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CRIMINOLOGIA E SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS II

Ruth Maria Chitt Gauer (Org.)

CRIMINOLOGIA E SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS II

Porto Alegre, 2010

EDIPUCRS, 2010

Vincius Xavier Rafael Saraiva Gabriela Viale Pereira

C929 Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos II [recurso eletrnico] / Ruth Maria Chitt Gauer (Org.) ; Aury Lopes Jr. ... [et al.]. Dados eletrnicos. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2010. 351 p. Publicao Eletrnica. Modo de Acesso: <http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/> ISBN: 978-85-7430- 991-0 (on-line) 1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal. 3. Criminologia. 4. Controle Social. I. Gauer, Ruth Maria Chitt. II. Lopes Junior, Aury Celso Lima. CDD 341.43

AUTORES
Aury Lopes Jr. Alfredo Cataldo Neto lvaro Filipe Oxley da Rocha Eliane Peres Degani Fabio Roberto DAvila Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon Gabriel Jos Chitt Gauer Giovani Agostini Saavedra Ingo Wolfgang Sarlet Leandra Regina Lazzaron Luciano Feldens Nereu Jos Giacomolli Pablo Rodrigo Alflen da Silva Paulo Vinicius Sporleder de Souza Ricardo Timm de Souza Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Ruth Maria Chitt Gauer (Organizadora) Salo de Carvalho Voltaire de Lima Moraes

SUMRIO
APRESENTAO .............................................................................................. 8 CRIMINOLOGIA E CONTROLE SOCIAL CAPTULO I: Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a criminalizao do preconceito no Brasil.............................................................. 11 Alfredo Cataldo Neto Eliane Peres Degani CAPTULO II: Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em luta por poder simblico ............................................................................................. 42 lvaro Filipe Oxley da Rocha CAPTULO III: Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo ............................................................................................................................. 61 Gabriel Jos Chitt Gauer Alfredo Cataldo Neto Leandra Regina Lazzaron CAPTULO IV: Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de um novo paradigma criminolgico ............................................................................ 91 Giovani Agostini Saavedra CAPTULO V: O Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a racionalidade tica ............................................................................................ 107 Ricardo Timm de Souza CAPTULO VI: A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito .................................... 119 Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo CAPTULO VII: Substitutivos penais na era do grande encarceramento ...... 146 Salo de Carvalho SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS CAPTULO VII: Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt e a incompreendida concepo de processo como situao jurdica .................. 173 Aury Lopes Jnior Pablo Rodrigo Alflen da Silva

CAPTULO VIII: Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos no Direito Penal Contemporneo ...................................................... 198 Fabio Roberto DAvila CAPTULO IX: A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais ...... 219 Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon CAPTULO X: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais e a constituio, com nfase no direito (e garantia) ao duplo grau de jurisdio em matria criminal ............................................................................................................. 236 Ingo Wolfgang Sarlet CAPTULO XI: Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico ............ 258 Luciano Feldens CAPTULO XII: Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade ........................................................................................... 273 Nereu Jos Giacomolli CAPTULO XIII: Da configurabilidade do princpio da insignificncia em face da continuidade delitiva .................................................................................... 295 Ney Fayet Jnior CAPTULO XIV: Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos............................................................................................................. 322 Paulo Vinicius Sporleder de Souza CAPTULO XV: O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal ................................................................................................................. 337 Voltaire de Lima Moraes

APRESENTAO
ttulo CRIMINOLOGIA E SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS II foram reunidos, nesta segunda coletnea, textos de autores que compem o corpo de pesquisadores do Programa de Ps Graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito, Mestrado e Doutorado, da PUCRS. Os textos refletem o interesse na problemtica das Cincias Criminais em suas diferentes manifestaes e descrevem o resultado das pesquisas realizadas no mbito do Programa de Ps-Graduao, em Cincias Criminais, durante o perodo de 2008/2010. As premissas que pautam as investigaes, aqui divulgadas, esto baseadas, via de regra, na orientao de que a cincia no encontra um absoluto construdo pelo dado imediato e por um a priori que existe de essencial na funo cientfica. Por outro lado, a nfase interdisciplinar exige comprometimento institucional e disponibilidade dialogal entre pesquisadores afinados com as especificidades de articulao entre as diferentes produes acadmicas e os diferentes dados fornecidos pela complexidade social. Os impactos das novas tecnologias esto transformando rapidamente a sociedade, porm seus efeitos em certas estruturas sociopolticas so insignificantes. Nenhuma criao moderna conseguiu alterar as estruturas punitivas que perduram por sculos; esse dado reflete que a potencialildade da tcnica e da cincia limitada para abrir caminhos que permitam (re) pensar os critrios ligados grande tarefa de transformao dos aparelhos de punio de estado. necessrio construir uma nova escala de valores que atenda a outra perspectiva que no o velho e intratvel problema do indivduo e suas relaes com o mundo ao seu redor. Na complexidade contempornea, subjacente da tradio humista, o culto personalidade perdeu espao, liberdade de ao externa ou liberdade de julgamento interior, o mesmo valor transcendente do passado, no aspira mais viver a vida com princpios unicamente individuais. A complexa e altamente articulada sociedade instalada nos tempos contemporneos colocou a tica individualista fora dos padres relevantes exigidos pela solidariedade, a cooperao e o reconhecimento. Por outro lado, a perspectiva de uma civilizao tecnolgica e cientfica indica uma conscincia social onde o indivduo em sociedade auxiliou na remoo de obstculos antes intransponveis e ofereceu bases para uma civilizao que sem perder suas especificidades tornou-se universal. Em que Com o

9 pese inmeras transformaes os modelos no ofereceram contedos significativos para um vigoroso pensamento que esteriorize uma maior coerncia com o presente. A resoluo de alguns problemas ligados ao campo das Cincias Criminais depende do foco das pesquisas desenvolvidas nas academias. Assim, apresenta-se no livro as pesquisas desenvolvidas no Programa divido em duas sees: uma preocupada com Criminologia e Controle Social; outra que se dedica em revelar as diferentes problemticas dos SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS. Pretende-se, com isso, dar um expressivo contributo no sentido de aprofundar as discusses sobre as Cincias Criminais em suas diversas vertentes.

CRIMINOLOGIA E CONTROLE SOCIAL

Alfredo Cataldo Neto lvaro Filipe Oxley da Rocha Eliane Peres Degani Gabriel Jos Chitt Gauer Giovani Agostini Saavedra Leandra Regina Lazzaron Ricardo Timm de Souza Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Salo de Carvalho

CAPTULO I Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a criminalizao do preconceito no Brasil


Alfredo Cataldo Neto1 Eliane Peres Degani 2
A igualdade a escravatura. por isso que amo a arte. A, pelo menos, tudo liberdade neste mundo de fices. (Gustave Flaubert)

1. DA ILUSO DO IDEAL DE IGUALDADE APREGOADO PELO ESTADO MODERNO Os primeiros fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da existncia de direitos universais a ela inerentes delineiam-se entre os sculos VIII e II a.C., em meio ao surgimento das escolas de filosofia, na Grcia, e de uma nova valorao tica assimilada pelas religies, as quais propiciaram laos de aproximao e compreenso mtua, entre diversos povos (COMPARATO, 2007). Somente, porm, na segunda metade do sculo XVIII, com a promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, positivando os ideais Iluministas na primeira fase da Revoluo Francesa, que a concepo de igualdade de todos os homens, em dignidade e liberdade, adquire os contornos de racionalidade e laicizao que embasaram o modelo igualitrio adotado pelo Estado Moderno. 3
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria da Faculdade de Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. 2 Servidora Pblica Federal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Ps-graduada em Cincias Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. 3 Em verdade, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, em 1776, o primeiro documento a reconhecer a existncia de direitos inerentes a todo o ser humano, independentemente das diferenas de sexo, raa, religio, cultura ou posio. Tal modelo
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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

As ideias de Rousseau preconizavam uma sociedade de iguais moral e politicamente de modo a restituir aos homens a igualdade que lhes fora subtrada com a introduo da propriedade privada (BAUMER, 1977, p. 261). Dessa forma, a igualdade possvel implicava no fato de que o poder e a riqueza no poderiam ser absolutamente idnticos para todos os homens, mas no limite que nenhum cidado fosse de tal modo abastado, a ponto de outro poder comprar, nem fosse to pobre, a ponto de ser constrangido a vender-se e que o poder estivesse a salvo de toda a violncia, nunca se exercendo, seno em virtude do posto e das leis (ROUSSEAU, 2002, p. 59). Nesses moldes, o mundo perfeito idealizado pelo Iluminismo calcava-se num ideal de igualdade, capaz de [...] imunizar a sociedade contra a violncia, discriminao, excluso, desigualdade, diferena (GAUER, 2005, p. 20). Apesar da primazia da liberdade e igualdade fraternas, erigidas pela Revoluo Francesa, o pensamento Iluminista centrou-se no indivduo e na sua liberdade, cabendo ao Estado e sociedade, secundariamente, oferecerem aos indivduos meios para trabalharem livremente para a sua felicidade (BAUMER, 1977, p. 263). Como afirma Boaventura de Sousa Santos (2005, p. 137), essa prioridade, conferida pelo Estado Moderno subjetividade individual, no conseguiu preencher o vazio derivado do colapso da communitas medieval, inviabilizando, na prtica, o cumprimento das promessas estabelecidas pelos Iluministas. 4
igualitrio, contudo, como monadamente foi formulado, apresentava um mbito de incidncia extremamente reduzido, vale dizer, centrado em uma igualdade apenas entre iguais, como garantia fundamental de livre concorrncia econmica sociedade burguesa da nao norteamericana (COMPARATO, 2007). J a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ou, como simplifica Bobbio (2004), a Declarao de 1789 considerada o marco da descentralizao do poder poltico, at ento atribudo ao monarca (o Leviat hobbesiano), para uma conveno de indivduos. A estes, considerados singularmente como titulares do poder soberano, passa-se a atribuir direitos que, por sua vez, devem ser garantidos pelo Estado Liberal, sem enfraquecer a independncia e as iniciativas individuais. 4 Conforme Bobbio (2004, p. 112), uma das afirmaes mais contundentes acerca da abstratividade dos direitos proclamados pela Revoluo Francesa feita por Alexis de Tocqueville em seu Lancien Rgime et La rvolution, segundo o qual a Revoluo Francesa havia sido uma revoluo poltica que operara como as revolues religiosas, que consideram o homem em si mesmo, sem se deterem nos traos particulares que as leis,os costumes e as tradies de um povo podiam ter inserido naquele fundo comum; e operara como as revolues religiosas porque parecia ter como objetivo, mais do que a reforma da Frana, a regenerao de todo o gnero humano. De resto, foi por essa razo, segundo Tocqueville, que a Revoluo pde acender paixes que, at ento, nem mesmo as revolues polticas mais violentas tinham podido produzir.

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Para Santos (2005), o projeto da modernidade somente foi capaz de assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores tendencialmente contraditrios como justia e autonomia, solidariedade e identidade, emancipao e subjetividade, igualdade e liberdade , porque a construo de todos esses valores se deu no plano abstrato, sem que nenhum deles fosse priorizado concretamente. Corolrio lgico, o sculo XIX iniciou pondo em xeque a efetividade prtica do modelo igualitrio, fundado pela Revoluo Francesa. De fato, como a monarquia absoluta havia sido banida, o primeiro grande problema poltico do movimento revolucionrio francs foi o de encontrar outro titular apto a exercer o poder soberano, evidentemente, fora do clero e da nobreza (COMPARATO, 2007). Como aqueles que compunham o chamado terceiro estamento eram no s os proprietrios de terra, os profissionais liberais, os comerciantes, mas tambm o le peuple, a classe burguesa resolveu a questo da transferncia da soberania poltica com a criao (ou autointitulao) da assemblia nacional. Convm ressaltar, aqui, que essa entidade no podia ser contestada, pela nobreza e pelo clero, ao mesmo tempo em que se encontrava acima do povo (COMPARATO, 2007). Dessa condio burguesa, decorre a primeira grande crtica, erigida pelo marxismo, aos propsitos da Revoluo (BOBBIO, 2004). O questionamento feito no sentido de que esses propsitos direcionavam seus preceitos, particularmente, ao homem racional e burgus (homem enquanto mnada isolada e fechada em si mesma), deixando de contemplar outros atributos pertencentes classe universal. 5 De outra parte, os nobres conservadores franceses no se conformavam com o deslocamento da base da supremacia do todo (que lhes era conveniente) para o indivduo singular. Estavam enfraquecidos com a perda dos direitos supremos, que entendiam lhes serem inerentes, como habitantes originais da Frana, assim como no queriam qualquer identificao com a burguesia, que lhes havia despojado. Os nobres franceses, ento, passaram a procurar uma
Como bem afirma Ricardo Timm de Souza (2008, p. 52), partindo-se do contexto em que foi inaugurado o ideal de igualdade, pela Revoluo Francesa, no h como falar em igualdade neutra, na medida em que o sermos livres e iguais se contrape ao modelo feudal da no escravido, mas que, excludo esse fato, s se legitima, via de regra, quando interesses maiores do que ela no esto em jogo. por isso que, em verdade e no bom dizer do povo lcido, alguns sempre so mais iguais do que outros.
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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

classe igualmente nobre, de outra nao, disposta a ajud-los, o que obtiveram junto nobreza alem. Assim, essa parcela de nobres refugiados propagou a ideia de que, em verdade, eram eles descendentes da origem genealgica germnica, com o que estariam mais ligados a uma casta internacional do que ao solo do pas da agora Libert - Egalit Fraternit. Por fora desse pensamento desenvolvido pela nobreza, justamente na Frana, surgiu o que se tem notcia, no mundo ocidental, como a primeira utilizao poltica do preconceito racial. Da, at a difuso, na Alemanha, da doutrina formulada por Arthur de Gobineau, em seu Ensaio Sobre a Desigualdade das Raas Humanas, apregoando a superioridade da raa ariana sobre todas as demais, instituiu-se, no sculo XIX, a ideologizao do racismo. 6 Paralelamente, o mesmo fenmeno ocorreu na Inglaterra, cuja abolio da escravatura deu incio s prticas discriminatrias contra os, outrora, escravos tornados livres e iguais em direitos. Para a aristocracia subitamente despojada de sua fora bruta de trabalho, que nenhuma obrigao lhe impunha os escravos, faticamente, jamais lhe poderiam ser iguais, dado um determinismo natural, atinente raa, impossvel de ser afastado pela positivao de direitos igualitrios. 7 Assim que, nas palavras de Hannah Arendt (1989, p. 76-77):
A igualdade de condies, embora constitua o requisito bsico da justia, uma das mais incertas especulaes da humanidade moderna. Quanto mais tendem as condies para a igualdade, mais difcil se torna explicar as diferenas que realmente existem entre as pessoas; assim, fugindo da
Segundo Arendt (1989), o preconceito, enquanto expresso de um pensamento laico contra os judeus, s surge, efetivamente, no sculo XIX, sendo equivocada a ideia de que o anti-semitismo moderno seria uma verso secularizada do dio religioso aos judeus, ininterruptamente praticado desde o fim do Imprio Romano. Mesmo porque, explica a autora, foi a partir de um ato de autointerpretao judaica, surgido na Idade Mdia (compartilhado por no judeus apenas na poca do Iluminismo), que se passou a sustentar ser a diferena entre o povo judeu e os demais povos no uma questo de credo, mas de natureza interior, provavelmente de origem tnica. De igual modo, nem mesmo a escravido praticada na Inglaterra e na Amrica, embora estabelecida em base estritamente racial, teria engendrado ideologias racistas entre os povos escravizadores, antes do sculo XIX (ARENDT, 1989, p. 18). 7 A Europa, com o neo-colonialismo africano no sculo XIX, conseguiu firmar muito bem esse raciocnio, at com certa condescendncia, por parte do homem negro para quem o homem branco tornara-se deus. O mesmo se diga em relao ao asitico - o outro de cor que, despontando como mo de obra de trabalho barata, passou a ser alvo do mesmo tipo de preconceito experienciado pelo negro africano.
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aceitao racional dessa tendncia, os indivduos que se julgam de fato iguais entre si formam grupos que se tornam mais fechados com relao a outros e, com isto, diferentes. [...] Sempre que a igualdade se torna um fato social, sem nenhum padro de sua mensurao ou anlise explicativa, h pouqussima chance de que se torne princpio regulador de organizao poltica, na qual pessoas tm direitos iguais, mesmo que difiram entre si em outros aspectos; h muitas chances, porm de ela se tornar aceita como qualidade inata de todo indivduo, que normal se for como todos os outros, e anormal se for diferente. [...] O grande desafio do perodo moderno e seu perigo peculiar est nisso: pela primeira vez o homem se confrontou com seu semelhante sem a proteo das condies pessoais que ostentava como diferenciadoras. Foi esse novo conceito de igualdade que tornou difceis as relaes raciais, pois nesse campo lidamos com diferenas naturais, que nenhuma mudana poltica pode modificar. pelo fato de a igualdade exigir que eu reconhea que todo e qualquer indivduo igual a mim que os conflitos entre grupos diferentes, que por motivos prprios relutam em reconhecer no outro essa igualdade bsica, assumem formas to terrivelmente cruis.

Para Gauer (2005), as polticas pautadas pelo critrio de igualdade teriam motivado a eliminao do desigual e no da desigualdade , potencializando prticas ostensivas de violncia. De modo que, a sanha igualitria teria inviabilizado o reconhecimento de uma diversidade existente de fato, desconsiderando que o homem no realiza sua natureza numa humanidade abstrata, mas em culturas tradicionais que se explicam em funo de dada situao de tempo-espao (BORNIA, 2007, p. 36). O cerne de tal problemtica, como explicita Gauer (2005), residiria no fato de que as prticas polticas, adotadas na modernidade em prol da igualdade, alinharam-se a uma pretenso de controle social da submisso da ao pelo comportamento: a ao enquanto possibilidade de criao e o comportamento pautado pela previsibilidade. Essa perspectiva de previsibilidade restaria vinculada lgica binria e dual, tpica do pensamento moderno, reafirmando o paradigma do modelo e do antimodelo, de modo a estruturar uma forma de excluso que obscureceu a possibilidade de preferncia. E foi sobre essa lgica que os conceitos de classe, raa, gnero, entre outros, se estruturaram, servindo de base identificao dos sujeitos.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

Assim, na viso da autora, os modernos teriam esquecido que no existe imunidade para "[...] a perversidade e outras formas de violncia incontrolveis em suas diferentes manifestaes (GAUER, 2008, p. 20), tal como ocorre com o preconceito. 2. A IGUALDADE NO CUMPRIDA: DO MODELO OBRIGATRIO DE FELICIDADE TRANSNACIONALIDADE FRATERNA DA DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS A partir de meados do sculo XIX, o Estado Liberal mnimo comeou a sofrer as consequncias da proletarizao, ocasionada pela Revoluo Industrial. Aps, j no sculo XX, enfrentou a ao desagregadora, decorrente da Primeira Guerra Mundial. Assim, aos poucos, comeou a ceder lugar a um Estado mais intervencionista, dando incio a um processo de qualificao da igualdade, como forma de responder retoricamente s crescentes demandas sociais. Como asseveram Santos, Marques e Pedroso (1996, p. 32), [...] o fim da Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica de Estado, permanecendo, no obstante, a busca por proteo e segurana prometidas pelo projeto da modernidade. Surge, assim, um campo frtil instaurao dos regimes totalitrios, como efetivamente ocorreu na URSS, Alemanha e Itlia. Era o Estado assumindo o compromisso igualitrio prometido, criando um modelo obrigatrio de felicidade (ECO, 1987), numa perspectiva de igualdade total da communitas e dos indivduos. O exemplo mais eloquente desse Super Estado foi a nao alem. Nesse particular, cumpre destacar o fato de que a Constituio de Weimar (1919) conferiu maior ateno aos grupos sociais de expresso no germnica do que aos indivduos considerados singularmente, alm de positivar a proscrio das desigualdades, bem como a proteo e o respeito das diferenas de qualquer ordem. Apesar disso, a nao alem acabou por sucumbir ao pensamento totalitrio deflagrador da Segunda Guerra Mundial, o qual passou a preencher, homognea e argutamente, o espao da igualdade ftica prometida e jamais cumprida, formando um imaginrio de atraentes esteretipos, propcios eliminao das diferenas. Nesse sistema, conforme assinalam Streck e Morais (2006, p. 134), o diferente tornou-se sinnimo de ilcito. 8
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Gauer (1999, p. 15) confere certa razo ao pensamento de Louis Dumont [...] mesmo que essa opinio possa causar algum (mas no suficientemente) incmodo mal-estar - quando este alude

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Desse modo, a subjugao dos povos considerados inferiormente diferentes, que serviu de mote Segunda Guerra Mundial, conferiu novos contornos ao modelo estatal, agora, mais focado nos direitos sociais. Ocorre, pois, [...] uma densificao do princpio da justia social, fruto das reivindicaes das classes menos favorecidas sobretudo da classe operria como meio de compens-las da extrema desigualdade em relao classe empregadora, sobre a qual recaa o poder econmico (SARLET, 2000, p. 50). Assim, novos ramos do Direito foram criados, como forma de [...] instrumentalizar e garantir as promessas de segurana social do Estado Providncia (CARVALHO, 2004). Nesse contexto, tambm o sistema penal como um todo sofreu um alargamento no seu mbito de incidncia, diante da nova imposio de tutela aos bens jurdicos coletivos, os quais passaram a se estruturar de forma diversa dos direitos individuais previstos na matriz ilustrada (CARVALHO, 2004). A partir de meados do sculo XX, constatada a incapacidade estatal para atender s demandas crescentes de sua estruturao providencial, o Estado entrou em crise, fazendo emergir o modelo neoliberal de acumulao de riquezas. Com isso, evidenciaram-se novas formas de excluso, relacionadas perda do status de cidado dos indivduos hipossuficientes. Essa perda no se deu apenas em decorrncia das restries econmicas, impostas s parcelas mais dbeis da populao, mas, tambm, em razo de [...] qualquer caracterstica que as possa diferenciar (raa, nacionalidade, religio et coetera) (CARVALHO, 2004, p. 192) , impulsionando, assim, a formao de movimentos sociais em defesa das minorias, sobretudo, tnicas e sexuais. Diante dessa essncia, surgem direitos de carter preponderantemente defensivos (SARLET, 2000, p. 52), com reflexos, mais uma vez, no mbito penal. Dessa forma, o discurso maximizador dos aparelhos repressivos, j potencializado quando da transio do modelo liberal de mnima interveno para o Estado-Providncia, volta-se, tambm, vitimizao dos sujeitos pertencentes aos estratos inferiores da sociedade como titulares de bens jurdicos
que o nacional-socialismo revelou, em verdade, a essncia da sociedade contempornea. Diz a autora: A atomizao do indivduo, tal como referida por DUMONT, fez prevalecer uma tenso contraditria. Por um lado, a emancipao do indivduo gerou o individualismo arrebatado; por outro, uma coletivizao ao extremo, isto , o nivelamento de todas as diferenas conduziu a pior das tiranias. Esse fato eliminou o carter carismtico do vnculo social e abriu a possibilidade de eliminarem-se os laos de solidariedade que unia as comunidades e que permitiam toda a estruturao social.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

individuais e difusos (AZEVEDO, 2006, p. 57). A inteno era proteg-los das mazelas sociais consideradas intolerveis. Paralelamente, como consequncia da eroso da soberania do Estado nacional (SANTOS, MARQUES e PEDROSO, 1996, p. 37), emerge um novo pluralismo jurdico, vale dizer, um novo direito transnacional em coexistncia com o direito ptrio de cada pas. Nesse sentido, tem-se na Declarao dos Direitos Humanos de 1948 o marco para uma nova gerao de direitos: os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade (SARLET, 2000, p. 51). Com esses direitos, verifica-se uma substituio da titularidade de direitos individuais e coletivos, por uma universalidade abstrata e concreta, decorrente da positivao de direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos. Dessa forma, a Declarao dos Direitos Humanos passou a impor, de forma expressa, a igualdade de todos perante a lei, vedando quaisquer comportamentos discriminatrios ou de incitamento s discriminaes de qualquer ordem. Segundo Piovesan et al (1999), a partir desse sistema global de proteo, o ente abstrato, genrico e despersonalizado cedeu lugar ao sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc. A Declarao dos Direitos Humanos retomou, em certa medida, os ideais iluministas do final do sculo XVIII, afigurando-se como o efetivo caminho concretizao do princpio da igualdade em mbito universal. Assim, termos como raa, cor, origem nacional ou tnica passaram a ser centrais em matria de direitos humanos, tornando-se objeto de tutela de vrios outros instrumentos de proteo complementares, como a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1965 9, a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 1969, e o Estatuto da Corte Penal Internacional, em 1998. 10
Ratificada pelo Brasil, em 27 de maro de 1968. Convm destacar que, aps a Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia correlata, realizada em Durban, em 2001, as chamadas aes afirmativas passaram a ser contempladas como um dos principais instrumentos de reduo das desigualdades tnicas. Tais polticas, consideradas de discriminao positiva, so definidas por Sarmento (2006, p. 154) como medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam a promover a igualdade substancial, por meio do acesso ao ensino superior, empregos privados e/ou cargos pblicos, maior representao poltica, entre outras hipteses, atravs da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos considerados em situao desfavorvel (negros, ndios,
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Nessa esteira, a maioria das Constituies dos pases ocidentais passou a dispor sobre a igualdade de todos sem distino, a exemplo do previsto na Constituio Italiana, de 27 de dezembro de 1947 11; na Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949 12; e na Constituio Francesa, de 4 de outubro de 1958 13; seguidas pela Constituio Portuguesa, de 2 de abril de 1976 14; e pela Constituio Espanhola, de 27 de dezembro de 1978 15. Tal arcabouo protetivo, contudo, no se restringiu s previses constitucionais, produzindo reflexos tambm nas legislaes penais ptrias. Assim, um dos primeiros pases a criminalizar as prticas discriminatrias foi a Itlia, que, aps ratificar a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, editou a Lei n 654, de 13 de outubro de 1975. O artigo 3 penalizou, com at trs anos de priso, a difuso de ideias baseadas em superioridade racial ou nacional, bem como o cometimento ou incitao de atos discriminatrios, em razo de raa, etnia, nacionalidade ou

homossexuais, mulheres, portadores de deficincia), que, por essa razo, seriam vtimas em potencial de discriminao e estigma social. Assim, as aes afirmativas passaram a ser utilizadas como forma de promoo do pluralismo e do fortalecimento da identidade e da autoestima dos grupos favorecidos, configurando importante mecanismo de uma justia igualitariamente distributiva e compensatria para esses segmentos. 11 Artigo 03 - Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem discriminao de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pessoais e sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem social e econmica que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do Pas. 12 Ttulo I - Dos Direitos Fundamentais: Artigo 03 - Todos sero iguais perante a lei. Homens e mulheres tero os mesmos direitos. O Estado dever promover uma efetiva igualdade entre mulheres e homens, agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Ningum poder ser prejudicado ou privilegiado em razo de sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e procedncia, crena, convices religiosas ou polticas. Ningum poder ser prejudicado em razo de deficincia. 13 Artigo 1 - A Frana uma Repblica indivisvel, laica, democrtica e social. Ela assegura a igualdade perante a lei a todos os cidados, sem distino de origem, raa ou religio. Ela respeita todas as crenas. 14 Artigo 13 - 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever, em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. 15 Artigo 14 - Os espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer discriminao alguma, por razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou circunstncia pessoal ou social.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

religio (se tais atos se revestirem de violncia ou incitao violncia, a pena mxima pode chegar a quatro anos de priso). 16 De outra parte, ainda que fora do mbito dos regimes democrticos, o Cdigo Penal de Cuba, de 30 de abril de 1988, conferiu maior amplitude ao delito contra el derecho de igualdad, estabelecendo sanes privativa de liberdade (de seis meses a dois anos) e multa, alternativa ou cumulativamente 17, queles que efetivamente discriminarem, ou apenas incitarem a discriminao, em razo da raa, cor, etnia, origem nacional ou do sexo das pessoas. A partir da dcada de 90, tambm a Argentina 18, a Alemanha 19, a Espanha 20 e a Frana 21 passaram a dispor sobre os crimes de discriminao
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Esta lei foi regulamentada pela Legge Mancino (Lei n 205, de 27 de abril de 1993), a qual dispe sobre as medidas de emergncia em matria de discriminao racial, tnica e religiosa. 17 Artigo 295- 1. O artigo em comento sanciona com a mesma penalidade os atos de difuso de ideias baseadas na superioridade ou no dio racial, bem como os atos de violncia ou incitao contra qualquer raa ou grupo de pessoas de outra cor ou origem tnica. Interessa anotar, ainda, que a Lei Penal cubana uma das nicas codificaes a contemplar o crime de apartheid que, ao contrrio do delito contra o direito de igualdade considerado atentatrio aos direitos individuais , visa a tutelar a segurana do Estado diante de atos considerados ofensivos paz e ao direito internacional. Nesse contexto, o crime de apartheid (artigo 120, do Cdigo Penal de Cuba) rene uma srie de condutas tendentes dominao de grupos raciais e promoo de polticas de extermnio, segregao e discriminao racial, cujas sanes vo desde a privao de liberdade (com penas de dez a vinte anos) at a pena de morte. 18 Lei 23.592/98. Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitrias de los derechos y garantias fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. 19 Ver, especificamente, os artigos 130 e 240 do Cdigo Penal Alemo, com a ltima reforma de 31 de janeiro de 1998. Disponvel em http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obras/stgb.pdf (ltimo acesso em: 16 fev. 2008). 20 Artculo 510 - 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala. 21 O Cdigo Penal Francs, com as alteraes produzidas pela Lei 2002-303, de 04 de maro de 2002, ao tratar dos atentados contra a dignidade da pessoa (Captulo V), no s elenca as

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por motivo de raa, etnia, religio, nacionalidade, ideologia, opinio poltica, sexo, posio econmica, condio social ou caractersticas fsicas. Nesse aspecto, merecem destaque a lei penal antidiscriminatria argentina 22 e o Cdigo Penal Espanhol 23, os quais, juntamente com o Diploma Penal da Colmbia alterado pela Lei n 890/2005 24 , preveem as motivaes raciais, tnicas, ideolgicas, religiosas, sexuais, como circunstncias de agravamento de pena, sem prejuzo da tipificao das prticas discriminatrias como crime autnomo. 25 No Brasil, da mesma forma, a consagrao do princpio da igualdade, atrelado ao rechao de todas as formas de preconceito e de discriminao ocorreu a partir de uma srie de medidas legislativas, notabilizadas pelo contexto histrico de suas promulgaes, conforme se analisar a seguir.

condutas discriminatrias punveis com penas de priso e/ou multa, como conceitua a discriminao para tais fins, em relao s pessoas fsicas e jurdicas. (Artigo 225-1. Constitui discriminao toda distino efetuada entre pessoas fsicas por razo de sua origem, sexo, situao familiar, aparncia fsica, patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas, costumes, orientao sexual, idade, opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada. Constitui igualmente uma discriminao toda distino efetuada entre pessoas jurdicas por razo de origem, sexo, situao familiar, aparncia fsica, patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas, costumes, orientao sexual, idade, opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada de todos ou alguns de seus membros). 22 Artculo 2. Elvase em um trcio el mnimo y el mdio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u dio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir em todo o em parte a um grupo nacional, tnico, racial o religioso. Em ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. 23 Artculo 22. Son circunstancias agravantes: [...] 4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca. 24 Artculo 58. Circunstancias de mayor punibilidad: Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: [...] 3. Que la ejecucin de la conducta punible est inspirada en mviles de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la ideologa, la religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o alguna enfermedad o minusvala de la vctima. 25 A propsito, v. artigos 314 e 511 a 518 do Cdigo Penal Espanhol. Disponvel em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2008.

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3. O REVERSO DA IGUALDADE: O PRECONCEITO NO CONTEXTO HISTRICO DA LEGISLAO BRASILEIRA As diversas transformaes pelas quais passou o Estado Moderno adquiriram caractersticas prprias, no cenrio brasileiro. No obstante os preceitos igualitrios terem sido consagrados pelo ordenamento jurdico, praticamente desde o Brasil Imprio, a evoluo histrica das Constituies e diplomas penais do Brasil evidencia o conflito entre a primazia formal da igualdade e a discriminao real, perpetrada pelo prprio Estado. O eixo da programao criminalizante, no Brasil, teve seu incio no perodo colonial, com as Ordenaes Filipinas, cuja vigncia se estendeu do Descobrimento at as primeiras dcadas do sculo XIX. As Ordenaes admitiam expressamente uma srie de atos discriminatrios. o que evidencia a previso de pena de morte, aos cristos e infiis que mantivessem relaes sexuais entre si; da pena de multa imposta aos mouros e judeus que andassem sem sinal e das penas de aoitamento, confisco de bens e degredo perptuo, aos ciganos, armnios, arbios, persas e mouriscos de Granada e seus descendentes que entrassem no Reino. 26 Com o advento da Constituio de 1824, que com significativa influncia liberal previu a organizao de um cdigo criminal, com base na justia e equidade (art. 179, XVIII), instituiu-se, em 1830, o primeiro Cdigo Criminal do Brasil. 27 Segundo Zaffaroni et al. (2003), o Cdigo Criminal de 1830 simbolizava a contradio existente entre as ideias liberais e a escravido vigente no Brasil 28. Dessa forma, embora no se configurasse uma extensa programao criminalizante, a utilizao do poder punitivo fazia-se precipuamente pelos movimentos de centralizao/descentralizao, entre as organizaes judiciria e policial. Para Zaffaroni et al. (2003, p. 428), as razes do autoritarismo policial e
Ver Livro V das Ordenaes do Reino. Disponvel em: <http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verlivro.php?id_parte=88&id_obra=65>. Acesso em: 16 fev. 2008. 27 Entre outras sanes, o Cdigo Penal do Imprio considerava crime a perseguio contra adeptos de outras religies, porm desde que estas respeitassem a religio oficial do Estado e, bem assim, no ofendessem a moral pblica, cuja definio partia de critrios extremamente subjetivos. 28 Nesse Cdigo, a situao dos escravos era extremamente paradoxal, pois, ao mesmo tempo em que eram considerados pessoas para figurarem como rus, permaneciam sendo considerados coisas, passveis de roubo ou estelionato, dos quais eram vtimas seus senhores proprietrios.
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do vigilantismo brasileiro encontram-se fincadas nessa conjuntura histrica, que demarcou o inevitvel fracasso do projeto liberal. A incoerncia entre o ideal burgus e o apego manuteno da cultura escravagista manteve-se no Cdigo Penal Republicano de 1890. Nesse diploma, os tipos penais eram marcadamente direcionados preservao de lugares sociais, [...] cujas delimitadas fronteiras no poderiam ser ultrapassadas, funcional ou mesmo territorialmente (ZAFFARONI et al, 2003, p. 457). 29 Em outras palavras, para que houvesse ordem, nada poderia estar fora do seu devido lugar. Por outro lado, o saber tcnico-cientfico estava em voga na poca e, dessa influncia, no restou imune o Brasil. O positivismo criminolgico difundido pela trade Lombroso-Ferri-Garofalo at quase meados do sculo XX; o etnocentrismo emprico a comprovar a inferioridade biolgica dos homens em relao s mulheres, dos adultos s crianas e velhos, dos sos aos doentes, dos colonizadores aos colonizados, dos heterossexuais aos homossexuais (ZAFFARONI et al, 2003, p. 570); o arianismo: eram as ideias que permeavam o esprito igualitrio do penalismo liberal brasileiro. Mesmo com o advento da Constituio da Repblica de 1891 a estabelecer a igualdade de todos perante a lei, sem privilgios de nascimento 30 , as teorias propagadoras do carter cientfico da inferioridade das raas encontravam-se em franco desenvolvimento no Brasil. Nomes como Slvio Romero, Oliveira Vianna e Nina Rodrigues difundiam seus estudos raciais a partir de um universo semntico nico, cujas palavras de ordem eram o cientificismo, o determinismo, a superioridade, o branqueamento, a degenerao/regenerao, a eugenia, a imigrao e a nacionalidade (SILVEIRA, 2006, p. 15-6). 31
O artigo 379 do Cdigo Penal de 1890, v. g., previa como crime [...] disfarar o sexo, tomando trajos imprprios do seu, e traz-los publicamente para enganar. Pena priso celular por quinze a sessenta dias (GREEN; POLITO, 2006, p. 79). 30 Artigo 72, 2. 31 Segundo Nina Rodrigues [1894?], fiel seguidor dos ensinamentos de Ferri, a igualdade perante a lei proposta no Brasil era invivel do ponto de vista criminal, porquanto, em sendo a regra os conflitos entre os civilizados-brancos e as demais raas inferiores consideradas, por ele, moral e fisicamente desiguais , no haveria lugar para uma igualdade poltica. Segundo o mdico e antroplogo, era necessrio dividir-se a legislao penal por regies geogrficas, dada a [...] accentuada differena da sua climatologia, pela conformao e aspecto physico do paiz, pela diversidade ethnica da sua populao, j to pronunciada e que ameaa mais accentuar-se ainda.
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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

