Os princpios gerais de direito aos princpios constitucionais O conceito de principio: para o jurista espanhol os princpios so verdades objetivas, nem

sempre pertencentes ao mundo do ser, seno do dever-ser, na qualidade de normas jurdicas, dotadas de vigncia, validez e obrigatoriedade. No entanto, observa-se um defeito capital em todos esses conceitos de princpios: a omisso daquele trao que qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios, a saber, o trao de sua normatividade. A partir de 1952, a concepo de princpios mudou e tornou-se mais completa, assim, definiu-se que principio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. Os princpios espargem claridade sobre o entendimento das questes jurdicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas. O jusnaturalismo e a fase metafsica e abstrata dos princpios (o contributo de Del Vecchio e uma restaurao jusnaturalista) A juricidade do princpio passa por trs fases, a primeira a mais antiga e tradicional, a jusnaturalisa, em que os princpios habitam ainda a esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, constrata com o reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postulados de justia. So enfim, axiomas jurdicos ou normas estabelecidas pela reta razo, ou seja, normas universais de bem obrar. So os princpios de justias, constitutivos de um direito ideal. So em definitivo, um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. O ideal de justia, no entendimento dos autores jusnaturalistas, impregna a essncia dos princpios gerais do Direito. Para alguns autores ningum sabe nada seguro acerca do direito natural, mas todo mundo sente com segurana que ele existe. O positivismo jurdico e o ingresso dos princpios os cdigos como fonte de normatividade subsidiria. No positivismo os princpios esto entrando nos cdigos como fonte normativa subsidiria ou, segundo Godilho Cans, como vlvula segurana que garante o reinado absoluto da lei. Nessa corrente, os princpios gerais do direito

equivalem aos princpios que informam o Direito positivo e lhes servem de fundamento. Estes princpios acrescentam o autor, se induzem por via de abstrao ou de sucessivas generalizaes, do prprio Direito positivo, de suas regras particulares. Os princpios, com efeito, j esto dentro do Direito positivo, e por ser este um sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem no de serem ditados pela razo ou por constiturem um Direito natural ou ideal, seno por derivarem das prprias leis. Nessa perspectiva o positivismo faz dos princpios na ordem constitucional meras pautas programticas supralegais, assinalando sua carncia de normatividade, e estabelece a sua irrelevncia jurdica. Para noberto bobbio, os princpios gerais so normas fundamentais ou generalistas do sistema, por isso, eles so normas como as demais, sustentando que, antes de tudo, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de generalizaes sucessivas, no se ver por que no devam ser normas tambm eles, em segundo lugar, a funo para a qual so abstrados e adotados aquela mesma que cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. Com efeito, para o mesmo autor, os critrios para distinguir princpios das outras normas so cincos: a) Os princpios gerais so pura e simplesmente normas mais gerais; b) so normas fundamentais ou normas de base do sistema ou traves mestras, como se dito metaforicamente, na acepo de que sem eles o sistema no poderia subsistir como ordenamento efetivo das relaes de vida de uma determinada sociedade; c) so normas diretivas ou princpios gerais; d) so normas indefinidas e, e) so normas indiretas. Obs. consoante jos Rodrigues Paniagua, em concluso podemos dizer que a diferena mais destacada entre a tendncia histrica ou positivistas e a jusnaturalista radica em que esta ltima afirma a insuficincia dos princpios extrados do prprio ordenamento jurdico positivo, para preencher as lacunas da lei, e a necessidade consequente de recorrer aos do Direito natural (demais, com todas as garantias que temos vistos), enquanto que a corrente positivista entende que se pode manter dentro do ordenamento jurdico estatal, com os princpios que deste se podem obter por analogia. E finaliza esse teor Mas esta , antes de tudo, uma questo lgica: a suficincia ou insuficincia do ordenamento jurdico; e s depois de resolvida, sem agitar o fantasma do direito natural, dever-se-ia comear a determinar, caso a concluso seja a da insuficincia, os mtodos de suprir essas lacunas.

Com o ps-positivismo, os princpios passam a ser tratados como direito.

