización
del Este de Europa, Centroamérica, Suramérica y Sudáfrica
•La justicia transicional de la era de la globalización del Derecho
Internacional Humanitario y del Derecho a la Guerra.

Para Teitel (2006) la justicia transicional ha representado una

construcción de justicia destinada a aplicarse a períodos de profundos
cambios políticos, definiendo respuestas jurídicas para hacerle frente a las
violaciones de derechos humanos y a las atrocidades masivas cometidas
durante la guerra. La primera etapa de la justicia transicional se
caracteriza por la universalización e internacionalización de estándares de
justicia penal que sentaron las bases del Derecho Penal Internacional hoy
dominantes. Esta es una justicia de vencedores de la guerra, por eso los
actores principales son los gobiernos ganadores de la Segunda Guerra
Mundial y sus tribunales internacionalizados.

La segunda fase de la justicia transicional está vinculada con los procesos

de democratización de Europa del Este, Centroamérica, Suramérica y
Sudáfrica. Los contenidos de la justicia adoptada en estos territorios
obedecieron a modelos locales y particulares de asumir la transición
renunciando en los procesos de cambio político a la justicia transicional
universalista y de responsabilidad penal individual de la primera fase. Por
ende, hay una marcada ausencia de juicios internacionales, las
transiciones se consideran arreglos locales y de soberanía exclusiva del
gobierno. Aquí se manifiesta la tensión entre castigo y amnistía, la
consolidación de la democracia por medio de perdones incondicionados a
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los violadores de los derechos humanos, se negociaron los derechos de las

victimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. De la justicia penal
individualizada y el castigo retributivo de la etapa anterior se dio paso a
una concepción alternativa de política criminal: el modelo restaurativo,
que le apuesta a una retórica de la reconciliación y del perdón entre
víctimas y victimarios, a la reincorporación comunitaria de los criminales,
éstas como estrategias de consolidación del Estado-Nación Democrático.

El tercer período de la justicia transicional ha implicado la construcción de

regulaciones legales permanentes para los estados de guerra, y significa
aceptar que las confrontaciones armadas y las violaciones de los derechos
humanos son una situación permanente y persistente del Estado
contemporáneo. La justicia transicional se estabiliza, pasa a ser la regla y
deja de asumirse como la excepción, se convierte en un paradigma del
Estado de Derecho dominante para las democracias en construcción en
medio del conflicto. El fin del siglo XX se caracterizó por una prolongación
de los juicios criminales y reparaciones no resueltas que venían de
conflictos de la segunda etapa de la justicia transicional, reclamaciones de
las victimas soportadas por la consolidación de instrumentos
internacionales de defensa y aplicación de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario.

En esta etapa se percibe una estabilidad y regularidad alrededor de los

componentes legales sustantivos y procedimentales de la justicia
transicional, que se han convertido en las regulaciones de las situaciones
de violencia que parecen ser constantes y persistentes en los Estados
actuales. La situación de violencia se origina por Estados débiles, sistemas
judiciales dependientes de estructuras políticas, guerras internas y
externas a pequeña y gran escala.

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Existen distintas formas de justicia transicional, disímiles maneras de

hacerle frente al conflicto y variadas experiencias históricas sobre el
asunto, tenemos los casos de América Latina, Europa del Este, Sudáfrica,
Irlanda del Norte, ex Yugoslavia, Sierra Leona o Timor Oriental. Sin
embargo, se han consolidado componentes comunes a estas experiencias
que se ponen de manifiesto en los instrumentos del derecho internacional,
en específico los sistemas de protección de derechos humanos y del
derecho internacional humanitario. Una de las temáticas centrales de
análisis al interior de la discusión sobre justicia transicional son las
víctimas, así surgen cuestionamientos de vital importancia ¿Qué
tratamiento jurídico y político se le dan a esas víctimas? ¿Cuáles han sido
sus pérdidas y daños? ¿Son susceptibles sus pérdidas de reparación? ¿Qué
tipo reparación?