Nesse norte, para Zaffaroni et al. (2003, p. 443), o racismo teve uma explicvel permanncia no discurso penaltisco republicano, fato que muito se deveu contribuio do saber mdico agregado tcnica policial. Dessa combinao, resultou, em finais do sculo XIX, uma verdadeira interveno higienista, bem sintetizada pela frase do ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Viveiros de Castro: [...] o crime o efeito do contgio, transmite-se como um micrbio (ZAFFARONI et al., 2003, p. 443). De outra parte, todas essas acepes mantinham estreita relao com a estrutura econmica da Primeira Repblica fundamentalmente agroexportadora e baseada nas grandes propriedades rurais. Para os autores, havia dois extremos. Pela ponta dominante, a tal estrutura correspondiam relaes sociais de dominao expressas no coronelismo. Pela outra ponta, havia os escombros sociais da escravaria eventualmente aproveitada, os pobres livres (transformados em tropeiros, sitiantes, agregados, camaradas, cujas desconfortveis estratgias de sobrevivncia provinham ainda do escravismo) e os contingentes de imigrantes (grande aposta das oligarquias, visando ao embranquecimento nacional) (ZAFFARONI et al., 2003, p. 442). 32 Ainda sob a vigncia do Cdigo Penal Republicano, a partir de 1930 iniciou-se o declnio das teorias raciais, sobretudo, com as publicaes Casagrande e Senzala e Sobrados e Mucambos, de Gilberto Freyre, em que o socilogo passou a usar a expresso cultura inferior, em lugar de raa inferior. De acordo com a concepo de Freyre (1999), questes como a inferioridade do negro e do ndio, em relao ao homem branco, no estavam associadas a um determinismo racial, mas a critrios histrico-culturais, como a escravido e o nomadismo. Alm disso, no caso da colonizao brasileira, a ideia de superioridade racial teria sido suplantada tambm pelo critrio da pureza da f, ou seja, pela f catlica, apostlica, romana, predominante na sociedade colonial portuguesa, no sculo XVI, como condio de aceitao pela sociedade (FREYRE, 1999, p. 196). Esse esprito de confraternizao e solidariedade tnicas vislumbrado por Freyre, na mestiagem caracterizadora da nossa brasilidade33 ganhou
Assim, determinadas prticas realizadas somente por (ex-) escravos como a capoeiragem eram previstas como crime, no obstante a abolio. 33 Em um dos trechos de Casa-grande & Senzala, Freyre (1999, p.91) assim define a sociedade brasileira: Hbrida desde o incio, a sociedade brasileira de todas da Amrica a que se constituiu mais harmoniosamente quanto s relaes de raa: dentro de um ambiente de quase reciprocidade
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corpo no plano poltico, a ponto de criar a ideia de uma sociedade plstica e democrtica, que se autoconsiderava potencialmente aberta do ponto de vista racial (SILVEIRA, 2006, p. 23) 34. Tal concepo da sociedade talvez explique o fato de que, aps a Constituio da Repblica de 1934 assegurar a igualdade de todos, sem privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas 35, a Constituio de 1937 tenha retomado a antiga redao, disposta no artigo 72, 2 da Constituio de 1891, preconizando, apenas: todos so iguais perante a lei. Eis, assim, o complexo contexto histrico constitucional em que vigeu o Cdigo Penal de 1890. J o Cdigo Penal de 1940, considerado o centro programtico da criminalizao do Estado Social, refletiu as transformaes sociais ocorridas a partir do fim da velha Repblica, sobretudo, no que tange s consequncias da Grande Depresso e do esgotamento do modelo agroexportador, ambos condutores do arroubo industrial que se seguiu at a Segunda Guerra (ZAFFARONI et al., 2003). O Diploma Penal de 1940 vigente at os dias atuais teve por mrito abandonar os critrios oferecidos pela Antropologia Criminal lombrosiana, num perodo em que o positivismo criminolgico se mantinha em alta no cenrio internacional (ZAFFARONI et al., 2003). Pouco depois, a Constituio de 1946 reafirmou o princpio da igualdade e previu, pela primeira vez, no serem toleradas quaisquer propagandas de cunho preconceituoso, quanto raa ou classe.36
cultural que resultou no mximo de aproveitamento dos valores e experincias dos povos atrasados pelo adiantado; no mximo de contemporizao da cultura adventcia com a nativa, da do conquistador com a do conquistado. 34 o que Florestan Fernandes (1978, p. 256) nomeou como o mito da democracia racial. 35 Artigo 113. No obstante tal positivao, consta a aprovao de emenda constitucional, proibindo a concentrao de populacional de imigrantes no Brasil. Doze anos depois, durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1946, a emenda 3.165, num verdadeiro flego niponfobo, proclamou ser proibida a entrada no pas de imigrantes japoneses de qualquer idade e de qualquer procedncia. Nesse interregno, porm sobretudo aps a entrada do Japo na Segunda Guerra Mundial, em 1941 -, o Estado Novo brasileiro incorporara o preconceito antinipnico, confiscando bens das empresas nipnicas instaladas no Brasil e proibindo que a lngua japonesa fosse falada em pblico (SUZUKI JR., 2008, p. 4-5). 36 Artigo 141, 5: Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

Passados cerca de cinco anos, o Brasil editou a Lei Afonso Arinos, primeiro diploma infraconstitucional prevendo como contraveno penal a prtica de atos resultantes de preconceito de raa ou de cor.37 Esses atos restaram definidos em nove artigos, todos relacionados a determinadas recusas, por parte de estabelecimentos comerciais, rgos pblicos e instituies de ensino, em razo de preconceito de raa ou de cor. Como exemplos, podem ser referidos: a negativa de hospedagem em hotel ou similares (artigo 2) ou a obstaculizao do acesso a emprego pblico, em quaisquer setores da administrao direta e indireta (artigos 6 e 7). Na viso de Silva, porm (1994, p. 128):
Por ironia, o principal mrito da lei [Afonso Arinos] foi descrever a forma como se dava a discriminao (alis, nem o termo discriminao nem o termo segregao aparecem no texto [...]. Se por um lado, todavia, a lei contribuiu para que se reduzissem as manifestaes explcitas de discriminao (e no do preconceito, como o termo usado no texto), por outro lado contribui para a sofisticao das atitudes [...] discriminatrias. [...] Agora se passaria aos requintes da hipocrisia, pois a tipificao da contraveno, como posta na lei, sempre foi difcil, dificlima, de caracterizar; praticamente impossvel. Ora, quem iria declarar o motivo por preconceito de raa ou de cor para obstar o acesso de negros a locais, estabelecimentos, cargos e empregos? No. Agora ser a era dos estratagemas e dos artifcios.

Outra importante crtica Lei Afonso Arinos centrou-se na descrio particularista das condutas tpicas consideradas preconceituosas, fruto, segundo Prudente (1989), da motivao do autor do anteprojeto de lei:
Resultado da emotividade e improvisao, esta lei teve como causa imediata a discriminao racial sofrida por seu motorista negro, que h trinta e cinco anos servia sua famlia e que teve sua entrada barrada em uma confeitaria no Rio de
5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. 37 Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951.

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Janeiro. Tambm na poca, um hotel no Rio de Janeiro recusou hospedagem a uma atriz negra, norte-americana (PRUDENTE, 1989, p. 138).

Nesse rumo, infere-se que a preocupao do legislador brasileiro com o preconceito de raa ou de cor relacionou-se mais com a coibio de prticas cotidianas, ligadas a violaes de direitos individuais, do que com a efetiva adeso universalidade abstrata e concreta decorrente da positivao de direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, inaugurada com a Declarao de 1948. Sobre essas bases, o legislador nacional passou a manifestar maior preocupao com a proteo das minorias, relacionando-as dignidade da pessoa humana, promoo da igualdade material e necessidade de eliminao das prticas discriminatrias. O diferencial, porm, est no fato de que tais questes comearam a ser analisadas no s do ponto de vista jurdico, mas tambm, e principalmente, por um vis econmico e social. 38 Desse modo, segundo Silva (1994), a igualdade perante a lei tornou-se o discurso oficial no Brasil. A receita seria precisa: a legislao trataria da retrica igualitria, e a poltica cuidaria de preservar a desigualdade (SILVA, 1994, p. 126). Prova disso que a Constituio de 1967, bem como a Emenda Constitucional n 1, de 1969, reafirmaram o princpio de igualdade de todos perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas, prevendo a punio por lei do preconceito de raa. 39 No mesmo ano, foi promulgada a Lei de Imprensa, sancionando com pena de um a
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Como observa Zaffaroni et al (2003, p. 475-7), as legislaes penais extravagantes, surgidas em sequncia ao CPP de 1940, revelaram tendncias poltico-criminais inteiramente compatveis com o cenrio de um sistema penal inscrito num estado de bem-estar, como bem demonstram as leis penais dirigidas proteo especial de sujeitos fragilizados. 39 Artigo 150, 1 e artigo 153, 1, respectivamente. Art. 150 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes nos Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 - Todos so iguais perante a lei, sem distino, de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei. Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos seguintes: 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

quatro anos de deteno o ato de fazer propaganda de preconceitos de raa ou de classe. 40 Importante giro, porm, deu-se com a breve Lei 7.437, de 20 de dezembro de 1985 41, que acrescentou estrutura descritivo-particularista da Lei Afonso Arinos a previso genrica: [...] constitui contraveno [...] a prtica de atos resultantes de preconceito de raa, de cor, de sexo ou de estado civil. 42 Como a seguir se ver, esse modelo agregado foi o escolhido para estruturar a legislao penal antipreconceito, subsequente ao advento da Constituio Federal de 1988. 4. DA CONSTITUCIONALIZAO CRIMINALIZAO NOTAS CRTICAS ACERCA DA CRIMINALIZAO DO PRECONCEITO (OU UM PRELDIO INEFICCIA DA TUTELA PENAL DA IGUALDADE) Com a Carta Magna de 1988, assenta-se uma srie de medidas concretas e objetivas, tendentes aproximao social, poltica e econmica, entre os jurisdicionados, de modo a afastar os postulados formais e abstratos de isonomia jurdica. Nesses termos, a Constituio de 1988 erigiu o princpio da igualdade como um dos mais importantes direitos fundamentais de nossos dias, sendo considerado, na viso de Bonavides (1997, p. 341), o direito-chave, o direito guardio do Estado social. J em seu Prembulo, elegendo a igualdade e a justia como valores supremos, a CF/88 propugna por uma sociedade fraterna e sem preconceitos, estabelecendo, como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 43 No comentrio de Silva (1994, p. 131), o Estado reconhece que no basta declarar a igualdade perante a lei, assumindo a responsabilidade de promover o bem de todos, mediante providncias objetivas. Adiante, o artigo 5 disps serem todos iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, preconizando, pari passu, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais44, sendo a
Artigo 14 da Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Referida Lei foi revogada pela Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a qual passou a definir os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. 42 Artigo 1 da Lei n 7.437/85. 43 Artigo 3, inciso IV. 44 Artigo 5, caput, inciso XLI.
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prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. 45 O constitucionalismo contemporneo, assim, passa a exigir do legislador ordinrio uma postura pautada por coordenadas e indicativos precisos (SILVA, 2001, p. 50). Por conseguinte, exsurge um novo discurso legislativo em torno da igualdade que, de pronto, busca no Direito Penal os subsdios necessrios sua efetivao. Como bem adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), o texto constitucional alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo penal programtico, por ele denominado Constituio Penal dirigente:
Tem-se, desta forma, na histria recente do constitucionalismo nacional, a formao de um ncleo constitucional-penal programtico cujo efeito aliar os mais diferenciados projetos polticos que, sob o manto retrico da construo/solidificao do Estado Democrtico de Direito, optam, em realidade, pela edificao de um Estado Penal como alternativa ao inexistente Estado Social. [...] Exigiuse da estrutura liberal (genealgica) do direito penal algo que dificilmente ter capacidade resolutiva, projetando severos ndices de ineficcia. Desde esta perspectiva, podese afirmar a existncia de uma Constituio Penal, idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal, plenamente realizada (CARVALHO, 2004, p. 195-196).

Nesse processo criminalizante, andou mal o legislador, no af de eliminar o preconceito, a discriminao e o racismo, valendo-se da proteo penal. Com efeito, tendo a Constituio preconizado a eliminao do
Artigo 5, caput, inciso XLII. No ponto, segundo interpretao do Ministro Moreira Alves (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004), da anlise restrita da emenda de que resultou a redao do inciso XLII do artigo 5 da CF/88, colhe-se que a pretenso do constituinte visou coibir as discriminaes contra a raa negra, entendida a palavra raa em seu sentido comum, corrente, ou seja, relacionada cor das pessoas e no a grupos humanos com caractersticas culturais prprias. Segundo Moreira Alves, [...] se se considerar que qualquer discriminao a membros de grupo humano com caractersticas culturais prprias configura a prtica de racismo, teremos, considerados os tipos penais da legislao ordinria relativos discriminao, quando motivados pela raa, que sero eles imprescritveis, como por exemplo, o de impedir o acesso ou recusar atendimento em sales de cabeleireiros [...] ou ento, negar ou impedir a inscrio ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau. E crimes esses que so sancionados com penas leves, j que a mais grave de recluso de dois a cinco anos, ao passo que crimes com penas muito maiores, como o homicdio simples, sem falar nos hediondos, no so imprescritveis (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 46).
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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

preconceito e da discriminao (artigo 3), previsto a punio de qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5, inciso XLI) e diferenciado o racismo dessas discriminaes (artigo 5, inciso XLII) 46, o que se seguiu em termos de legislao ordinria foi um pandemnio conceitual. No anseio de produzir uma hiperlegislao, capaz de igualar a todos e de eliminar as vicissitudes humanas acerca das diferenas, o legislador ordinrio amalgamou o comando constitucional a uma base legislativa j existente e reconhecidamente ineficaz (leia-se: Lei Afonso Arinos). 47 Com isso, ignorou as consequncias prticas de no se atentar para os reais limites do Direito Penal, no trato de questes to complexas, como o so o preconceito, a discriminao e o racismo. Foi nesse contexto que a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor 48: a punio a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, prevista no comando constitucional, limitou-se, assim, a praticamente reproduzir o elenco contravencional da Lei Afonso Arinos. A partir de ento, porm, as sanes passaram a variar de um a cinco anos de recluso e, cerca de oito anos aps, foi aprovada a Lei n 9.459, de
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Tal fato se deu muito em razo do agudo discurso promovido pelo movimento negro que, dos grupos de proteo s minorias, existentes na poca, era o que exercia maior presso para que as prticas discriminatrias por raa ou cor fossem erigidas categoria de crime (SILVA, 2001, p. 53). Alis, ao que consta do Projeto de Lei n 668/1988, as justificaes da Lei antipreconceito apoiaram-se na excluso do negro, na privao do seu direito cidadania e no quanto a prtica do racismo vinha sendo estimulada, por restar prevista apenas como contraveno penal, tornando imperiosa a criminalizao. 47 Para Jorge da Silva (1994, p. 157), a partir da Lei Afonso Arinos que comearam a ser desenvolvidos outros mecanismos para escamotear a discriminao. Expe o autor que, com o advento da Carta Constitucional de 1988, bem como da Lei 7.716/89, a chamada Lei Ca, Diante da euforia de importantes setores progressistas e da apreenso de no menos importantes setores conservadores brancos, as atenes voltaram-se para o que, na prtica, representaria a nova ordem em relao anterior, ou seja, a que considerava o racismo como uma mera contraveno. Nada mudou. A realidade que a Lei Afonso Arinos se esgotara no sentido de os discriminadores passarem a procurar sutilezas para praticar o racismo, como as alegaes evasivas to conhecidas: de que o negro no teria vaga em hotel porque estaria lotado; todas as mesas vazias do restaurante estariam reservadas; o apartamento vago acabarade ser alugado; o clube social no estaria admitindo novos scios; a escola no teria mais vagas; a vaga no emprego j teria sido preenchida. O que a Lei Afonso Arinos implantou foi a hipocrisia, que se vai cristalizar com a Lei CA. Ora, quem vai admitir publicamente que o negro no conseguiu o emprego pretendido, e para o qual estava qualificado, porque a empresa prefere brancos? evidente, repita-se e repita-se, que, ao fazer a opo de tratar o problema social sob a tica penal, a elite brasileira no quis enfrentar o problema (SILVA, 1994, p. 157-8). 48 Artigo 1 da Lei n 7.716/89.

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13 de maio de 1997, promovendo considerveis mudanas na legislao penal antipreconceito. No que interessa ao objeto dessa explanao, primeiramente, a Lei n 9.459/97 acresceu ao artigo 1 da Lei n 7.716/89 a punio dos crimes resultantes tambm de discriminao por motivo de etnia, religio ou procedncia nacional, sendo o crime qualificado, se cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza. 49 O segundo aspecto refere-se tipificao da prtica, induzimento ou incitao discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional (artigo 20). 50 Por fim, a referida lei adicionou ao Cdigo Penal o instituto da injria qualificada (tambm denominada injria preconceituosa ou injria racial), prevendo pena de recluso de um a trs anos para as hipteses de ofensa honra subjetiva da vtima, com a utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou origem. 51 A propsito, embora dotados de elementos normativos dependentes de valorao tica de carter extremamente subjetivo, portanto , os tipos penais acolhidos pela legislao brasileira receberam maior potencialidade ofensiva do que os crimes culposos contra a vida. Como analisa Cezar Bitencourt (2006, p. 406):
Desde o advento da presente lei, tm-se cometido equvocos deplorveis, pois simples desentendimentos, muitas vezes, sem qualquer comprovao do elemento subjetivo, tm gerado prises e processos criminais de duvidosa legitimidade, especialmente quando envolvem policiais negros e se invoca, sem qualquer testemunho idneo, a prtica de crime de racismo, ou, ento, em simples discusses rotineiras ou em caso de mau atendimento ao pblico, quando qualquer das partes negra, invoca-se logo crime de racismo, independentemente do que de fato tenha havido. [...] Por todas essas e outras razes, recomenda-se, mais que nos outros fatos delituosos, extrema cautela para no se correr o risco de inverter a discriminao preconceituosa, com o uso indevido e abusivo da proteo legal.
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Artigo 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa [...] 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza: Pena recluso de dois a cinco anos e multa. 50 Artigo 20, 1. Pena: recluso de dois a cinco anos e multa. 51 Artigo 140, 3, do Cdigo Penal.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

Desse modo, observa-se que, sobre uma estrutura legislativa contravencional ultrapassada e ineficaz, a lei foi apresentada como uma panaceia, no tocante ao preconceito, s prticas discriminatrias, ao racismo e injria preconceituosa. Conforme o referido diploma legal, a proteo incide sobre bens jurdicos supra-individuais coletivos 52, no caso de preconceito, prticas discriminatrias e racismo, e sobre as leses a bens jurdicos individuais disponveis, quando se trata da honra das pessoas, na injria qualificada pelo preconceito. 53 Sequioso de tais pretenses, o legislador penal incorreu em omisses e equvocos fundantes, de maneira a enfraquecer os postulados universais, relacionados ao combate a todas as formas de discriminao. 54 Nesse ponto, cumpre aclarar que, no obstante, o Direito Brasileiro, em regra, no estabelea distino quanto s noes de preconceito e de
Confira-se no texto de Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2006, p. 245-280), uma didtica distino acerca da natureza dos bens jurdicos objetos de tutela penal. 53 o que se extrai dos seguintes trechos do Projeto de Lei n 1.240/95: A reputao, o decoro, a honra, a dignidade das pessoas demandam considerao e respeito. As prticas discriminatrias ou de preconceito de raa, cor etnia, procedncia nacional apresentam alarmantes ndices de aumento. Esses atos precisam ser coibidos imediatamente. [...] A Carta Poltica de 1988 dispe em seu art. 5, inciso XLII, que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei. A severa criminalizao de prticas de racismo, prevista na norma constitucional teve seu complemento com a edio da lei n 7.716, de 05 de janeiro de 1989 [...] No se pode negar, obviamente, a importncia da Lei n 7.716 que cumpriu a determinao do legislador constituinte no que concerne a severa criminalizao de prticas racistas. Essas condutas abjetas prosseguem e ampliam seu campo de ao impondo a atualizao da Lei n 7.716, especialmente no que se refere aos tipos penais que precisam ser aumentados para criminalizar atos atentatrios aos bens jurdicos protegidos [...] Este projeto, que aumenta os tipos penais com alterao e acrscimo de artigos lei n 7.716, de autoria do exdeputado Carlos Alberto Ca, visando criminalizar prticas de discriminao ou de preconceito, raa, cor, etnia e procedncia nacional, objetiva resgatar todos esses valores e tacar a impunidade. Por este projeto as citadas transgresses no sero mais tipificadas como delitos de calnia, injria e difamao, e sim, crimes de racismo [grifou-se/ idem]. Queremos eliminar, de todas as formas, a manifestao pblica do odioso preconceito. Este o objetivo do nosso projeto. 54 Convm observar que, mesmo com a criminalizao da discriminao e do preconceito por etnia, religio ou procedncia nacional, acrescida pela Lei 9.459/97, a ementa da Lei n 7.716/89 que sintetiza seu contedo de maneira a permitir, de forma imediata, o conhecimento da matria legislada - manteve-se como determinando os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. Por isso, se tem o embasamento da Lei em fatores intimamente relacionados ao contexto histrico do negro no Brasil, abarcando a proteo contra discriminaes e preconceitos outros, como a procedncia nacional e a religio, que, per si e isoladamente, demandariam fundamentos especficos. No caso do preconceito/discriminao por motivos religiosos, alis, no resta clara a incluso ou no do atesmo, no conceito de religio para fins penais. Entende-se, contudo, que a resposta negativa a tal indagao - a julgar pelos critrios de seletividade do legislador penal, sem embargo dos debates teolgicos e filosficos inerentes ao tema - configuraria efetiva discriminao advinda da prpria lei.
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discriminao como o fazem a Psicologia e outras reas das Cincias Sociais (RIOS, 2008, p. 15) nos tratados e convenes internacionais, bem como nos textos legais de outros pases, o termo preconceito no empregado. Nesses documentos, resta assente a preocupao em se coibir as discriminaes que atentem contra direitos considerados fundamentais, no quais se incluem o racismo, a xenofobia, o genocdio, dentre outras prticas concretas. Logo, apesar da estreita relao existente entre o preconceito, a discriminao e o racismo tm-se que a diferenciao dos termos importante, sobretudo, diante das distines expressas pelo legislador. 55 Isso se evidencia porque, no que toca especificamente ao Direito Penal, os princpios constitucionais penais dentre os quais o princpio da legalidade exigem que a lei penal tenha seu contedo e limites definidos, tanto quanto possvel, pelo prprio texto de lei. Significa dizer que, o princpio da legalidade exige uma determinao ao menos legal e no s interpretativa, ainda que, como salienta Schmidt (2006, p. 184):
Especificamente em relao ao Direito, o fato de uma norma jurdica possuir normalmente um alcance semntico, em alguns casos bastante amplos, no pode nos levar crena de que a interpretao no tenha qualquer limite. Considerando-se que as normas jurdicas expressam-se lingisticamente, a ausncia de limites semnticos impediria o prprio conhecimento da deciso. De outro lado, apesar de a interpretao dos fatos ser essencialmente valorativa, disso no pode resultar que nenhum limite semitico, ainda que negativo, seja vinculante valorao jurdica.

Feito esse excurso, em se atentando para a acepo estrita do sentido de preconceito assim entendido como uma atitude interna que s o enquanto tal , tem-se que somente o Brasil entendeu por criminaliz-lo. Essa postura, portanto, difere da expressa nas legislaes de outros pases que delimitaram a proteo penal prtica do racismo e s demais prticas discriminatrias, na linha preconizada pelos tratados e convenes internacionais. Nesse aspecto, de

Compartilhando de idntica posio, Ktia Elenise Oliveira da Silva (2001, p. 64) anota que, com esta forma de redigir o texto infraconstitucional, o legislador utilizou termos distintos como sinnimos, sem observar, por exemplo, o cunho ideolgico e a amplitude que a expresso racismo comporta. Para a autora, Tal distino faz-se necessria no por preciosismo lingstico, mas porque esta mescla de termos mascara os limites do Direito Penal (SILVA, 2001, p. 103).

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

acordo com Franco et al (2002, p. 2.648), a legislao infraconstitucional, embora calcada pelos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, nos objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil e nos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal, [...] fez-se presente, de forma isolada, traduzindo-se numa desmoralizao do prprio controle social penal. Anote-se que a legislao ordinria, sob o ttulo de lei que define os crimes de preconceito de raa e de cor, buscou criminalizar uma srie de condutas consideradas discriminatrias relacionadas tambm s intolerncias tnica e religiosa, e relativa xenofobia56 e a prtica do racismo. O disps, contudo, expressamente quanto punio dos crimes resultantes de preconceito ou discriminao, sendo esta ltima acrescida em face do advento da Lei 9.459/97, sem que o termo preconceito fosse suprimido. 57 Desse modo, seja por impreciso semntica, seja pela pretenso de se atribuir a maior proteo possvel ao direito igualdade, o fato que a lei penal ordinria, a toda evidncia, acabou por individuar o preconceito e a discriminao, contemplando os dois termos como crimes, no que ultrapassou os limites impostos pela Constituio Federal (artigo 5, inciso XLI). Partindo-se da premissa de que a lei no utiliza palavras desnecessrias, a impreciso legislativa, na hiptese, abre espao a um uso desmedido da atuao penal, em que os pensamentos podem ser punidos. O que comumente ocorre, no entanto, um esvaziamento do prprio atuar penal, pois que o preconceito em si, embora presente, na prtica no pode ser medido, seno por meio de um comportamento concreto, e, nesse caso, j se teria a discriminao ou o racismo, se presente o aspecto ideolgico. Desse modo, consolida-se a sensao de impunidade, pois que a lei, embora existente, no consegue ser cumprida. Por outro lado, a mesma impreciso legal permite que violaes que atentem concretamente contra os direitos fundamentais e contra a dignidade da pessoa humana no sejam adequadamente valoradas, com base em um correto
Tambm, pende de aprovao, no Senado Federal, o Projeto de Lei n 5.003/2001, que torna crime a prtica de discriminao, em razo da orientao sexual das pessoas (homofobia). O texto fora enviado pela Cmara dos Deputados, em novembro de 2006, no constando sua apreciao at o fechamento deste trabalho. 57 A redao original do artigo 1 da Lei 7.716/89 dispunha: Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor. A Lei 9.459/97 alterou tal redao para constar : Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
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enquadramento. Assim, da mesma forma, fortalecem-se o sentimento de impunidade e as ideias de que a lei tem destinatrio certo e de que todos so iguais perante a lei, mas alguns so mais iguais que outros. 5. CONSIDERAES FINAIS Tomando a problemtica do preconceito como pano de fundo, o presente artigo procurou abordar a relevncia histrica conferida pelos ideais iluministas ao direito a igualdade, e como tal preocupao chegou interveno penal, enfatizando as contradies apresentadas pela legislao penal brasileira no combate ao preconceito, discriminao e ao racismo. Como foi visto, apesar de o Brasil lograr um histrico de discriminao estatizada, logo na entrada em vigor da Constituio de 1988, a soluo encontrada, para a eliminao do racismo, do preconceito, da discriminao e das ofensas honra, motivadas por questes raciais, tnicas, religiosas ou de origem utilizados ora como conceitos nicos, ora como polivalentes centrouse na criminalizao. Relegou-se, ento, para segundo plano, outros mecanismos de controle social fora da rea penal. Orientado pela consagrao da igualdade, como princpio mximo, e pelo objetivo fundamental de uma sociedade ideal sem preconceitos, o legislador optou pela interveno penal, sem antes lanar mo de outras medidas voltadas incluso e valorizao das diferenas.58 Assim, de uma legislao, em essncia discriminatria, passou-se, sem escalas, penalizao do preconceito. A justificativa para que a punio se reedite, contudo, cinge-se ao discurso da insuficincia da legislao penal em vigor, a qual, em realidade, no tem evitado o aumento do preconceito e das prticas discriminatrias. Outrossim, o que se observa um certo voluntarismo do legislador penal quando, ao chancelar o princpio da igualdade, vale-se da tutela penal em detrimento a uma maior efetividade na adoo de medidas por outras searas que mais se amoldem s propostas educativas e conscienciais que as temticas em torno do preconceito e da discriminao demandam. Como bem sustenta Andrei Schmidt (2008, p. 88), embora seja insofismvel que o Direito Penal no venha demonstrando qualquer indcio de aptido para combater a criminalidade, em qualquer uma de suas formas, o fato
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de se refletir o quanto a primazia pela criminalizao contribuiu para o hodierno fenmeno de deturpao das aes afirmativas, a exemplo do que vem ocorrendo com os movimentos anticotas.

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CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:

que o mundo atual, mesmo reconhecendo a impotncia do Direito Penal, no est disposto a renunciar a essa modalidade de interveno estatal em busca de novos mecanismos formais ou informais de preveno da criminalidade. At porque, como lembra Casteignede (1997), na medida em que o objeto de estudo consiste em atitudes que um pas no pode aceitar, o papel do Direito Penal parece primordial: a definio das incriminaes e a determinao das correspondentes penas, a busca e o julgamento dos autores de atos de conotao discriminatria ou racista, constituem a base da represso, e tambm a base da preveno, a segunda face do Direito penal, que mostra, assim, sua preeminncia na luta contra a violncia discriminatria. Esquece-se, contudo, que o direito penal [...] no comanda e, muito menos, impulsiona as transformaes sociais (FRANCO, 1996, p.181). Nesses moldes, Muoz Conde (2005) afirma que a tese do Direito Penal, como direito igualitrio, e da pena, como preveno integradora do consenso, insustentvel uma vez que o prprio Direito Penal no protege de forma igualitria todos os bens sobre os quais recaem os interesses dos cidados. O fato , porm, que os crimes de preconceito, em nossa legislao, visam a tutelar penalmente a igualdade de todos sem distino, constitucionalmente assegurada. Mas, at que ponto o Direito Penal apto ao exerccio dessa proteo, na medida em que se utiliza de um arcabouo legislativo materialmente inadequado e propcio a uma certa elasticidade hermenutica, geradora de duvidosa segurana jurdica ? (SCHMIDT, 2006, p. 183-184). Em efetivo, para Ferrajoli (2001), o mais elementar critrio justificador de uma proibio penal deve sempre obstaculizar quaisquer ataques concretos a bens fundamentais individuais ou sociais , assim entendidos no s o dano causado, mas, tambm, o perigo a que so submetidos. De igual modo, para Roxin (2006, p. 17), a funo precpua do Direito Penal garantir aos cidados uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando essas metas no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem, em menor medida, o sistema de liberdades conferido a todos. Nessa ordem de ideias, tem-se por inquestionvel a legitimao da tutela penal de toda e qualquer prtica discriminatria, entendendo-se, como tal, o comportamento verificvel por meio de aes concretas que evidenciem um tratamento diferencial, segregacional e desigual de uma ou mais pessoas, nos mais diversos mbitos da vida social, exclusivamente em razo de suas

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caractersticas culturais, tnicas, raciais, religiosas, sexuais, entre outras de ordem semelhante. O mesmo pode ser dito quanto prtica do racismo, vale dizer, a difuso de ideias que apregoem a existncia de raas humanas inferiores e/ou superiores, a partir de um ponto de vista ideolgico que enaltea/avilte aspectos fsicos, intelectuais, religiosos, enfim, que se entendam ser prprios de apenas um determinado grupo humano. Reitere-se, contudo, que o legislador nacional, ao dar legitimidade aos preceitos constitucionais atinentes promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, visando a fazer valer outro preceito constitucional, qual seja, a criminalizao do racismo, entendeu por bem adaptar tais valores fundamentais a uma legislao contravencional preexistente. Assim, teve incio toda a confuso jurdico-penal, no trato do preconceito, da discriminao, do racismo e, ainda, da injria preconceituosa, tornando a lei penal incua, a qual deveria ser eficaz e desproporcional, em que acaba por geralmente incidir. 59 Em sntese, o Brasil, h mais de meio sculo, busca eliminar o preconceito, a discriminao e o racismo pela via da contraveno penal ou da criminalizao. Constata-se, porm, que a cada alterao legislativa, visando um maior rigorismo, a justificativa do aumento do preconceito e das prticas discriminatrias das mais diversas ordens se repete. Inserem-se, assim, novos tipos penais e aumentam-se as penas cominadas em abstrato, sem se atentar para o fato de que nada adianta a intensificao da interveno penal quando no so acionados (ou no so acionados eficientemente) outros mecanismos capazes de
Com efeito, Antnio Srgio Alfredo Guimares (2004, p. 37), em pesquisa realizada entre os anos de 1989 e 1998, embasada em boletins de ocorrncia policiais e matrias jornalsticas publicadas nos principais peridicos do Brasil, elenca as trs situaes mais rotineiras em que verificvel a prtica de potencial crime de discriminao racial, sem incidncia, contudo, da Lei n 7.716/89, a saber: 1) a discriminao de algum em razo de que a sua cor de pele ou aparncia o tornam suspeito de crimes ou de comportamentos anti-sociais sequer realizveis, como, por exemplo, furtos em estabelecimentos comerciais, roubos em bancos ou condomnios etc. Em tais casos, a cor da pessoa a torna suspeita de ser um criminoso, dando lugar a uma srie de constrangimentos, em diversas esferas da vida social, limitando sensivelmente sua liberdade de ir e vir; 2) o no reconhecimento da posio social de algum em razo da sua cor, limitando o desempenho dessa pessoa nas mais diversas reas da vida; 3) atos de desmoralizao, decorrentes de uma diminuio da autoridade de que uma pessoa est investida, por fora de sua ocupao profissional dada a cor da sua pele. Consoante destaca o autor, apenas as duas ltimas situaes so passveis de registro e, bem assim, enquadrveis como injria racial, na forma disposta no artigo 140, pargrafo 3, do Cdigo Penal.
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CAPTULO II Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em luta por poder simblico
lvaro Filipe Oxley da Rocha 1
O presente artigo inicia por uma abordagem em Teoria Social, com o fim de instrumentalizar uma compreenso preliminar das principais caractersticas dos campos sociais referidos no tema, o campo jurdico, ou do sistema penal e o campo da mdia, para em seguida estabelecer uma abordagem das concepes criminolgicas relacionadas ao tema, de modo a esclarecer a relao de concorrncia por legitimao entre o jornalismo e o sistema penal, para finalmente apontar as divergncias na disputa entre os agentes desses mesmos campos pelo controle do discurso de poder simblico tradicionalmente monoplio do campo jurdico que cria enquanto descreve a realidade social. Desse modo, o artigo que segue se constitui em um esforo no sentido de abordar a relao entre a mdia, em especial a televiso, e o sistema penal, uma interao que reflete os movimentos contraditrios das sociedades atuais quanto a este ltimo, ou seja, por um lado, o questionamento sobre a legitimidade do sistema penal, e por outro, os discursos por sua legitimao e expanso. Nesse sentido, buscamos estabelecer o papel desempenhado pelos meios de comunicao social, ou mdia, no que se refere difuso de ambas as posies. Procuramos compreender os mecanismos de elaborao do produto notcia, levantando-se tambm as referncias tericas que fundamentam a sua argumentao. A partir disso, possvel esboar uma anlise das relaes entre esses campos sociais (jurdico e jornalstico), de seus respectivos agentes, e das lgicas sociais que determinam suas aes. O texto ora apresentado a primeira parte desse esforo, a ser complementado em publicaes decorrentes da pesquisa subsequente.

Doutor em Direito do Estado, Mestre em Cincia Poltica, professor e pesquisador no Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da PUCRS.

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TEORIA SOCIAL, MDIA E SISTEMA PENAL No estudo dos aspectos criminolgicos das sociedades complexas, compreender a relao entre mdia e sistema penal de extrema importncia. Para uma abordagem produtiva do mesmo, entretanto, alguns conceitos, ou instrumentos de anlise sociolgicos, ou de Teoria Social so de extrema utilidade, para a realizao do estudo proposto inicialmente. A descrio da dinmica social na qual se d a interao entre os campos jurdico e jornalstico complexa, e sua apreenso facilmente levada argumentao de senso comum e, mais gravemente ainda, para o senso comum conduzido pelas categorias miditicas de pensamento e classificao (a viso de mundo miditica). Por essa razo, apresentamos, ainda que muito sucintamente, os principais elementos de teoria social que permitem situar essa interao por um prisma sociolgico mais produtivo. As noes de trabalho so, portanto, os conceitos de habitus, de campo social (BOURDIEU, 1989) e poder simblico. Assim, a noo de habitus (BARROS FILHO; S MARTINO, 2003) nasce da necessidade de romper com o paradigma estruturalista 2, sem recair na velha filosofia do sujeito ou da conscincia, ligada economia clssica e seu conceito de homo economicus. Essa noo retoma o conceito da hexis aristotlica, como revisto pela antiga escolstica, e ento rebatizada de habitus; procura-se, desse modo, reagir contra a ideia do indivduo como mero suporte da estrutura social. Assim, seria possvel evidenciar as caractersticas criadoras, ativas e inventivas do habitus individual, as quais no so descritas pelo sentido tradicional da palavra hbito. A noo de habitus, ento, procura induzir no a ideia de um esprito universal, de uma natureza ou razo humanas, mas um conhecimento adquirido e um bem, um capital havido pelo indivduo, tornado desse modo um agente em ao. desse modo que surge o primado da razo prtica, no sentido estabelecido por Kant (1989). O autor procura resgatar, desse modo, o lado ativo do conhecimento prtico, que a tradio materialista marxista tinha abandonado. A utilizao original do conceito de habitus aproxima-se assim da presente, pois contm a inteno terica de sair da filosofia da conscincia sem anular o agente em sua realidade de operador
Designao genrica de diversas correntes de pensamento sociolgico, que se fundam sobre o conceito terico marxista de estrutura, e no pressuposto metodolgico de que a anlise dessas estruturas mais importante do que a descrio ou a interpretao dos fenmenos, em termos funcionais.
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ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:

prtico na construo de objetos na realidade social. Instrumentaliza-se, com esse termo, a dimenso corporal contida numa postura social, inserida no funcionamento sistemtico do agente como corpo socializado. Nesse sentido, o conceito de habitus assim descrito:
(...) O habitus, como diz a palavra, aquilo que se adquiriu, que se encarnou no corpo de forma durvel, sob a forma de disposies 3 permanentes. (...) o habitus um produto dos condicionamentos que tende a reproduzir a lgica objetiva dos condicionamentos, mas introduzindo neles uma transformao: uma espcie de mquina transformadora que faz com que ns "reproduzamos" as condies sociais de nossa prpria produo, mas de uma maneira relativamente imprevisvel, de uma maneira tal que no se pode passar simplesmente e mecanicamente do conhecimento das condies de produo ao conhecimento dos produtos. (BOURDIEU, 1983, pg. 89).

