DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E SOCIAIS.

INTERESSE PBLICO: PRINCPIO DA PROTEO X INTERESSE DE CLASSE E SINDICAL: CONVENO OU ACORDO COLETIVO DO TRABALHO Jos Carlos Manhabusco Advogado Trabalhista OAB/MS 3.310 Campo Grande - MS 1. Como reflexo ao contido nos dispositivos constitucionais, bom que se enfatize a razo teleolgica do reconhecimento e aplicao dos direitos individuais e das garantias fundamentais em detrimento ao direito coletivo. 2. No se pode atribuir maior valor e prioridade ao direito coletivo, especialmente aos contratos coletivos, antes de se reconhecer e garantir a eficcia e efetividade dos direitos e garantias individuais do empregado. 3. Na orao dos incisos que compe o art. 7 da CF/88, verifica-se que primeiro so observados os direitos individuais, para, somente depois fazer aluso ao direito coletivo. 4. Dispe os incisos XIII, XIV e XXVI do art. 7 da Constituio Federal, verbis:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; Grifou XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; Grifou XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; Grifou [...]

5. A proteo jurdica alcana em primeiro plano os direitos e garantias fundamentais individuais, ainda mais, no que concerne aos direitos sociais. 6. Da porque, em fala magnfica no 51 Congresso de Direito do Trabalho, realizado pela Editora LTR, na cidade de So Paulo, no ms de junho/2011, o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Maurcio Godinho Delgado - asseverou acerca da Constitucionalizao do Direito do Trabalho como norte ao equilbrio das relaes trabalhistas e do cumprimento aos princpios formadores do Direito do Trabalho. 7. Assim, a Constituio Federal no autoriza flexibilizao da garantia mnima, mas sim, faculta a livre negociao por parte das entidades sindicais, desde que no prejudique, retire ou diminua os direitos mnimos concedidos pela legislao infraconstitucional. 8. As oraes dos artigos arts. 9, 444 e 468, da CLT rezam que:
Art. 9 Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Art. 444. As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, s convenes coletivas que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Grifamos Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Grifamos

9. E no poderia ser diferente, pois, a norma nasce de rdua discusso e debate no Poder Legislativo, sendo certo que os representantes sindicais no possuem legitimidade para legislar, quanto mais retirar e/ou diminuir os direitos reconhecidos legalmente aos empregados. 10. A parte final da redao do art. 8 da CLT consagra o princpio do ramo do Direito Administrativo, qual seja do interesse pblico sobre o privado. 11. Assenta o caput do art. 8 da CLT:
Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Grifamos

12. O procedimento no deveria ser de outro modo, pois as vertentes derivadas do Princpio da Proteo (in dubio pro operrio - interpretao da norma mais favorvel, aplicao da norma mais favorvel e a condio mais benfica) consagradas pelo mestre uruguaio - Amrico Pl Rodriguez -, no podem ser objeto de descarte diante dos interesses dos sindicalistas em estabelecer clusulas que traduzam em verdadeiro vilipndio ao direito consubstanciado na norma constitucional, bem como nos dispositivos celetistas. 13. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, princpios so mais do que normas, servindo como vetores para solues interpretativas. 14. Em que pese a vontade de aprofundar sobre a natureza jurdica do Direito do Trabalho (pblico e/ou privado) essa no a pretenso. Para no passar a largo, convm atestar a reflexo doutrinria de Mario De La Cueva, citado por Arnaldo Sssenkind1, destacando a origem, o contedo, a finalidade e o propsito da normatizao jurdica para caracterizar a sua natureza. 15. Na verdade os princpios que fazem parte do Direito do Trabalho so utilizados no mais para proteger simplesmente o empregado, mas sim a relao estabelecida entre trabalhadores, empregadores e destes com o Estado, procurando o equilbrio entre a proteo e a tutela do trabalho e, acima de tudo, o bem maior, isto , a paz social (harmonia poltico-social). 16. O trabalhador necessita do emprego para sobreviver e o empregador do trabalhador para poder produzir, ou seja, h interesses mtuos entre o Capital e o Trabalho, porm, sempre, e regulados pelo Estado. 17. Na viso do magistrio de Sssenkind, Toma, assim, o Direito do Trabalho um contedo mais amplo, mais vivo e mais humano, procurando realizar seu grande objetivo da paz social, sob a qual todos os homens tero sua dignidade respeitada, com a qual os direitos do Capital e do Trabalho sero recprocos. E s assim desaparecero as grandes divergncias que pem em perigo a segurana e a estabilidade na vida de cada ser humano.2 18. Com efeito, como enfatizado pela ministra do Tribunal Superior do Trabalho - Rosa Maria Weber, relatora nos autos n. TST-RR-59300-11.2005.5.15.0086:
... a funo social, enquanto preceito de ordem pblica impe limites positivos aos contratos incluindo-se aqui acordos e convenes coletivas de trabalho -, conforme consagrado no pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. O princpio da funo social tem como base trs princpios constitucionais: dignidade da pessoa humana, solidarismo social e igualdade substancial.
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SSSEKIND, Arnaldo, Dlio Maranho, Segadas Viana, Lima Teixeira, Instituies de Direito do Trabalho, 15 edio, vol. 1, So Paulo, LTr, 1995, p. 127. 2 Idem, obra citada, p. 108.