Las violaciones masivas de derechos humanos durante los conflictos

armados, las dictaduras o el autoritarismo son desestabilizadoras de los
planes de vida y de los vínculos comunitarios de numerosos grupos de la
población debido a que esos ilícitos significan pérdidas invaluables de
vidas humanas, desapariciones forzadas, pérdidas de bienes y negocios,
destierros masivos, exilios, violencia de género y étnica, es por ello que
las respuestas reparativas en el caso de las víctimas debe ser integral
teniendo en cuenta los daños particulares que ellas han padecido.

Los modelos actuales de justicia transicional se construyeron sobre la

casuística de las experiencias de los últimas décadas en países que
entraron y salieron de los llamados conflictos internos. En ese sentido se
puede decir mas de lo que se logró o se evitó con ellos, que de lo que se
puede lograr. Lo que conduce a que cada experiencia de transición es un
nuevo espacio para deconstruir y reconstruir dichos modelos. La
trasnacionalización de este modelo a llevado a la perdida o sesión de
autonomía de algunas funciones estatales, lo que ha implicado que:
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a. Exista subsidiariedad1 en la protección y reparación de las

víctimas y el enjuiciamiento de los victimarios.
b. La ampliación de la cantidad y el tipo de actores que intervienen
en las decisiones políticas sobre la gestión del conflicto
c. Adquiere mayor relevancia la rendición de cuentas sobre el tipo
de modelo y proceso transicional asumido, tanto en el orden
nacional, pero sobre todo para la "comunidad" internacional

A pesar de la evolución de este discurso aun existe varios puntos ciegos, a

saber:

a. Los acuerdos construidos sobre muchas de las herramientas de

justicia transicional son parciales pues surgen como acuerdos de las
partes en conflicto y por ello se han asumido como un asunto en debate
entre grupos de interés - el Estado y las fuerzas contra estatales en una
línea de negociación y las víctimas y los defensores de derechos humanos
en otra - y no como una demanda de la sociedad toda.

b. Se ha desarrollado excesivo énfasis en la formalización de las

herramientas para la transición descuidando la construcción de prácticas
concretas de reparación.

1
El principio de subsidiariedad tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca
posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse se
justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel nacional, regional o local.
Concretamente, es un principio según el cual el sistema internacional puede operar por fuera de
sus ámbitos de competencia exclusiva, hasta que su acción es más eficaz que una acción
emprendida a nivel nacional, regional o local. Está estrechamente vinculado a los principios de
proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción de la institucionalidad internacional, no
debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de un tratado en particular. En los
ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, el sistema internacional, actuara conforme al
principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no
puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados concordantes, y, por consiguiente,
puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel del
sistema internacional. (Adaptación de Frost, 2001, En: Jiménez, 2005)

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c. Existe un desequilibrado esfuerzo estatal entre la política de

desmovilización - el desarme (gestión del conflicto) y la política de
protección y reparación de las víctimas (preparación del posconflicto)

d. No se prevé ni reconocen las posibles mutaciones de los actores

armados, descuidando criterios de actuación orientados por la noción de
seguridad humana

e. Débil posicionamiento social de las nociones de verdad, justicia y

reparación para superar la visión de la interlocución entre grupos de
expertos

f. El escaso desarrollo institucional y la falta de preparación de

funcionarios y la creación de burocracias competentes en la aplicación de
los sistemas de protección y reparación de los derechos violentados, que
reconozcan la importancia de la participación de la sociedad civil en la
aplicación de los instrumentos de justicia transicional.

Pero tal vez el aspecto mas relevante que se ha descuidado en los

procesos de instrumentalización de los mecanismos de justicia
transicional, es que al final, las víctimas de las violaciones sistemáticas de
derechos humanos son las que terminan soportando toda la carga de las
exigencias de la paz, como valor superior a los de la justicia, la verdad y
la reparación de las víctimas.