A dinmica do habitus permite a naturalizao dos comportamentos e, desse modo, a aceitao do convencionado como se fosse o nico comportamento e ponto de vista possvel. No entanto, dentro dessa dinmica, deve existir espao para alguma imprevisibilidade nos comportamentos dos agentes, cuja aceitao posterior possa justificar que esses agentes venham a ocupar espaos no campo sem produzir modificaes que possa comprometer a manuteno do campo, as posies ocupadas por agentes mais antigos e o sistema de distribuio das compensaes advindas da aceitao no campo. O habitus historicamente construdo, e no se mantm inativo, renovando-se pelas prticas dos agentes, e sempre encontrando novas formas de reforo suas convices, referidas ao grupo. Portanto, dispe de uma grande capacidade de adaptao, sem que seus princpios fundamentais sejam de fato atingidos. Entretanto, o exerccio do habitus produz resistncia, conduzindo a forte carga de ressentimento nos agentes que so impedidos por qualquer razo de assumi-lo na realidade objetiva, o que pode lev-los a buscar recursos externos ao seu campo, como os recursos da mdia, (denncias, debates, etc.) que surgem como aes pensadas de modo a atingir o campo, ou produzir internamente efeitos que, pelos canais oficiais, no so possveis (ROCHA, 2002).

O termo francs disposition, no original, pode tambm ser traduzido por atitude.

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A noo de campo 4 complementar de habitus na anlise das interaes em foco. Preliminarmente, deve-se esclarecer que, ao se tratar dessa noo, necessrio separ-la de acepes tradicionais, como as da Fsica, segundo a qual o campo uma regio do espao em que se exerce uma fora determinada, ou da psicologia social, na qual o campo um conjunto de processos psquicos que constituem um sistema dinmico, para chegar noo de campo em Sociologia. Para essa ltima cincia, entretanto, deve-se ter presente que esse termo adquire um significado muito extenso, e deixa assim de ser preciso; costuma ser associado aos sentidos de domnio e de sistema. Para a maioria dos socilogos, mantm-se uma ideia bsica de dinmica das foras sociais, relacionadas com um aspecto de disputa entre os agentes. (TOURAINE, 1973) Apresenta sua noo de campo de historicidade como um conjunto formado pelo sistema de ao histrica e as relaes de classes pelas quais a historicidade se transforma em orientaes da atividade social, estabelecendo assim seu domnio sobre a produo da sociedade. Desse modo, o autor assimila, por exemplo, campo poltico noo de sistema poltico, o que no contribui para maior clareza. A referncia adotada, entretanto (PINTO, 2000), elabora uma consistente teoria dos campos sociais, que busca expor os mecanismos que geram tais campos, descrevendo sua estrutura e suas propriedades. Evitando o tratamento residual e pouco objetivo dado a essa noo pela maioria dos seus antecessores, o autor dessa abordagem procura explicit-la da maneira mais precisa como segue:
(...) Um campo, (...), se define entre outras coisas atravs da definio dos objetos de disputas e dos interesses especficos que so irredutveis aos objetos de disputas e aos interesses prprios de outros campos (no se poderia motivar um filsofo com as questes prprias dos gegrafos) e que no so percebidos por quem no foi formado para entrar nesse campo (cada categoria de interesses implica na indiferena em relao a outros interesses, a outros investimentos, destinada assim a serem percebidos como absurdos, insensatos, ou nobres, desinteressados). Para que um campo funcione, preciso que haja objetos de disputas, e pessoas prontas para disputar o jogo, dotadas de habitus que impliquem no conhecimento e no reconhecimento das leis
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A noo de campo aqui utilizada,observamos, a desenvolvida por Pierre Bourdieu, a qual em nada se assemelha de Niklas Luhman, em sua Teoria dos Sistemas.

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imanentes do jogo, dos (BOURDIEU, 1983,pg. 90).

objetos

de

disputas,

etc.

A estrutura interna de cada campo estabelece os valores e metas a serem considerados como objetos legtimos de disputa entre os agentes, pelos padres de pensamento e formao especficos desses agentes, e no h como reduzir ou cambiar os valores de um campo social pelos valores de outro campo, em funo do treinamento recebido pelos agentes para que possam encontrar orientao dentro do campo, conhecer e reconhecer os agentes acima e abaixo de si na hierarquia, e dominar os mecanismos vlidos de mobilidade internos do campo social no qual o mesmo se insere (o habitus). Assim, em razo da necessidade de um longo treinamento, no apenas nas escolas formais, os principais investimentos para a insero em cada campo com frequncia independem do agente, sendo definidos muitas vezes na origem, pela famlia. O autor aponta a situao especfica de cada campo social, identificando-a com a orientao dos agentes que ocupam as posies mais altas na hierarquia do campo, e que surge claramente ao se indicar as instituies envolvidas. Mas h que se destacar tambm as estratgias adotadas por esses agentes para a realizao de seus objetivos, ligados aos objetivos oficiais do campo. A adoo de estratgias mais ou menos rgidas, ou flexveis em relao s demais instituies e seus agentes, relacionada identidade entre os mesmos, em geral forjada em lutas anteriores, possibilita o estabelecimento ou no de novas estratgias, visando a manuteno do campo com o equilbrio dos interesses dos agentes, o que pode determinar aes e lutas abertas ou silenciosas entre os grupos de agentes. No caso do campo jurdico, a intromisso de presses externas, especialmente as, do campo poltico, frequentemente veiculadas pela e com a mdia, por exemplo, tendem a ser, em princpio, ignoradas por seus agentes, os juristas, pois o acesso ao campo no deve estar disponvel, em princpio, para agentes que no disponham das condies exigidas pela lgica interna do mesmo (domnio da linguagem especfica, posio interna reconhecida, etc.) para reconhecimento e interao, o que significaria dever o mesmo submeter-se aos interesses e avaliao pelos integrantes do campo, se desejar ser reconhecido, e mesmo ouvido. Observe-se que tal no ocorre desse modo no campo poltico, diretamente submetido presso miditica, no qual essas presses so consideradas legtimas sem hesitao, pois representariam, segundo a crena dividida por esses agentes, uma suposta opinio pblica, que definiria a lgica

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eleitoral. Desse modo, como a conservao dos agentes polticos em suas posies (reeleio) depende da legitimao externa,(a aprovao do pblico eleitor), em grande medida influenciada pelo campo jornalstico (BOURDIEU, 1997), submetem-se os mesmos s presses legtimas ou no do campo jornalsticos. Tal, porm, no ocorre no campo poltico, em que a seleo do agente j se d por meio externo ao campo, o processo eleitoral. Pouco espao existe para as manipulaes eleitorais, como a transferncia de votos de um candidato a outro, pois no h como garanti-la, embora no caso brasileiro essa regra tenha sido muitas vezes burlada. A relao com os eleitores no pode ser levada oficialmente para o campo, pois a sua existncia como campo tambm depende da excluso dos representados. Nas palavras do autor:
(...) O campo poltico, entendido ao mesmo tempo como campo de foras e como campo das lutas que tm em vista transformar a relao de foras que confere a este campo a sua estrutura em dado momento, no um imprio: os efeitos das necessidades externas fazem-se sentir nele por intermdio sobretudo da relao que os mandantes, em conseqncia da sua distncia diferencial em relao aos instrumentos de produo poltica, mantm com seus mandatrios e da relao que estes ltimos, em conseqncia das suas atitudes, mantm com as suas organizaes. O que faz com que a vida poltica possa ser descrita na lgica da oferta e da procura a desigual distribuio dos instrumentos de produo de uma representao do mundo social explicitamente formulada: o campo poltico o lugar em que se geram, na concorrncia entre os agentes que nele se acham envolvidos, produtos polticos, problemas, programas, anlises, comentrios, conceitos, acontecimentos, entre os quais os cidados comuns, reduzidos ao estatuto de consumidores, devem escolher, com probabilidades de mal-entendido tanto maiores quanto mais afastados esto do lugar de produo (BOURDIEU, 1989, pg. 97).

Os agentes que integram o campo poltico se encontram, desse modo, em posio mais frgil, em relao aos destinatrios de seus servios, do que os agentes do Judicirio. Ao contrrio da crena externa de senso comum, o acesso s posies internas desse campo, e a obteno dos lucros sociais a elas associados, oferece dificuldades muito maiores do que as prprias ao campo jurdico. Por exemplo, no h como o campo poltico agir em determinado

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sentido, sem que as demandas que so encaminhadas at seus agentes sejam preliminarmente traduzidas para seus cdigos internos de referncia (linguagem tcnica, disputas, apoios, etc.), no determinados necessariamente por lei, mas, antes de tudo, por uma agenda ideolgica, influncias, negociaes e manobras decorrentes da proposio e objetivos de cada faco, alm das caractersticas e estratgias prprias de cada partido. 5 Em meio a proposies pouco claras e interesses bem diversificados, o eleitorconsumidor deve escolher, e a probabilidade de faz-lo mal, isto , sem nenhum proveito para si ou para a comunidade, ou mesmo com risco de eleger algum incompatvel ou mesmo nocivo politicamente, ou ajudar a tornar reais proposies de administrao pblica (e tambm, logicamente, de poltica criminal) sem nenhuma perspectiva de realizao, se torna uma possibilidade muito provvel. Tal dinmica, entretanto, no se reproduz entre os juristas, especialmente sobre os que ocupam as posies centrais do campo jurdico, os magistrados, cuja entrada e legitimao so processos inteiramente referidos internamente, sem participao da opinio pblica miditica (ROCHA, 2002). Centrando, entretanto, essa noo no campo jornalstico, possvel afirmar que o mesmo ocupa uma posio peculiar em relao aos demais, dado o domnio dos instrumentos de produo do seu discurso, em especial no caso da televiso. Sua estruturao lgica se d em torno de uma oposio formada basicamente pelo reconhecimento interno dos pares jornalistas num polo, e o reconhecimento externo no outro, representado pelo nmero apurado de leitores, ouvintes ou telespectadores, que est condicionado necessariamente a uma resposta de mercado tpica de atividade comercial, o lucro financeiro (BOURDIEU, 1997). No passado anterior ao rdio e televiso, essa oposio se dava entre os jornais ditos sensacionalistas e os jornais dedicados aos comentrios, legitimados na noo de objetividade, durante o sc. XIX, no
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Nesse sentido, um exemplo muito claro o surgimento e a manuteno de movimentos nacionais, como o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra). Embora a reforma agrria seja problema secular entre ns, somente com o advento do Partido dos Trabalhadores, (PT) no campo poltico, o discurso do MST encontrou um canal de expresso, a partir de uma agenda partidria repleta de reivindicaes de natureza assemelhada, e pois, passvel de incluir suas demandas; surgiu entre agentes polticos a disposio de traduzir suas demandas para a linguagem especfica de seu campo, e encaminh-las, como estratgia de identificao esquerda, situao que, com a conquista do Executivo nacional pelo PT, e a consequente necessidade de acordos para a sua manuteno no poder, hoje se reverteu.

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qual se originou o campo como hoje conhecemos (BRIGGS, 2004). Esse campo supe, internamente, uma oposio entre um polo dito cultural, cujos padres so formados e impostos pelos jornalistas mais experientes, e um polo comercial, formado por novatos inexperientes e dispostos a assumir riscos, o qual na verdade visto, dentro do campo, como mais importante que o primeiro, dados os interesses financeiros das empresas de mdia. 6 Como representa este a legitimao externa, e a sustentao financeira pelos patrocinadores, que se move atravs do reconhecimento indireto da pontuao das pesquisas de audincia, a tendncia que o primeiro se curve s exigncias do segundo. Desse modo, os jornalistas mais experientes, posicionados em cargos de deciso nas empresas de comunicao, acabam adotando, muitas vezes contrariamente aos seus colegas novatos, os critrios que levam a uma melhor resposta nos referidos ndices, de modo a manter ou aumentar os lucros (financeiros e/ou simblicos). Da sua preocupao em nivelar por baixo os textos que sero divulgados na imprensa escrita, radiofnica ou televisiva, simplificando e encurtando as mensagens, agregando imagens de apelo fcil, muitas vezes chocantes, nfase sobre aspectos cruis da criminalidade urbana violenta, entre outros recursos do gnero. Em razo da perseguio de bons ndices de audincia, a atividade jornalstica em grande parte impulsionada por uma presso criada e mantida pelos prprios jornalistas, que se traduz na busca da prioridade da notcia, que ser divulgada em primeira mo por este ou por aquele rgo especfico. Na linguagem interna do campo jornalstico, o fenmeno se chama furo. Essa caracterstica parece estar inscrita tambm na lgica da credibilidade jornalstica, com a qual se busca conquistar a confiana e a fidelidade dos receptores, mas o fato o de que ele realmente importante apenas internamente ao campo, permitindo reconhecimento e premiaes, embora no represente mais um dado importante para os destinatrios, fora do campo (BRIGGS; BURKE, 2004). Externamente, entretanto, destaca-se a lgica da busca do novo como fator de controle: a velocidade na obteno da notcia seria a preliminar para ser atualizado, para no ficar para trs, o que leva
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Para os fins desse trabalho, estamos referindo apenas a mdia privada, composta por empresas particulares, que visam lucro financeiro e/ou simblico, e no a mdia pblica, ligada ao Estado, como jornais, rdios e canais de televiso estatais.

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antes de tudo superficialidade na avaliao dos fatos e do conhecimento, com permanente esquecimento do fato velho, em troca da idolatria do desconhecido ou mesmo do chocante, pelo critrio nico de ser o mesmo novidade. Em razo disso, tambm surge a disputa em torno da busca de renovao, ou variedade, contribui antes de tudo para que uniformizem as opes oferecidas ao consumidor pela imitao mtua das frmulas de sucesso, em termos de peas de mdia (formato de programas de TV e rdio, assunto e destaques em jornais e revistas). No que se refere ao caso brasileiro, deve-se relembrar que muitas das caractersticas das relaes aqui descritas ainda no foram devidamente trabalhadas cientificamente, no se devendo, portanto, tom-las como definitivas. Para os fins desse trabalho, e por razes de espao, limitar-nos-emos a definir poder simblico como um poder que decorre do monoplio, ou da luta para estabelecer um monoplio, sobre um discurso, o que no senso comum pode ser visto como uma luta pela verdade, e pelos seus efeitos. Inserido na lgica das ideologias, o poder simblico supe a ideia da palavra autorizada, cuja posse permite ao seu detentor(a) definir o que e ser a realidade. Esse poder pode se estender inclusive ao passado pela reviso discursiva, e consequente ressignificao do passado. Assim, o autor do conceito o descreve como segue:
(...) o poder de constituir o dado pela enunciao, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou transformar a viso de mundo, e deste modo a ao sobre o mundo, portanto o mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou econmica), graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exerce se for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio (BOURDIEU, 1989, pg. 64.

A luta entre a mdia e o sistema penal se insere, entretanto, na ampla luta simblica entre a grande mdia e o Estado, pelo monoplio sobre o discurso da verdade, ou da verso que ser tomada como verdade (Thompson, 2002). Nesse sentido, aplica-se essa mesma lgica ao sistema penal, no que se refere verdade sobre o crime, o criminoso e sua insero na dinmica social. Como se d essa disputa entre os agentes de cada um dos campos sociais vistos acima, para deter o poder simblico sobre a verdade, adequada a seus fins, o que buscaremos expor adiante.

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CRIMINOLOGIA, MDIA E CRIME Partindo dos pressupostos acima, vemos que a criminalidade tem sido apresentada como construo social, ou como resultado da ao social, desde a dcada de 60, a partir da influncia das escolas sociolgicas do interacionismo simblico e da etnometodologia. Desse modo, essa percepo est inserida no paradigma da reao social, em acordo com Baratta (2002). Nesse sentido, a teoria do etiquetamento, ou labeling aproach, buscou destacar que, uma vez que a realidade objetiva seja aceita como resultado de construo social, o mesmo se d com o desvio comportamental (BERGER, LUCKMAN, 2002). Isso autoriza a concluir que a definio do ato desviante s possvel depois da reao social a ele (BECKER, 1996). Desse modo, passam despercebidos esses atos, em sua grande maioria, ao largo do olhar social e do sistema penal, visto que ainda que haja uma efetiva rede de controle social, formal e no formal, fica virtualmente impossvel exercer o controle constante do comportamento da totalidade dos indivduos, havendo ainda que se levar em conta o aspecto cultural, o qual faz com que, variando-se o ambiente social, variem tambm os nveis de tolerncia ou intolerncia s aes individuais, o que, para fins de aferio de ndices de criminalidade, resulta em diferenas evidentes (LEMERT, 1951). O dado principal a destacar, entretanto, a consequncia de que se rompe o consenso, segundo o qual, o crime teria existncia por si mesmo, ontologicamente. possvel, a partir dessa premissa, concluir que a legitimidade das formas de controle penal bastante questionvel. Se aceitarmos que a maioria esmagadora dos crimes ocorridos no chega ao conhecimento do sistema penal (HULSMAN, 2000), podemos afirmar que a sua eficcia insignificante, pois, ao revs se houvesse plena eficincia por parte do mesmo, chegar-se-ia ao paroxismo de que a totalidade dos membros dos grupos sociais teria sido alvo de criminalizao. H que se observar, ainda, que a reao social ao desvio gera uma rotulao do indivduo desviante, o que reduz substancialmente as possibilidades de o indivduo agir em contrrio, e ressignificar-se socialmente (LEMERT, 1951). A Criminologia Crtica vem ampliar, na dcada seguinte, o espectro de anlise, para os grandes grupos sociais, buscando identificar as variveis determinantes da reao de cada um deles, concluindo que os grupos sociais mais expostos, so tambm os mais pobres, e os que so, pelo sistema penal, efetivamente visados. Conforme BARATTA (2002), essa constatao rompe de

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imediato com princpio de igualdade defendido, teoricamente, pelos adeptos do direito penal liberal. Essa ao seletiva semeia a perda de legitimidade do sistema penal, em especial por suas caractersticas indutoras de estigmas sociais, e pelo uso de altos nveis de violncia fsica (ZAFFARONI, 1991). O JORNALISMO E O SISTEMA PENAL Um dos principais argumentos legitimadores da ao dos agentes do campo jornalstico (BOURDIEU, 1997) a ideia de objetividade jornalstica, que resultaria da participao, pelos mesmos, no processo de construo social da realidade (BERGER; LUCKMAN, 2002). O produto veiculado pela mdia, e denominado notcia seria o resultado de um efeito de espelho da realidade, resgatando a crena na noo positivista do observador neutro em relao ao objeto. Entretanto, tomando-se rigorosamente a ideia de construo social da realidade, no difcil perceber que os agentes do campo jornalstico so e tomam parte nesse processo, o que inviabiliza a objetividade jornalstica como justificativa de uma pretensa neutralidade na ao social destes. Temos, assim, que a notcia no espelha a realidade; mas ajuda a constru-la, como fenmeno social compartilhado, posto que no processo de descrever um acontecimento, a notcia define e d forma a esse acontecimento (TUCHMAN, 1983). Nesse sentido, deve-se referir que a Teoria Social, pelas correntes estruturalista e interacionista corrobora a percepo do produto jornalstico notcia como resultado de construo social. Assim, Para ambas as teorias, as notcias so o resultado de processos complexos de interao social entre agentes sociais: os jornalistas e as fontes de informao; os jornalistas e a sociedade; os membros da comunidade profissional dentro e fora da organizao (TRAQUINA, 2004, pg. 116). A notcia produz a realidade social, enquanto a descreve, por dois mecanismos fundamentais: a seleo dos fatos que sero divulgados, e do enquadramento que ser dado aos mesmos. Justifica-se o processo de seleo, em razo do nmero excessivamente alto de fatos que so recebidos pelos jornalistas, em relao ao espao de que dispem os mesmos para veiculao. Desse modo, o jornalismo desenvolve uma srie de parmetros classificatrios para estabelecer e decidir

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qual fato dever ser publicado. E, pela repetio diria, esse processo se automatiza, deixando-se de lado a crtica adequao de tais parmetros. A forma pela qual os fatos sero acessados e divulgados, entretanto, decorre da noo de enquadramento. Aps a seleo do fato, define-se como ser o mesmo tratado, o que permite ainda decidir sobre a viabilidade de sua publicao. De acordo com WOLF (1994, p.173), a referncia valorativa assim formada, e que decorre dos valores culturais que os jornalistas compartilham entre si, pode ser denominada valor-notcia. Esse valor permite estabelecer uma rotina de trabalho para os jornalistas, e deve, portanto, ser dominvel com certa facilidade. Desse modo, os fatos de cunho negativo so altamente valorizados por esses agentes, variando-se o interesse conforme envolvam grupos sociais ou pessoas j em destaque pela mdia (por exemplo, terroristas ou celebridades). O mais alto destaque, entretanto, dado ao crime, por suas caractersticas de produo de um culpado(s), exposto execrao pblica, e/ou de uma demanda de interesse por uma histria que se desenvolve em captulos. Para a captao da matria-prima para esse produto, costuma haver uma rede estabelecida, desde a fonte, que no o fato, mas a informao sobre o fato, fornecida pelos agentes pblicos deles encarregados, as polcias, at as redaes das organizaes de comunicao social. O destaque para o aspecto de que os fatos, desse modo, so primeiramente selecionados pelos agentes policiais, que dessa forma, operam um processo de seleo sobre a realidade social a ser divulgada e, portanto, construda (BUSTOS RAMREZ, 1983). Disso resulta uma forte dependncia, por parte dos jornalistas, em relao a essas fontes de informao, especialmente no que se refere ao crime. H, portanto, um monoplio desses agentes de controle social sobre as fontes de notcias, que tende a fornecer aos jornalistas um primeiro ponto de vista definidor, a respeito de como ser o fato compreendido e divulgado, com todas as consequncias morais e jurdicas da decorrentes. A caracterstica social mais importante dos agentes de controle social passa a ser a sua capacidade de selecionar e classificar esses fatos, o que ser efetivado a partir dos esteretipos do senso comum e das referncias jurdicas de que os mesmos dispuserem, o que resulta na indiferena a qualquer fato que no possam os mesmos enquadrar ou definir por esses padres. No preciso muito esforo para compreender, nesse sentido, as razes pelas quais a populao carcerria tem caractersticas to uniformemente

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aproximadas. De acordo com Zaffaroni (1991), O esteretipo alimenta-se das caractersticas gerais dos setores majoritrios mais despossudos e, embora a seleo seja preparada desde cedo na vida do sujeito, ela mais ou menos arbitrria. nesse sentido que os esteretipos sociais assim estabelecidos apontam um mecanismo de reproduo de relaes sociais (BOURDIEU, P. & PASSERON, J., 1975), o qual permite que os agentes, eles mesmos inseridos na sociedade e, portanto, compartilhando seus esteretipos, tendam a esperar determinadas condutas vindas de pessoas de determinados grupos sociais, e no dos integrantes de outros grupos sociais. Assim, Na reao no-institucional encontramos em ao, (...) definies e teorias de todos os dias da criminalidade, que apiam os processos de distribuio da criminalidade postos em ao pelas instncias oficiais (BARATTA, 2002). Desse modo, os jornalistas, ao produzirem notcias que reproduzem os discursos dos agentes de controle social, reproduzem a lgica dos agentes de controle social, com destaque para a violncia urbana, reduzida a aes de indivduos e grupos definidos, que definem, para o senso comum, toda a criminalidade, difundindo assim, o medo na sociedade. Ignora-se, portanto, especialmente pelo baixo valor como notcia, problemas sociais estruturais, como a injustia social (desemprego, pobreza, analfabetismo, etc.) e a violncia institucional, provocada pelo sistema penal (BARATTA, 2004), alm da violncia simblica (BOURDIEU, P. 1989). nesse sentido que uma lgica circular se estabelece, com as notcias reforando o senso comum e seus prconceitos a respeito do crime e dos criminosos, legitimando as demandas e aes sociais sobre os mesmos, que reproduziro as mesmas aes, (re) produzindo assim novas notcias. possvel concluir, portanto, que o campo jurdico, e, portanto, o sistema penal, estabelece sua estratgia de manuteno do monoplio discursivo sobre a verdade 7, apoiado na tradio de uma legitimidade herdada ao longo da histria da formao da instituio estatal, que estabelece o monoplio sobre esse discurso
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No cabe nesse trabalho, nem sua proposta, a discusso da verdade, conceito discutido h sculos, com muita propriedade, pela Filosofia. Para os fins desse trabalho, utilizamos a definio da Sociologia Poltica, pela qual, para o Estado e para o Direito, verdade o que se impe e se toma por verdadeiro, dentro da ideia de um arbitrrio cultural, quer dizer a naturalizao de uma escolha arbitrria, pelo grupo social dominante, em determinado momento histrico e social, objetivada no texto legal vigente em cada poca (normalizao = normatizao), o que torna a lei escrita, por essa mesma razo, passvel de envelhecer, ou seja, deixar de refletir a dinmica social, devendo, assim, ser alterada.

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pelo campo poltico, especialmente a partir da massiva difuso da lgica administrativa jurdico-econmica pela burguesia dominante, a partir da revoluo industrial. Observe-se, entretanto, que no caso brasileiro essa legitimidade baseada na histria no existe, originando-se a a fraqueza de nossas instituies polticas e econmicas, e, portanto, o fraco efeito civilizatrio que resulta no descontrole social e na criminalidade. Esse modelo de Estado busca o bem comum, oficialmente, mas o seu exerccio no campo poltico brasileiro, o qual se organiza por peculiaridades muito prprias, decorrentes de sua formao histrica entre ns, no podendo, portanto, ser visto pela lgica que os faz compreensveis pelos padres europeus, esse Estado corre o risco de ser dominado pela lgica interna eleitoral, autor referido e autossuficiente, e ignorar a demanda externa, perdendo assim legitimidade, poder simblico, para o campo jornalstico, ou mdia, que o ataca em nome da verdade que afirma possuir e defender. O campo jornalstico, do mesmo modo, luta pelo monoplio discursivo sobre a mesma verdade, mas como forma de legitimao sobre a audincia, e, portanto, pela consolidao de seu poder simblico. Mas o fato de orientar suas aes pela busca de lucro financeiro, e/ou simblico, sem preocupar-se com o bem comum, faz com que a mdia perca a legitimidade para a obteno de efeitos sociais reais e duradouros. Arrisca-se, portanto, nesse processo, a deslegitimar, ou enfraquecer o poder simblico estatal ou pblico, criando as condies para a instabilidade institucional, e para o agravamento da instabilidade social. preciso observar, entretanto, que a luta por poder simblico, por parte da mdia, se justifica apenas pelos lucros que ocorrem durante a dinmica da luta. Isso implica dizer que a mdia no pode levar sua luta s ltimas consequncias, pois isso implicaria no disparate de a mdia tomar o lugar do Estado, assumindo o poder poltico que decorre da posse reconhecida do poder simblico, devendo, a partir disso, assumir as funes do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, e especialmente as funes do sistema penal, algo a que as empresas de comunicao no se propem, limitando-se busca de legitimao como ator poltico em posio privilegiada, j que dotado de supremacia sobre os atores tradicionais, efeito, contudo, ilegtimo, j que decorre da crena geral em um poder simblico criado e difundido pela mesma mdia, e tambm porque as empresas de comunicao esto abertamente orientadas para o lucro financeiro, e no para o bem de todos, como o o Estado, conforme a Constituio Federal Brasileira (2010). Entretanto, por essa razo que no

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estranha a freqente entrada de jornalistas no campo poltico, e posies no campo jornalstico serem vistas muitas vezes como um dos meios mais eficientes para o ingresso no campo poltico. No que se refere ao sistema penal, destacado aqui como parte do campo jurdico, esse ltimo inserido no grande campo do Estado, preciso ter presente que a interao com a mdia pode produzir o resultado positivo de conscientizar os cidados sobre os problemas que o mesmo apresenta, no que se refere, por exemplo, a falhas na legislao e na execuo penal, violncia urbana descontrolada, problemas objetivos e ticos dos organismos de controle social (Judicirio, Ministrio Pblico, Polcias, etc.). Entretanto, dessa interao tambm surgem, por exemplo, os aspectos negativos da banalizao, pela mdia, de temas penais de extremo relevo, a difuso do medo social, a omisso da maioria dos graves problemas que esto na origem da criminalidade, como a misria, o analfabetismo, o desemprego, a injustia social, etc., por demandarem, os mesmos, profundas anlises cientficas interdisciplinares, e sua soluo, ou conduo a nveis tolerveis, necessitar da implementao de polticas pblicas adequadas, de mdio e longo prazo, as quais, entretanto, no produzem os frequentes escndalos de que necessita a mdia, em sua ansiosa busca por novidades atrativas ao pblico, e que permitem valorizar financeiramente os espaos comerciais de seus canais de comunicao, junto aos seus anunciantes/patrocinadores, e disputar o poder simblico com o Estado, e especificamente o sistema penal. Mdia e sistema penal tm, portanto, objetivos muito diferentes, que se aproximam apenas no que se refere disputa pelo poder que decorre da afirmao da verdade. Os problemas que surgem dos atritos entre esses campos sociais so muitos, e decorrem principalmente das caractersticas internas de cada campo, como linguagens ou cdigos internos muito diferentes, diferentes estratgias de legitimao utilizadas por seus respectivos agentes, e das inteis tentativas de reduo das referncias lingusticas e taxionmicas concorrentes s categorias de pensamento do campo social oposto. Todos esses temas, entretanto, e suas implicaes, sero objeto dos trabalhos que se seguiro ao presente. REFERNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

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CAPTULO III Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo


Gabriel Jos Chitt Gauer 1 Alfredo Cataldo Neto2 Leandra Regina Lazzaron 3
INTRODUO O presente ensaio parte de uma leitura transdisciplinar para abordar questes pertinentes ao jovem do sexo masculino, especificamente aos que esto em idade entre 18 e 24 anos, que apresentam conduta agressiva 4, considerando o processo de desenvolvimento da adolescncia e levando em conta o seu entrelaamento com a cultura. O estudo teve como ponto de partida a observao de jovens apenados em instituies prisionais do Rio Grande do Sul (Presdio Central de Porto Alegre e Instituto Penal de Viamo), locais considerados como ponto de partida e/ou chegada para vida criminosa e excluso social. Para caracterizar o comportamento prprio do jovem na adolescncia, realizou-se um levantamento bibliogrfico, dos principais aspectos associados a esse perodo do desenvolvimento, relacionando a psicopatia durao dessa fase e contemporaneidade, que se encontra envolvida pela violncia. Considerando os fatores de risco para o desenvolvimento do comportamento agressivo. Avaliou-se a problemtica como relevante, nos dias atuais, devido ao preocupante aumento da criminalidade na populao jovem. Tal fato mobiliza
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do da Faculdade de Psicologia e do Programa de Psgraduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Psiquiatra. 2 Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da Faculdade de Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Psiquiatra e Psicanalista. 3 Servidora Pblica - Psicloga da Superintendncia dos Servios Penitencirios do Estado do Rio Grande do Sul. Ps-graduada em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. 4 Para compreenso dos propsitos deste estudo, o termo agresso refere-se ao comportamento humano, com a inteno de causar destruio, dano ou dor.
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pesquisadores e estudiosos de diferentes reas, bem como diversos segmentos da sociedade, pois causa surpresa e horror, pela intensidade dos atos destrutivos dirigidos a si e a terceiros. Alm dos danos gerados, provoca perplexidade em razo da crueldade e frieza de seus crimes, e ainda recai como grave problema ao Estado. O ensaio justifica-se, portanto, no sentido de possibilitar a identificao e compreenso do jovem que vivencia essa traumtica passagem, questo das expectativas e exigncias colocadas pela cultura, e a presena de sintomas psicopticos. Desse modo, pretende-se tambm contribuir, com a discusso relativa ao planejamento e execuo de medidas poltico-sociais preventivas, prpria de polticas governamentais. Acredita-se que o (re)conhecimento do jovem, sujeito deste estudo, e os diversos fatores de risco que resultam no comportamento agressivo e/ou psicopatia, fortalece as relaes entre sujeitos estigmatizados e a mobilizao da sociedade quanto responsabilidade do Estado, na produo de um lugar social digno ao mesmo, possibilitando-lhe ser respeitado, como pessoa e como sujeito de direito. 1 ADOLESCNCIA E SINTOMATOLOGIA Adolescncia acontece cronologicamente em todos os povos. um fenmeno igualmente universal e representa uma condio singularmente humana. 5 Trata-se de uma etapa do desenvolvimento humano, intermediria entre a infncia e fase adulta, e se caracteriza por mudanas fisiolgicas e psquicas, que se refletem no comportamento do sujeito. 6 Knobel 7, ao sintetizar as caractersticas sintomatolgicas que integram o comportamento adolescente, cita as seguintes:
1) busca de si mesmo e da identidade; 2) tendncia grupal; 3) necessidade de intelectualizar e fantasiar; 4) crises religiosas, que podem ir desde o atesmo mais intransigente at o misticismo mais fervoroso; 5) deslocalizao temporal, onde o pensamento adquire as caractersticas de pensamento
KAPLAN, H. I.; SADOCK, B. J. Compndio de Psiquiatria, v. 2, Porto Alegre: Artmed, 1993. p. 43. BLOS, Peter. Adolescncia: uma interpretao psicanaltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 10. 7 KNOBEL, Maurcio. A sndrome da adolescncia normal. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 29.
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primrio; 6) evoluo sexual manifesta, que vai do autoerotismo at a heterossexualidade genital adulta; 7) atitude social reivindicatria com tendncias anti ou associais de diversa intensidade; 8) contradies sucessivas em todas as manifestaes da conduta, dominada pela ao, que constitui a forma de expresso conceitual mais tpica deste perodo da vida; 9) uma separao progressiva dos pais; e 10) constantes flutuaes de humor e do estado de nimo.

Como sustenta Bohoslavsky 8, tais caractersticas comportamentais esto associadas intensa instabilidade emocional e [...] fazem pensar num indivduo submetido a uma crise contnua. Jerusalinsky 9 refere que a fase da adolescncia independe da idade. um estado de esprito e o que a caracteriza a indeciso, que gera um estado de desequilbrio e turbulncia. Para compreender esse processo, necessrio considerar as constantes mudanas, transies e indefinies, que levam o jovem a se sentir inseguro, gerando instabilidade emocional e complexas crises. Tais questes fazem parte da Sndrome Normal da Adolescncia, descrita por Aberastury e Knobel 10:
O adolescente passa por desequilbrio e instabilidades extremas. O que configura uma entidade semipatolgica, que denominei sndrome normal da adolescncia, que perturbada e perturbadora para o mundo adulto, mas necessria, absolutamente necessria, para o adolescente, que neste processo vai estabelecer a sua identidade, sendo este um objetivo fundamental deste momento da vida.

Na evoluo normal dessa fase, o sujeito experimenta desequilbrio de sua personalidade e apresenta determinado grau de conduta patolgica11. Os autores abordam tais desequilbrios, como decorrentes da elaborao dos lutos pelo
BOHOSLAVSKY, Rodolfo. Orientao Vocacional: a estratgia clinica. So Paulo: Martins Fontes, 1982. p. 29. 9 JERUSALINSKY, Alfredo. Adolescncia e Contemporaneidade. In: MELLO, Adriana; CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS-(CRPRS). Porto Alegre: Libretos, 2004. p. 54-65. 10 ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 9. 11 KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
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corpo e identidade infantil, bem como pela relao com os pais da infncia. Vivenciar e elaborar um luto implica um alto nvel de investimento psquico. Na adolescncia, a superao dos lutos intrnsecos a ela algo muito mais ansigeno do que em qualquer outra fase do desenvolvimento, devido ao fato de que o aparelho psquico do adolescente est constituindo a sua identidade adulta. 12 Knobel, ao citar Anna Freud (1958), aponta que muito complexo estabelecer o normal ou o patolgico, nesse perodo. O autor considera toda perturbao na adolescncia como normal, e anormal a presena de um equilbrio permanente e estvel, durante esse processo. 13 Durante a vivncia, na busca da identidade, o adolescente poder apresentar patologias transitrias com quadro: psicoptico, neurtico de tipos diferentes, ou ainda psictico.14 Na adolescncia, a personalidade mostra aspectos que, aparentemente, so patolgicos. observado um aumento do narcisismo, resultando numa supervalorizao do eu, autoengrandecimento e intensa autopercepo, com base da prova de realidade.15 Graa 16 destaca que, na adolescncia, o sujeito poder apresentar perturbaes, em diversos nveis da organizao da personalidade, com alterao das funes egoicas 17, podendo lev-lo no sentido transicional, condio borderline. 18 Nesse sentido, os autores Aberastury e Knobel 19 relacionam a determinada crise adolescente com a psicopatia. A patologia resultante da
ABERASTURY, Arminda et al. A adolescncia e psicopatia: luto pelo corpo, pela identidade e pelos pais infantis. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 63-71. 13 KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62. 14 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71. 15 BLOS, 1998. p. 119 130. 16 GRAA, Roberto B. (org.) Tcnica psicoterpica na adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1993. 17 Funes egoicas: O ego-funo alude tanto s funes mais ligadas ao consciente (percepo, pensamento, juzo crtico, capacidade de sntese, conhecimento, linguagem, comunicao, ao...), como tambm refere a funes que se processam no inconsciente (formao das angstias, dos mecanismos de defesa, dos smbolos, das identificaes) com o conseqente sentimento de identidade. ZIMERMAN, David. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artes Mdicas Editora, 2001. p. 115. 18 Borderline: Psicopatologia clnica especfica e singular que apresenta aspectos como: prejuzo do juzo crtico e do sentimento de realidade, sensao de ansiedade e vazio constante. ZIMERMAN, 2001. p. 56. 19 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 71.
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dificuldade na elaborao desses lutos est declarada nas caractersticas comportamentais psicopticas, exibidas consciente e inconscientemente pelo jovem. O adolescente revela comportamento similar ao psicopata, como: compulso em atacar ou atacar-se; dificuldade em fazer renncias, que implicam perdas/frustraes; flutuaes de identidade; traos de onipotncia; desafio s normas; precrio controle dos impulsos, etc. 20 As manifestaes comportamentais na adolescncia dependem do comprometimento do self 21, para serem consideradas como patolgicas ou normais, pois tais comportamentos podem ser defesas a servio da adaptao ou sintomas de uma psicopatologia. 22 Aberastury acrescenta que a diferena entre ambos reside no fato de que tais sintomatologias, no adolescente, so manifestaes transitrias e no indicao de transtorno, ao passo que, no caso de psicopatia, esto cristalizadas, rgidas e inflexveis, presentes em toda a vida do sujeito. 23 Para o jovem ultrapassar a adolescncia e alcanar a vida adulta, necessita elaborar os lutos infantis. Tal elaborao, contudo, somente ocorre quando o sujeito enfrentar os estados depressivos. 24 O referido enfrentamento possibilita ao jovem conquistar a identidade e a independncia almejada, tornando-o adulto e responsvel pelos seus atos. 25 No caso dos psicopatas, entretanto, isso no ocorre, pois eles registram um fracasso na elaborao dos lutos, por negarem a frustrao, o que os incapacita de constituir a identidade adulta. 26 Enquanto o sujeito no evolui para a fase adulta, torna-se um tanto difcil e complexo identificar se a sintomatologia revelada em seu comportamento transitria ou cristalizada.

ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 71. O termo self, de sua parte, foi conceituado como a imagem de si-mesmo, sendo composto de estruturas, entre as quais consta no somente o ego, mas tambm o id, o superego e, inclusive, a imagem do corpo, ou seja, a personalidade total. ZIMERMAN, 2001. p. 376. 22 KNOBEL, Maurcio. Normalidade responsabilidade e psicopatologia da violncia na adolescncia. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia e violncia: conseqncia da realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 41-52. 23 KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62. 24 KNOBEL In: LEVISKY, 1997. p. 41-52. 25 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71. 26 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
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1.2 O TEMPO DA ADOLESCNCIA O comeo da adolescncia facilmente observvel, por se tratar da mudana fisiolgica produzida pela puberdade; algo complexo, porm, determinar o fim dessa fase da vida. Observa-se, tambm, que o fracasso da finalizao da adolescncia pode acarretar seu prolongamento. 27 Percebe-se, ainda, que a durao dessa fase varia de acordo com o meio sociocultural em que o indivduo est inserido. Ento, o que poder determinar o incio da adolescncia, bem como o seu fim so os fatores fisiolgicos, psicolgicos e socioculturais, associados aos processos de globalizao. 28 Ainda assim, complexo estabelecer critrios claros para definir, cronologicamente, tal perodo. Essa dificuldade tambm ocorre porque a adolescncia uma fase psicossexual um tanto complexa do desenvolvimento humano, sendo que as alteraes acontecem no desenvolvimento biolgico, psicolgico e social. 29 De acordo com Kaplan e Sadock 30:
Biologicamente, o incio sinalizado pela acelerao rpida do crescimento do esqueleto e pelo incio do desenvolvimento sexual; psicologicamente, o incio sinalizado pela acelerao do crescimento cognitivo e da formao da personalidade; socialmente, este um perodo de preparao intensificada para o futuro papel de adulto. O incio e a durao da adolescncia so variveis.

A idade cronolgica estabelecida para o incio e final da adolescncia discutida na literatura, a partir da perspectiva poltico-social e psicolgica, com diferentes pontos de vista a esse respeito. Do ponto de vista poltico-social, verifica-se que, para a Organizao Mundial da Sade (OMS), a adolescncia abrange a faixa entre 10 e 19 anos de idade. 31 Enquanto que, para a UNESCO, tal fase corresponde a uma faixa etria
27 28

BLOS, 1998. p. 117. BLOS, 1998. p. 10. 29 VASCONCELLOS, A. T. M. Violncia e educao. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia e violncia: conseqncia da realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 111-118. 30 KAPLAN; SADOCK, 1993. p. 43. 31 OSELKA, Gabriel; TROSTER, Eduardo Juan. Aspectos ticos do atendimento mdico do adolescente. Rev. Assoc. Med. Bras. v. 46, n. 4, So Paulo, Oct./Dec. 2000. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302000000400024>. Acesso em: fev. 2008.

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variada entre 15 e 24 anos de idade, a qual pode diversificar. No caso de estratos sociais mdios e altos urbanizados, tal perodo sobe para 25 a 29 anos de idade. Segundo o mesmo texto, a juventude um perodo que no tem comeo e final estanques.32 A partir da abordagem psicolgica, Zimerman 33 infere que esse perodo est organizado em trs nveis. Inicia com puberdade, entre 12 e 14 anos; depois, segue com a adolescncia propriamente dita, que ocorre entre as idades de 15 e 17 anos; e, por fim, acontece a denominada adolescncia tardia, que envolve o perodo entre 18 e 21 anos, quando o jovem ainda apresenta caractersticas da referida fase. Nesse sentido, Aberastury 34 acrescenta que definir o final da adolescncia um tanto arriscado. Eles no atribuem o encerramento desse perodo e incio do prximo, especificamente, a uma determinada idade cronolgica. Alegam, contudo, que o jovem, na busca pela identidade, tende, progressivamente, a desenvolver uma maturidade biolgica, acompanhada pelo desenvolvimento psicolgico e intelectual. Aqueles que assimilarem esse processo alcanaro fase adulta. A finalizao da adolescncia, no entanto, muito influenciada por atravessamentos sociais e culturais. Blos acrescenta 35:
Existe, no momento, uma tendncia a prolongar a adolescncia devido s complexidades da vida moderna. Isso, claro no pode deixar de ter efeitos sobre o indivduo jovem, e com freqncia sobrecarrega o seu potencial adaptativo.

A contemporaneidade registra a dificuldade do jovem em abandonar posies infantis, para elaborao dos devidos lutos. Isso ocorre de modo associado com os desejos de independncia e de autoafirmao fora do meio familiar, os quais se associam, para fazer do prolongamento da adolescncia a nica soluo. 36
32 33

BRASIL. Polticas pblicas de/ para/ com juventudes. Braslia: UNESCO, 2004. p. 24-25. ZIMERMAN. 2001. p. 21 22. 34 ABERASTURY, A. O adolescente e a liberdade. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 13-23. 35 BLOS, 1998. p. 10. 36 BLOS, 1998. p. 293.

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A adolescncia, em circunstncias normais, tem um tempo limitado e transitrio, mas a perseverao nessa fase leva o sujeito a manter aberto o processo de adolescer, apesar da sua luta para contornar a finalidade das escolhas, que so feitas ao final da adolescncia.37 Na adolescncia prolongada, o processo de passagem para a condio adulta encontra-se paralisado. Isso faz com que o jovem permanea na crise da adolescncia e, por final, essa crise se torne um modo de vida. Observa-se que o prolongamento da adolescncia evita uma crise necessria para a evoluo, mas quando o sujeito tenta romper e elaborar os lutos infantis, percebe que tal movimento acompanhado de um empobrecimento narcsico, o qual incapaz de tolerar. 38 Nesse sentido, a estrutura da personalidade, na adolescncia prolongada, se assemelha ao distrbio de carter narcsico39, mas sem a presena da rigidez prpria de uma desordem de carter, pois o adolescente apresenta sintomas transitrios e acessvel interveno teraputica.40 Constata-se que as caractersticas da Sndrome normal da adolescncia se estendem, tambm, na ampliao dessa fase, comprometendo o comportamento do jovem. Quanto ao final da adolescncia e o incio da fase adulta, verifica-se que o momento decisivo tambm momento de crise, o qual dificulta a capacidade de integrao e adaptao do jovem. Essa dificuldade torna invivel a construo de um modelo de final da adolescncia, pois esse perodo transitrio. interessante, nesse sentido, a fala de Freud 41:
Na realidade, as etapas transitrias e intermedirias so muito mais comuns do que estados opostos nitidamente diferenciados. Ao estudar vrios desenvolvimentos e mudanas, focalizamos nossa ateno totalmente no resultado e esquecemos facilmente o fato de que esses processos so geralmente mais ou menos incompletos, isto , que as mudanas ocorridas so apenas parciais.
BLOS, 1998. p. 293. CMARA, Martial de Magalhes; CRUZ, Amadeu Roselli. Adolescncia prolongada: o tempo que no se quer deixar passar. Disponvel em: <http://www.educaremrevista.ufpr.br/arquivos_15/camara_cruz.pdf> Acesso em: fevereiro de 2008. 39 Distrbio de carter narcsico: Tal psicopatologia apresenta tipicamente um transtorno de personalidade antissocial. KERNBERG, Otto F. Agresso nos transtornos de personalidade e nas perverses. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1995. p.79. 40 BLOS, 1998. p. 301. 41 FREUD, 1937 apud BLOS, 1998. p. 176.
38 37

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A seguir, so abordadas as questes pertinentes juventude, em conjunto com a contemporaneidade e com a violncia. 1.3 ADOLESCNCIA, CONTEMPORANEIDADE E A VIOLNCIA A sociedade contempornea constitui-se por mltiplos fatores que influenciam o desenvolvimento adolescente, reproduzindo desafios a sua adaptao e insero social. Inegavelmente, pesam sobre a juventude as questes socioculturais da civilizao moderna. De um lado, encontra-se o adolescente, com seu corpo infantil em busca de seu espao psquico; de outro, est cultura, com a transmisso de seus valores simblicos e formas de organizao ambivalentes. 42 Diversos estudos discutem as interferncias contemporneas que marcam a subjetividade do adolescente, comprometendo seu comportamento, em funo do esforo para no sofrer a excluso social. Tais questes envolvem: massificao, imediatismo, estmulo constante ao prazer e negao da frustrao, fragilidade nos vnculos afetivos do meio familiar e social, fortalecimento do individualismo e consumismo exagerado. 43 Tal funcionamento social favorece o alargamento da adolescncia. Devido ao constante incremento de novas tecnologias sofisticadas, o mundo do trabalho exige do jovem maior qualificao profissional, para sua absoro. Essa problemtica faz com que os adolescentes de classes mais favorecidas permaneam apoiados pelo ncleo familiar, para ampliar seu conhecimento intelectual, prolongando a adolescncia. Quando no h recursos na famlia, para aprimoramento laboral, atribui-se a responsabilidade ao Estado. 44 Ocorre, no entanto, que, s vezes, a famlia e o Estado falham no suprimento da qualificao e aperfeioamento profissional ao jovem. Nesses casos, o mesmo tem a obrigatoriedade de cumprir a funo de provedor no meio
JERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65. ABECHE, Regina P. C; ARAJO, Juliana da Silva; INADA, Jaqueline Feltrin, Os percalos enfrentados pelos adolescentes na construo da subjetividade na contemporaneidade. (21 pginas)Disponvelem:http://www.estadosgerais.org/encontro/IV/PT/trabalhos/Regina_Abeche_Ju liana_da_Silva_Araujo_Jaqueline_Feltrin_Inada.pdf Acesso em: Fevereiro de 2008. 44 TEDESCO, Silvia. Adolescncia e drogas: algumas indicaes ticas e polticas. In: MELLO, Adriana; CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS (CRPRS). Porto Alegre: Libretos, 2004. p. 106-118.
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familiar, encurtando a referida fase, para assumir responsabilidades para as quais ainda no est preparado. O exerccio de provedor, que lhe designado, corresponde sbita entrada no mercado produtivo, sem qualificao, o que gera um impasse complexo de ser resolvido, de forma satisfatria. 45 Observa-se, ento, a violenta demanda atribuda ao jovem, consequncia da nova forma de organizao social. Essa demanda, muitas vezes, o leva a procurar formas ilcitas (trfico de drogas, roubo) de produtividade, como meio de incluso, para, assim, ocupar o lugar que lhe foi designado, na famlia e no social. 46 Ao imaginar a passagem da adolescncia, com suas caractersticas biopsicossociais, na sociedade contempornea que provoca a violncia sobre ela mesma pode-se ter ideia do abismo catico constitudo. Nesse sentido, Rosenthal e Knobel 47 salientam que, no adolescente, a representao de tempo se mistura e apresenta-se confusa. Isso ocorre ora pelos traos infantis, em funo dos quais lhe falta o conceito de tempo, e ora pelos traos adultos, que proporcionam a noo infinita da temporalidade da existncia. Nesse conflito, o seu pensamento agrega o imediatismo, como sada emergente para satisfao de seus impulsos. Tal determinante instiga o jovem vida delitiva, como forma de evitar a excluso social. O jovem tambm aparece como uma das maiores vtimas da violncia na atualidade. O caos origina-se devido s particularidades da referida fase psicossexual em conjunto s caractersticas da sociedade contempornea. Ele se encontra em maior evidncia, desafiando as normas para estabelecer sua identidade, expondo-se, permanente. No estado do Rio de Janeiro, de cada 100 mil habitantes, 239 so jovens do sexo masculino, entre 15 e 29 anos de idade, que foram vtimas de homicdios dolosos. A polcia assassina mensalmente, naquele estado, mais do que a polcia norte-americana, em um ano inteiro; e as mortes violentas ultrapassam a devastao de determinadas guerras.48
TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118. TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118. 47 ROSENTHAL, Gela; KNOBEL, Maurcio. O pensamento no adolescente e no adolescente psicoptico. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 80-87. 48 MORAES, T.; FRIDMAN S. Medicina forense, psiquiatria forense e lei. In: TABORDA, J. G. V.; CHALUB, M.; ABDALLA-FILHO, Elias. Psiquiatria Forense. Porto Alegre: Artmed, 2004. p. 21-30.
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Nesse contexto de intenso desgaste psquico, o jovem torna-se vtima ou agressor. Encontra-se assoberbado pelo mal-estar social que funda a atualidade e que o interpela, em alta velocidade, com questes para as quais no existe uma resposta nica. Isso exige especial ateno, na construo de alternativas (re)atualizadas constantemente. 49 O individualismo outra caracterstica da atualidade, que intensifica o sentimento de onipotncia do jovem, fazendo-o acreditar ser capaz de tudo. Na contemporaneidade, cada um busca fazer a sua lei, para sobreviver demanda social. Gauer 50, ao citar Vattimo, salienta que vivemos em [...] uma sociedade sem pai, na qual cada um deve ser seu prprio pai e constituir-se em sua prpria autoridade, onde cada indivduo se v obrigado a inventar condutas. A partir das sombras da onipotncia e do individualismo, o contexto familiar deveria ocupar o lugar referencial para o jovem, mas os conceitos da civilizao atual e as mudanas que refletem nos padres de convvio familiar fazem com que ele, na prtica, esteja desamparado. Winnicott 51 destaca que os jovens buscam modelos de identificao e, no encontrando em seus pais, entram em crise. A qualidade de relacionamento entre estes est fragmentada. Os pais no servem mais de modelos para os filhos. Levisky 52 complementa, que na atualidade, na organizao da famlia:
[...] o pai simblico, orientador, que sinaliza o eixo e os limites e o elemento materno, continente e provedor esto esmaecidos, confusos, ambivalentes quanto aos seus papis e valores a serem transmitidos. A mulher, a guisa de exemplo, conquistou novos espaos na sociedade, mas, em contrapartida, grandes perdas esto ocorrendo na qualidade das primeiras relaes me-beb e na realizao da funo materna. Estes fenmenos so devidos, em parte, s transformaes rpidas, difceis de serem acompanhadas, caractersticas da cultura vigente.

49

GAUER, Ruth M. C. (org.) A Qualidade do tempo para alm das aparncias. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 9-14. 50 VATTIMO, 1980 apud GAUER, 2004. p. 12. 51 WINNICOTT, D. W. Privao e Delinqncia. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 133. 52 LEVISKY, D. L. Aspectos do processo de identificao do adolescente na sociedade contempornea e suas relaes com a violncia. In: ______. Adolescncia e violncia: conseqncias da realidade brasileira. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000. p. 29.

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Observa-se que as interferncias da revoluo tecnolgica intensificam a velocidade e acelerao do tempo 53, refletindo na falta de qualidade das relaes afetivas, favorecendo a superficialidade e deixando o sujeito esvaziado. No vazio de referncias, decorrente da decadncia de valores tradicionais, o jovem luta para encontrar o seu lugar e possibilitar sua reorganizao psquica. Os valores regentes da cultura atual, contudo, o iludem com a promessa de felicidade total. Para isso, o jovem supe que preciso ter e no ser, ter a roupa de determinada marca, ter o carro tal, etc. Constantemente, o jovem estimulado ao consumismo, como caminho para conquistar a felicidade e saciar o vazio interior. 54 Oliveira 55 refere que o jovem faz qualquer coisa para possuir o objeto, com a esperana de uma mudana de lugar, para encontrar o reconhecimento social, que lhe negado. Dessa forma, no difcil entender por que o jovem opta, com frequncia, pelo ato de roubar. Registre-se que 56% dos jovens brasileiros cometem furtos e roubos, refletindo o desejo de consumo. 56 Tal comportamento vem ao encontro das caractersticas intrnsecas da adolescncia, em que o pensamento necessita tornar-se ao para ser controlado, e a conduta expressa pela ao. 57 Quando o jovem desacredita na possibilidade de obter o que almeja, de maneira legtima e lcita, acaba fazendo uso de meios violentos, para expressar sua frustrao ou para obter seus objetivos.58 Blos 59 acrescenta que as decorrentes tenses instintuais, dessa fase, e os distrbios psicolgicos so aliviados, a partir de descargas motoras direcionadas para o externo. Quando as moes pulsionais predominam, o adolescente acaba entrando em conflito com a sociedade. O comportamento ilcito uma resposta a uma sociedade consumista, na qual valores afetivos e morais esto em segundo plano. Na tentativa de consumo,
GAUER, 2004. p. 9-14 BAUMAN, Zygmunt. Amor Lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004. p. 67. 55 OLIVEIRA, Carmen Silveira de. Sobrevivendo no inferno: a violncia juvenil na contemporaneidade. Porto Alegre: Sulina, 2001. p. 60-63. 56 OLIVEIRA, 2001. p. 60-63. 57 KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62. 58 GALLO, Alex Eduardo; WILLIAMS, Lcia Cavalcanti de Albuquerque. Adolescentes em conflito com a lei: uma reviso dos fatores de risco para a conduta infracional. Psicol. teor. prat., jun. 2005, v. 7, n. 1, p. 81-95 Disponvel em: <http://scielo.bvs-si.org.br/scielo.php?pid=S151636872005000100007&script=sci_arttext>. Acesso em: fev. 2008. 59 BLOS, 1998. p. 134 135.
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o jovem passa a cobrar o que lhe foi prometido como felicidade, a partir do tnis de determinada griffe ou a camiseta, etc. 60 Nesse momento, segundo Foucault, o ato infracional lana o indivduo contra todo o corpo social, e a sociedade tem o direito de se posicionar contra ele, para puni-lo e exclu-lo, ocorrendo sanes disciplinares para esse sujeito. 61 Os excludos do sistema ou da prpria sociedade iro conhecer o mundo das instituies prisionais. 2 DESENVOLVIMENTO DO COMPORTAMENTO AGRESSIVO Pesquisadores de diferentes reas tm buscado explicar porque determinados grupos ou naes apresentam comportamento mais violento que outros, da mesma forma que tm se preocupado em desenvolver tcnicas e estratgias que venham amenizar o agravante quadro da criminalidade. Apesar de ainda se desconhecer as causas geradoras da psicopatia, o presente item discute as influncias dos fatores de risco, para o desenvolvimento do comportamento agressivo; as motivaes que levam o jovem para essa onda de violncia; e o consequente envolvimento criminal. Para se compreender tal problemtica do comportamento humano, no entanto, percebe-se, como necessria, uma breve abordagem sobre a constituio da personalidade e do comportamento, aspectos associados aos fatores de risco. Feita essa ressalva, sublinha-se que a personalidade se estrutura a partir do temperamento, o qual [...] a tendncia herdada do indivduo para reagir ao meio de maneira peculiar, e pelo carter o qual [...] o conjunto de formas comportamentais mais elaboradas e determinadas pelas influncias ambientais, sociais e culturais que o indivduo usa para adaptar-se ao meio. 62 Observa-se que o sujeito apresenta caractersticas inatas, e a interao com o meio ambiente vai moldando a personalidade, que revelar seu comportamento agressivo ou no, como forma de sobrevivncia. Ou seja, existem traos de personalidade estveis, mas eles geralmente so afetados pelas presses advindas do meio social. 63
60 61

GALLO; WILLIAMS, 2008. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 13. ed. Petrpolis: Vozes, 1996. p. 176. 62 DANDREA, Flvio Fortes. Desenvolvimento da Personalidade: enfoque psicodinmico. 17. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 11. 63 HUFFMAN, Karen; VERNOY, Mark; VERNOY, Judith. Psicologia. So Paulo: Atlas, 2003. p. 502.

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Nesse sentido, Bergeret 64 sustenta que a estrutura precria da personalidade acarreta a impossibilidade de o sujeito enfrentar novas circunstncias (internas ou externas), pois as mesmas apresentam-se mais fortes que as defesas. Moraes e Fridman 65 complementam que o comportamento funda-se a partir de um conjunto de segmentos que se constituem internamente no sujeito. O autor salienta:
[...] o comportamento humano (inclusive o criminoso) como um epifenmeno, determinado por fatores neuropsiquitricos, cognitivos, morais, sociolgicos, histricos, econmicos e at, religiosos, e no apenas derivado do juzo moral [...].

Verifica-se, entretanto, o quanto o contexto sociocultural est imbricado na constituio da personalidade, a qual dinmica. Da mesma forma, entendese que os fatores de riscos so determinantes na elaborao de respostas comportamentais. Lewis 66 enfatiza:
[...] a partir das diferenas nas taxas de crimes violentos em diferentes sociedades e em diferentes setores dentro da mesma sociedade, que fatores sociais exercem influncia sobre os comportamentos agressivos.

Em seu estudo, Landau infere que a agresso e a violncia tendem a aumentar, quando os setores de apoio social da sociedade falham ou funcionam precariamente. Sua pesquisa sobre crimes violentos, em sociedades com mau funcionamento, revelou que, dentre os 12 pases investigados, nos anos de 1960 e 1970, apenas no Japo no foi encontrada tal associao. De fato, nesse pas a cultura insufla sentimentos de vergonha ao sujeito transgressor, evidenciando que h fortes controles extrafamiliares (escolar, locais de trabalho) no comportamento. Concluiu-se que tal problemtica social, no Japo, pode estar associada a altas taxas de suicdio, enquanto que, nos demais pases, esto agregadas violncia dirigida a terceiros. 67
64 65

BERGERET, Jean. A personalidade normal e patolgica. So Paulo: Artes Mdicas, 1996. p. 50. MORAES; FRIDMAN. In: TABORDA; CHALUB; ABDALLA-FILHO, 2004. p. 23. 66 LEWIS, Dorothy Otnow. O desenvolvimento do sintoma de violncia. In: LEWIS, Melvin et al. Tratado de psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 346-354. 67 LANDAU, S. F. 1984 apud LEWIS. In: LEWIS et al 1995. p. 346-354.

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Gallo e Williams 68 citam:


Os fatores de risco so condies ou variveis que esto associadas alta probabilidade de ocorrncia de resultados negativos ou indesejveis ao desenvolvimento humano, sendo que dentre tais fatores encontram-se os comportamentos que podem comprometer a sade, o bemestar ou o desempenho social do indivduo.

Nesse sentido, os fatores de risco para a criminalidade interagem de forma a determinar a conduta. Ressalta-se, ento, [...] que o comportamento humano no determinado por um simples conjunto de variveis, mas multideterminado por relaes complexas entre variveis biolgicas e ambientais. Salienta-se, entretanto, que os fatores ambientais teriam um efeito mais relevante, na determinao da conduta transgressora, do que os biolgicos. 69 2.1 FATORES DE RISCO INDIVIDUAIS Na anlise dos fatores de risco individuais para a conduta agressiva, constata-se que muitos eventos, no decorrer da estruturao da personalidade, podem motivar ou inibir o envolvimento delitivo. 70 No que tange ao desenvolvimento infantil e ao fator preditivo, verifica-se que, quando o crescimento ocorre em meio ambiente conflituoso, possvel que seja desenvolvido intenso sofrimento psquico e comportamentos irritadios. Rolim salienta que estudos empricos revelam que h correlao entre temperamentos irritadios, no decorrer da infncia, diante das dificuldades de adaptao, e na adolescncia, pelas crticas circunstncias adaptativas e conflitos do incio da vida adulta. Pesquisa demonstra que tais interferncias fomentam os traos impulsivos e a falta de ateno, e podero resultar no comportamento agressivo, nas idades de 18 e 20 anos. 71

WEBSTER-STRATTON, 1998 apud GALLO; WILLIAMS, 2008. GALLO; WILLIAMS, 2008. 70 ROLIM, Marcos. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Oxford/Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brazilian Studies, 2006. p. 116. 71 ROLIM, 2006. p.116 117.
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Winnicott infere que a qualidade da relao do meio familiar para com a criana um dos pontos primordiais para a estruturao saudvel da personalidade, que se revela no comportamento do sujeito. 72 Lewis ressalta que o sujeito que sofreu negligncia familiar, maus-tratos e/ou abuso sexual passa, tambm, por alteraes cognitivas, emocionais e/ou fisiolgicas. Por isso, revela dificuldade ao identificar ou verbalizar seus sentimentos de sofrimento, da mesma forma que apresenta incapacidade de compreender o sentimento do outro. 73 Farrington acrescenta 74:
[...] largamente reconhecido que uma pequena capacidade de se sensibilizar com os problemas vividos pelos outros est relacionada com a prtica de crimes. Pessoas capazes de se vincular emocionalmente dor sentida pelos demais tm menos probabilidade de vitimizar algum.

A partir dessa constatao, a Inglaterra tem desenvolvido programas com o enfoque cognitivismo-comportamentalista, que visa desenvolver a capacidade de empatia; no entanto, tal proposta tem alcanado resultados empricos insignificantes, at o momento. 75 O jovem envolvido com a prtica delituosa, normalmente, apresenta uma [...] variedade de comportamentos, indo desde o impulsivo e agressivo at o depressivo e de retraimento, que violam as expectativas da idade [...]. Tais problemas de conduta, quando prevalecem por mais de seis meses, podem levar a psicopatologia. 76 As referidas caractersticas comportamentais podem ser motivadas por fatores ambientais, reforadas pela fase psicossexual a adolescncia, com o impacto da testosterona, em meninos 77 , bem como ser decorrentes de questes psicolgicas peculiares desse perodo.

72 73

WINNICOTT, 1999. p. 130. LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354. 74 FARRINGTON, 2002 apud ROLIM, 2006. p. 118. 75 ROLIM, 2006. p. 218. 76 GALLO; WILLIAMS, 2008. 77 ROLIM, 2006. p. 120.

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Hare argumenta que o aumento da violncia, entre os jovens delinquentes com grande poder de destruio, pode estar associado ao aumento do consumo de drogas. 78 Considerando que a sociedade contempornea atribui ao consumismo promessa de felicidade total, o consumo da droga sugere tal representao, estimulando o uso entre os jovens. 79 O consumo de drogas est relacionado s dificuldades na adaptao social, como no suportar o sofrimento e o amadurecimento, atenuando a realidade sob o efeito da droga psicoativa. A droga aliviaria a tenso do inconsciente sobre um ego omisso ou ainda mal estruturado para as funes que dele se espera [...]. 80 Observa-se que o tipo de droga resulta consequncias diversas, ou seja, a maconha, devido ao seu princpio ativo (o tetra-hidro-canabinol), tem propriedades que possibilitam reduzir o comportamento agressivo; enquanto que a cocana apresenta propriedades que contribuem para o aumento da agressividade. J o lcool e os inalantes proporcionam um efeito inibidor, que tambm poder favorecer o comportamento agressivo. A opo na escolha do tipo de droga objetiva emoes, as quais, possivelmente, resultam no comportamento agressivo. 81 Segundo dados revelados em pesquisa realizada em Zurique, a cada quatro assaltos, trs so praticados por dependentes qumicos. 82 Verifica-se o descontrole dos impulsos agressivos e a ocorrncia do ato delituoso, em funo da dependncia qumica. No que se refere opo delituosa, verifica-se que a mesma est associada a questes pontuais da contemporaneidade, segundo as quais o sujeito almeja satisfaes, como: ganho material, a aprovao social e insero social, ou a recompensa sexual. As consequncias de seus atos, para si e para terceiros, entretanto como o aprisionamento, perda do emprego, etc , no so avaliadas

78

HARE, Robert D. Sin Conciencia: el inquietante mundo de los psicpatas que nos rodean. Barcelona: Paids, 2003. p. 211. 79 JERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65. 80 CAMARA; CRUZ, 2008. 81 GALLO; WILLIAMS, 2008. 82 ROLIM, 2006. p. 176.

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e se projetam em longo prazo. Dessa forma, o sujeito libera seus impulsos agressivos, para se satisfazer com imediatismo. 83 A literatura infere que a impulsividade fomenta o imediatismo. Nessa linha de pensamento, Lynam (1996) menciona que a investigao emprica identificou que crianas com HIA (Hyperactivity-impulsivity-attention) e problemas de conduta, correm grande risco de apresentar problemas de conduta crnico. 84 Diversas teorias enfatizam que a conscincia inibidora, ou seja, o controle dos impulsos deve ser constitudo desde cedo, na criana, atravs da atitude dos pais, pela punio ou reforo do comportamento transgressor. 85 Quanto aos fatores de risco genticos, determinadas pesquisas revelam que crianas adotadas apresentam um grande risco de reproduzir alguns dos comportamentos de seus pais biolgicos, ainda que no os conheam. Dessa forma, Mitchells 86 identificou, em seu estudo, que crianas adotadas revelam mais chance de apresentar conduta delitiva, quando o pai biolgico infrator, em relao a situaes em que o pai adotivo o . Smith, todavia, infere que estudos mais recentes tendem a no separar questes genticas de influncias ambientais, pois tais condicionantes normalmente aparecem associados. Ainda acrescenta 87:
[...] os pais formam os genes de seus filhos, mas erguem, tambm, o ambiente cultural em que eles sero formados; uma pessoa agressiva tende a provocar a agressividade das outras; assim, sua disposio violenta correlata a um ambiente violento.

Observa-se, contudo, que, entre os vrios fatores individuais que podem motivar, h os que modificam o comportamento agressivo. Ou seja, crianas que, na infncia, sofreram maus-tratos, abuso sexual e negligncia apresentam alta tendncia ao envolvimento criminal. J os sujeitos que casaram, mudaram de domiclio, serviram o exrcito, ou receberam a primeira condenao criminal, podem vir a interromper tal trajetria criminal.88
83 84

ROLIM, 2006. p. 118. LYNAM, 1996 apud ROLIM, 2006. p.118. 85 ROLIM, 2006. p. 119. 86 MITCHELLS, 1997 apud ROLIM, 2006. p. 120. 87 SMITH, 2002, apud ROLIM, 2006. p. 120. 88 ROLIM, 2006. p. 116.

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2.2 FATORES DE RISCO FAMILIARES A famlia, como grupo de pessoas com vnculos afetivos, tem a funo primordial de socializao de seus membros. Essa funo exercida num contexto dinmico de organizao e de relao e poder. Entre os fatores de risco, no meio familiar, para conduta agressiva, emergem as seguintes: a educao que os pais proporcionam aos filhos; desmotivao dos pais para o desenvolvimento do filho; a separao e/ou abandono de um dos genitores; ocorrncia de famlia numerosa (quatro filhos ou mais); histria de violncia familiar entre os membros da famlia de origem; abuso de drogas; ocorrncia de pais infratores; situao de pobreza, etc. 89 Dourado 90 ressalta que a personalidade est predeterminada a fragmentaes estruturais, ocasionadas pelos conflitos decorrentes de falhas educacionais, falta de limites e carncias valorativas, gerando, j na infncia, aes antissociais. O autor acrescenta: [...] insistimos, mais uma vez, na responsabilidade dos pais no futuro normal ou desgraado de seus filhos. Pesquisa evidencia que o treinamento dos pais, para educao dos seus filhos, mostrou resultados significativos, em programa desenvolvido em Nova York, onde 400 gestantes passaram a receber, periodicamente, visitas domiciliares de enfermeiras, durante a gestao e nos dois primeiros anos aps o nascimento da criana. Os profissionais orientavam as genitoras quanto aos cuidados pr e ps-natais, para com a criana.91 A literatura infere que, no Brasil, a famlia permeada pela violncia, muitas vezes, no dispe nem de recursos financeiros suficientes ou rede de apoio que facilite a elaborao de seus problemas e sua interveno, agravando a complexa situao. Da mesma forma, as influncias contemporneas, que impem um conjunto de fatores de ordem moral, social, econmica, poltica e cultural, comprometem a organizao familiar, muitas vezes, invadindo os princpios e valores que fundam a convivncia entre os sujeitos, fragilizando os laos parentais. 92
89 90

ROLIM, 2006. p. 116 122. DOURADO, Luiz Angelo. Ensaio de Psicologia Criminal: o teste da rvore e a criminalidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p. 26. 91 ROLIM, 2006. p. 120-121. 92 MARTINS, Camilla Soccio e cols. A dinmica familiar na viso de pais e filhos envolvidos na violncia domstica contra crianas e adolescentes. Revista. Latino-Americana Enfermagem, v. 15, n. 5, Ribeiro Preto, Sept./Oct. 2007. Disponvel em:

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Segundo Straus 93, os jovens com vnculos debilitados com a famlia apresentam maior probabilidade de delinquir do que aqueles com relaes familiares estreitas. Pesquisas mostram que a disciplina pouco consistente e ineficiente, determinada pelos pais, est associada ao comportamento transgressor. 94 Winnicott 95 complementa que, na atualidade, a falta de tempo um fator agravante, no que diz respeito qualidade das relaes parentais. Essas relaes se encontram desvalorizadas, o que est associado s dificuldades sociais, vivenciadas pelo desemprego, salrios insustentveis, precariedade na sade e educao, aspectos que prejudicam, ainda mais, as classes menos favorecidas. Tal crise atinge diretamente o meio familiar, levando ao caos. A diminuio do tempo, na relao com o filho, priva-o do mnimo amor para a estruturao adequada de sua personalidade. Isso fortalece a tendncia para o comportamento transgressor, na adaptao social. Rolim96 argumenta que pesquisas internacionais (Chicago e Pittsburgh) demonstram que a falta de coeso familiar, originada pelos motivos diversos, o mais forte indicador para o futuro comportamento delinquente. Nesse sentido, a ausncia de um dos genitores considerado um fator de risco. A literatura infere que a negligncia nas funes parentais que comprometem o estabelecimento ponderado de limites, o monitoramento e o envolvimento afetivo com os filhos, so fatores que podem estar ligados ocorrncia: de pais que cometem algum tipo de crime e foram aprisionados, pais que fazem uso abusivo de lcool e drogas, que maltratam ou violentam (psicolgica ou sexualmente) seus filhos, e/ou apresentam psicopatologia severa. 97 Observa-se que, no Brasil, a educao das crianas com problema de conduta ocorre em dois extremos, ambos nocivos. De um lado, pais permissivos e, normalmente, agressivos, incapazes de oferecer qualquer limite criana. De outro, esto os pais autoritrios e repressivos, que sustentam a educao baseada nas prticas punitivas, insultos e ameaas. Ambos falham na tentativa de
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010411692007000500002&lng=en&nrm=is0&tlng=pt>. Acesso em: fev. 2008. 93 STRAUSS, 1984 apud GALLO; WILLIAMS, 2008. 94 AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; SILVA, 2000 apud GALLO; WILLIAMS, 2008. 95 WINNICOTT, 1999. p. 130 -131. 96 ROLIM, 2006. p. 127. 97 AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; GALLO; WILLIAMS, 2008.

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estabelecer respeito s regras, pois no contam com o dilogo e aconselhamento. Assim, permitem o desenvolvimento da tendncia impulsiva e egosta na criana. 98 Lewis complementa que o transtorno psiquitrico ou desvio parental um fator de risco, no desenvolvimento do comportamento agressivo. Segundo o autor, tal fator de risco est associado aos altos ndices de problemas comportamentais e psicopatologias na famlia. O mesmo autor, ao citar Farrington e West,1981; Glueck e Glueck, 1950; Lewis e Balla, 1976; Offord, 1982, sublinha:
Crianas anti-sociais ou delinqentes, comparadas a seus controles pareados em idade tm pais com ndices mais elevados de debilitao psiquitrica grave, particularmente transtorno de personalidade anti-social e criminalidade. 99

Outra questo relevante que gera a carncia parental a insero da mulher no mercado de trabalho, que distancia ainda mais filho e me, fragilizando os mecanismos de socializao da criana. O resultado de tais associaes o fortalecimento da trajetria delituosa.100 Pesquisa revela que famlias de mes solteiras so preditivas para o aumento das taxas de criminalidade, pois sofrem um impacto mais severo de diversos fatores, como: [...] a dificuldade de prover financeiramente a casa e cuidar dos filhos, aliada a uma rede de apoio ineficaz (ausncia de apoio do parceiro, falta de recursos na comunidade como creches, entre outros) [...]. Esses fatores afetam diretamente as relaes parentais.101 Oliveira 102 enfatiza que comum encontrar [...] pais ausentes e mes vidas de afetos, situaes que podem ser consideradas pouco estimuladoras do processo de individuao, seja pela ausncia, seja pelo excesso de presena. Pesquisa com jovens infratores brasileiros revela que o pai abandona o lar em 48% dos casos, atribuindo genitora a responsabilidade para com a famlia; as mes so chefes em 50% das famlias de jovens infratores, sendo que 13% delas esto sozinhas, e 37% tm novos maridos.
98 99

ROLIM, 2006. p.124. OFFORD, David R. FLEMING, Jan E. Epidemiologia. In: LEWIS, M. et al Tratado de psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 1.171-1.176. 100 ROLIM, 2006. p.173. 101 GALLO; WILLIAMS, 2008. 102 OLIVEIRA, 2001. p. 108-109.