Com o ps-positivismo correspondente aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas deste sculo. As novas constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. na doutrina do ps-positivismo que tanto a doutrina do Direito natural como a do velho positivismo ortodoxo vm abaixo, sofrendo golpes profundos e crtica lacerante, provenientes de uma reao intelectual implacvel, capitaneada, sobretudo em Dworkin, jurista de Harvard. Para ele, se tratarmos os princpios como direito, faz-se mister rejeitar trs dogmas dessas doutrina. O primeiro, diz ele, o da distino entre o direito de uma comunidade e os demais padres sociais (social standards) aferidos por algum test na forma de regra suprema (mster rule). A segunda referente doutrina da discrio judicial, a discricionariedade do juiz. E, finalmente, o terceiro, compendiado na teoria positivista da obrigao legal, segundo a qual uma regra estabelecida de Direito impe tal obrigao, podendo ocorrer, todavia, a hiptese de que num caso complicado (hard case), em que tal lei no se possa achar, inexistiria a obrigao legal, at que o juiz formulasse nova regra para o futuro. E, se a aplicasse, isto configuraria. O juspublicismo ps-positivista determina a hegemonia normativa dos princpios (Muller e Dworkin). So momentos culminantes de uma reviravolta na regio da doutrina, de que resultam para a compreenso dos princpios jurdicos importantes mudanas e variaes acerca do entendimento de sua natureza: admitidos definitivamente por normas, so normas-valores com positividade maior nas constituies do que nos cdigos; e por isso mesmo provido, nos sistemas jurdicos, do mais alto peso, por constiturem a norma de eficcia suprema. Essa norma no pode deixar de ser o princpio. Mas aqui fica para trs, j de todo anacrnico, a dualidade, ou mais precisamente, o confronto principio versus norma, uma vez que pelo novo discurso metodolgico a norma conceitualmente elevada categoria de gnero, do qual as espcies vm a ser o principio e regra. Os distintos critrios para estabelecer a distino entre regras e princpios (Alex). Para alex, tanto as regras como os princpios tambm so normas, pois ambos se formulam com a ajuda de expresses denticas fundamentais, como mandamento, permisso e proibio. Os princpios assim como as regras constituem igualmente fundamentos para juzos concretos de dever, embora sejam fundamentos de espcie mui diferente. A diferena entre princpios e regras , portanto, diferena entre duas espcies de normas. Os princpios so normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras, sendo tambm normas, tm, contudo, grau relativamente baixo de generalidade.

Dessa forma, entendidos os princpios como mandamentos de otimizao h seu reconhecimento de que eles so normas. Daqui resulta, que a esfera das possibilidades jurdicas se determina por princpios e regras de direo contrria, para Alex, so normas que podem sempre ser cumpridas ou no, e quando uma regra vale, ento se h de fazer exatamente o que ela exige ou determina. Demais disso, como as regras contm, desse modo, estipulaes no espao ftico e jurdico do possvel, isto significa, segundo ele, que, ento existe ai, entre as regras e os princpios, distino qualitativa, e no de grau, e que toda norma regra ou principio. O conflito de regras se resolve na dimenso da validade a coliso de princpios na dimenso do valor. Para Alex a distino entre princpios e regras se opera no mbito da coliso. Um conflito entre regra somente pode ser resolvido se uma clausula de exceo, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada nula, juridicamente, uma norma vale ou no vale, e quando vale, e aplicvel a um caso, isto significa que suas consequncias jurdicas tambm valem. J nos princpios, se algo vedado por um principio, mas permitido por outro, hipteses em que um dos princpios deve recuar. Isto, porm, no significa que o principio do qual se abdica seja declarado nulo, nem que um clausula de exceo nele introduza, ento em determinadas circunstancias, um principio cede ao outro ou que, em situaes distintas, a questo de prevalncia se pode resolver de forma contrria, j que os princpios tm um peso diferente nos casos concretos, e que os principio de maior peso que o prepondera. Em sntese, nos conflitos de regras de desenrolam na dimenso da validade, ao passo que a coliso de princpios, visto que somente princpios vlidos podem colidir, transcorre fora da dimenso da validade, ou seja, na dimenso do peso , isto , do valor. As objees ao conceito de princpio de Alexy. Obs. 1 - A primeira em relao a existncia de coaliso entre os princpios, para os doutrinadores contrrios, alguns casos se resolvem mediante a declarao da invalidade de um deles, para alexy, esses casos so princpios extremamente fracos que em nenhum caso prevalece sobre os demais. Obs. 2 na coliso em que um dos princpios absoluto no haveria uma relao de preferencia. O autor rebate que se existem princpios absolutos, ento cabe modificar a definio do conceito de principio, visto que, se um principio, em caso de coliso, precede todos os demais princpios, e tambm o de que uma regra estabelecida se h de seguir, significa que sua realizao no conheceria limites jurdicos, assim no seria aplicvel o teorema da coliso.