Por sua vez, o art. 421 do Cdigo Civil estabelece: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Nessa linha, no detm o ente sindical, representante da categoria profissional, poderes irrestritos para negociar, porquanto pautados pelos interesses dos representados, sob pena de nulidade do fruto da negociao. Assim, a negociao coletiva entabulada em detrimento dos prprios representados tambm viola frontalmente o princpio da boa-f objetiva, segundo o qual os direitos e deveres das partes no se limitam realizao da prestao principal, no caso, a representao formal dos interesses dos membros da categoria. O que encontramos, na realidade, a boa-f impondo a observncia tambm de muitos outros deveres de conduta, formando assim uma relao obrigacional complexa (arremata

a I. Ministra). 19. Para melhor compreenso do significado de interesse pblico e interesse coletivo veja as seguintes conceituaes:
Ao contrrio do privado, o que assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Est, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que s atendam de benefcio comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma necessidade de ordem coletiva. 3 Interesse coletivo, ao contrrio, aquele relativo a um certo grupo ou uma coletividade de pessoas. 4

20. De sorte que, no se pode confundir interesse pblico com interesse coletivo ou interesse econmico. 21. A par da diferena dos institutos, no presente desafio quer parecer que o interesse coletivo est contido no interesse pblico. E nessa incurso h paradigma doutrinrio. 22. Para o cone Arnaldo Sssenkind, As normas concernentes tutela do trabalho, com as quais o estado coloca os indivduos e grupos, sobre quem elas incidem, subordinados prpria vontade, estabelecendo limites mnimos de proteo, onde prevalece, intensamente, o interesse coletivo que encarna. Tais normas so de carter imperativo, de ordem pblica e irrenunciveis, sendo que a inobservncia ou violao das mesmas enseja a aplicao de multas recolhidas em favor do prprio estado sintomas que bem caracteriza a intensidade de interesse do estado, sua presena na aplicao dos preceitos que imps e a relao de subordinao a que j aludimos. Ponderemos, por oportuno, que entre as normas de direito pblico podem coexistir preceitos de ndole dispositiva ao lado dos de carter cogente. 5 23. Por corolrio, como exemplo, pode-se verificar as normas de inspeo do trabalho e da Organizao Judiciria do Trabalho. 24. A autonomia sindical, sob o prisma da flexibilizao consagrada na Constituio da Repblica de 1988, no foi outorgada de forma plena e irrestrita, como bem enfatizou o mestre Sssekind, h limites mnimos de proteo. 25. A organizao sindical; o direito negociao coletiva e greve podem ser vistos como normas de direito pblico e privado, eis que o legislador constitucional imps limites para sua atuao e formao. 26. Insta lembrar que a efetiva autonomia da vontade coletiva ainda representa uma barreira a ser ultrapassada. Sem embargo de outros pensamentos, o que se presencia nos contratos coletivos (conveno e acordo coletivos) o pouco avano e conquista dos direitos das minorias. 27. Se a entidade sindical forte a negociao mais proveitosa.
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SILVA, De Plcido e, Vocabulrio Jurdico, 6 edio, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 850. SANSEVERINO, Milton, Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 45, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 388. 5 SSSEKIND, obra citada, f. 133.