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Nessa ordem, observa-se que a infncia vivenciada em contexto sociocultural com escassos recursos, de toda ordem (afetiva, de sade, financeira, educacional, de dignidade.), favorece sequelas to violentas quanto s faltas que sofreram. 103 A negligncia familiar expe a criana liberdade precoce, para a qual no est preparada, sentindo-se perdida. Apesar da tenra idade e com delicada estruturao psquica, essas crianas se veem obrigadas a lutar, precocemente, pela sobrevivncia, a partir do comportamento violento.104 Para a Organizao Mundial da Sade, o sofrimento de maus-tratos, na infncia, tambm relevante fator preditivo para o comportamento agressivo. Em pesquisa realizada com adolescentes brasileiros, contudo, verificou-se que no h, necessariamente, uma correlao entre eventos de maus-tratos na infncia e a personalidade psicoptica. 105 No que diz respeito s questes pertinentes compreenso dos fatores preditivos, para o comportamento agressivo, Rolim 106 ressalta:
[...] partimos do pressuposto de que preciso proteger as pessoas mais vulnerveis, abrir alternativas a essas pessoas de tal forma que se reduzam as chances de seu envolvimento com atos infracionais.

Ao se investigar tal problemtica, corre-se o risco eminente de expor o sujeito discriminao e de se reduzir o drama vivido por essas crianas como ameaa potencial. 2.3 FATORES DE RISCO ESCOLARES Diversos pesquisadores avaliam a responsabilidade da escola, na preveno do comportamento violento. Para Lewis, as caractersticas comportamentais inatas do sujeito podem se alterar, no decorrer da convivncia com o meio ambiente. 107 Desse modo, a escola pode ter determinada responsabilidade, na preveno da delinquncia. 108
ROLIM, 2006. p. 124. WINNICOTT, 1999. p. 130 -131. 105 SCHMIT, Ricardo et al. Personalidade psicoptica em uma amostra de adolescentes infratores brasileiros. Revista de Psiquiatria Clnica. v. 33, n. 6, p. 297-303. Disponvel em: http://www.hcnet.usp.br/ipq/revista/vol33/n6/297.html. Acesso em: fevereiro de 2008. 106 ROLIM, 2006. p. 107-108. 107 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354. 108 ROLIM, 2006. p. 130.
104 103

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Observa-se que quando a escola falha, no desenvolvimento do aprendizado, ela est contribuindo para o processo de criminalizao do sujeito. Em pases como o Brasil, a escola falha em sua primeira tarefa, a de alfabetizar. 109 Segundo Pereira e Mestriner (1999), quase a totalidade dos adolescentes que esto cumprindo medida socioeducativa abandonou os estudos muito cedo. Os autores ressaltam ainda que:
[...] a evaso escolar deve-se ineficcia dos mtodos educacionais em sua totalidade, por falhar em ensinar as habilidades acadmicas necessrias, e tambm excluso social por parte dos colegas e professores da escola. Tais alunos so rotulados como problemticos, agressivos, e lhes so atribudos outros esteretipos estigmatizantes. Assim, eles abandonam a escola e passam a assumir "identidade do 110 bandido.

Meichenbaum enfatiza que as pesquisas denotam que um alto nvel intelectual atua como fator de proteo, evitando jovens de alto risco a no se envolverem em atividades delituosas. Por outro lado, o mesmo autor ressalta: Os adolescentes com baixo nvel intelectual tm maior probabilidade de praticar crimes mais violentos do que jovens com maior escolaridade e, tambm, so trs vezes mais provveis de se ferir em brigas e precisar de interveno mdica. Feita ressalva, a mesma relao foi verificada no levantamento realizado na Amrica do Norte, o qual investigou o grau de escolaridade dos adolescentes, apontando que mais de 80% dos jovens custodiados so praticamente iletrados. 111 Sublinha-se que a escola tem seu valor preventivo conduta transgressora, pois trabalha vnculos emocionais derivados do convvio. No se trata de avaliar a inteligncia, mas de compreender uma capacidade que a condiciona e a formata. Desse modo, Rolim destaca: Pessoas que possuem dificuldade em lidar com conceitos abstratos tero, tambm, seguramente, problemas em antecipar adequadamente as conseqncias de seus atos. Verifica-se a importncia de internalizar conceitos abstratos, como regras de
109 110

ROLIM, 2006. p. 131. PEREIRA; MESTRINER, 1999 apud GALLO; WILLIAMS, 2008. 111 MEICHENBAUM, 2001 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.

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conduta, princpios morais, utilidade e benefcios, pois, sem eles, o sujeito no capaz de compartilhar sentimentos, reconhecer os direitos do outro vtima. 112 Segundo Cohen (1995) pessoas que apresentam dificuldade com a linguagem abstrata e se estruturam com base na linguagem concreta, tendem a viver impulsivamente, valorizam o presente e desconsideram o futuro, dado que favorece o comportamento infracional. 113 Entretanto para De Rose (1994) e Sidman (1986), toda pessoa capaz de aprender alguma habilidade, desde que lhe seja proporcionado um ambiente instrucional favorvel. 114 Verifica-se que o ambiente escolar, o qual possibilita ao aluno, de forma adequada o desenvolvimento de suas habilidades envolvidas nas tarefas acadmicas, contribui para adaptao social e amenizao do comportamento violento. No entanto, ainda forte o estigma aos alunos com problemas na aprendizagem, e conduta. Observa-se que o sistema socioeducacional no est provendo um ambiente instrucional favorvel, atravs de mtodos educacionais de acordo com o perfil do aluno, intensificando a excluso social, e o aumento de problemas de conduta. 115 No Brasil, o mtodo comportamentalista behaviorista usado pela maioria dos pedagogos, os quais acreditam que, com essa rotulao, resolveram o problema, quando, na verdade, nem o identificaram. 116 Nesse sentido, observam-se que as falhas na questo educativa, no ocorrem somente no mbito escolar, mas entre as medidas socioeducativas, ou nas instituies prisionais, que objetivam a incluso social e a extino ou amenizao dos atos infracionais. A suposta reeducao, entretanto, funda-se na negligncia ou no prprio isolamento carcerrio, no desconforto fsico e na brutalidade, como respostas punitivas aos atos agressivos, tais negligncias reforam a violncia.117
112 113

ROLIM, 2006. p. 131. COHEN, 1995 apud ROLIM, 2006. p. 131. 114 GALLO; WILLIAMS, 2008. 115 GALLO; WILLIAMS, 2008. 116 ROLIM, 2006. p. 135. 117 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.

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Todos esses fatores de risco encontram-se no atual sistema carcerrio, com as suas faltas e superlotaes, os quais intensificam o aumento do risco de reincidncia criminal entre crianas, adolescentes e adultos.118 3 CONSIDERAES FINAIS Atravs deste estudo e anlise, considerando o contexto sociocultural entorpecido pela violncia que vive a sociedade atual, constata-se que so diversas as barreiras e dificuldades, enfrentadas pelos jovens na luta pelo seu espao. Assim, no atual modelo subcultural, esse mal-estar social agrega insegurana e, instabilidade, tornando-se ameaador para o jovem. Do mesmo modo, que se atravessa no desenvolvimento psicossexual do adolescente, o qual j se encontra enredado em seus conflitos internos e relacionais de transformao, geradores de significativa angstia e sofrimento psquico. Nessa perspectiva, quando o meio permite faltar o afeto, segurana e o limite com a criana, antes mesmo de ela elaborar o quadro de referncia familiar, o sujeito deixa de sentir-se livre e, angustiado, passa a buscar a referncia fora do lar, encontrando-a na delinquncia. 119 O desvio desponta como sada para os problemas com os quais eles se defrontam, no desenvolvimento das suas identidades, no enfrentamento da tenso entre dependncia e a almejada autonomia. Diante desse contexto, as condutas antissociais (mentiras, roubos, fugas, abuso de drogas, abandono escolar, atos de crueldade e outros) so respostas defensivas contra a ansiedade, geradas pelos sentimentos de abandono, em sujeitos desenvolvidos em situao de risco.120 Portanto, alm das consequncias apontadas pelo comportamento agressivo, esse jovem, na busca de acabar com as angstias e o sofrimento, gerados pela referida fase psicossexual, reforados pelo conturbado convvio familiar e social 121, passa a fazer uso de drogas. 122 Essa condio contribui e favorece o descontrole dos impulsos agressivos e o incio da prtica delituosa.
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354. WINNICOTT, 1999. p. 130131. 120 BALISTA, Carolina et al. Representaes sociais dos adolescentes acerca da violncia domstica. Revista Eletrnica de Enfermagem, v. 6, n. 3, 2004. Disponvel em: http://www.revistas.ufg.br/index.php/fen/article/view/836/984. Acesso em: fev. 2008. 121 KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62. 122 SOARES, M. T. H.; GAUER, G. J. C.; MACHADO, D. S. Barrela: anlise psicolgica de uma realidade prisional. In: GAUER, Gabriel J, Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: Juru, 2006. p. 132-148.
119 118

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Outra caracterstica evidenciada o consumismo, pr-concebido na sociedade contempornea. Nesse ponto, diante das dificuldades naturais que o jovem adolescente enfrenta, ele ainda tem sua situao agravada pela carncia de referenciais, decorrente da decadncia de valores tradicionais, e natural que ele atribua ao consumismo promessa de felicidade total. O consumo da droga sugere, ento, tal representao, estimulando o consumo, alm de outros itens como roupas, festas, etc, entre os jovens. 123 Para embasar esse ensaio, autores salientam que a vontade de poder do adolescente est representada no ato delituoso. So defesas que traduzem a pulso de vida e constituem a representao do ser. 124 Nesse sentido, na viso de Aberastury e Knobel 125, o adolescente estima a comunicao verbal mais do que a ao, mas, quando no escutado e compreendido, frustra-se e recorre linguagem da ao, passando a cometer atos delituosos, momento em que entra em certa psicopatia. Machado e Gauer 126 ainda salientam que, na conduta criminosa, h uma negao da realidade externa leis e, principalmente, da realidade interna. Assim, constata-se que para o jovem transgressor, o roubo um ato significante. E, acrescenta Oliveira, que as questes contemporneas que instigam os furtos e roubos representam o desejo de consumo e poder declarado pelo significante dinheiro, como mediador do reconhecimento almejado e de incluso social. 127 Pesquisa aponta que crimes contra o patrimnio representam 68,6% das infraes cometidas pelos jovens; enquanto que o trfico de drogas, 15%; e crimes contra a vida 1,3%. 128 Diante do exposto, possvel sugerir que o roubo aparece como principal motivador para delinquncia e, para eles, est vinculado satisfao dos desejos de consumo, que representam algo distante da realidade e das condies socioeconmicas de alguns jovens.
123 124

JERUSALINSKY In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 4359. OLIVEIRA, 2001. p. 112-113; ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 66. 125 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71. 126 MACHADO, D. S.; GAUER, G. J. C. A vtima e o local de furto como depositrios de aspectos psquicos do criminoso. In: GAUER, Gabriel J. Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: Juru, 2006. p. 8399. 127 OLIVEIRA, 2001. p. 61. 128 LARANJEIRA, Carlos A. A anlise psicossocial do jovem delinqente: uma reviso da literatura. Scielo Brasil; Psicologia em Estudo. v. 12, n. 2, Maring, maio/ago, 2007 Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141373722007000200002&lng=pt&nrm=iso Acesso em fevereiro de 2008

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H uma tendncia exagerada posse. Nesse sentido, o valor atribudo ao sujeito tem sido relativo ao que ele possui e no ao que pode oferecer. Tudo isso est associado ao culto do prazer imediato e prioritrio. medida que os preceitos so percebidos pelos jovens, como algo que impede a liberdade e gera discriminao, a vulnerabilidade se impe, acarretando seu ingresso no meio infracional. 129 Verifica-se que o jovem, revela estar buscando alternativas ilcitas, perigosas e violentas, para solucionar o impasse frente s dificuldades enfrentadas. Novamente, existe o estmulo ao delituosa. Os jovens lanam-se na carreira criminal, que lhes proporciona melhores condies financeiras, para investirem no sustento da famlia, ou para adquirirem roupas, drogas e festas. Observa-se, ento, que tudo isso feito, para o sujeito sucumbir s exigncias sociais e no sofrer discriminao social, trao humano que est acirrado na contemporaneidade. Visto dessa forma, o adolescer na contemporaneidade ilustra uma realidade catica, que aponta para o aumento da criminalidade, na juventude em crise. O jovem enfrenta dificuldades para lidar com questes internas, e as influncias externas que permeiam a atualidade, o que promove o desenvolvimento do comportamento agressivo, e/ou da psicopatologiapsicopatia. Com efeito, tal comportamento se evidencia nos dados fornecidos pela Diviso de Controle Legal da Superintendncia dos Servios Penitencirios do Rio Grande do Sul, a qual infere que no ms de outubro de 2008, o sistema carcerrio do Rio Grande do Sul apresentava um efetivo de 27.202 apenados cumprindo pena no Estado. E, entre os jovens, encontra-se o nmero expressivo de 6.740, com idade de 18 a 24 anos. Desse modo, possvel, alm de (re)pensar o que j existe, considerando o contexto reprodutor de violncia, tem-se a inteno de fornecer subsdios que contribuam para a elaborao de polticas de sade e sociais adequadas a essa faixa etria e sua referida sintomatologia grave e complexa. Da mesma forma, espera-se a construo de medidas preventivas que venham a reduzir as chances de envolvimento delituoso. Enfim, este estudo e a anlise dele decorrente no servem de garantia para mudana, mas deseja-se, pelo menos, que a construo desse saber no seja usada contra aqueles que pretendemos proteger.
129

VASCONCELLOS In: LEVISKY, 1997. p. 111-118.

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CAPTULO IV Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de um novo paradigma criminolgico


Giovani Agostini Saavedra 1
Em seu estudo magnfico sobre a desigualdade, Rousseau chamou a ateno para o fato de que toda a constituio de uma sociedade tem, na sua origem, uma espcie de crena compartilhada na propriedade: O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado o terreno, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples para acredit-lo. 2 Esse aparente singelo argumento adquire ares de crtica sarcstica e cida se analisado conjuntamente com a frase que lhe segue:
Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado aos seus semelhantes: Defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a terra no pertence a ningum (...). 3

Para Rousseau, portanto, a propriedade est na origem da desigualdade entre os seres humanos. Ele diferencia, separa, distingue. Com a criminologia no parece ter sido diferente. O verdadeiro fundador da criminologia foi o primeiro que delimitou um campo do conhecimento, chamou-o de criminologia, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples ou ingnuas para acredit-lo. De fato, usa-se dizer que a criminologia como cincia surgiu apenas com positivismo, pois, afinal, seria certo que s com o positivismo ganhou a criminologia conscincia de si e procurou apresentar-se como cincia, alinhada pelos critrios metodolgicos e
1

Giovani Agostini Saavedra doutor em direito e em filosofia pela Johann Wolfgang Goethe Universitt Frankfurt am Main e professor de Criminologia no programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS (Mestrado e Doutorado). 2 Rousseau, Jean-Jacques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens (1754), So Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 63. 3 Ibidem.

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espistemolgicos susceptveis de legitimar aquela reivindicao.4 Desde l, em que pese o saber criminolgico tenha adquirido sucessivos novos donos, a ambio de definir O Objeto e O Mtodo da criminologia continua sempre presente e mantendo viva uma espcie de positivismo latente. Talvez no seja de todo errado dar o nome de Ideologia a esse fenmeno fundante e caracterstico do debate criminolgico. Isso acontece, porque a criminologia no passa de um sistema simblico que produzido e reprozido socialmente. Isso significa que os sistemas simblicos se distinguem
fundamentalmente conforme sejam produzidos e, ao mesmo tempo, apropriados pelo conjunto do grupo ou, pelo contrrio, produzidos por um corpo de especialistas e, mais precisamente, por um campo de produo e circulao relativamente autnomo (sic). 5

Logo, as ideologias
devem sua estrutura e as funes mais especficas s condies sociais de sua produo e da sua circulao, quer dizer s funes que elas cumprem, em primeiro lugar, para os especialistas em concorrncia pelo monoplio da competncia considerada (religiosa, artstica, etc.) [e porque no, criminolgica, G.A.S.] e, em segundo lugar e por acrscimo, para os no-especialistas. 6

Portanto, a histria e/ou as histrias do pensamento criminolgico nada mais /so do que lutas de especialistas, os criminlogos, pelo poder de poder definir o que criminologia e em que consiste o saber criminolgico.7 A chave para a compreenso desse fenmeno a distino: de fato, cada nova corrente criminolgica vem sempre acompanhada de uma crtica corrente dominante na respectiva poca de seu surgimento, ou seja, de uma necessidade intrnseca de distino. Ignora-se que, em vrios aspectos, as vrias correntes criminolgicas
4

Dias, Jorge Figueiredo Dias; Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena, Coimbra: Coimbra , 1997, p. 5. 5 Bourdieu, Pierre, O Poder Simblico, Rio de Janeiro: DIFEL, 1989, p.12. 6 Ibidem, p.13. 7 Ver a esse respeito: Anitua, Gabriel Inacio, Histrias dos pensamentos criminolgicos, Rio de Janeirio: Revan, 2008 (Coleo Pensamento Criminolgico, vol. 15); Dias, Jorge Figueiredo Dias; Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena, Coimbra: Coimbra, 1997, p. 5 e ss.; Kunz, Karl-Ludwig, Kriminologie, Bern: Hautp, 2004, p. 85 e ss.

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funcionam como uma lupa que amplia a compreenso sobre um ou mais aspectos da violncia, dos mecanismos de punio e de controle social. Portanto, muito pouco se tem a ganhar com a busca do Mtodo e do Objeto da criminologia e, ao contrrio, muito se tem a ganhar com a busca compartilhada pelo desvelamento da complexidade do fenmeno criminolgico.8 nesse sentido que o presente estudo deve ser compreendido. O que busca-se aqui no delinear a linhas fundamentais de um novo paradigma criminolgico que vai ou deveria superar todos os outros. Isso seria apenas fazer avanar mais um pouco o rano positivista que paira sobre a criminologia. A Criminologia do Reconhecimento pretende apenas aquilo que o seu prprio nome sugere: iluminar o fenmeno criminolgico a partir da teoria do reconhecimento. Esse estudo tpico de teoria social, que se insere na tradio da Escola de Frankfurt 9, naturalmente, no exclue outros, que possam iluminar outros aspectos igualmente importantes do fenmeno. Porm, e essa sim a nossa convico, entende-se que a teoria do reconhecimento pode trazer ao debate criminolgico contemporneo uma contribuio inovadora, levando assim a criminologia a mares nunca dantes navegados, de onde ela poder trazer consigo novas perspectivas e novas descobertas que contribuiro e muito para o seu desenvolvimento. 10 No entanto, dados os limites do presente artigo, procurar-se-, no que segue, apresentar em trs tempos o ncleo fundande da Criminologia do Reconhecimento, buscando ressaltar o campo de pesquisas que se abrem a partir desse novo paradigma criminolgico.
8

Nesse sentido: Carvalho, Salo de, Antimanual de Criminologia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 4 e ss.; e tambm, porm seguindo outra matriz terica: Garland, David, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 277 e ss. 9 Ver a esse respeito: Honneth, Axel, Kritik der Macht. Die Reflexionsstufen einer kritischen Gesellschaftstheorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986. 10 Vale referir que a Teoria do Reconhecimento forma a base teria de um projeto maior de pesquisa interdisciplinar sobre Violncia, Criminologia e Controle Social, que se iniciou no final do ano passado e cuja equipe formada por trs grupos de pesquisa registrados no CNPq, a saber: Violncia e Justia: o sistema penal entre legalidade e legitimidade, coordenado pelos professores Giovani A. Saavedra e Ney Fayet Jr.; Emancipao e cidadania: Estado, organizaes e polticas pblicas, coordenado pelos professores Emil A. Sobottka e Adelia Maria Miglievich Ribeiro e o grupo Avaliao e Interveno em Sade Mental, coordenado por Gabriel Chitt Gauer. O presente artigo tenta resumir os resultados da parte da pesquisa desse projeto maior que ficou ao encargo do nosso grupo de pesquisa. Por isso, gostaria de utilizar esta oportunidade para agradecer aos bolsistas de iniciao cientfica envolvidos no projeto, Joana Ripoll, Bruno Tadeu Buonicore, Brenda Ruviaro e Vinicius Gomes de Vasconcellos, pelo trabalho em conjunto e pelos debates que muito tm contribudo para que o desenvolvimento da Criminologia do Reconhecimento.

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1. REIFICAO VS. DIGNIDADE HUMANA: SOBRE A DIMENSO EXISTENCIAL DA CRIMINOLOGIA DO RECONHECIMENTO Como procurei demonstrar em outro lugar 11, o Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) e uma srie de outras correntes criminolgicas e de poltica criminal de cunho positivista e/ou punitivista trabalham com a ideia de que a luta contra o Trfico, contra o Crime Organizado ou contra o Terror s pode ser desenvolvida eficazmente, se o Estado passar a considerar os inimigos como no humanos ou, simplesmente, como criminosos, que se autoexcluram do contrato social e a quem, portanto, no se aplicariam os direitos fundamentais mais bsicos, que h pouco valiam indistintamente para todos. Porm, essas afirmaes deixam em aberto uma srie de perguntas: por que necessrio ir to longe? Por que necessrio que algum seja caracterizado como no humano, para que ele seja torturado ou para que ele seja preso de forma sumria sem que essa deciso tenha sido tomada a partir de um processo penal? A resposta parece simples: parece claro para todos ns, que um Ser Humano no pode ser exposto a situaes degradantes. Principalmente, parece claro que um Ser Humano no pode ser tratado como coisa, que ele no pode ser coisificado, reificado ou instrumentalizado. Isso assim, porque o Ser Humano adquire a conscincia do seu Ser Humano a partir de um Modo-de-Ser-Humano: o Modo do Reconhecer (der Modus des Anerkennens). Esse modo do Reconhecer precede o Modo do Conhecer (der Modus des Erkennens), tpico de processos de instrumentalizao, coisificao e reificao. Essa primazia do Modo do Reconhecer (der Modus des Anerkennens) caracteriza o que Honneth passa a chamar de Modo Existencial do Reconhecimento (Der existentielle Modus der Anerkennung). Ele entende que esse Modo Existencial do Reconhecimento (Der existentielle Modus der Anerkennung) deve ser compreendido como uma forma mais fundamental do reconhecimento recproco dos seres humanos como seres dignos de respeito e igual tratamento jurdico (dimenso antropolgica do reconhecimento).12 O fenmeno da coisificao, da reificao e da
11

Refiro-me ao seguinte texto: Saavedra, Giovani A., Reificao vs. Dignidade: revisitando os fundamentos do direito penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth, In: Oliveira, Elton Somensi; Teixeira, Anderson Vichinkeski (Org.), Correntes Contemporneas do Pensamento Jurdico, So Paulo: Manole, 2010, p. 133-151. 12 Inzwischen gehe ich daher davon aus, da dieser existentielle der Anerkennung allen anderen, gehaltvolleren Formen der Anerkennung zugrunde liegt, in denen es um die Bejahung von

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instrumentalizao de seres humanos para fins polticos compreendido, portanto, por uma criminologia do reconhecimento, como uma forma perversa e perniciosa do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit). 13 Em geral, pode-se identificar trs dimenses do fenmeno da reificao ou do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit): as dimenses da Autorrelao (Selbstbeziehung), da Intersubjetividade (Intersubjektivitt) e da Relao-com-o-Mundo-Objetivo (Beziehung zur objektiven Welt). Na dimenso da intersubjetividade sempre h uma primazia do reconhecimento. Na relao do indivduo com o mundo objetivo essa primazia nem sempre est presente, j que o mundo objetivo pode ser apreendido, ainda que o indivduo o compreenda como um objeto.14 Esse no parece ser o caso nas relaes intersubjetivas, porque ns perdemos a capacidade de reconhecer um outro ser humano assim que o reconhecimento prvio caiu em esquecimento (sobald uns ihre vorgngige Anerkennung in Vergessenheit geraten ist). 15 Em ambos os casos, a utilizao do conceito de reificao deve ser, portanto, assimtrica. 16 Honneth salienta que na anlise de Lukcs, do fenmeno da reificao, j podia ser encontrada uma terceira dimenso desse fenmeno. Ao lado da reificao das relaes intersubjetivas e das relaes com o mundo objetivo, Lukcs cita tambm a possibilidade da reificao nas relaes dos indivduos consigo mesmos. Nesse caso, o mundo dos atos mentais apreendido como um espao fenomnico, no qual, ao invs do indivduo desenvolver uma sadia simpatia (Anteilnahme) positiva consigo mesmo, o indivduo compreende a si

bestimmten Eigenschaften oder Fhigkeiten anderer Personen geht (Honneth, Axel. Verdinglichung. Eine anerkennungstheoretische Studie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p. 60, nota de rodap 19). 13 Es kann nicht darum gehen, da jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen wird und insofern gewissermaen >>verschwindet<<, sondern es mu sich um eine Art von Aufmerksamkeitsminderung handeln, die jenes Faktum bewutseinsmig in den Hintergrund treten und daher aus dem Blick geraten lt. Verdinglichung im Sinne der >>Anerkennungsvergessenheit<< bedeutet also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafr zu verlieren, da sich dieses Erkennen einer vorgngigen Anerkennung verdankt (Ibidem, p. 71). 14 Ibidem, p. 78. 15 Ibidem, p. 78. 16 Gegenber anderen Menschen meint Verdinglichung, deren vorgngige Anerkennung aus dem Blick zu verlieren, gegenber der objektiven Welt bedeutet Verdinglichung hingegen, die Vielfalt ihrer Bedeutsamkeiten fr jene vorgngig anerkannten Anderen aus dem Blick zu verlieren (Ibidem, p. 78).

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mesmo como um objeto a ser analisado do ponto de vista do observador. 17 Lukcs salientou a possibilidade de que um fenmeno como esse possa acontecer, mas no o desenvolveu teoricamente. Honneth procura, portanto, preencher esse vazio na teoria da reificao de Lukcs. Ele descreve o fenmeno da autorreificao como um dos casos de Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit). Pode-se observar um fenmeno desse tipo, portanto, quando a autoafirmao (Selbstbejahung) cai em esquecimento. 18 Dessas trs formas do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit), aquela que nos interessa aqui a forma do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) em relaes intersubjetivas. As consequncias negativas dessa forma Esquecimento-doReconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) podem ser explicitadas com o exemplo da tortura. Sabe-se hoje, a partir de estudos empricos, que os torturadores que fazem parte de um sistema de represso, normalmente, frequentam aulas, nas quais eles aprendem o mtodo cientfico da tortura:
De abuso cometido pelos interrogadores sobre o preso, a tortura passou, com o Regime Militar, condio de mtodo cientfico, includo em currculos de formao de militares. O ensino deste mtodo de arrancar confisses e informaes no era puramente terico. Era prtico, com pessoas realmente torturadas, servindo de cobaias neste macabro aprendizado. Sabe-se que um dos primeiros a introduzir tal pragmatismo no Brasil, foi o policial norteamericano Dan Mitrione, posteriormente transferido para Montevidu, onde acabou seqestrado e morto. Quando instrutor em Belo Horizonte, nos primeiros anos do Regime Militar, ele utilizou mendigos recolhidos nas ruas para adestrar a polcia local. Seviciados em salas de aula, aqueles pobres homens permitiam que os alunos aprendessem as vrias modalidades de criar, no preso, a suprema condio entre o corpo e o esprito, atingindo-lhes os pontos vulnerveis. 19

Ibidem, p. 80. Gert diese vorgngige Selbstbejahung in Vergessenheit, wird sie ignoriert oder vernachlssigt, so entsteht Raum fr Formen der Selbstbeziehung, die sich als Verdinglichung seiner selbst beschreiben lassen; denn die eigenen Wnsche und Empfindungen werden dann wie dingliche Objekte erfahren, die passiv beobachtet oder aktiv erzeugt werden knnen (Ibidem, p. 93). 19 Arqudiocese de So Paulo, Brasil: nunca mais. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 32.
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A capacidade de sofrer com o sofrimento alheio uma capacidade humana normal. Infligir dor em corpo alheio, portanto, no pertence ao comportamento normal dos seres humanos. Isso acontece, porque nos reconhecemos mutuamente como iguais. Aprender a ver-se no outro , portanto, parte do Ser humano. Exatamente por isso, para que algum se torne um torturador necessrio que ele primeiro passe por um processo de aprendizagem negativo. Ele precisa aprender a perder essa capacidade, essa percepo do sofrimento do outro, de sofrer-com, de compaixo. Ele precisa aprender a no se ver mais no outro. Ele precisa aprender a no ser mais humano. Ns podemos, portanto, traduzir o que acontecia nesses cursos de tortura com os termos de uma Criminologia do Reconhecimento: esses cursos de tortura tinham o condo de ensinar os alunos a esquecer o Modo-do-Reconhecimento tpico das relaes normais entre seres humanos. Portanto, um dos principais objetos de pesquisa de uma Criminologia do Reconhecimento so exatamente esses processos de aprendizagem negativos. Procura-se identificar, atravs de estudos empricos, se, em uma dada sociedade, existem ou esto ativos processos de aprendizagem negativos. Entende-se que um dos caminhos que podem ajudar a tornar visveis as patologias sociais que subjazem sociedade contempornea. 2. VIOLNCIA E RECONHECIMENTO: SOBRE A FUNDAMENTAO NEGATIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A PARTIR DE EXPERINCIAS DE DESRESPEITO Em Kampf um Anerkennung, Honneth expe o que se poderia definir como uma concepo negativa de Reconhecimento. Negativa significa aqui que Honneth no procura definir o que Reconhecimento, mas que ele concentra seus esforos na interpretao das causas de experincias de desrespeito (Miachtung) ou de violncia contra a dignidade da pessoa humana. Honneth conecta essas experincias negativas em um processo de aprendizagem histrico, cujo fim (Zweck) a ampliao horizontal das relaes de Reconhecimento. medida que ele diferencia trs esferas do Reconhecimento (Amor/Liebe, Direito/Recht e valorizao social/soziale Wertschtzung) e trs formas prticas de Relao-Positiva-Consigo (drei praktische positive Formen der Selbstbeziehung), tais como: Autoconfiana/ Selbstvertrauen, Respeito Prprio/Selbstachtung e Autoestima/ Selbstschtzung, ele define trs Formas-deDesrespeito (drei Miachtungsformen) como fontes de conflito social:

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(1) maus-tratos (Mihandlung), violao e constrangimento (Vergewaltigung); (2) privao de direitos (Entrechtung) e excluso (Ausschlieung); (3) degradao (Entwrdigung) e ofensa (Beleidigung). Segundo Honneth, o Reconhecimento jurdico em sociedades tradicionais era baseado na noo social de status. O processo de aprendizado gradual orientado para a ampliao das relaes de Reconhecimento, que desembocou no que hoje ns denominamos sociedade moderna, responsvel tambm por uma mudana fundamental nas relaes sociais de Reconhecimento: o direito se diferencia do status. De fato, o direito em sociedades modernas precisa ser suficientemente geral e abstrato para estar em condies de considerar todos os cidados de forma isonmica.20 Conforme Honneth, essa mudana social deve ser interpretada como uma diferenciao de duas esferas de Reconhecimento: na modernidade, a esfera jurdica do Reconhecimento diferencia-se daquela da valorizao social (soziale Wertschtzung). Honneth, porm, no se mantm no nvel puramente descritivo. Essa mudana ocorrida na modernidade representa, tambm, uma forma de evoluo qualitativa social e moral:
A partir de aqu, parece justificado entender el avance decisivo hacia el moderno orden social capitalista liberal como progreso moral, dado que la diferenciacin de las tres esferas del reconocimiento, del amor, la igualdade jurdica y el principio del xito iba acompaada por el incremento de las posibilidades sociales de individualizacin, as como el aumento de la inclusin social. Esencial para esta mejora cualitativa es, sobre todo, el hecho de que, con la separacin del reconocimiento jurdico de la estima social, en el nivel ms bsico, pasara a primer plano la idea de que, de ahora en adelante, todos los sujetos deben tener la misma oportunidad de autorrealizacin individual mediante la participacin en las relaciones de reconocimiento. 21

A luta por Reconhecimento (Kampf um Anerkennung) compreendida como uma espcie de presso social, a partir da qual novas condies de
Honneth, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 178 ss. 21 Honneth, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. In: Fraser, Nancy/Idem. Redistribuicin o reconocimiento? Un debate poltico-filosfico, Madrid 2006, p. 145.
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participao social na formao racional da vontade pblica devem ser permanentemente, pensadas e repensadas. Seguindo esse raciocnio, Honneth intepreta tambm a histria do direito moderno como um processo de evoluo orientado para a ampliao horizontal dos direitos fundamentais. Para tanto, Honneth reinterpreta o famoso estudo de Thomas Marshall, a partir de sua teoria do Reconhecimento: algum s pode chegar ao ponto de compreender a si prprio como titular de direitos e, sobretudo, a agir de acordo, quando experienciar a proteo jurdica da sua esfera de liberdade contra intervenes opressivas, da sua participao na formao racional da vontade pblica e de uma mnima medida de condies sociais de vida. 22 Da resulta que o surgimento da ideia da dignidade da pessoa humana e das esferas dos direitos fundamentais explicita os fundamentos da nova forma jurdica do Reconhecimento:
Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa hoje, nesse aspecto, mais do que podia significar no comeo do desenvolvimento do direito moderno: entrementes, um sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o nvel de vida necessrio para isso. 23

A teoria de Axel Honneth est aliada tradio de Hegel e G. H. Mead e demonstra que as condutas comunicativas e as formas de vida esto entrelaadas com suposies recprocas, com relaes recprocas de Reconhecimento e que elas apresentam, portanto, um contedo normativo. Depreende-se de sua anlise que a moral extrai, da forma e da estrutura perspctica da socializao intersubjetiva intocada, um sentido genuno e dependente do que individualmente bom. As condies concretas de Reconhecimento, seladas por uma ordem jurdica legtima, resultam sempre de uma luta por Reconhecimento. Essa luta motivada pelo sofrimento e pela indignao contra um desprezo concreto. Axel Honneth mostra que necessrio articular experincias que resultam de atentados dignidade humana para conferir credibilidade aos aspectos sobre os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual deve ser
22 A esse respeito, ver: Honneth, Axel, Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos sociais, So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 193. 23 Ibidem, p. 193.

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tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que ser tratado como diferente. Uma das consequncias que se pode extrair dessa linha de raciocnio que toda a teoria criminolgica e/ou poltica criminal que no pressupuser o fortalecimento da autonomia poltica e das relaes sociais de Reconhecimento estar fadada a no atingir uma concretizao adequada. Haver uma dissociao entre realidade, poltica criminal e teoria criminolgica. Toda teoria criminolgica dever, portanto, levar em conta que a interpretao adequada das polticas criminais adequadas ao contexto democrtico depende do fortalecimento das relaes sociais de Reconhecimento e da participao democrtica dos setores e grupos sociais na esfera pblica, ou seja, elas devero romper com o princpio monolgico de interpretao e compreenso social para ento adotar o princpio dialgico de anlise que sempre procura incorporar o Outro em seu discurso. Da a consequncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma poltica social ou criminal, nenhuma regulamentao, por mais sensvel que seja ao contexto, poder concretizar adequadamente o direito igual a uma configurao autnoma de vida privada e da dignidade da pessoa humana, se ela no fortalecer, ao mesmo tempo, a posio dos atingidos (excludos) na esfera pblica poltica e as relaes socias positivas de Reconhecimento, promovendo a sua participao em comunicaes polticas, nas quais possvel esclarecer os aspectos relevantes para uma posio de igualdade. Segundo essa compreenso, a concretizao de direitos fundamentais e da garantia constitucional da dignidade da pessoa humana constitui um processo que garante a autonomia privada dos sujeitos privados iguais em direitos, porm, em harmonia com a ativao de sua autonomia como cidados e com a proteo das relaes de Reconhecimento. 3. PARADOXOS DO CAPITALISMO: REINTERPRETANDO A DIMENSO NEGATIVA DO DESENVOLVIMENTO CONTEMPORNEO Tanto a Modernidade quanto o Capitalismo implicam um determinado projeto moral e tico, que tem se difundido cada vez mais nas sociedades contemporneas. A fora desse projeto moral e tico repousa sobre o fato de que esse projeto compartilhado e aceito por muitos como legtimo. Ora, a

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modernidade sempre prometeu que o processo de racionalizao por ela aprofundado traria paz ou a melhora nas condies de vida das pessoas. Da mesma forma, a promessa do capitalismo sempre foi a de trazer maior prosperidade e progresso social e econmico. Nesse sentido, como muito difcil encontrar algum disposto a afirmar que esses objetivos no so legtimos, o projeto da modernidade e do capitalismo parecem se desenvolver e se expandir cada dia mais e com mais fora. Portanto, pode-se dizer que exatamente essa grande aceitao do projeto da modernidade e do capitalismo que torna muito difcil o desenvolvimento de um discurso sobre as patologias da sociedade contempornea, que, ao mesmo tempo, mobilize as pessoas por elas atingidas, e que provoque uma mudana social, que tenha por consequncia uma maior incluso e uma melhora efetiva das condies de vida das pessoas excludas do processo de modernizao ou racionalizao. Muito tem se debatido a esse respeito no cenrio internacional e todas as tentativas de desenvolvimento terico que procuram apreender as patologias do capitalismo tm esbarrado em alguns problemas: (1) aquelas teorias que procuram aprofundar a crtica do poder de Foucault e/ou Nietzsche ou a crtica da Dialtica do Esclarecimento (Horkheimer e Adorno) acabam por vincular-se de tal forma a um relativismo extremado, que toda a possibilidade de crtica e superao dos problemas analisados resta inviabilizada24; (2) j as teorias que apoiam sua crtica em uma concepo dualista da sociedade, como, por exemplo, a Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas, perdem o seu potencial crtico com a insero do conceito de sistema. 25 A verso sistmica de teoria da sociedade deve ser compreendida como propensa induo a erro (irrefhrend), pois ela parte do princpio de que duas esferas da ao social (Verwaltungs- und Wirtschaftssystem) se tornam totalmente independentes das relaes intersubjetivas e sociais do Mundo da Vida (Lebenswelt). Segundo
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Por uma viso geral desta problemtica, ver: Saar, Martin, Genealogie als Kritik, Geschichte und Theorie des Subjekts nach Nietzsche und Foucault, Frankfurt am Main: Campus, 2007; Garland, David, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, cp. 7 e Habermas, Jrgen, Der philosophische Diskurs der Moderne. Zwlf Vorlesungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, cps. V, IX e X. Crticas semelhantes podem ser feitas a teorias como a de Agamben ou Derrida. Ver, a esse respeito: Saavedra, Giovani A., Traditionelle und kritische Rechtstheorie. Die Reflexionsstufen der Rechtsanalyse, Inauguraldissertation zur Erlangung des Doktorgrades des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe Universitt, Frankfurt am Main, 2008, parte III. 25 Honneth, Axel, Kritik der Macht, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p. 278 ss.