Obs. 3 a terceira e mais fraca e pressupe que o conceito de principio demasiadamente vasto e, portanto, imprestvel, ou seja, intil, porque faria objeto de avaliao todos os interesses possveis. A teoria dos princpios hoje o corao das constituies: a contribuies de Dworkin na idade do ps-positivismo. Para dworkin, as regras so aplicveis maneira de tudo ou nada (na all or nothing). Se ocorrerem os fatos por eles estipulados, ento a regra ser vlida e, nesse caso, a resposta que der dever ser aceita; se tal, porm, no acontecer, a a regra nada contribuir para a deciso. Pois, o conceito de validade da regra conceito de tudo ou nada apropriado para a mesma, mas incompatvel com a dimenso de peso, que pertence natureza do principio. Por isso a escolha ou hierarquia dos princpios a de sua relevncia. Das reflexes de Dworkin infere-se que um principio, aplicado a um determinado caso, se no prevalecer, nada obsta a que, amanh , noutras circunstancias, volte ele a ser utilizado, e j ento de maneira decisiva. Num sistema de regras, pondera Dworkin, no se pode dizer que uma regra mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, no se admite que uma possa prevalecer sobre a outra em razo de maior peso. Na mesma ordem de consideraes se duas regras entrarem em conflito, uma delas no pode ser regra vlida. A deciso acerca de qual ser vlida e qual dever ser abandonada ou reformada fica sujeita a consideraes exteriores s prprias regras. Dessa forma, um sistema legal pode regular tais conflitos por outras regras, de preferencia a que for decretada pela autoridade mais alta; a regra que houver sido formulada primeiro; a mais especifica ou algo dessa natureza e, finalmente, a que tiver o apoio dos princpios mais importantes. Outra questo que s as regras ditam resultados, e se o resultado contrrio alcana, a regra abandonada ou alterada ao passo que com os princpios tal no se verifica, pois com estes no se procede assim. O principio pode ser relevante, em caso de conflito, para um determinado problema legal, mas no estipula uma soluo particular. Constituio aberta. Os princpios fundamentais da constituio, dotados de normatividade, constituem, ao mesmo tempo, a chave de interpretao dos textos constitucionais. Mas essa importncia decorre em grande parte de um mximo poder de legitimao, que lhes inerente. Os princpios garantem, no s a parte organizativa da constituio, a estrutura e competncia dos rgos constitucionais, bem como, a eficcia juridicamente vinculante para a proteo e a garantia dos indivduos e dos grupos sociais, comprometendo o valor e a funcionalidade de todo o sistema constitucional, cujas vrias partes se ligam estreitamente.

Para a esfera juscivilista, os princpios serviam lei, dela eram tributrias, possuindo no sistema o seu mais baixo grau de hierarquizao positiva como fonte secundria de normatividade. J na esfera jusconstitucionalista, em contrapartida, os, princpios, em grau de positivao, encabeam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos conceitos de sua relevncia. As constituies fazem no sculo XX o que os cdigos fizeram no sculo XIX: uma espcie de positivao do Direito Natural, no pela via racionalizadora da lei, enquanto expresso da vontade geral, mas por meio dos princpios gerais, incorporados na ordem jurdica constitucional, onde logram valorao normativa suprema, ou seja, adquirem a qualidade de instancia juspublicista primria, sede de toda legitimidade do poder. Em resumo, a teoria dos princpios chegam presente fase do ps-positivismo com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios das especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade; a transio crucial da ordem jusprivativista (sua antiga insero nos cdigos) para a orbita juspublicista (seu ingresso nas constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da cincia jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das constituies; a distino entre regras e princpios, como espcie diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios. Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico legitimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. So qualitativamente a vigamestra do sistema, o esteio legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituio. De ltimo, essa posio de supremacia se concretizou com a jurisprudncia dos princpios, que outra coisa no seno a mesma jurisprudncia dos valores, to em voga nos tribunais constitucionais de nossa poca. As sentenas dessas cortes marcam e balizam a trajetria de jurisdicizao cada vez mais fecunda, inovadora e fundamental dos princpios.