28. A interpretao ofertada pelos Ministros integrantes da Sesso de Dissdios Coletivos do C. TST a de que: No possvel a prevalncia de acordo sobre legislao vigente, quando ele menos
benfico do que a prpria lei, porquanto o carter imperativo dessa ltima restringe o campo de atuao da vontade das partes (SDC n. 31 do TST).

29. Veja algumas decises sobre o tema:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. NEGOCIAO COLETIVA. AUSNCIA DE PODER SANCIONADOR DO MINISTRIO DO TRABALHO. INESPECIFICIDADE DE NEGOCIAO SOBRE A MATRIA. A reclamada se insurge contra a condenao ao pagamento de horas extras e de minutos dirios, alegando que a clusula 47 do Acordo Coletivo do Trabalho da categoria norma de eficcia plena, que se aplica perfeitamente espcie, contendo linguagem imperativa no sentido de que os minutos gastos antes e depois do trmino da jornada de trabalho seriam apenas para a troca de vestimentas, colocao e guarda de EPI's e realizao de higiene pessoal. O artigo 8, caput, da CLT taxativamente claro quando dispe que nenhum interesse individual ou coletivo se superpe ao interesse pblico, pelo que o princpio da autonomia da vontade coletiva, que a recorrente acredita poder derrogar a Lei, na verdade est subordinada Lei, pois o artigo 7, inciso XXIV, da Constituio Federal de 1988, no outorga poderes s empresas e s entidades sindicais para revogar a Lei ou para diminuir ou suprimir vantagens deferidas por Lei ao empregado. O Ministrio do Trabalho no possui qualquer poder sancionador sobre os acordos coletivos de trabalho e as convenes coletivas de trabalho, uma vez que apenas recebem um exemplar para depsito, para fins exclusivos de registro e de arquivamento junto ao Departamento Nacional do Trabalho, caso a base territorial de sua vigncia seja nacional, ou junto Delegacia Regional do Trabalho, caso a base de vigncia seja estadual, na forma do que dispe o artigo 614, caput, da CLT. A reclamada no esclarece qual o perodo da negociao coletiva ao qual se refere invocada clusula 47 do Acordo Coletivo do Trabalho da categoria. A clusula 47 do ACT de 2004/2005 diz respeito ao "acesso a recurso de tecnologia da informao" (fls. 361). A clusula 47 dos ACT's de 2005/2006 e de 2006/2007 diz respeito ao "carter no remuneratrio de benefcios" (fls. 379 e 395). Portanto, nenhuma dessas referidas clusulas contm a suposta linguagem imperativa qual se refere recorrente. (TRT 03 R.; RO 1689/2008-152-03-00.6; Terceira Turma; Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida; DJEMG 08/02/2010). Grifou INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. NO CONCESSO OU REDUO. PREVISO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. As convenes e acordos coletivos devem ser observados, como determina a Constituio Federal que, aderindo tendncia atual de flexibilizao da regra jurdica, prestigiou as negociaes coletivas. Tambm no menos certo que a negociao coletiva implica concesses mtuas, por isso que deve ter e tem limites. Se se admite, em alguns casos, o sacrifcio do interesse individual em benefcio do interesse coletivo, este no pode, em hiptese alguma, prevalecer sobre o interesse pblico, como dispe o artigo 8 da CLT. A flexibilizao encontra limites na Constituio da Repblica, que permitiu negociao quanto reduo do salrio e aumento da jornada. Nestes casos, tem o sindicato representativo dos empregados condies de conhecer o que melhor para a categoria profissional, concordando com a reduo salarial ou com o aumento da jornada em troca de outros benefcios maiores como, V.g., garantia de emprego. Porm, as normas que tratam da medicina e segurana do trabalho, valorizando a sade e a vida do trabalhador, considerado, principalmente, como ser humano, so de interesse pblico. Portanto, sendo irrenunciveis os direitos nelas previstos, no podem ser flexibilizados em negociao coletiva. Assim, a supresso ou reduo do intervalo intrajornada, mesmo que estabelecida em norma coletiva de trabalho, no vlida, por representar afronta direta ao disposto no artigo 71 da CLT, norma de ordem pblica e cogente que deve ser respeitada, sobretudo se considerado que o intervalo para refeio e descanso medida de higiene, sade e segurana do trabalho, valores protegidos pela Constituio da Repblica (art. 7, XXII). Nesse sentido, a Orientao Jurisprudencial n. 342 da SBDI-1 do Colendo TST. (TRT 03 R.; RO 693/2009-025-03-00.7; Quarta Turma; Rel. Des. Luiz Otvio Linhares Renault; DJEMG 18/12/2009). Grifou