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Honneth, quando as sociedades capitalistas so concebidas dessa forma, pressupe-se duas fices que se complementam mutuamente: ns supomos, ento, a existncia de (1) esferas de organizaes sociais desprovidas de normatividade e (2) esferas de ao comunicativa privadas de relaes de poder. 26 Nesse contexto, e cientes das dificuldades acima descritas, o Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt tem desenvolvido pesquisas empricas a apartir de um projeto comum chamado Paradoxos do Capitalismo (Paradoxien des Kapitalismus). 27 A base deste projeto poderia ser resumida da seguinte forma: em primeiro lugar, no se nega a existncia de um potencial moral e tico das sociedades capitalistas. Entende-se que a concretizao desse potencial tico e moral deveria implicar as seguintes consequncias positivas: (1) deveria ter-se concretizado uma maior liberdade para o desenvolvimento autnomo do projeto de vida de cada indivduo; (2) as pessoas deveriam cada vez mais ser tratadas como iguais e poder exigir esse tratamento dos seus concidados; (3) o desempenho profissional de cada indivduo deveria ser reconhecido e compensado na mesma proporo da contribuio do seu trabalho para o desenvolvimento da sociedade; e (4) as pessoas deveriam poder dispor de uma maior liberdade para a experimentao de novas formas de relao afetiva. 28 No entanto, o processo de concretizao dos ideais da modernidade devem ser considerados paradoxais, especialmente porque os meios colocados disposio dos indivduos para sua realizao inviabiliza, na prtica, a sua concretizao: Uma contradio paradoxal, exatamente quando, atravs da buscada concretizao de uma tal inteno, a probabilidade de sua realizao se torna menor. 29 Esse tipo de patologias pode ser encontrado hoje nas mais variadas formas de imposio de disciplina, que so recebidas pelas pessoas, a
26 (...) wir unterstellen dann die Existenz von (1) normfreien Handlungsorganisationen und von (2) machtfreien Kommunikationssphren. Ibidem, p. 328. 27 Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 4-17. Ver tambm: Honneth, Axel (Org.), Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York: Campus, 2002. 28 Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 5 29 Ein Widerspruch ist paradox, wenn gerade durch die versuchte Verwirklichung einer solchen Absicht die Wahrscheinlichkeit verringert wird, diese Absicht zu verwirklichen. Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 9, (traduo livre).

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quem essas prticas esto adereadas, com estranhamento, dado que elas, normalmente, no compartilham o telos tico que consubstancia tais prticas sociais de disciplina e controle social. 30 A prtica de encarceramente em massa que tem por objetivo a reduo da violncia ou a ressocializao poderia ser outro exemplo, dado que cada vez mais est ficando claro que a priso tem se tornado em uma escola da reincidncia. Nesse sentido, tambm o encarceiramento em massa seria paradoxal, no sentido supra descrito, dado que ele torna cada vez mais improvvel a concretizao dos objetivos que o justifica. Outra dimenso das patologias da modernidade e do capitalismo poderia ser desvelada a partir dos estudos empricos e pscicanalticos de Donald W. Winnicott 31 e de Sndor Ferenczi. 32 Winnicott designa a primeira fase do desenvolvimento infantil como fase da Dependncia Absoluta, na qual, tanto a me quanto o beb se encontram de tal forma ligados que, entre eles, surge uma espcie de relao simbitica. A carncia e a dependncia total do beb e o direcionamento completo da ateno da me para a satisfao das necessidades da criana fazem com que entre eles no haja nenhum tipo de limite de individualidade e ambos se sintam como unidade. Aos poucos, com o retorno gradativo aos afazeres da vida diria, esse estado de simbiose vai se dissolvendo, a partir de um processo de ampliao da independncia de ambos. Pois, com a volta normalidade da vida, a me no est mais em condies de satisfazer as necessidades da criana imediatamente.33 A criana, ento em mdia com 6 meses de vida, precisa se acostumar com a ausncia da me. Essa situao estimula na criana o desenvolvimento de capacidades que a tornam capaz de se diferenciar do seu ambiente. Winnicott atribui a essa nova fase o nome de Relativa Independncia. Nessa fase, a criana reconhece a me no mais como uma parte do seu mundo subjetivo e sim como um sujeito com direitos prprios. A criana trabalha essa nova experincia por meio de dois mecanismos, que Honneth chama de Destruio e Fenmeno de
Gnther, Klaus, Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrtigen Kapitalismus, in: Honneth, Axel (Org.), Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York: Campus, 2002, p. 117-140. 31 Ver, a esse respeito: Honneth, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss. 32 Ver, a esse respeito: MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e clnica psicanaltica, Rio de Janeiro: Garamond, 2005. 33 Ver, a esse respeito: HONNETH, Axel. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
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Transio. O primeiro mecanismo interpretado, por Honneth, a partir dos estudos de Jessica Benjamin. Jessica Benjamin constata que os fenmenos de expresso agressiva da criana, nessa fase, acontecem na forma de uma espcie de luta, que ajuda a criana a reconhecer a me como um ser independente com reivindicaes prprias. A me precisa, por outro lado, aprender a aceitar o processo de amadurecimento que o beb est passando. A partir dessa experincia de recproco reconhecimento, os dois comeam a vivenciar tambm uma experincia de amor recproco sem regredir a um estado simbitico. A criana, porm, s estar em condies de desenvolver o segundo mecanismo se o primeiro mecanismo lev-la a fazer uma experincia elementar de confiana na dedicao da me. 34 Com base nesses resultados dos estudos de Winnicott, Honneth esboa os princpios fundamentais do primeiro nvel de reconhecimento. Quando a criana experimenta a confiana no cuidado paciencioso e duradouro da me, ela passa a estar em condies de desenvolver uma relao positiva consigo mesma. Honneth chama essa nova capacidade da criana de autoconfiana (Selbstvertrauen). De posse dessa capacidade, a criana est em condies de desenvolver de forma sadia a sua personalidade. Esse desenvolvimento primrio da capacidade de autoconfiana visto por Honneth como a base das relaes sociais entre adultos. Honneth vai alm e sustenta que o nvel do reconhecimento do amor o ncleo fundamental de toda a moralidade. Portanto, esse tipo de reconhecimento responsvel no s pelo desenvolvimento do autorrespeito (Selbstachtung), mas tambm pela base de autonomia necessria para a participao na vida pblica. Qualquer falha nesse processo poder gerar uma srie de patologias que tero como consequncia a dificuldade da criana em desenvolver as capacidades necessrias para a vida em sociedade. 35 A anlise Winnicottiana pode ser complementada pela teoria psicanaltica de Sndor Ferenczi. Ferenczi vai descrever o outro lado desse processo patolgico de socializao deficitria, reificante ou violenta, a dor silenciosa:
Na incurso que fiz pela obra ferencziana, encontrei inmeros relatos sobre as diversas formas psquicocorporais que os traumas patolgicos poderiam gerar (...). No entanto, h algo em comum no centro dessa
34 35

Ibidem, p. 161 e ss. Ibidem, p. 165 e ss.

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multiplicidade de formas: um eu que se fragmenta que se divide que abre mo de partes de si, para proteger o que ainda h de possibilidade de vida (psquica?). O afeto de 36 terror. Uma dor incomensurvel.

Ferenczi pode, portanto, nos ajudar a identificar outros tipos de patologia que so originadas em ambientes de violncia e que, ao invs de provocar revolta, desenvolvem apenas dor, dor silenciosa e apatia. Esse breve resumo da teoria psicanaltica de Winnicott e da possibilidade da sua complementao pela teoria de Ferenczi nos ajuda a compreender outra dimenso da Criminologia do Reconhecimento. Ela insere nos interesses da criminologia, atravs das teorias psicanalticas de Winnicott e Ferenczi, o estudo a respeito dos processos de socializao institucionalizados nas sociedades contemporneas. Parte-se do princpio, que, se se quiser compreender adequadamente os fenmenos da violncia, da disciplina, das tcnicas de controle e do controle social, ser necessrio que se analise como crianas e adolescentes tm sido tratados em seus respectivos grupos sociais, tais como famlia, escola etc. Quando esses processos de socializao so permeados por experincias de violncia, como o caso dos adolescentes nascidos em favelas e que acabam desenvolvendo uma carreira criminosa, que vai das FEBEMs e FASEs aos presdios 37, com certeza, estar-se- diante de patologia sociais, que no podero ser curadas, enfrentadas ou resolvidas atravs de mais violncia, encarceiramento e/ou punio. A Criminologia do Reconhecimento lanar mo de anlises informadas na psicanlise para poder entender melhor os mecanismos de aprendizagem negativa que esto ativos nesses processos de socializao, identificando, portanto, suas patologias e procurando apreender a violncia velada que permeia esses processos de socializao. Num segundo momento, buscar-se- pesquisar novas formas de polticas sociais (e no criminais) que viabilizem ou, pelo menos, ajudem essas crianas e adolescentes a crescerem em uma ambiente saudvel, que possibilite o desenvolvimento livre e autnomo de suas personalidades.

MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e clnica psicanaltica, Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 169. 37 FRAGA, Paulo Cesar Pontes. Tortura contra pessoas acusadas de crimes no Rio de Janeiro: a funcionalidade da violncia institucional e policial contra os ilegalismos. in: Teoria e Cultura. Revista do Mestrado em Cincias Sociais da UFJF, Juiz de Fora, v. 1, n. 2, jul./dez. 2006, p. 61-82.

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CONSIDERAES FINAIS O presente artigo no tinha o condo de expor de forma exaustiva todos os aspectos da Criminologia do Reconhecimento. Pelo contrrio, de forma talvez excessivamente disforme e sem compromisso com a completude, procurou-se descrever de forma seletiva e livre alguns dos aspectos bsicos, as linhas fundamentais da Criminologia do Reconhecimento, ressaltando as possibilidades de pesquisa emprica e terica que se abrem e os pontos que podem ser melhor compreendidos a partir desse novo paradigma. importante afirmar que se trata de um verdadeiro work in progress, que ainda precisa de um longo tempo de maturao e desenvolvimento. Espera-se, porm, que os elementos supra descritos tenham sido suficientes para apresentar ao leitor essa nova forma de fazer criminologia e que eles o ajudem a desvelar dimenses novas do fenmeno criminolgico.

CAPTULO V O Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a racionalidade tica 1
Ricardo Timm de Souza *
Para o colega Salo Bueno de Carvalho. I INTRODUO Toda filosofia, e isso bem sabem os filsofos de todas as eras, constitui-se essencialmente em crtica da razo, ou seja, em cuidadoso processamento crtico da(s) racionalidade(s) vigentes em uma determinada poca, desde a percepo qualificada e situada em um determinado locus cultural especfico que, no obstante, resgata arqueolgica e genealogicamente o passado e abre
1

Para que a quantidade de citaes seja a mnima possvel, e dado o carter eminentemente sinttico desse escrito, refira-se que as bases terico-argumentativas do presente texto, s quais no faremos referncia direta alguma, se encontram principalmente em nossos livros Totalidade & Desagregao. Sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas; Existncia em Deciso - uma introduo ao pensamento de Franz Rosenzweig; Sujeito, tica e Histria - Levinas, o traumatismo infinito e a crtica da filosofia ocidental; Sentido e Alteridade Dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas; Metamorfose e extino sobre Kafka e a patologia do tempo; Ainda alm do medo filosofia e antropologia do preconceito; Sobre a construo do sentido o pensar e o agir entre a vida e a filosofia; Responsabilidade Social uma introduo tica Poltica para o Brasil do sculo XXI; tica como fundamento uma introduo tica contempornea; As fontes do humanismo latino - A condio humana no pensamento filosfico contemporneo; Razes plurais itinerrios da racionalidade tica no sculo XX; Sentidos do Infinito - A categoria de Infinito nas origens da racionalidade ocidental, dos pr-socrticos a Hegel; Em torno Diferena aventuras da Alteridade na complexidade da cultura contempornea; Justia em seus termos dignidade humana, dignidade do mundo; Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal; bem como em nossos captulos e artigos Rosenzweig entre a Histria e o Tempo sentido crtico de Hegel e o Estado; A vida opaca meditaes sobre a singularidade fracassada; Por uma esttica antropolgica desde a tica da alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao estado de exceo da excepcionalidade do concreto; Fenomenologia e metafenomenologia: substituio e sentido sobre o tema da substituio no pensamento tico de Levinas; O corpo do tempo um exerccio fenomenolgico; O pensamento de Levinas e a filosofia poltica: um estudo histrico-filosfico, alm de vrios artigos e textos isolados inditos. Para referncias completas, cf. Referncias Bibliogrficas, ao fim do texto. Registre-se que este texto foi igualmente publicado no livro, publicao oficial dos Programa de Cincias Criminais da PUCRS, RS. * PUCRS, Porto Alegre.

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efetivas possibilidades compreensivas-propositivas ao futuro. E, em um tempo de absoluta urgncia como o nosso, um tempo em crise ou em uma crise feita tempo, absolutamente urgente a retomada incisiva do cerne crtico da prpria ideia de crtica. Retomada que no pode ser e assumimos a dimenso estritamente filosfica da interpretao do que nos d o que pensar, ou seja, o real correlato de nossa mobilizao intelectual seno crtica da(s) racionalidade(s) efetivamente vigentes. Os tempos que correm exigem incisivamente uma crtica da Razo, ou seja, uma crtica de suas razes dos tempos e dos argumentos que as legitimam. Essa , por excelncia, a tarefa filosfica do presente, sem a qual a tautologia ocupa indecorosamente todos os escaninhos do real situao qual nenhum intelectual digno da tarefa que toma para si pode se curvar. H, pois, que proceder a uma renovada crtica da razo. Inmeras sero porventura as possibilidades que se abrem; a nossa possibilidade, aqui evidentemente esboada apenas in nuce e desde nossa posio singular e estilo de leitura do que se d ao levantamento daquilo que se tem oferecido ao nosso discernimento ao longo dos ltimos vinte anos, sintetiza-se da seguinte maneira: penetramos inicialmente nas razes da razo vulgar; entendemos a necessidade e artimanhas de uma razo ardilosa que a sustente e, por fim provisrio, vimos propor uma crtica da amlgama composta por esses dois modelos a partir da racionalidade tica temporal que se dirige ao ncleo da prpria ideia de razo, ou seja, a partir da racionalidade calibrada pelo Outro da razo. II POR UMA COMPREENSO DA RAZO VULGAR Nessa priso ao ar livre em que o mundo est se transformando, j nem importa mais o que depende do qu, pois tudo se tornou uno. Todos os fenmenos enrijecem-se em insgnias da dominao absoluta do que existe. No h mais ideologia no sentido prprio de falsa conscincia, mas somente propaganda a favor do mundo, mediante a sua duplicao e a mentira provocadora, que no pretende ser acreditada, mas que pede o silncio. T. ADORNO 2

Prismas-crtica cultural e sociedade, p. 14

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A razo vulgar , literalmente, a razo indiferente de cada dia, na qual todas as violncias se combinam com a anestesia advinda da massa obtusa de acontecimentos que se precipitam, dando homogeneizao violenta do real a aparncia de variedade infinita dos significantes, aparncia que no seno jogo infindo de espelhos que se refletem mutuamente, mas que no so seno imagens autorreplicantes pois a alternativa verdadeira sobremaneira rara, e no se encontra inclume no espao inspito da totalizao, da Totalidade ftica. a expresso medocre de um viver por inrcia, um semiviver kafkiano, o pretenso habitar um mundo sem realmente perceb-lo. Pela razo vulgar, transforma-se insignificncias em relevncia, e se retira da relevncia seu significado, sua singularidade, inofensibilizando-a. Suporta-se o in-suportvel. O mundo segue por essa via principal; e, mesmo no mundo intelectual da anlise, alternativas so, em princpio, desconhecidas ou descartadas; as cores superabundantes, os sons onipresentes, que ofuscam olhos e ouvidos, nada fazem seno reafirmar a vulgaridade homognea do indiferenciado, ou seja, do indiferente. As mquinas, em seu ressoar automatizado, bem azeitado, mimetizam crebros igualmente automatizados percorridos por sangue suficiente apenas para mant-los pulsando num arremedo de vida, crebros que no conseguem perceber seno a esfera parda, acrtica, da qual constituem o centro geomtrico pois a razo vulgar aposta na geometria para se manter no epicentro do status quo e do pretenso futuro fechado espelhado que capaz de conceber. As aceleraes e desaceleraes, as vertigens das promessas, seguem-se umas s outras como um comboio infinito de peas confundveis e intercambiveis entre si, nos trilhos estritos de um crculo fechado. a razo idiota em sentido etimolgico; incapaz ao menos de criar um mundo paralelo para nele se refugiar de seus pavores, preenche o mundo no qual se d pela obliterao de tudo o que poderia conduzir hesitao, diferena, multiplicidade das origens e dos destinos, fechando-se em si. a razo pequenoburguesa por excelncia; tem pudores de pensar alm de seu lugar, pois aprendeu muito cedo que pensar perigoso. Mas cheia de razes, embora seu objetivo nico seja transformar qualidades em quantidades, pois essas ltimas so previsveis e calculveis. Sua indigncia quase a desculpa de sua cegueira; sua mediocridade autocompreendida como sua maior virtude. Cuida de no se expor ao tempo, pois tem, ainda que no intelectualmente, a posse da caricatura da temporalidade; o mundo uma grande oportunidade a ser aproveitada, mas

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nada de excessivo deve exorbitar o proveito prefere delegar a outras razes o pensamento, enquanto pensa apenas a si mesma, sem pensar. Ouve qualquer coisa como se fosse um argumento terminal, desde que no afete seus instintos descerebrados; qualquer coluna de jornal ou opinio de bar tem todo valor do mundo, se o mundo nada vale. Incapaz de sensibilidade e diferenciao embrutece o sensvel e diferenciado com a fora bruta; correr a apoiar o que no entende, ainda que soe estranho assim proceder, pois o que no entende forte e catalisa sua mediocridade: a heroificao do indivduo mediano faz parte do culto do barato. 3 Razo servil, a razo vulgar o campo de concentrao do pensamento, em que so agrupados os estmulos incapazes de sobreviver dinmica feroz da dialtica dos interesses; seu nico argumento no ter argumento nenhum e disso se orgulhar. Ser racista, se a maioria o for; apoiar o populismo punitivo, pois pender sempre obviedade; correr a linchar algum, se essa for a vontade da massa; clamar por pena de morte, pois em nenhuma hiptese pretende compreender o que est para alm do mais raso dos discursos que se aderea com o lustro de argumentos capciosos que no resistiriam a um gro de crtica, se ela ainda existisse no campo das possibilidades da vulgaridade. Pois a razo vulgar a expresso do humano feito massa, degenerado, qual lava indiferenciada, que se amolda sem excessiva dificuldade ao formato daquilo que a possa conter e suportar e que logo se empedra em sua prpria intransparncia. A razo vulgar a razo hoje hegemnica; a legio dos indiferentes constitui a espessura da indiferena que a tudo amortece, exceto a proliferao de si mesma, ao estilo de certos fungos, que sufocam o que no so eles e se afogam finalmente em sua tumidez indiferenciada, sem incio nem fim, em um espasmo abortado de vida. Na direo desse microuniverso pardacento so carreadas paixes igualmente abortadas, todo tipo de ressentimento e covardia, todo tipo de medo e preconceito. A combinao indigesta de todos esses elementos a racionalidade obtusa que expresso da razo opaca constitui o imaginrio social geral no qual todos estamos, de algum modo, mergulhados, e cujos reais componentes cumpre elucidar. H, pois, em nome do discernimento mais elementar, de estabelecer uma crtica filosfica da razo vulgar. Todavia, tal no possvel por si s; necessrio se faz examinar aquilo que se evidencia patente j a um primeiro
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ADORNO, T. HORKHEIMER, M., Dialtica do Esclarecimento, p. 146.

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exame: no existe razo vulgar sem uma razo mais sofisticada, porm menos facilmente perceptvel, que a sustente, pelo mero fato de que a coeso extremamente precria da razo vulgar, sua volatilidade que flutua nos nveis mais rasos de qualquer coisa que se assemelhe mera ideia de conscincia, no seria possvel pois se dispersaria em sua fragmentao privada sem algum tipo de alicerce mais slido, sem alguma estrutura de legitimao do obtuso que somente pode se prestar a esse servio se, por sua vez, nada tiver de obtusa; a esse contraponto especulativo, essa outra razo no obtusa, inteligente, sutil, perspicaz na persecuo de seus interesses, denominamos no presente contexto e sem prejuzo consagrada expresso razo instrumental, porm ampliando-a razo ardilosa. H, pois, que compreend-la. III POR UMA COMPREENSO DA RAZO ARDILOSA Enquanto o esprito crtico permanecer em si mesmo em uma contemplao auto-suficiente, no ser capaz de enfrentar a reificao absoluta, que pressupe o progresso do esprito como um de seus elementos, e que hoje se prepara para absorv-lo inteiramente. T. ADORNO 4 A razo ardilosa cerca-se a priori de cuidados e credibilidades; procura, antes de mais nada, no chocar, pois qualquer choque perigoso. Imbuda da difcil tarefa de sustentar a violncia e vulgaridade do mundo, essa massa voltil e espasmdica, ao estilo de um exoesqueleto altamente cerebral, e tem de se mostrar inteligente; o meio-tom intelectual seu registro, pois no pode mostrar a que veio, mas apenas o que transparece em sua retrica de intenes. Sua violncia adocicada; justifica o injustificvel, legitima o ilegitimvel a partir da seiva argumentativa que destila desde a profundidade de seus interesses estratgicos; ao organizar os meios disponveis com relao meta de atingir determinados fins, exerce de modo extremamente organizado a violncia instrumental, pois enuncia o libi perfeito para dispensar a moral em nome da tcnica. 5 A razo ardilosa, contraponto exato da razo vulgar e,
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Prismas- crtica cultural e sociedade, p. 26. O uso da violncia mais eficiente e menos dispendioso quando os meios so submetidos a critrios instrumentais e racionais e, assim, dissociados da avaliao moral dos fins todas as burocracias so boas nesse tipo de operao dissociativa. Pode-se mesmo dizer que dele provm a

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simultaneamente, sua outra face, sabe exatamente em que consiste e a que veio; mas sua subsistncia depende de sua simultnea habilidade em escamotear, tanto suas razes reais quanto suas reais finalidades, ou seja, em escamotear a realidade, aquilo que d o que pensar: a quantificao violenta do mundo e a anulao do tempo, ou seja, a reduo do outro ao mesmo. D conta do que lhe perguntam, mas apenas disso; oferece conforto a quem navega nos mares tempestuosos da existncia; demarca desde sempre seu mbito de validade, destilando algo que se costuma interpretar como modstia e prudncia e que a torna to atrativa para espritos inteligentemente medianos; estranha as coisas nuas, pois reprojeta no mundo, de modo altamente elaborado e formalizado, o que dele recebe: as tenses e foras brutas do existir e do pensar sem limites. Seduz pela razoabilidade e equilbrio de seus sbios enunciados e essa sua primeira e maior habilidade, a da hipocrisia em um mundo no qual a prpria ideia de razoabilidade e equilbrio indecente. D a aparncia de ser destilada por um crebro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja, como se algum pudesse pensar ou enunciar algo sem crebro utiliza-se, porm, de tais argcias e manipulao de fragilidades, que qualquer choque, absurdo ou contradio so tolerados, porque previamente, sutilmente, inteligentemente, descarnados. A razo ardilosa apresenta todas as razes possveis para que a vulgaridade da razo vulgar permanea opacamente em seu preciso lugar; seu arsenal de ferramentas destinadas a esterilizar o novo enorme, pois disso depende seu sucesso. Jogo de poder finge-se de oferta de conciliao; estratgia de violncia mimetiza-se de sutileza intelectual; recurso de cooptao estende seus tentculos a cada escaninho do ainda-no, para que nada de novo sobreviva. Finge mortificar-se com os horrores do mundo, quando significa a possibilidade mais profunda de morte da reatividade criativa a esses horrores. Esse o modelo de razo hegemnico nas altas esferas do pensamento bem-comportado. Sua violncia e efetividade esterilizante inversamente proporcional sua apreensibilidade por um esprito imaturo ou pouco curtido
essncia da estrutura e do processo burocrticos e, com ela, o segredo desse tremendo crescimento potencial mobilizador e coordenador da racionalidade e eficincia de ao, alcanados pela civilizao moderna graas ao desenvolvimento da administrao burocrtica. A dissociao , de modo geral, resultado de dois processos paralelos, ambos centrais ao modelo burocrtico de ao. O primeiro a meticulosa diviso funcional do trabalho (enquanto adicional e em suas consequncias distinta da linear graduao do poder e subordinao); e o segundo a substituio da responsabilidade moral pela tcnica. BAUMAN, Z., Modernidade e holocausto, p. 122.

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pelo real. Segue seu compasso de morte, que toma, a cada momento, a aparncia embora modesta de vida do esprito. INTERREGNO QUANDO A RAZO VULGAR ENCONTRA A RAZO ARDILOSA: O CONLUIO DA INDECNCIA NUM EXEMPLO DE KAFKA O senhor se comporta pior que uma criana. O que quer, afinal? Quer acabar logo com seu longo e maldito processo discutindo conosco, guardas, sobre identidade e ordem de deteno? Somos funcionrios subalternos que mal conhecem um documento de identidade e que no tm outra coisa a ver com seu caso a no ser vigi-lo dez horas por dia, sendo pagos para isso. tudo o que somos, mas a despeito disso somos capazes de perceber que as altas autoridades a cujo servio estamos, antes de determinarem uma deteno como esta, se informam com muita preciso sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui no h erro. Nossas autoridades, at onde as conheo, e s conheo seus nveis mais baixos, no buscam a culpa na populao, mas, conforme consta na lei, so atradas pela culpa e precisam nos enviar a ns, guardas. Esta a lei. Onde haveria erros? Franz KAFKA, O processo, p. 12. IV - POR UMA CRTICA DA RAZO IMORAL A PARTIR DA CRTICA DA IDEIA DE RAZO: DA RAZO INSTRUMENTAL RACIONALIDADE TICA O que ns recusamos no sem valor nem sem importncia. por causa disso que a recusa necessria. H uma razo que ns no aceitamos mais, h uma aparncia de sabedoria que nos causa horror, h uma oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos. Uma ruptura se produziu. Fomos lanados a esta franqueza que no mais tolera a cumplicidade. Maurice BLANCHOT 6
6

Em Le Refus(Le 14 juillet n. 2, Paris, outubro de 1958, cit. por Herbert MARCUSE, A ideologia da sociedade industrial, p. 234).

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SOUZA, Ricardo Timm de O Nervo Exposto:

Proclamando a identidade da dominao e da razo, as doutrinas sem compaixo so mais misericordiosas do que as doutrinas dos lacaios morais da burguesia. ADORNO, T. HORKHEIMER, M. 7 Compreender que a tentativa desesperada de transformar a temporalidade numa abstrao a maior de todas as quimeras como diria Rosenzweig, ningum nunca assinou um tratado de paz antes de travada a guerra a possibilidade primeira de evaso do alcance paralisante da poderosa Medusa imoral em que se constitui a combinao macia entre razo vulgar e razo ardilosa que consuma o estado de exceo em que vivemos. por isso que o tempo o fogo que consome, rpida ou lentamente, o estatudo do mundo o ponto de fuga de qualquer aparncia de sabedoria que nos causa horror, [...] oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos". A temporalidade do pensamento ope-se ao mundo paralelo no qual o tempo no tem lugar; toda crtica da razo, hoje, necessita iniciar por uma crtica da prpria ideia de razo a partir da racionalidade precria que no d a si mesma um nome, mas que perdura naquilo que sustenta a vida: a esperana para alm do presente, a superao daquilo pelo que toda a vida, em todas as suas formas ainda as irracionais anseia inelutavelmente: a superao da injustia. O que somos, na ltima das anlises e na ltima das vontades, seno a ansiedade por justia, a loucura pela justia, como diria Derrida, que transforma nossa existncia em algo mais que uma frmula, e supera, por sua pertincia e tensa perdurao, qualquer oferta de conciliao que se detenha antes que esse momento seja atingido, ou, o que d no mesmo, que no suporta nenhum tipo de insinuao de que esse momento j houvesse sido atingido, ou seja, qualquer oferta da Medusa racional, filha paralisante do incestuoso coito entre a razo vulgar e a razo ardilosa? *** S h uma expresso para a verdade: o pensamento que nega a injustia. ADORNO, T. HORKHEIMER, M. 8
7 8

Dialtica do Esclarecimento, p.112. Dialtica do Esclarecimento, p. 204.

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Assim, a crtica da ideia de razo nada tem de irracional; simplesmente o fruto eticamente racional do choque que a Alteridade significa. O desentranhamento que o estranhamento do mundo significa ao pensamento leva estranha combinao de categorias que permite a louca ousadia que a louca obsesso pela justia que a indomesticvel repugnncia pela injustia exige e prope: a combinao inusitada de categorias morais, advindas da sensibilidade tica, com categorias intelectuais, advindas da penetrao estritamente racional na carapaa do bvio e do desnudamento dos verdadeiros alicerces que sustentam o moralmente insustentvel. Essa , ento, a expresso para a verdade alm da mera ideia de verdade: o pensamento que nega a injustia, o que significa a rdua passagem da razo vulgar-ardilosa da razo instrumental racionalidade tica. REFERNCIAS ADORNO, Theodor. Palavras e sinais modelos crticos II, Petrpolis: Vozes, 1995. ______. Minima moralia. So Paulo: tica, 1993. ______. Notas de Literatura I. So Paulo: Duas Cidades; 34, 2003. ______. sthetische Theorie. Frankfurt a.m., Suhrkamp (Teoria esttica, So Paulo, Martins Fontes).ANO? ______. Prismas. So Paulo: tica, 1998. ADORNO, Theodor HORKHEIMER, Max. Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1985. AGAMBEN, Giorgio. Profanaes. So Paulo: Boitempo, 2007. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Holocausto. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. BENJAMIN, W. Obras Escolhidas. So Paulo: Brasiliense, 1985. CARVALHO, Salo de. A ferida narcsica do direito penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea). In: GAUER, Ruth M. C. (Org.), A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 179-211. DERRIDA, J. Adeus a Emmanuel Levinas. So Paulo: Perspectiva, 2004.

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CAPTULO VI A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo 1
1. FUNDAMENTOS DO ESTRUTURALISMO CONSTRUTIVISTA Na ltima dcada, o desenvolvimento do pensamento criminolgico de matriz crtica tem procurado incorporar elementos provenientes do debate da teoria sociolgica contempornea, em especial no que se refere relao entre estrutura e ao individual, procurando superar os modelos excessivamente simplificadores, vinculados teoria da escolha racional ou aos diversos estruturalismos. Nessa perspectiva, a estrutura social vista como condio e consequncia da interao (reflexividade). A estrutura considerada como sendo o conjunto de regras e recursos implicados na reproduo de dinmicas e prticas sociais. H, no entanto, uma dualidade da estrutura, como o meio e o resultado da conduta que ela recursivamente organiza, o que significa que as propriedades estruturais de sistemas sociais no existem fora da ao, mas esto permanentemente envolvidas em sua produo e reproduo. Em virtude dessa dualidade, ocorre a estruturao de relaes sociais ao longo do tempo e do espao. Trata-se, portanto, de realizar um esforo de superao do dilema terico bsico na construo do objeto sociocriminolgico: a oposio entre um ponto de vista objetivista, que tende a explicar os fatos sociais a partir de causas e fatores estruturais, orgnicos, psquicos ou sociais, que esto para alm da conscincia dos agentes individuais, e uma perspectiva subjetivista, para a qual o importante analisar as representaes que os agentes fazem do mundo social, e atravs das quais constroem esse mundo. Para tanto, e adotando aqui a perspectiva terica do estruturalismo construtivista desenvolvida por Pierre Bourdieu, em um primeiro momento
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Doutor em Sociologia, professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em Cincias Sociais da PUCRS, bolsista de produtividade do CNPq.

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necessrio reconstruir o espao objetivo de posies sociais e de relaes entre essas posies que os diferentes agentes ocupam e mantm em funo da estrutura de distribuio das diferentes espcies de capital ou de poder, pelas quais competem nos diferentes campos sociais. Em um segundo momento, tratase de incorporar as representaes que influem e determinam tambm reciprocamente as condies objetivas. Para Bourdieu, o social constitudo por campos, microcosmos ou espaos de relaes objetivas, que possuem uma lgica prpria, no reproduzida e irredutvel lgica que rege outros campos. O campo tanto um "campo de foras", uma estrutura que constrange os agentes nele envolvidos, quanto um "campo de lutas", em que os agentes atuam conforme suas posies relativas no campo de foras, conservando ou transformando a sua estrutura. O que determina a existncia de um campo e demarca os seus limites so os interesses especficos, os investimentos econmicos e psicolgicos, de agentes dotados de um habitus e das instituies nele inseridas. O que determina a estrutura de um campo a ao dos indivduos e dos grupos, constitudos e constituintes das relaes de fora, que investem tempo, dinheiro e trabalho, cujo retorno pago de acordo com a economia particular de cada campo. Ao apresentar a gnese da noo de campo, Boudieu afirma que:
A teoria geral da economia dos campos permite descrever e definir a forma especfica de que se revestem, em cada campo, os mecanismos e os conceitos mais gerais (capital, investimento, ganho), evitando assim todas as espcies de reducionismo, a comear pelo economicismo, que nada mais conhece alm do interesse material e a busca da maximizao do lucro monetrio. Compreender a gnese social de um campo, e apreender aquilo que faz a necessidade especfica da crena que o sustenta, do jogo de linguagem que nele se joga, das coisas materiais e simblicas em jogo que nele se geram, explicar, tornar necessrio, subtrair ao absurdo do arbitrrio e do nomotivado os actos dos produtores e as obras por eles produzidas e no, como geralmente se jugla, reduzir ou destruir. (BOURDIEU, 1989, p. 69)

Os campos so espaos estruturados de posies em um determinado contexto. Podem ser analisados independentemente das caractersticas dos seus ocupantes, isto , como estrutura objetiva. So microcosmos sociais, com

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valores (capitais), objetos e interesses especficos. So microcosmos autnomos no interior do mundo social. Todo campo se caracteriza por agentes dotados de um mesmo habitus. O campo estrutura o habitus e o habitus constitui o campo. O habitus a internalizao ou incorporao da estrutura social, enquanto o campo a exteriorizao ou objetivao do habitus. 2 Por definio, o campo tem propriedades universais, isto , presentes em todos os campos, e caractersticas prprias. As propriedades de um campo, alm do habitus especfico, so dadas pela doxa, ou seja, a opinio consensual, as leis que o regem e que regulam a luta pela dominao no interior do campo. Aos interesses postos em jogo Bourdieu denomina capital no sentido dos bens econmicos, mas tambm do conjunto de bens culturais, sociais, simblicos, etc. Nos confrontos polticos ou econmicos, os agentes necessitam de um montante de capital para ingressarem no campo e, inconscientemente, fazem uso de estratgias que lhes permitem conservar ou conquistar posies, em uma luta que tanto explcita, material e poltica, como travada no plano simblico, colocando em jogo os interesses de conservao contra os interesses de mudana da ordem dominante no campo. Todo campo desenvolve uma doxa, um senso comum, e um nomos, leis gerais que o governam. O conceito de doxa substitui, dando maior clareza e preciso, o que a teoria marxista denomina ideologia, como falsa conscincia. A doxa aquilo a respeito do que todos os agentes esto de acordo. Como lembra Thiry-Cherques (2006, p. 37), Bourdieu adota o conceito, tanto na forma platnica o oposto ao cientificamente estabelecido como na forma de Husserl (1950) de crena (que inclui a suposio, a conjectura e a certeza). Nesse sentido, a doxa contempla tudo aquilo que admitido como
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Para uma anlise do conceito de habitus em Bourdieu, vide WACQUANT, Loic (2007). Segundo ele, Habitus uma noo filosfica antiga, originria no pensamento de Aristteles e na Escolstica medieval, que foi recuperada e retrabalhada depois dos anos 1960 pelo socilogo Pierre Bourdieu para forjar uma teoria disposicional da aco capaz de reintroduzir na antropologia estruturalista a capacidade inventiva dos agentes, sem com isso retroceder ao intelectualismo Cartesiano que enviesa as abordagens subjectivistas da conduta social, do behaviorismo ao interaccionismo simblico passando pela teoria da aco racional. A noo tem um papel central no esforo levado a cabo durante uma vida inteira por Bourdieu (1972/1977, 1980/1990, 2000/2001) para construir uma economia das prticas generalizada capaz de subsumir a economia, historizando e, por a, pluralizando as categorias que esta ltima toma como invariantes (tais como interesse, capital, mercado e racionalidade), e especificando quer as condies sociais da emergncia dos actores econmicos e sistemas de troca, quer o modo concreto como estes se encontram, se propulsionam, ou se contrariam uns aos outros.