En este sentido Falk (177) afirma que existe la obligación del

reconocimiento que estamos frente a un fracaso moral con respecto a la
organización de la vida política internacional. Es lo afirma en el sentido
que en la revisión de las principales preocupaciones del ordenamiento
mundial, el sufrimiento humano aparece como una categoría casi
irrelevante.
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Frente a este escenario se contraponen dos visiones, fuente de disputa en

el discurso sobre los derechos humanos y que en mi posición creo se debe
llevar también al debate sobre las implicación de tales posiciones sobre los
mecanismos de justicia transicional. Me refiero a las visiones de realismo
y la del constructivismo.

El modelo realista asume una moralidad dualista que separa el yo o el

nosotros del otro, que en épocas de conflicto se traduce en el inocente
benevolente y el enemigo (Falk, 178). Esto en términos de construcción
de políticas par la protección de los derechos humanos, escogen el
privilegiar ideas como la práctica de la “contención”, “persuasión”,
“balance de poder”, “credibilidad” (Falk, 178).

La anterior posición se traduce en mecanismos de justicia transicional mas

gobierno – céntricos en vez de aquellos centrados en la restitución de
derechos. En otra palabras, la moralidad realista se expresa con claridad
bajo la égida del consenso liberal, que se caracteriza, según Richmond
(2006:292, 298) por los siguientes principios normativos: la democracia
abierta al mercado, regímenes bajo la lógica del Estado de derecho, y el
estimulo del aparato del desarrollo. En sociedades con conflictos internos
de larga duración, dicho consenso observa varios puntos críticos y
problemáticos.

•Partir del supuesto de la existencia y el funcionamiento del Estado Liberal

Moderno, en el sentido de modernidad política (Paris, 2006)
•Asumir la paz como sinónimo de gobernanza (Richmon, 2006:299)
•Partir del concepto de paz como una forma de tipo ideal, de carácter
normativo-universalista y de supuesta superioridad moral
(Richmond:2006)

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•La paz como epistemología negativa, pues no existe ella en tanto tal sino
desde su ausencia

Por su lado, la visión constructivista, que parte de la base de que el

Estado no es una entidad en si misma distintita por características
particulares, sino que se manifiesta en tanto tal, sólo como construcción
social donde se reflejan las bases de las percepciones y las circunstancias
históricas que generan determinados valores y sus respectivos cambios.
(Falk, 179)

Esta visión permite develar, para los procesos de transición, el

desequilibrio en la aplicación de recursos para favorecer unos procesos
sobre otros (generalmente los asociados a la liberación en detrimento a
los de estabilización social); el uso, cada vez mas común, de la fuerza
para la implantación del consenso; la cuestionada eficacia de los distintos
actores (sobre todo los internacionales) en el desempeño de todos los
cometidos necesarios para aplicar las reformas; el desconocimiento de las
capacidades locales y del sentido emancipatorio de la construcción de
procesos de transición, mas civilistas y menos militaristas.

En esa medida, la gestión de la transición como liberalización de mercado

y de las instituciones políticas, en sentido verticalista, es a su vez el
germen o el continum que sostiene los conflictos que inhiben la
construcción de una paz duradera. De este escenario parten Richmond y
Paris para destacar los siguientes retos en una relectura política y
conceptual de la centralidad de los derechos humaos en los procesos de
transición:

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Con Richmond (2006)

• La aproximación a la relación paz-guerra-paz, desde nuevos horizontes

intelectuales y políticos
• Cuestionar las posiciones que sostienen el concepto de paz liberal como
parte de una comunidad epistémica de orden superior.
• Evaluar con juicio crítico la supuesta relaciones de favorabilidad entre
democratización, reforma económica y desarrollo; con la garantía del
ejercicio de los derechos humanos

Con Paris (2006)

• Superar la formula estándar de reforma de mercados y desarrollo

electoral como las claves de éxito hacia la paz
• Considerar los procesos de construcción de la paz en escenarios de no-
gobierno o de Estados en transición o en proceso de configuración

La necesidad de este reflixión crítica sobre los preceptos que subyacen a

los procesos de trancisón y que tienen efectos profundos en las
restotución de los derechos humanos de las vícitmas de conflcitos
armados o de regimenes autoritarios; se justifica plenamente dada la
naturalización que ha hecho de la democracia de mercago como garantía
para la plena realización de tales derechos. Hurrell (281) nos recuerda
como en las americas, despues de la superación de los gobiernos
dictatoriales (militares o civiles) y de la consolidción gradual de regimens
democráticos, la región sigue siendo testigo de la manera continuada en
que se violan los derechso humanos; lo que demouestra que mejoras en
el desarrollo y el establecimiento de democarcias electorales de corte
liberal no son la garatía que suponíamos.