TURNOS INTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ESCALA DE 12X36 HORAS. FERIADO TRABALHADO. PRINCPIO DO CONGLOBAMENTO. AUSNCIA DE COMPENSAO. Para que haja conglobamento necessrio que haja disposio clausular expressa em um Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho a respeito do modo de ser cumprida uma determinada disposio de Lei trabalhista, para atender s peculiaridades da atividade econmica desenvolvida pelo empregador, o que torna meramente aparente a ampliao, a diminuio ou a compensao de um direito trabalhista com a concesso de outro direito trabalhista. A pretexto de flexibilizar a execuo da Lei trabalhista, como o caso dos autos, com o estabelecimento de jornada de trabalho em turnos interruptos de revezamento, em escala de 12x36 horas, no possvel a complesso de um direito trabalhista em outro ou a supresso de direitos individuais de trabalho deferidos por Lei, a pretexto de se atender o interesse coletivo, mesmo porque o interesse coletivo no se confunde com o interesse econmico, nem com o interesse pblico, como esclarece o artigo 8, caput, da CLT. Nenhum princpio jurdico aplicvel aos direitos coletivos do trabalho derroga direitos individuais de trabalho convencionados contratualmente ou concedidos por normas cogentes de Lei, como o caso do repouso semanal remunerado dos dias de feriado, regidos que so por normas de ordem pblica constantes da Lei n 605, de 1949, e do seu Decreto regulamentar de n 27.048, tambm de 1949. O regime de turnos de revezamento interruptos de 12x36 horas apenas aparenta compensar o trabalho realizado em dias feriados com folgas compensatrias, no entanto, s compensam o descanso dominical, porque o artigo 7, inciso XIII, da Constituio Federal de 1988, limita a durao da jornada semanal em 44 horas. Portanto, das 168 horas de durao de uma semana, 44 horas so de trabalho e 124 horas so de descanso, dentre elas o descanso do domingo, mas no o descanso do feriado, embora a remunerao de ambos descansos j estejam includos na remunerao fixa do empregado mensalista. Toda semana tem um dia de domingo, mas normalmente no tem um dia feriado, logo no fazendo parte o feriado da durao da semana o dia feriado para os fins do direito do trabalho, da mesma forma que a Lei considera no computvel na durao da jornada diria o intervalo para refeio e descanso (artigo 71, 2, da CLT). Diferentemente do domingo, que no dedutvel da jornada de trabalho, nem da durao da semana, o feriado, que no faz parte da semana, corresponde supresso de uma jornada diria de trabalho na jornada de trabalho semanal, o que no respeitado na escala de revezamento de 12x36 horas. (TRT 03 R.; RO 722/2008-014-03-00.6; Terceira Turma; Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida; DJEMG 23/11/2009). Grifou

30. E finaliza o consagrado e partcipe da construo da CLT, A necessidade de proteo social aos trabalhadores constitui raiz sociolgica do Direito do Trabalho e imanente a todo o seu sistema jurdico.6 31. O silogismo final para reflexo: Se o interesse de classe ou particular no pode prevalecer sobre o interesse pblico; Se o Princpio da Proteo resulta das normas imperativas, isto , de ordem pblica; Se as normas de ordem pblica caracterizam a instituio bsica do Estado nas relaes de trabalho; Se as normas de ordem pblica visam impor obstculo autonomia da vontade; Se o artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal de 1988, no outorga poderes s empresas e s entidades sindicais para revogar a Lei ou para diminuir ou suprimir vantagens deferidas por Lei aos empregados; Ento, as condies estabelecidas nos contratos coletivos do trabalho (acordo ou conveno coletiva) somente podem complementar ou suplementar o mnimo da proteo legal, mas, jamais ser objeto de transao para prejudicar os direitos j adquiridos pelos trabalhadores!!!

Ibid., obra citada, p. 135.