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sendo assim mesmo: os sistemas de classificao, o que interessante ou no, o que demandado ou no. Por outro lado, o nomos representa as leis gerais, invariantes, de funcionamento do campo. Tanto a doxa como o nomos so aceitos, legitimados no meio e pelo meio social conformado pelo campo. Ainda segundo Thiry-Cherques (2006, p. 38),
Todo campo vive o conflito entre os agentes que o dominam e os demais, isto , entre os agentes que monopolizam o capital especfico do campo, pela via da violncia simblica (autoridade) contra os agentes com pretenso dominao (Bourdieu, 1984:114 e segs.). A dominao , em geral, no-evidente, no-explcita, mas sutil e violenta. Uma violncia simblica que julgada legtima dentro de cada campo; que inerente ao sistema, cujas instituies e prticas revertem, inexoravelmente, os ganhos de todos os tipos de capital para os agentes dominantes. A violncia simblica, doce e mascarada, se exerce com a cumplicidade daquele que a sofre, das suas vtimas. Est presente no discurso do mestre, na autoridade do burocrata, na atitude do intelectual. Por exemplo, as pesquisas de opinio constituem uma violncia simblica, pela qual ningum verdadeiramente responsvel, que oprime e rege as linhas polticas nas democracias contemporneas (Bourdieu, 1996:275). De forma que a dominao no efeito direto de uma luta aberta, do tipo classe dominante versus classe dominada, mas o resultado de um conjunto complexo de aes infraconscientes, de cada um dos agentes e cada uma das instituies dominantes sobre todos os demais (Bourdieu, 1996:52).

Enquanto integrantes de um campo, inscritos no seu habitus, no podemos ver com clareza as suas determinaes. A illusio o encantamento do microcosmo vivido como evidente, o produto da adeso doxa do campo, das disposies primrias e secundrias, do habitus especfico do campo, da cristalizao dos seus valores, do ajustamento das expectativas s possibilidades limitadas que o campo nos oferece. A vida social governada pelos interesses especficos do campo. Em cada campo h um interesse que central, comum a todos os seus integrantes. Esse interesse est ligado prpria existncia do campo, e s diversas formas de capital, isto , aos recursos teis na determinao e na reproduo das posies sociais. O campo jurdico, por exemplo, assim como os demais, se define por um interesse especfico:

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Esse interese especfico, como se observa en las luchas que se dan al interior del campo jurdico o en la relacin del campo jurdico con el campo del poder, no es la eficiencia jurdica o la justicia social. El inters aqu vendra vinculado con la creencia en una forma de racionamiento especfico, en el formalismo del derecho o cuando menos, en la aceptacin del mismo como forma necesaria para tomar parte en el juego. Ese inters es lo que Bourdieu llama la illusio especfica del campo, el dar por asumido que jugar en el campo es valioso, illusio caracterizada por el reconocimiento tcito de los valores que se encuentran en disputa en el juego y el dominio de sus reglas. (RAVINA, 2000, p. 65).

Alm do capital econmico, a riqueza material, o dinheiro, Bourdieu considera ainda a existncia do capital cultural, que compreende o conhecimento, as habilidades, as informaes, correspondente ao conjunto de qualificaes intelectuais produzidas e transmitidas pela famlia, e pelas instituies escolares, sob trs formas ou estados: o estado incorporado, como disposio durvel do corpo (por exemplo, a forma de se apresentar em pblico); o estado objetivo, como a posse de bens culturais (por exemplo, a posse de obras de arte); e o estado institucionalizado, sancionado pelas instituies, como os ttulos acadmicos. E tambm do capital social, que inclui o conjunto de acessos sociais, que compreende os relacionamentos e a rede de contatos; e do capital simblico, correspondente ao conjunto de rituais de reconhecimento social, e que compreende o prestgio, a honra, etc. O capital simblico uma sntese dos demais (cultural, econmico e social). Em todo campo a distribuio de capital desigual, o que implica a existncia de um permanente conflito, com os agentes e grupos dominantes procurando defender seus privilgios em face da contestao dos demais. As estratgias mais comuns so as centradas na conservao das formas de capital, no investimento com vistas sua reproduo, na sucesso, com vistas manuteno das heranas e do pertencimento s camadas dominantes, na educao, com os mesmos propsitos, na acumulao econmica, mas tambm social (matrimnios), cultural (estilo, bens, ttulos) e, principalmente, simblica (status). Como estrutura de relaes gerada pela distribuio de diferentes espcies de capital, todo campo pode ser dividido em regies menores, os subcampos. A

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dinmica dos campos e dos subcampos dada pela luta dos agentes sociais, na tentativa de manter ou modificar a sua estrutura, isto , na tentativa de manter ou alterar o princpio hierrquico (econmico, cultural, simblico) das posies internas ao campo. Os grupos sociais dominantes so aqueles que impem a sua espcie preferencial de capital como princpio de hierarquizao do campo. No se trata, no entanto, de uma luta meramente poltica (o campo poltico um campo como os outros), mas de uma luta, a maioria das vezes inconsciente, pelo poder. O direito de entrada no campo dado pelo reconhecimento dos seus valores fundamentais, pelo reconhecimento das regras do jogo, e pela posse do capital especificamente exigido para atuar no campo. Os agentes aceitam os pressupostos cognitivos e valorativos do campo ao qual pertencem. Cada campo tem um sistema de filtragem diferente: um agente dominante em um campo pode no o ser em outro. O campo caracterizado pelas relaes de fora resultantes das lutas internas e pelas estratgias em uso, mas tambm pelas presses externas. Os campos se interpenetram, se inter-relacionam. A autonomia do campo, dada pelo volume e pela estrutura do capital dominante, faz com que estas inter-relaes sofram uma espcie de refrao ao ingressarem em cada campo especfico. O que se passa no campo no o reflexo das presses externas, mas uma expresso simblica, uma traduo, refratada pela sua prpria lgica interna. A histria prpria do campo, tudo que compe o seu habitus, as estruturas subjacentes, funcionam como um prisma para os acontecimentos exteriores. Como prope Thiry-Cherques (2006, p. 41),
Os resultados das lutas externas econmicas, polticas etc. pesam na relao de foras internas. Mas as influncias externas so sempre mediadas pela estrutura particular do campo, que se interpe entre a posio social do agente e a sua conduta (prise de position). nesse sentido que o campo relativamente autnomo, isto , que ele estabelece as suas prprias regras, embora sofra influncias e at mesmo seja condicionado por outros campos, como o econmico influencia o poltico, por exemplo. Isto quer dizer que o fato de na nossa sociedade o capital econmico ser dominante no significa que ele o seja em outras sociedades, nem em todos os campos, nem que, no futuro, esta situao no possa se alterar.

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2. A FORA DO DIREITO Para compreender a relao entre habitus e regra em Bourdieu, e responder pergunta sobre que papel desempenha a norma jurdica na gnese das prticas sociais, preciso partir do esquema weberiano sobre ordem jurdica, conveno e costume 3 Por costume o socilogo alemo entende o caso de uma conduta tipicamente regular que, graas unicamente ao seu carter usual e imitao irreflexiva, se mantm de forma habitual; o prprio do costume segundo Weber tratar-se de uma ao puramente habitual, cuja caracterstica reside na regularidade de sua prtica. Para Weber, os costumes se observam voluntariamente, sem pensar ou por comodidade, e no tem uma garantia externa, como a conveno ou o direito, no podem ser considerados como uma ordem obrigatria (WEBER, 1996, p. 25). A conveno, ao contrrio, ocorre para Weber quando no se trata de influir sobre uma conduta determinada por meio de uma coao fsica ou psquica, ou por nenhum outro meio que no seja a mera aprovao ou desaprovao de um crculo humano que forma um mundo circundante especfico ao ator social. Portanto, no caso na conveno j parece existir uma obrigatoriedade, que no repousa sobre a coao fsica, mas depende da presso social que esse espao contextual possa exercer. Ou seja, j se trata de uma ordem social cuja validade se garante externamente, atravs da reprovao social. Esse carter regrado da conveno aparece de modo mais explcito no direito. Weber diferencia expressamente a conveno do direito consuetudinrio, no qual o aparato coativo se pe em movimento para que se cumpra uma norma vlida. Em ambos os casos h uma obrigatoriedade e existe um aparato coativo, embora no caso da conveno se trate de um aparato difuso, que depende do ambiente social. Os conceitos de costumes, convenes e direito assim delimitados se encontram relacionados de um ponto de vista emprico, o que permite afirmar a existncia de um trnsito fluido e constante entre as distintas regularidades empricas de conduta. Certas regularidades de fato (os costumes) podem
Para uma anlise do direito em Max Weber, vide AZEVEDO, R. G. . Direito e Modernidade em Max Weber. In: I Congresso Sul-Americano de Filosofia do Direito e IV Colquio SulAmericano de Realismo Jurdico, 2005, Porto Alegre - RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano de Realismo Jurdico. Porto Alegre - RS : PUCRS, 2005. v. CD-ROM. p. 1-15.
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converter-se em fonte de regras (convenes e direito), e as regras podem atuar para produzir regularidades de fato. Apoiando-se na frmula weberiana, segundo a qual os agentes sociais obedecem as regras quando o interesse em obedec-las predomina sobre o interesse em desobedec-las, Bourdieu parte do fato de que as regras no so automaticamente eficazes, e de que preciso perguntar-se, portanto, em que condies uma regra pode ser eficaz. A noo de habitus surge ento para recordar que ao lado da norma expressa e explcita ou do clculo racional, existem outros princpios geradores de prticas sociais. Referindo-se explicitamente ao esquema conceitual de Weber como ponto de partida, Bourdieu afirma que a regra (seja jurdica ou costumeira) opera como um princpio secundrio de determinao das prticas, que no intervm seno substitutivamente, quando falha o princpio primrio que o interesse subjetivo ou objetivo, interesse que se define na relao entre o habitus como sistema de estruturas cognitivas motivadoras e a situao concreta. A regra facilita e simplifica as opes dos agentes no curso da ao. Portanto, o critrio bsico e primrio, desde um ponto de vista antropolgico, na gnese e orientao das prticas sociais, o habitus enquanto conjunto de esquemas ou princpios classificatrios, disposies incorporadas, e o interesse que surge da relao entre esse sistema de disposies e as possibilidades e censuras do entorno social. A leitura que Bourdieu faz da regra como um princpio secundrio na determinao das prticas no quer dizer que a regra (implcita ou explcita) no tenha sua prpria e especfica eficcia na orientao das prticas. De fato, essa eficcia se realiza sempre por mediao do habitus e do interesse do agente. Para Bourdieu, portanto, se pode negar regra a eficcia que lhe concede o juridicismo, sem ignorar que existe um interesse em estar em regra que pode estar na origem de estratgias destinadas a pr-se em regra, ou seja, a apresentar os interesses particulares sob a aparncia de que representam valores reconhecidos pelo grupo, mais ainda quando o fato de estar em regra, de conformar-se ou referir-se a ela, produz um proveito ou um benefcio particular, material ou simblico, derivado dos efeitos e da fora prpria da regra. Podemos tomar como uma lei antropolgica universal que existe um proveito (simblico ou s vezes material) em submeter-se ao universal, em dar-se ao menos a aparncia da virtude, em ligar-se exteriormente regra oficial. Dito de outro

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modo, o reconhecimento que universalmente conferido regra oficial faz com que o respeito, inclusive formal ou fictcio regra, assegure benefcios de regularidade ou de regularizao. Existe, por isso mesmo, uma eficcia prpria a norma jurdica, que reside em sua fora enquanto forma simblica. 3. O CAMPO JURDICO Conforme Bourdieu, o campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, no qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste na capacidade reconhecida de interpretar um corpus de textos que consagram a viso letgima, justa, do mundo social. O discurso jurdico produzido a partir de um habitus lingustico do campo jurdico. Isso implica certa propenso a falar e a dizer coisas determinadas, com um discurso estilisticamente caracterizado que lhe confere, ao mesmo tempo, uma competncia tcnica e uma capacidade social, para us-lo em situaes determinadas. (BOURDIEU, 1989, p. 212). Frente luta que se desenrola no interior do campo jurdico, surge a pergunta sobre o que a define, se as condies internas ou as condies externas ao jogo jurdico. Para Weber, o sentido em que se desenvolvem as qualidades formais do direito est condicionado diretamente pelas relaes internas ao direito, ou seja, a particularidade do crculo de pessoas que por profisso esto em condies de influenciar a maneira de dizer o direito, ao lado da influncia indireta que tem sua origem nas condies econmicas e sociais, ou seja, nas relaes externas. Partindo dessa concepo, Bourdieu sustenta a necessidade de escapar da alternativa dominante no debate cientfico, entre uma viso estritamente internalista ou formalista do direito e uma viso externalista ou instrumentalista do mesmo. Desde o ponto de vista internalista, que afirma a autonomia absoluta da forma jurdica em relao ao mundo social, a cincia jurdica concebe e toma o direito como um sistema autnomo e fechado, cujo desenvolvimento no pode ser compreendido seno segundo sua prpria dinmica interna. Para a viso externalista, o direito no seno o reflexo direto das relaes de fora existentes, nas quais se expressam as determinaes econmicas, e, em particular, os interesses dos grupos sociais dominantes, ou seja, um instrumento de dominao.

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A viso internalista, exemplificada pela teoria pura do direito de Kelsen, esquece as coaes e presses sociais que intervm em sua prpria gestao como teoria, enquanto que a viso externalista, prpria do marxismo estruturalista, ignora a estrutura dos sistemas simblicos e a forma especfica do discurso jurdico. O que ambas as posturas ignoram , segundo Bourdieu, a existncia de um universo social relativamente independente em relao s demandas externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima, cujo monoplio pertence ao Estado e que pode servir-se do exerccio da fora fsica. Desde um ponto de vista sociolgico, o direito, ou o fenmeno jurdico, pode entender-se como composto de dois aspectos inseparveis entre si. Em primeiro lugar o direito como discurso, ou seja, como unidade de significao ou prtica enunciativa; e em segundo lugar o direito como conjunto de aparatos especializados que lhe servem de suporte, como campo social em que se produz e se negocia esse discurso. Ainda que para efeitos analticos possamos diferenci-los, so dois aspectos indissociveis, uma vez que o discurso ou a razo jurdica no existe margem do lugar social ou da rede de relaes em que emerge, e se existe esse lugar social precisamente devido a essa razo jurdica que ali se constitui, se produz e se negocia como tal. Bourdieu assinala que as prticas e os discursos jurdicos so o produto do funcionamento de um campo cuja lgica est duplamente determinada: de um lado pelas relaes de fora especficas que lhe conferem sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais precisamente, os conflitos de competncia que ali tem lugar, e de outra parte pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada momento o espao de possibilidades, o universo de solues propriamente jurdicas (BOURDIEU, 1989, p. 211). A competncia social e tcnica para dizer o direito uma condio ou um requisito de entrada no campo jurdico, atravs do ttulo de licenciado em direito, ou do reconhecimento oficial para exercer determinada profisso jurdica. O lugar ocupado dentro do campo jurdico depende da quantidade de capital simblico que o agente acumula, ou seja, do capital jurdico de que dispe. O campo jurdico fruto, como todo campo social, de um processo histrico de especificao desse capital, que correlativo ao processo de

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especializao e de diviso do trabalho jurdico que produz e compete por esse capital. A lgica de funcionamento segundo a qual se desenvolve o trabalho e a diviso do trabalho jurdico no interior do campo se expressa na retrica da autonomia, da neutralidade e da universalidade. Nesse sentido, o direito e a prtica jurdica se vinculam s estratgias de universalizao que esto no princpio de todas as normas e de todas as formas oficiais, com tudo o que podem ter de mistificadoras, e que repousam sobre a existncia universal de benefcios de universalizao. Ou seja, a universalizao jurdica seria a frmula por excelncia das estratgias de legitimao que permitem exercer uma dominao particular, recorrendo a um princpio universal mediante a referncia a uma regra, que permite que o interesse em disputa se substancie em desinteresse, ou em termos de um interesse geral ou comum, que despojado de toda referncia filosfico-moral, seria o fruto do poder agregado daqueles setores suficientemente influentes para definir problemas, constitu-los como tais e impor suas prprias solues. No entanto, isso no quer dizer que o direito possa ser reduzido unicamente ao seu carter ideolgico, em sentido marxista, ou as suas funes de legitimao e encobrimento da dominao. Longe de ser uma simples mscara ideolgica, para Bourdieu essa retrica a expresso mesma de todo o funcionamento do campo jurdico e, em particular, do trabalho de racionalizao a que o sistema de normas jurdicas continuamente submetido (BOURDIEU, 1989, p. 216). Nesse sentido, o contedo prtico da lei o resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados de competncia tcnica e social desigual, e por isso desigualmente capazes de mobilizar recursos jurdicos disponveis, para a explorao das regras possveis, e de utiliz-las eficazmente, como armas simblicas, para fazer triunfar a sua causa. O efeito jurdico da regra, ou seja, sua significao real, determinado na relao de foras especfica entre os profissionais, que tende a corresponder a relao de foras entre as partes envolvidas no conflito. O direito, nessa perspectiva, o resultado de uma relao de foras determinada pela estrutura de distribuio do capital entre os agentes, que por sua vez vem determinada pela relao com as diferentes distribuies de outros tipos de capital (econmico, cultural, social, etc.).

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4. O CAMPO JUDICIAL Bourdieu analisa especificamente o campo judicial como subcampo no interior do campo jurdico, como instituio de um monoplio de profissionais que dominam a produo e comercializao dos servios jurdicos em virtude da competncia jurdica e social ou do poder especfico para constituir o objeto jurdico-judicial, ou seja, para transformar uma realidade social (uma queixa, um conflito, uma disputa) em realidade jurdico-judicial. O campo judicial pode definir-se como o espao social organizado em um campo no qual se opera a transmutao de um conflito direto entre partes diretamente interessadas em um debate juridicamente regrado entre profissionais que atuam por procurao e tem em comum conhecer e reconhecer a regra do jogo jurdico, ou seja, as leis escritas e no escritas do campo (BOURDIEU, 1989, p. 229). A instituio de um espao jurdico ou judicial supe consagrar e sancionar um estado de coisas, uma ordem. um ato de magia social, que pode criar, transmutando, uma realidade social determinada em uma realidade jurdica, e um ato de comunicao que expressa, notifica e impe a sua criao. desse ponto de vista que podemos compreender os ritos jurdicos como ritos de instituio de uma fronteira no s entre um antes e um depois, mas tambm entre a realidade instituda e o resto, sancionando e santificando assim uma diferena, fazendo-a existir como diferena social, conhecida e reconhecida pelo agente investido e pelos demais. Uma vez que o conflito ingressa no campo judicial, seu processamento estar submetido a exigncias especficas, implcita ou explicitamente inscritas no contrato que define a entrada no campo judicial, que supe confiar e aceitar o jogo regrado para resolver o conflito, adotando um modo de expresso e de discusso que implica na renncia violncia fsica e s formas elementares de violncia simblica, como a injria. Apoiando-se em Austin, Bourdieu sustenta que essas exigncias so de trs ordens: em primeiro lugar, a necessidade de chegar a uma deciso mais clara possvel; em segundo lugar, a ordenao dos atos das partes de acordo com categorias reconhecidas de procedimento; em terceiro, a conformidade com os precedentes ou as decises anteriores (BOURDIEU, 1989, p. 230). Esses precedentes e essa lgica de funcionamento atuam no como razes determinantes, mas como instrumentos de racionalizao, ou seja, uma deciso pode inspirar-se em outros princpios, mas essa referncia a um corpo de

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decises precedentes reconhecidas que funcionam como um espao de possibilidades que faz surgir a soluo adotada como o produto de uma aplicao neutra e objetiva. Entre esses instrumentos estariam o conjunto de mecanismos interpretativos e argumentativos que as normas positivas indicam para que o juiz possa construir e justificar juridicamente sua deciso e a conformidade da mesma ao corpo de decises acumuladas anteriormente. O que ajuda o juiz, mais do que a encontrar a deciso, a constitu-la como deciso jurdica, entre as margens que esse espao de possibilidades deixa ao operador jurdico. Como destaca Ravina (2000, p. 75):
De este panorama emerge un derecho que tiene un componente esencial que no tiene conexin con las normas: la actividad de las personas encargadas de crearlo, interpretarlo, racionalizarlo y aplicarlo, no siempre coincidentes. La parte no jurdica que determina la actividad de los agentes e instituciones al interior del campo no est ligada a la actividad propiamente jurdica exclusivamente, sino que en muchos casos, especialmente al interior de la administracin burocrtica del derecho, sigue estrategias que est ligadas a la competencia con otros agentes e instituciones, o que persiguen finalidades ligadas al propio reconocimiento profesional. La aplicacin del derecho vivira as en el campo de la constante hipocresa, de presentacin falsa de valores y programas queridos por todos, pero cuya realizacin queda supeditada a la no afectacin o a la colaboracin que la realizacin de esos programas representa para sus intereses propios.

O direito enquanto prtica ou elaborao de um corpo de regras e procedimentos com pretenso universal o produto da diviso do trabalho jurdico que resulta da lgica espontnea de concorrncia entre diferentes formas de competncia ao mesmo tempo antagonistas e complementares. Assim se pode interpretar o antagonismo e a complementaridade entre tericos e prticos do direito, ou entre a codificao e a interpretao como modos de historicizao da norma. uma forma sutil de diviso do trabalho de dominao simblica na qual os adversrios, objetivamente cmplices, se apoiam mutuamente, e que pode levar a uma diviso analtica entre um olhar conflitualista do campo jurdico como espao de lutas, e uma viso funcionalista ou sistmica que se sustenta nessa complementaridade.

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5. TERICOS E PRTICOS DO DIREITO Os juristas, ou os agentes profissionais que concorrem no campo jurdico, se encontram frente ao texto jurdico, texto no qual o sentido no se impe nunca de forma absolutamente imperativa, e dada essa ambiguidade, e ao fato de que a finalidade prtica da tarefa jurdica implica a necessidade de uma deciso concreta, esses agentes acabam vinculados em um corpo fortemente integrado de instncias hierarquizadas que esto em condies de resolver os conflitos entre os intrpretes e as interpretaes. Assim, a orquestrao espontnea do habitus jurdico se v redobrada e reforada, ou pode ser inclusive corrigida, pela disciplina de um corpo hierarquizado que aplica procedimentos codificados de resoluo de conflitos entre os profissionais da resoluo regrada de conflitos. Bourdieu toma a distino entre juristas tericos e juristas prticos, como um dos princpios bsicos que configuram a diviso social do trabalho jurdico. Por um lado, no campo jurdico nos encontramos com determinados agentes jurdicos, juristas e tericos que tendem a orientar o direito no sentido da teoria pura, ou seja, ordenada em um sistema autnomo, autosuficiente e purificado de todas s incertezas ou lacunas ligadas sua gnese prtica, por uma reflexo fundada sobre consideraes de coerncia e justia. De outro lado, os juzes ordinrios e outros prticos, mais atentos s aplicaes que podem ser feitas nas situaes concretas, o orientam em direo a um tipo de casustica, e s exigncias e urgncia da prtica. Os primeiros, recorrendo especialmente a tratados tericos, realizam um trabalho de racionalizao e de formalizao que garante a coerncia e a constncia atravs do tempo de um conjunto sistemtico de princpios e regras irredutveis srie muitas vezes contraditria, complexa e impossvel de controlar dos atos de jurisprudncia sucessivos; ao mesmo tempo, oferecem aos juzes o meio de afastar seus vereditos da arbitrariedade demasiadamente visvel de uma Justia de Cadi. Os segundos, que tem como instrumentos de trabalho repertrios jurisprudenciais e cdigos, asseguram, atravs da prtica ligada diretamente gesto de conflitos, a funo de adaptao ao real em um aparato que, deixado somente aos tericos, correria o risco de encerrar-se na rigidez de um rigorismo racional. Atravs da liberdade maior ou menor de apreciao que lhes dada na aplicao das regras, os juzes introduzem mudanas e inovaes indispensveis sobrevivncia do campo, que os tericos devero integrar dogmtica jurdica.

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Por isso Bourdieu assinala que, se a existncia de regras escritas tende sem dvida a reduzir a variabilidade de comportamento das instncias de deciso judicial, perdura o fato de que as condutas dos agentes jurdicos podem referir-se e ligar-se mais ou menos estritamente s exigncias da lei, e que subsiste sempre uma parte de arbitrariedade, imputvel a variveis organizativas como a composio do grupo decisor, ou os atributos dos justiciveis (clientes), nas decises judiciais, assim como no conjunto de atos que as precedem e as predeterminam, como as decises da polcia a respeito de uma deteno. O ponto central do esquema terico de Bourdieu sobre o direito est ancorado na necessidade do reconhecimento social da autonomia e da neutralidade dos juristas e do trabalho jurdico como condio social de funcionamento de toda a mecnica simblica que se desenvolve no campo jurdico. No entanto, embora o campo judicial possa ser considerado como o mais representativo do campo jurdico, no esgota a dinmica constitutiva do direito desde o ponto de vista metodolgico. Em muitos casos se verificam inclusive deslocamentos dos lugares onde se produz a deciso e a construo jurdica dos espaos tradicionais a outro tipo de instncias.Assim, o poder do direito como objeto de luta entre os agentes jurdicos competentes, que define o campo jurdico, condicionado por dois aspectos: em primeiro lugar, pelo poder que se atribui ao direito no conjunto de campos sociais, ou seja, o valor de troca que se outorga ao capital jurdico e a posio que o campo jurdico e os agentes jurdicos ocupam na estrutura de distribuio do campo de poder, e que torna necessrio ter em conta o conjunto de relaes objetivas entre o campo jurdico, lugar de relaes complexas e submetidas a uma lgica autnoma, e o campo de poder, e atravs dele do campo social em seu conjunto. no interior desse universo de relaes em que se definem os meios, os fins e os efeitos especficos da ao jurdica; e o poder do direito est assim indissociavelmente relacionado com o poder que, atravs do direito, se estrutura em uma sociedade ou em um espao social dado. Desse ponto de vista se pode compreender o fenmeno atual de protagonismo judicial, que teria relao com o processo de capitalizao de poder poltico, devido a vrios fatores e circunstncias, por parte de juzes e tribunais. Em segundo lugar, o poder do direito est condicionado pela distribuio do capital jurdico entre os agentes jurdicos. Todo agente social, na medida em que seja capaz de acumular a competncia social e tcnica mnima para dizer o que o direito, pode entrar em disputa no campo jurdico e lutar pela

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monopolizao da razo jurdica. Embora seja evidente que a situao codificada da luta jurdica implica uma adequao a essas condies previamente estabelecidas, verificam-se eventualmente alteraes no campo jurdico, com o deslocamento dos operadores jurdicos tradicionais (juzes, tribunais, advogados) por novos operadores de outro tipo (assistentes sociais, psiclogos forenses, funcionrios) que adquirem um protagonismo efetivo no interior do campo. 6. DIREITO, PODER E VIOLNCIA O direito, enquanto ato de palavra e instrumento de conhecimento e comunicao, contribui para criar a realidade que define: o direito no simplesmente um esquema de organizao da sociedade, mas sim arquitetura projetiva, engenharia construtiva dotada de grande poder e autonomia. Para Bourdieu, o direito a forma por excelncia do poder simblico de nominao que cria as coisas e em particular os grupos, e confere a essas realidades surgidas de suas operaes de classificao toda a permanncia que uma instituio histrica capaz de conferir a instituies histricas. Ao ordenar a realidade de acordo com um esquema, o direito consagra esse mesmo esquema como ordem estabelecida, normalmente ordenando o que j foi ordenado socialmente, e lhe confere a garantia da fora do Estado. A elaborao de uma ordem simblica que diga como a realidade, e a constituio dessa ordem como negao da desordem da realidade-real, leva substituio da realidade pela norma. A violncia do direito , sobretudo, uma violncia simblica, que constri e impe uma determinada definio do mundo como legtima, um sentido, um fundamento e uma significao, mas tambm uma direo e uma lgica, uma racionalidade concreta: a racionalidade da forma jurdica. Por isso Bourdieu considera o direito e o discurso jurdico como o paradigma da violncia simblica, a que se exerce pela forma, formatando, substituindo e impondo uma ordem jurdico-formal sobre a presumida desordem social. A homologao das formas jurdicas permite que os agentes que se encontrem em uma situao codificada saibam que podem contar com uma norma coerente e sem escapatria, e calcular e prever, tanto as consequncias da obedincia regra como os efeitos da sua transgresso, ou seja, proporciona essa previsibilidade e calculabilidade presentes no discurso e no trabalho jurdico. No

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entanto, essa forma de racionalizao, como previsibilidade e calculabilidade, est reservada para os que possuem a competncia jurdica suficiente para atuarem como profissionais na luta jurdica. Os demais restam obrigados a suportar a fora da forma, ou seja, a violncia simblica que exercem aqueles que, graas sua arte de colocar em forma e colocar formas, sabem colocar o direito do seu lado, e quando se apresenta a ocasio, exercitar o mximo cumprimento do rigor formal a servio dos fins menos justificveis. Tratando da eficcia simblica e da aplicao do direito, Bourdieu conclui que, frente alternativa entre a juridicidade dos que creem que a regra atua por si mesma, e o materialismo de Weber que sustenta que a regra no atua seno quando se tem interesse em obedec-la, ou seja, entre uma definio normativa e uma definio descritiva da regra, na realidade a regra atua pela fora da forma. No entanto, essa fora da forma no atua por si s, sem que as condies sociais de sua eficcia estejam reunidas, ou seja, depende de que o discurso jurdico seja reconhecido como tal e permanea desconhecida a parte maior ou menor de arbitrariedade que est no princpio de seu funcionamento, e que tem a ver com a crena na neutralidade e autonomia dos juristas considerados como tcnicos que podem tratar e relacionar-se desinteressadamente com o discurso jurdico, e fazendo do trabalho jurdico uma tcnica qualquer, quando na verdade existe um poder social depositado nesses profissionais e agentes que, enquanto manejam o discurso do poder so, tambm, tcnicos desse mesmo poder. Nesse sentido, a anlise do discurso jurdico em sentido amplo, enquanto sistema simblico, na obra de Bourdieu, procura superar as lacunas das anlises que se fixam unicamente em alguns aspectos do poder e da fora com que o direito opera em nossas sociedades, seja daqueles que desde as teorias do consenso deixam sem explicao as foras que operam para o estabelecimento das crenas e ideias dominantes, ou daqueles que, desde uma perspectiva conflitual, deixam de considerar o fato de que o direito no atua como simples mecanismo repressivo em nossas sociedades, e ao contrrio parece dispor de um amplo apoio e aceitao, embora estejam fundados no desconhecimento da arbitrariedade que est em sua origem. 7. REPRODUO JURDICA E REPRODUO SOCIAL Para analisar a reproduo jurdica, Bourdieu parte da concepo de que, por um lado, o campo jurdico, como os demais campos sociais, tende a

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reproduzir o jogo que nele se joga, e por outro lado o habitus dos juristas ou agentes jurdicos tende, enquanto estrutura estruturada, a estruturar por sua vez as prticas jurdicas desses agentes de acordo como o prprio esquema prtico incorporado, isto , a reproduzir sua viso do mundo social, no caso do direito a viso jurdica do mundo. A isso se deveria acrescentar a posio hegemnica que os agentes hegemnicos do campo jurdico mantenham no campo do poder, isto , as relaes entre campo jurdico e campo do poder, ou ainda os efeitos de homologia entre as diferentes categorias de produtores ou de vendedores de servios jurdicos e as diferentes categorias de clientes, que se produz na economia do campo jurdico. Bourdieu afirma que a prtica dos agentes encarregados de produzir o direito ou de aplic-lo deve muito s afinidades que unem os detentores da forma por excelncia do poder simblico com os detentores do poder temporal, poltico ou econmico, e apesar dos conflitos de competncia que possam op-los. A proximidade de interesses e, sobretudo, a afinidade de habitus, vinculada a formaes familiares e acadmicas, favorecem o parentesco de vises de mundo, em que se segue que as eleies que os agentes jurdicos devem fazer, a cada momento, entre interesses, valores e vises de mundo diferentes ou antagnicas tem poucas oportunidades de prejudicar os dominantes, j que tanto o ethos dos agentes jurdicos como a lgica imanente dos textos jurdicos esto de acordo com os interesses, os valores e a viso de mundo dos dominantes. Em que pese diversos estudos que constatam a mudana ocorrida no acesso aos postos da magistratura e outras carreiras jurdicas, com a incorporao massiva de mulheres e de pessoas provenientes de diferentes classes ou estratos sociais, seria necessrio investigar outras variveis, como as transformaes mais amplas da estrutura de classes em uma dada sociedade, as relaes da magistratura com o campo do poder e as estruturas de socializao do corpo de profissionais no apenas enquanto transmisso de um saber tcnico, mas como transmisso de maneiras, formas e frmulas, de disposies ou habitus preexistentes, e ainda a estrutura mesma do campo judicial e a distribuio de poder em seu interior, ou seja, quem ocupa as posies mais importantes e possui maior capital jurdico-judicial. Como assinala Bourdieu, enquanto pertencente ordem da ideologia ou dos sistemas simblicos, o direito no faz seno consagrar simbolicamente,

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mediante um registro que eterniza e universaliza, o estado da correlao de foras entre os grupos e classes que o funcionamento desses mecanismos produz e garante na prtica. Assim, aporta a contribuio de sua prpria fora simblica ao do conjunto de mecanismos que permite reafirmar continuamente as relaes de fora. Mas uma vez que a eficcia do trabalho de codificao e de sistematizao que realizam os profissionais do trabalho simblico do direito se define por oposio a no aplicao pura e simples ou aplicao fundada na coao pura, e se exerce somente na medida em que o direito socialmente reconhecido porque responde, ao menos em aparncia, a necessidades e interesses reais, isso faz com que a reproduo jurdica tenha um carter contraditrio e sinuoso, que impede conceber o direito simplesmente como um instrumento totalmente homogneo, somente til para governar e oprimir os grupos dominados. Como prope Garcia-Inda (1997, p. 222),
Por el contrario, el derecho constituye, em cuanto mediacin especfica de las relaciones sociales, un terreno de confrontacin de clases. Seguiendo a Bourdieu podemos decir adems que en ese trabajo de produccin formal que es una labor de reproduccin social ya existe un coste simblico que permite o puede permitir una indefinicin, una transformacin, por pequea que sea, que contribuya al cambio social:Hay que gastar fuerza para producir Derecho dice el socilogo francs - , y ocurre que una gran parte de la fuerza se consume en ello.

Nesse mesmo sentido,


El desencanto que el anlises del campo jurdico pueda suponer no conlleva una afirmacin evidente de algn tipo de nihilismo jurdico. Para Bourdieu el desencantamiento que puede producir el anlisis sociolgico del inters en el desinters no conduce inevitablemente a un moralismo de la intencin pura que , atendiendo solamente a la usurpacin de la universalidad, ignora que el inters en lo universal y el provecho de lo universal son indiscutiblemente el motor ms seguro del progreso hacia lo universal. (GARCIA-INDA, 1997, p. 224)

No contexto geral da teoria das prticas sociais de Bourdieu, ou de sua sociologia do poder e dos sistemas simblicos, onde se situa a anlise que o autor francs realiza sobre o direito. Portanto, no se trata de uma sociologia

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propriamente jurdica, mas de uma sociologia do poder em que o direito se coloca como mais um aspecto no espao amplo de uma sociologia geral da cultura. Mas de uma forma especfica essas consideraes podem ser tomadas como uma aproximao ou um princpio de sociologia do direito, um ponto de partida para a investigao, ou o referencial terico para um estudo mais detido sobre o campo jurdico. A ateno de Bourdieu aos aspectos sociais e histricos do direito, ou a considerao sociolgica dos interesses vinculados interpretao jurdica, conduz a caracterizao de sua metodologia como antiformalista. No entanto, esse antiformalismo metodolgico de Bourdieu no implica em depreciar o direito e o trabalho jurdico. nesse sentido, necessrio diferenciar uma postura metodolgica sobre o direito, que nos permita compreender o direito e o Estado, e uma postura poltica, que nos permita apostar no e sobre o direito e o Estado. Essa distino permite sustentar que o antiformalismo metodolgico de Bourdieu compatvel com um formalismo como homenagem virtude, como propunha o socilogo francs (GARCIA-INDA, 1997, p. 226). Ou seja, que a crtica da violncia simblica da atividade formalizadora e formalizante do campo jurdico permite tomar conscincia das possibilidades de submeter essa mesma violncia s suas exigncias de formalizao, permitindo assim a afirmao da legalidade como fundamento da democracia e contrapeso de poder. 8. O CAMPO DA ADMINISTRAO ESTATAL DE CONFLITOS NO BRASIL Para compreender o efetivo funcionamento das agncias de segurana pblica e justia criminal no Brasil, seria preciso agregar ainda a contribuio de outras vertentes de interpretao que tem influenciado a produo cientfica no mbito dos estudos scio-jurdicos. Para Jacqueline Sinhoretto (2009), entre as vertentes tericas mais influentes de interpretao das relaes entre direito e sociedade no Brasil, est a que remonta aos estudos de Louis Dumont sobre as relaes hierrquicas, presente, sobretudo, nos trabalhos de Roberto da Matta, que chamou a ateno para a contradio entre uma ordem jurdica supostamente igualitria e com pretenso universalista e prticas sociais e institucionais hierrquicas, caracterizadas pela conhecida pergunta: voc sabe com quem est falando? (DA MATTA, 1981).