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De allí que Hurrell (282) sugiere que se hace necesario desarrollar

esfuerzos internacionales para promover y porteger los derechos
humanos, sin tener que apelar a la mediación de las nociones de
democracia y liberalismo económico; pues los derechos humanos deben
ser una prioridad en si mismos y no subordinada a otras categorías que
han asumido todo el protegonismo en el discurso de la globalización neo –
liberal. Este autor considera que las ventajas de esat aproximación es
que sepodría construir un mejor balance entre la protección de los
derechos humanos por un lado; y por otro, se avanzaría en darle espacio
legítimo alas miradas variadas y diversas del problema.

Aquí aparece de nuevo la importancia de la visión construccionista que va

mas allá de la visión tradicional del Estado como centralidad, para
proponer la configuración de un sistema, en donde los derechos humanos
y la democracia, forman parte de una ley trasnacional de la sociedad civil,
en donde el Estado pierde su carácter de entidad autónoma, para
convertirse en uno de muchos actores participantes en un proceso social
mucho mas amplio y complejo. (Hurrell, 289).

Dicho esto, este autor tiene la precaución de advertir sobre los peligros de
una homogeneización cultural, la relaciones desquilibradas en acceso o
uso del poder dentro de la sociedad civil y la posibilidad de que estas
aspiraciones conduzcan al reforzamiento de las disparidades de poder
entre los estados.

Que retos quedan por delante entonces para acercar la necesidad de

restituir el ejercicio pleno de los derechos humanos despues de períodos
de violación masiva y la aspiración legítma de la construcción de procesos
hacia la paz verdaderamente sostenibles:

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Lo primero, es la necesidad de reconocer que, a diferencia de las políticas

sociales, económicas, educativas, y otras, que los gobiernos impulsan y
que son demandadas por la población, los porblemas entorno a los
derechos humanos y, más aún, su violación, no han sido abordados hasta
ahora de manera integral, interdisciplinaria y de largo plazo. A pesar de
la ratificación de las convenciones y tratados internacionales, por parte de
los Estados nacionales; estas acciones, muchas veces aisladas, no logran
afectar globalmente al Estado y menos a la comunidad nacional. (Molina,
144)

El segundo aspecto en una agenda que vincule los dos discursos en

cuestión, es la necesidad de superar las estrategias de transición
constriuidas sólo sobre los principios de gobernabilidad, entendida esta
últma como contención de conflictos. Esta perspectiva conduce a
privatizar el daños en los derechos humanos, como asunto de unos pocos
y no de la sociedad toda. (Molina, 147)

Finalmente, lo que la agenda politica de la transición hacia la realización

plena de los derechos humanos debe reconocer, crítica y reflexivamente,
es lo que inicialmente con Flak (177) llamamos el fracaso de nuestra vida
política en términos de eliminar o dismunuir el sufirmiento humano. Las
sociedad transicionales no pueden seguir afincadas sobre la política de la
posibilidad, de una visión lineal de la historia, dónde el único lugar al que
se puede mirar es adelante. En esta perspectiva no se asume la
autocrítica, ni aparecer nadie para hacerse cargo de los errores del pasado
(Contreras, 200). Esta lógica de la posibilidad es a su vez la imposibilidad
de la sanación del daño sujetivo y social, cuando se espera transitar de la
historia del horror, hacia una historia política del reconocimiento de la
dignidad del valor social de las víctimas de abusos a los derechos
humanos

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