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As contribuies de Dumont e Da Matta compem o quadro terico utilizado por Roberto Kant de Lima para a anlise do saber jurdico, sua constituio e reproduo na sociedade brasileira; da aplicao desse saber pelas instituies; e da relao entre esse saber jurdico e sua aplicao e os outros saberes jurdicos existentes na sociedade (KANT DE LIMA, 2008:15). Para Kant de Lima, o saber jurdico pode ser visto como um sistema de representaes, e a manipulao tcnica desse saber constitui uma hierarquia de especialistas, conferindo-lhes um poder difuso, capaz de produzir contedos e orientaes formais para a ao social. A impregnao desse saber na vida social produz um deslocamento das possibilidades e aes individuais em direo a habilidade e prestgio dos especialistas a quem devemos recorrer a cada momento, produzindo relaes sociais muitas vezes clientelistas e hierarquizadas. A consequncia que para compreendermos as instituies e prticas jurdicas,
necessrio fazer a etnografia dos mecanismos dos mecanismos que presidem a formao dessas decises milagrosamente racionais e imparciais num mundo de jeitinhos e privilgios, enumerando cuidadosamente suas circunstncias e seus agentes, formal e informalmente admitidos ao processo. (KANT DE LIMA, 2008: 31).

Para Kant de Lima, o estudo das prticas policiais e de seu sistema de significaes, que denomina cultura policial, constitui-se em locus privilegiado para o entendimento de nossa cultura jurdico-poltica. Segundo ele, quando atua no mbito da preveno criminalidade, a polcia atua sobre o suposto comportamento de indivduos e grupos, agindo muitas vezes de forma arbitrria, em nome de um potencial estado de quebra da ordem pblica, ou seja, prevendo seu grau de periculosidade, num padro de atuao que se vincula aos preceitos da Escola Positiva. Isso faz com que a polcia, de forma extraoficial, julgue e puna supostos criminosos, com penas que vo desde o simples fichamento na delegacia, at a priso, a tortura ou a morte do suposto criminoso. J no mbito da investigao, o padro de atuao policial passa pelo sigilo, o interrogatrio, a coao para obteno de informaes, transformando testemunhas em suspeitos. Michel Misse prope o conceito de sujeio criminal para dar conta do fenmeno, que embora no seja novo reforado pela dinmica social

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contempornea. Para Misse, quando a transgresso, cuja criminao socialmente justificvel, desliza para a subjetividade do transgressor e para sua individualidade, reificando-se socialmente como carter ou enquadrando-o num tipo social negativo, constitui-se o que prope chamar de sujeio criminal:
Dependendo de como se estabelea a relao entre sujeio criminal e distncia social, podem evidenciar-se importantes ambivalncias na avaliao local do transgressor, como, de outra parte, podem se alargar extenses sociais de sujeio criminal que compreendam famlias inteiras, ruas, favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como ruas, favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como todos os traos sociais distintivos de classe, de gnero, de idade e de raa. Acrescenta-se a isso o estoque ancestral de imagens lombrosianas que a polcia acumulou ao longo dos anos: os sujeitos manjados (e sua generalizao para outros tipos sociais), que a polcia pensa que conhece e que, portanto, pode incriminar por antecipao. Por outro lado, largas avenidas podem ser abertas para diminuir a distncia social entre policiais e bandidos e permitir que negociem entre si as fraes do botim. (MISSE, 2008: p. 23-24).

Podemos ento, agregando essa vertente interpretativa aos conceitos de Bourdieu anteriormente apresentados, entender a dinmica de um campo estatal de administrao de conflitos (SINHORETTO, 2009) no qual competem diferentes corporaes, saberes e instituies, produzindo no apenas um, mas vrias modalidades de rituais de administrao de conflitos, que produzem resultados e efeitos diversos. Para Sinhoretto, h um conjunto de vantagens na utilizao do conceito de campo estatal de administrao de conflitos frente ao conceito de campo jurdico, pois o primeiro conceito incorpora o uso da informalidade e de tcnicas no judiciais de administrao de conflitos pelas instituies estatais, assim como permite considerar que prticas informais ou ilegais no seriam apenas defeitos de aplicao do direito ou falhas na aplicao da lei cometidas por maus profissionais, mas sim parte integrante de rituais de administrao de conflitos legitimados dentro do campo. Segundo Sinhoretto,
O conflito entre sistemas terico-prticos anima a disputa entre agentes no cotidiano de cada instituio, mas essa disputa tambm estruturada por uma hierarquia de tipos de conflitos, pessoas e lugares que faz com que o cotidiano

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num posto de trabalho na periferia da cidade seja completamente diferente daquele enfrentado no centro ou num bairro de classe alta, ou que uma delegacia ou tribunal especializados apliquem princpios de direito e justia bastante diferenciados. Mesmo havendo uma legislao e um saber que definem o contraditrio como princpio de organizao do processo, a justia da infncia e juventude aplica princpios de controle social da infrao diferentes dos aplicados a acusados de crimes comuns maiores de idade; delegacias e tribunais especializados em crimes econmicos mantm mtodos de investigao que pouco se parecem com o que se faz numa unidade ligada violncia no espao domstico. (SINHORETTO, 2009, p. 5)

Tendo em vista essas diferentes lgicas e dinmicas de atuao, Sinhoretto aponta, a partir de estudos etnogrficos realizados em diferentes instncias policiais e judiciais da cidade de So Paulo, para a existncia de quatro lgicas distintas de administrao estatal de conflitos, ou quatro intensidades de interao, que corresponderiam a hierarquias de rituais, de pessoas e de tipos de conflito. A primeira, em que predominaria o respeito s formas e frmulas legais, seria a que lida com os conflitos considerados mais complexos, envolvendo pessoas com alto prestgio social, grande capital simblico e financeiro, e que utilizam a plena potencialidade de recursos disposio para assegurar direitos e garantias. A segunda lgica seria a que corresponde aos rituais de administrao de conflitos da justia comum, nos quais a capacidade de mobilizao de recursos pelas partes mais limitada por barreiras de acesso justia, que se relacionam a pertencimentos de classe, raa, gnero, local de moradia, etc. o caso de acusados que permanecem por meses ou anos em priso provisria, ou de vtimas de violao de direitos que no conseguem mobilizar as instituies para que o caso seja investigado. O terceiro nvel seria aquele fruto da informalizao da justia por mecanismos como os Juizados Especiais, ou seja, mecanismos, procedimentos e instituies com pouco prestgio e capacidade resolutiva, e a consequente precarizao da qualidade das solues viabilizadas. Por ltimo, a escala de mais baixa intensidade seria aquela reservada aos rituais informais ou extrajudiciais de administrao de conflitos, em que agentes subalternos do campo do solues rpidas e sem respaldo na legalidade, indo desde a negociao realizada diante do camburo ou nos plantes das delegacias at as formas de utilizao da

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violncia arbitrria, tortura e execuo sumria de suspeitos. (SINHORETTO, 2009, p. 6-11). Podemos ainda agregar anlise apresentada por Sinhoretto da atuao de um campo estatal que produz e reproduz hierarquias e desigualdades sociais, uma srie de outros trabalhos que, tanto pela via de uma teoria do Estado quanto de uma sociologia poltica, permitem perceber em que medida essa dinmica institucional distancia a sociedade brasileira de uma perspectiva minimamente igualitria de aplicao do direito, pressuposto do conceito de Estado Democrtico de Direito. o caso do trabalho de Oscar Vilhena, quando aponta para a existncia de trs categorias de indivduos no Brasil, a partir do tratamento dado a eles pelo Estado: os invisveis, os demonizados e os imunes (VILHENA, 2000). Para Vilhena, a invisibilidade se relaciona com o fato de que o sofrimento humano de certos segmentos da sociedade no causa reao moral ou poltica, e consequentemente no recebe tratamento adequado pelos agentes do Estado. Seria o caso, para alm da misria e da violao cotidiana de direitos, dos altos ndices de violncia letal que vitimizam predominante e coditianamente a populao mais carente. Segundo Vilhena, no haveria, por parte dos invisveis, razes morais ou instrumentais plausveis para que respeitem as leis. No entanto, aos que desafiam a invisibilidade atravs da violncia, estaria reservado o processo de demonizao, pelo qual a sociedade desconstri a imagem humana de seus supostos inimigos, que a partir desse momento no merecem ser includos sob o domnio do Direito. J a ideia de imunidade proposta por Vilhena para abordar a dificuldade de aplicao da lei nos casos de violao de direitos humanos, ou dos atos de corrupo praticados pelos detentores do poder poltico e econmico. Vilhena prope ento que, para os agentes sociais e institucionais preocupados com a desigualdade a partir da perspectiva do Estado de Direito, a questo que se coloca como mobilizar a moralidade inerente ao Direito, ou seja, como o sistema jurdico poderia ser utilizado para melhorar a posio daqueles que esto abaixo da lei, quebrar o conforto daqueles que esto acima da lei e recuperar a lealdade daqueles que esto em conflito com a lei. (VILHENA, 2000, p. 49) Retomando a interpretao do direito em Boudieu proposta por GarciaInda, preciso reconhecer que advogados e juzes no podem fazer muito para

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mudar a sociedade, e normalmente seu interesse maior em reforar o status quo. No entanto, podem ser desafiados quando confrontados por outros agentes sociais, ou seja, a comunidade jurdica em geral e o judicirio em particular podem, em algumas circunstncias, responder demanda por reconhecimento de direitos que provm dos setores sociais menos favorecidos ou discriminados. O que pressupe que qualquer tentativa de aperfeioamento do sistema jurdicopoltico depende da mobilizao social e poltica que se possa produzir em torno de determinados temas ou objetos de deliberao pelo campo judicial. A concluso a que podemos apontar, tomando a interpretao do direito a partir dos conceitos e autores utilizados, que, reconhecendo a fora do direito e a violncia das formas jurdicas, assim como sua histrica utilizao como mecanismo de produo e reproduo de hierarquias e desigualdades sociais, e admitindo que as instituies de justia sejam permanentemente vulnerveis, por uma srie de mecanismos, subverso dos detentores do poder poltico e econmico, ao traduzir demandas sociais em demandas jurdicas existe a possibilidade de que a necessidade de justificao legal reduza o espao de pura e simples discricionariedade. Dito em outros termos, o sistema jurdico pode dar visibilidade e reconhecimento aos invisveis e aos demonizados, traduzindo demandas sociais em demandas jurdicas, e colocar os imunes sob o escrutnio pblico, retornando ao domnio do direito. Como sustenta Garcia-Inda (1997, p.230),
A legalidade por si s no implica em justia social, mas seria possvel dissipar muitas injustias sociais combatendo a ilegalidade de atuao dos poderes, dos poderosos e dos prepotentes de qualquer tamanho, buscando apurar e coibir desde as grandes prevaricaes at as pequenas imposies de violncia de humilhao na vida cotidiana. Precisamente o que a anlise antiformalista de Boudieu nos oferece a possibilidade de compreender melhor como se utiliza a legalidade para servir a diferentes interesses, o que nos permite concorrer mais eficazmente na luta que se trava no campo jurdico, e nos diversos campos socais, pelo monoplio dos meios de dominao legtima.

Voltando ao Brasil e contribuio de Sinhoretto (2009), no podemos perder de vista que os obstculos s reformas das instituies de justia se vinculam a lgicas hegemnicas de administrao de conflitos e a hierarquias

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AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

estruturantes do campo, fazendo com que sejam abortadas ou tenham seu alcance limitado e perdendo sua fora transformadora. Na medida em que reformas importantes so produzidas, h uma tendncia de absoro das mesmas por um campo habituado fragmentao e desigualdade de tratamento, convertendo direitos em privilgios e revalidando hierarquias sociais. Com isso, podemos concluir que o ativismo social em torno de uma revoluo democrtica da justia parte inseparvel de uma gama muito mais ampla de iniciativas destinadas a contribuir para a constituio social de relaes entre os indivduos e destes com o Estado em que todos sejam tratados com igual respeito e considerao. O desencantamento do direito que se pode produzir a partir de uma abordagem sociojurdica comprometida com o desvelamento da violncia simblica surge como momento importante, no somente para compreender o estado e o funcionamento do campo, mas tambm para forjar as ferramentas necessrias ao combate que se verifica cotidianamente nessa e em outras arenas sociais. REFERNCIAS AZEVEDO, R. G.. Direito e Modernidade em Max Weber. In: I Congresso SulAmericano de Filosofia do Direito e IV Colquio Sul-Americano de Realismo Jurdico, 2005, Porto Alegre - RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano de Realismo Jurdico. Porto Alegre - RS : PUCRS, 2005. v. CD-ROM. p. 1-15. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Lisboa: Difel, 1989. DA MATTA, Roberto. Carnavais Malandros e Heris Para uma Sociologia do Dilema Brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1981. GARCA INDA, Andrs. La Violencia de las Formas Jurdicas. Barcelona: CEDECS, 1997. KANT DE LIMA, Roberto. Ensaios de Antropologia e de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. MISSE, Michel. Sobre a Construo Social do Crime no Brasil Esboos de uma interpretao. In: MISSE (org.). Acusados & Acusadores. Rio de Janeiro: Revan, 2008. RAVINA, Carlos Morales de Setin. La Racionalidad Jurdica en Crisis: Pierre Bourdieu y Gunther Teubner. In: BOURDIEU e TEUBNER. La Fuerza del Derecho. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre, 2000.

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CAPTULO VII Substitutivos penais na era do grande encarceramento *


Salo de Carvalho **
"The object of penal reformers should be not to reform the prison system, but to abolish it." (Fenner Brockway, 1926) EDIFICAO E CRISE DAS INSTITUIES CORRECIONALISTAS NO SCULO XX 01. O sculo XX assistiu ao processo de edificao, de consolidao e de crise das instituies totais punitivas (manicmios e crcere). Se na constituio do projeto poltico-criminal oficial da Modernidade a priso aparece como importante mecanismo humanizador, deixando de ser espao de sequestro preventivo para substituir as penas cruis, sobretudo, pena capital, ao longo do sculo passado a penitenciria perder, gradual e definitivamente, a legitimidade auferida pelas teses racionalizadoras de interveno. A mudana de rumo dos discursos retributivista e preventivo geral negativo (coao psicolgica) em direo ideia de preveno especial positiva marcada pela alterao da feio estatal absentesta pela intervencionista. Segundo Garland em referncia especfica s instituies do Reino Unido e dos Estados Unidos a estrutura penal-welfare passa a ser o resultado hbrido que combina o legalismo liberal do processo e seu castigo proporcional com compromissos correcionalistas baseados na reabilitao, no bem-estar e no conhecimento criminolgico. 1 O welfarismo penal, na perspectiva de Garland, para alm de constituir teoria criminolgica, moldou a maneira de pensar os hbitos dos operadores e
*

O artigo apresenta concluses parciais de pesquisa realizada na linha de pesquisa Criminologia e Controle Social, Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado), Faculdade de Direito da PUCRS, instituio financiadora. ** Advogado. Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito. Professor Titular do Departamento de Cincias Criminais (PUCRS). 1 Garland, The Culture of Control, p. 27.

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das autoridades encarregadas de desenhar as polticas pblicas, produzindo a gramtica orientadora das diretrizes operacionais, ou seja, a srie de regras implcitas que estruturou a linguagem, o pensamento e as aes standards dos atores e das agncias que atuam no campo punitivo.2 As formas de compreenso e de orientao das aes realizadas no sistema penal fomentadas pela gramtica do welfarismo penal correcionalista passam, a partir da dcada de 40, a receber incisivos questionamentos, desde o discurso jurdico-penal que revela a incapacidade de serem preservados direitos na instituio carcerria s perspectivas criminolgicas crticas, de vis filosfico e sociolgico, que questionam os fundamentos e as reais funes exercidas pelas prises. 02. Na tradio da criminologia crtica, o texto que ser referncia na constituio de saber de ruptura Punishment and Social Structure (1939), de Georg Rusche e Otto Kirchheimer, publicado pelo Instituto Internacional de Pesquisas Sociais, transferido de Frankfurt para a Universidade de Columbia, em Nova Iorque, em decorrncia da perseguio nacional-socialista. Os autores, aps identificar no sistema mercantilista produzido e elaborado pelo Iluminismo a funcionalidade do carcerrio para afastar os considerados indesejveis,3 apontam sua virtude na regulao do mercado de trabalho nas sociedades capitalistas e na conteno dos dissidentes polticos.4 O trabalho de Rusche e Kirchheimer sustentar a perspectiva de Foucault em Surveiller et Punir:
2 3

Garland, The Culture..., p. 38. Rusche & Kirchheimer, Punio e Estrutura Social, p. 100. 4 Atravs da reavaliao histrica os autores demonstram os profundos vnculos entre a pena de priso, o sistema econmico e as relaes de produo o objetivo de nossa investigao, portanto, a punio em suas manifestaes especficas, as causas de sua mudana e desenvolvimentos, as bases para escolha de mtodos penais especficos em perodos histricos tambm especficos. A transformao em sistemas penais no pode ser explicada somente pela mudana das demandas do crime contra o crime, embora esta luta faa parte do jogo. Todo sistema de produo tende a descobrir punies que correspondam s suas relaes de produo. , pois, necessrio pesquisar a origem e a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so determinadas por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e conseqentemente fiscais (Rusche & Kirchheimer, Punio..., p. 18). No obstante, a partir da anlise de dados das condenaes, dos tipos de delito, das variveis do nmero de encarcerados, dos substitutivos penais (p. ex. fiana), do oramento para despesas com a populao carcerria entre outros, em pases como Frana, Inglaterra, Blgica, Prssia, Itlia e Alemanha, no perodo que compreende as ltimas dcadas do sculo XIX at o final da II Guerra Mundial, Rusche & Kirchheimer analisam o carter dissuasivo e os usos polticos das sanes carcerrias, sobretudo sua integrao com os regimes fascistas (Rusche & Kirchheimer, Punio..., p. 182-272).

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naissance de la prision (1975) e criar as condies de possibilidade do desenvolvimento da criminologia crtica, principal movimento terico de desconstruo do modelo prisional carcerrio e do paradigma correcionalista. Do ponto de vista das criminologias de tradio sociolgica e psicolgica, em paralelo discusso inaugurada por Rusche e Kirchheimer, Erving Goffman publica Asylums: essays on the social situation of mental patients and other inmates (1961). A obra de Goffman agrega ao crcere o asilo manicomial, possibilitando, de forma plena, a compreenso do funcionamento deteriorante das instituies totais, do cerimonial e do rito ao discurso normalizador e moralizador que atinge no apenas os internados como todos os demais membros do corpo de atores que habitam o local de internao (staff). Interessante perceber que no mesmo ano da publicao de Asylums, a discusso proposta por Goffman densificada por Thomas Szasz em The Myth of Mental Illness: foundations of a theory of personal conduct (1961). O texto inaugura a srie de obras do (anti)psiquiatra hngaro radicado nos Estados Unidos sobre os processos de construo artificial do conceito de doena/sade mental e os efeitos perversos da psiquiatrizao do desvio. Assim, a partir desses importantes marcos doutrinrios que estruturaram os discursos criminolgicos crticos nos mbitos jurdico, filosfico, sociolgico, psicolgico, psicanaltico e psiquitrico, o modelo correcionalista-disciplinarmoralizador passa a ser corrodo. Em perspectiva acadmica, a densificao da crtica aos fundamentos tericos que sustentam o correcionalismo corporificado nas instituies totais (crceres e manicmios) potencializa a criao de projetos alternativos de reduo dos danos ocasionados pelas agncias do controle social burocratizado. No campo das prticas profissionais e da poltica, a desconstruo terica fomenta inmeros movimentos sociais de ruptura direcionados mudana do sistema de sequestro asilar, notadamente os movimentos anticarcerrio e antimanicomial. A REINVENO DAS PRISES E O GRANDE ENCARCERAMENTO 03. A questo que se coloca, portanto, sobre as condies que possibilitaram a reinveno da priso no final do sculo XX. A incisiva crtica criminolgica aos fundamentos jurdico-penais e s formas de aplicao e de execuo do potestas puniendi agregada aos importantes avanos desinstitucionalizadores irrompidos pela antipsiquiatria e pelo movimento

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antimanicomial haviam aberto espao para a superao do modelo carcerrio de resposta punitiva. Andrew Scull, no final dos anos 70, expondo o sentimento otimista comum na academia, sustentava que la crisis fiscal del Estado de bienestar keynesiano conduciria a la desprisionalizacin, [o que] ocurri con los pacientes psiquitricos pero no con los criminales.5 Garland, ao analisar as razes sociais do controle contemporneo do delito, remeter exatamente nessa perspectiva seus questionamentos: por que a priso, instituio desprestigiada e destinada abolio, constituiu-se em pilar aparentemente indispensvel e em expanso na vida social da modernidade tardia? 6 A hiptese do autor a de que as prises ressuscitaram porque so teis na nova dinmica das sociedades neoliberais de modernidade tardia: encontrar sentidos civilizados e constitucionais de segregar as populaes problemticas criadas pelas instncias econmicas e sociais. Sustenta Garland que a priso se encontra no ponto de encontro entre duas das mais importantes dinmicas sociais do nosso tempo: o risco e a retribuio. 7 Assim, em poucas dcadas deixou de ser instituio correcional desacreditada e decadente, para constituir-se em pilar macio e aparentemente indispensvel da ordem social contempornea.8 No diagnstico de Downes & Morgan, a redescoberta da via criminal no Reino Unido decorrncia da absoro da poltica do populismo punitivo, acrescido da retrica de tolerncia zero e da lgica da ressignificao retributivista das funes da priso (prision works). No entanto, o expansionismo punitivo, inserido no horizonte emotivo da demanda social por medidas emergenciais, inscreve-se na cultura contempornea s expensas do devido processo e das liberdades pblicas.9 Inegvel, pois, que, se nos pases centrais a reinveno da priso adquire funes instrumentais na nova lgica do capitalismo contemporneo psWelfare State, o seu revigoramento adquirir potncia em grau superlativo nos
5

Apud Braithwaite, El Nuevo Estado Regulador y la Transformacin de la Criminologa, p. 52. No mesmo sentido, conferir Garland, Penal Modernism and Postmodernism, p. 53-54. 6 Garland, The Culture..., p. 199. 7 Com a lgica absolutista da sano penal, castiga e protege, condena e controla. O encarceramento serve, simultaneamente, como satisfao expressiva de sentimentos retributivos e como mecanismo instrumental para gesto do risco e confinamento do perigo (Garland, The Culture..., p. 199). 8 Garland, The Culture..., p. 14. 9 Downes & Morgan, No Turning Back: the politics of law and order into the millennium, p. 214.

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pases perifricos. Na margem, como notrio, as conquistas do Estado Social foram mero simulacro e, no que tange especificamente dimenso do penal, os modelos correcionalistas foram implementados apenas formalmente. Em termos punitivos, o retribucionismo nunca foi abandonado, apesar de reingressar na atualidade com fora mxima em face da nova legitimao (cientfica e poltica) advinda das agncias centrais de controle, obtendo impacto substantivo nos ndices de encarceramento. ANLISE CRTICA DA POLTICA DOS SUBSTITUTIVOS PENAIS 04. Antes de qualquer anlise crtica mais detalhada, importante dizer que se compartilha da consagrada hiptese de Alessandro Baratta no sentido de que
cualquier paso que pueda darse para hacer menos dolorosas y menos danosas las condiciones de vida en la crcel, aunque sea slo para un condenado, debe ser mirado con respecto cuando est realmente inspirado en el inters por los derechos y el destino de las personas detenidas, y provenga de una voluntad de cambio radical y humanista y no de un reformismo tecnocrtico cuya finalidad y funciones sean legitimar a travs de cualquier mejoramiento la 10 instituicin carcelaria en su conjunto.

Importante deixar claro que as medidas descarcerizadoras devem ser vistas como importantes mecanismos de desinstitucionalizao, sendo sua aplicao inegavelmente mais vantajosa que qualquer espcie de encarceramento. O problema de pesquisa que move a investigao, porm, at que ponto os substitutivos penais efetivamente diminuem o impacto do carcerrio sobre os grupos vulnerveis, ou seja, se efetivamente so incorporados pelos sistemas poltico-legislativo, jurdico e executivo como alternativas ao processo criminal e priso ou se constituem instrumento aditivo de ampliao do controle social punitivo. Desde a assertiva de Baratta, cabe avaliar se na atual realidade polticocriminal brasileira os novos mecanismos institucionais de diversificao processual e descentralizao da pena de priso (composio civil, transao penal, suspenso condicional do processo, penas restritivas de direito)
10

Baratta, Resocializacin o Controle Social, p. 254.

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rompem com a lgica punitivista ou simplesmente a revigoram, ressiginificando-a a partir da fuso com o correcionalismo. Nesse caso, representaria apenas reformismo tecnocrtico, conservador e relegitimador da instituio carcerria. 05. O debate sobre universalizar as medidas alternativas ao crcere ocorreu no 8 Congresso da Organizao das Naes Unidas (1990), com a elaborao das Regras de Tquio. O acordo internacional visou enunciar conjunto principiolgico que promovesse o emprego de medidas no privativas de liberdade substitutivas priso. Nesse quadro, elenca que
as presentes regras tm por objetivo promover uma maior participao da comunidade na administrao da justia penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqente, bem como estimular entre os delinqentes o senso de responsabilidade em relao sociedade (Regras de Tquio, art. 1.2).

Em termos de justificao, o ncleo de fundamentao da pena criminal, independente da forma carcerria ou no do seu cumprimento, permanece associado ao correcionalismo. Caberia, pois, aos Estados-membos, introduzir medidas no-privativas de liberdade em seus sistemas jurdicos, levando em considerao as necessidades de reabilitao do delinquente (art. 12.2) a partir de intervenes de ordem curativa e ressocializadora as condies da medida devem ser prticas, precisas e to poucas quanto possveis, e tero por objetivo reduzir as possibilidades de reincidncia do comportamento delituoso e incrementar as possibilidades de reintegrao social do delinqente (art. 9.1). Todavia, para alm das discusses epistemolgicas intensamente refutadas pelas criminologias burocrticas contemporneas , e centrado em questo eminentemente emprica, resta saber se a poltica de substitutivos penais propiciou, minimamente, no Brasil, a diminuio do encarceramento e a melhoria na qualidade de vida dos grupos e pessoas criminalizadas. Inclusive porque para os modelos criminolgicos tecnocrticos contemporneos (criminologias autuariais, situacionais, sistmicas entre outras) a constatao ftica da diminuio do encarceramento suplantaria qualquer discusso sobre os fundamentos do novo status puniendi, tornando suprfluo qualquer debate sobre a validade dos discursos que o sustentam.

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A HIPTESE DA CRIMINOLOGIA CRTICA SOBRE OS SUBSTITUTIVOS PENAIS 06. A hiptese central comungada pelas vertentes da criminologia crtica a de que a poltica dos substitutivos penais no rompe com a estrutura punitivista e, ao contrrio do divulgado pelo discurso oficial reformador, atua como elemento de reproduo e de relegitimao da lgica do encarceramento. Stanley Cohen aponta para os efeitos maximizadores do controle punitivo/carcerrio nsitos aos modelos de diversificao penal e processual penal:
los distintos estudios de Estados Unidos, Canad e Inglaterra demuestran que las alternativas a las crceles no son vlidas. Por el contrario, se convierten en adicionales/sumatrios de las mismas, ya sea por el simple hecho de aumentar el nmero de personas bajo control social formal, o por sumar ms que restar a todo el sistema de control formal. Las alternativas planificadas tienden claramente a extender la red (...). 11

Para Nils Christie,


las experiencias recientes con opciones al encarcelamiento indican que stas fcilmente se vuelven en prolongaciones del encarcelamiento, y que las sentencias condicionales en realidad se convierten en ms tiempo pasado en la carcel. 12

Andrew Coyle demonstra que a Inglaterra, apesar do amplo uso das alternativas ao crcere, aumentou seu contingente prisional, gerando srios problemas aos direitos humanos: as alternativas so usadas pelas Cortes de Justia como extenso da rede de controle. 13
Apud Mathiesen, La Politica del Abolicionismo, p. 115. Christie, Los Lmites del Dolor, p. 151. 13 Segundo Andrew Coyle:there is another human rights aspect in respect of non-custodial sanctions. This has to do with the liberty of the individual. It is important that when alternative sanctions are set up they act as real alternatives to imprisionment and are not used by courts merely as additional sanctions. There is a very real danger that this might hapen. For many years in England we have had a large number of alternatives. But this has not reduced the number of people in prision. What has hapened is that the number of people being punished has increased because more people are being sent to prision and in addition more people are receiving the alternative punishments (Coyle, Alternatives to imprisionment, p. 4).
12 11

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Conforme sustentam os autores, necessrio que as alternativas priso sejam efetivamente alternativas, e no sistemas adicionais, apndices ou vlvulas de escape do insolvente modelo carcerrio. As alternativas deveriam constituir-se, pois, em possibilidades reais de minimizar a dor do encarceramento, estabelecendo radical ruptura com o modelo punitivo tradicional. Importante lembrar que na literatura criminolgica brasileira, sob o ttulo A ampliao do controle social, Juarez Cirino dos Santos, ao comentar a insero das penas restritivas de direito na Reforma Penal de 1984, chamava ateno para a armadilha dos mecanismos legais de desprisionalizao:
os substitutos penais no enfraquecem a priso, mas a revigoram; no diminuem sua necessidade, mas a reforam; no anulam sua legitimidade, mas a ratificam: so instituies tentaculares cuja eficcia depende da existncia revigorada da priso, o centro nevrlgico que estende o poder de controle, com a possibilidade do reencarceramento se a expectativa comportamental dos controlados no confirmar o prognstico dos controladores. 14

O CENRIO BRASILEIRO CONTEMPORNEO: O GRANDE ENCARCERAMENTO 07. A atividade legislativa da dcada de 90 no Brasil, potencializada em parte pelo conjunto de normas constitucionais programticas, ampliou as hipteses de criminalizao primria e enrijeceu o modo de execuo das penas. Paralelamente criao de inmeros novos tipos penais, houve substancial alterao na modalidade de cumprimento das sanes, sendo o resultado dessa experincia visualizado na dilatao do input e no estreitamento do output do sistema, fato que provocou aumento vertiginoso nos ndices de encarceramento. O exemplo mais significativo da tendncia punitivista que orientou a poltica criminal brasileira foi a edio da Lei 8.072/90, a qual aumentou as penas dos delitos classificados como hediondos e, no que diz respeito execuo penal,

14

Santos, Direito Penal, p. 299.

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estabeleceu vedao da progresso de regime 15, aumento de prazo para livramento condicional e obstruo de comutao e de indulto aos crimes nela dispostos. No obstante a ampliao das hipteses de aplicao e da execuo das penas privativas de liberdade, em matria processual penal as alteraes no Cdigo fomentaram o alargamento da criminalizao secundria. Dessa forma, no apenas as possibilidades de priso cautelar foram (re)estruturadas v.g. priso temporria (Lei 7.960/89) e novas espcies de inafianabilidade e vedao de liberdade provisria (Leis 7.716/89, 8.072/90, 9.034/95 e Lei 9.455/97) , como foi criada modalidade de execuo de pena sem o trnsito em julgado de sentena condenatria (Lei 8.038/90), denominada execuo penal antecipada. 16 Nota-se, portanto, que na esfera do Poder Legislativo inmeros fatores contriburam para o incremento dos ndices de encarceramento: (a) criao de novos tipos penais a partir do novo rol de bens jurdicos expressos na Constituio (campo penal); (b) ampliao da quantidade de pena privativa de liberdade em inmeros e distintos delitos (campo penal); (c) sumarizao do procedimento penal, com o alargamento das hipteses de priso cautelar (priso preventiva e temporria) e diminuio das possibilidades de fiana
A obstaculizao do processo de desinstitucionalizao progressiva da pena estabelecida pela Lei dos Crimes Hediondos foi uma das principais causas do aumento da taxa de encarceramento no pas. No obstante algumas decises monocrticas isoladas que reputavam junto com a doutrina como inconstitucional a Lei 8.072/90, sobretudo a partir da edio da Lei 9.455/97 (Lei dos Crimes de Tortura), o Supremo Tribunal Federal (STF), com o intuito de pacificar a matria, emitiu a Smula 698 no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso de regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. No entanto, mesmo aps a publicao da Smula 698, a 1 Turma do STF decidiu em dois Habeas Corpus (HC 87.623 e HC 87.452), unanimidade, afastar a proibio da progresso de regime em casos de extorso mediante seqestro (art. 159, 1 CP) e de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 c/c art. 18, III da Lei 6.368/76), respectivamente. Com o julgamento do HC 82.959 pelo Pleno, por maioria de votos o STF entendeu, aps 16 anos de vigncia, pela inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos (STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j 23.02.06). 16 O Superior Tribunal de Justia, em 2005, revisou a posio que admitia cumprimento de pena sem o trnsito em julgado de sentena penal condenatria execuo penal antecipada (STJ, 6 Turma, Habeas Corpus 25.310, Rel. Min. Paulo Medina, DOU 02.02.05). At a reviso do posicionamento, os Tribunais entendiam que a interposio de Recursos Federais (Especial e Extraordinrio) contra acrdo condenatrio no suspendia os efeitos da deciso, conforme disciplina o art. 27, 2, da Lei 8.038/90. O Entendimento havia sido pacificado na Smula 267 do STJ (a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso).
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(campo processual penal); (d) criao de modalidade de execuo penal antecipada, prescindindo o trnsito em julgado da sentena condenatria (campo processual e da execuo penal); (e) enrijecimento da qualidade do cumprimento da pena, com a ampliao dos prazos para progresso e livramento condicional (campo da execuo penal); (f) limitao das possibilidades de extino da punibilidade com a exasperao dos critrios para indulto, graa, anistia e comutao (campo da execuo penal); (g) ampliao dos poderes da administrao carcerria para definir o comportamento do apenado, cujos reflexos atingem os incidentes de execuo penal (v.g. Lei 10.792/03) (campo penitencirio). A partir do diagnstico normativo, possvel dizer que para diminuir as taxas de encarceramento no Brasil haveria necessidade de reforma geral no quadro legislativo que atingisse todas as fases de persecuo criminal, da investigao policial execuo da pena. Todavia, apesar de se entender como correta a assertiva da necessidade de racionalizao e de ressistematizao do quadro geral dos delitos, das sanes, dos procedimentos e da execuo (law in books), possvel afirmar que as mudanas devem operar, de igual forma e com intensidade, na cultura dos atores jurdicos (law in action). Isso porque ao longo do processo de formao do grande encarceramento nas duas ltimas dcadas inmeras hipteses concretas de estabelecimento de filtros minimizadores da prisionalizao foram obstaculizadas pelo Poder Judicirio, nitidamente influenciado pela racionalidade punitivista. 17 08. Os dados sobre encarceramento no Brasil so reveladores:

Em relao ao tema, verificar algumas importantes investigaes atuais: Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Pesquisa AMB 2006, p. 18-20; Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Vises de Poltica Criminal entre Operadores da Justia Criminal de So Paulo: Relatrio de Pesquisa, p. 24-41; Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD), Levantamento Nacional sobre Execuo de Penas Alternativas, p. 24/5; Azevedo (coord.), Perfil Scioprofissional e Concepes de Poltica Criminal do Ministrio Pblico Gacho, p. 18-78.

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Tabela 01: Nmero de Presos por 100.000 Habitantes no Brasil Ano 1994 1995 1997 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Populao 147.000.000 155.822.200 157.079.573 169.799.170 172.385.826 174.632.960 176.871.437 181.581.024 184.184.264 186.770.562 183.965.854 Presos 129.169 148.760 170.207 232.755 233.859 239.345 308.304 336.358 361.402 401.236 419.551 Presos/100.000 hab. 87,87 95,47 108,36 137,08 135,66 137,06 174,31 185,24 196,22 214,83 228,06

Fonte: Censos Penitencirios (Ministrio da Justia) e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.18

Segundo o ltimo informe do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN), relativo ao primeiro semestre de 2008, a populao carcerria atingia o nmero de 440.013, dos quais 58.901 encontram-se em Delegacias de Polcia. Se for possvel tomar como base o ndice populacional apontado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) no final do ano passado estimativa otimista visto o decrscimo da populao brasileira nos dois ltimos censos, dados que parecem revelar a tendncia para os prximos anos , o Brasil teria atingido, em junho de 2008, o ndice de 239,18 presos por 100.000 habitantes. Ao ser analisada a curva do aumento da populao carcerria, nota-se que a opo poltico-criminal de recrudescimento dos aparelhos do sistema penal tem obtido xito no incremento do punitivismo. Dados que desde o ponto de vista da crtica criminolgica tomam dimenses preocupantes.

Os dados anteriormente trabalhados (Carvalho, Pena e Garantias, p. 222-234) foram atualizados a partir de Silveira, Do Crescimento do Direito Penal, p. 176 e das fontes oficiais indicadas.

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Grfico 01: Evoluo do Nmero de Presos por 100.000 Habitantes no Brasil

Fonte: Censos Penitencirios (Ministrio da Justia) e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.

Se proposta comparao dos ndices apresentados pelo Brasil com os dos pases da Comunidade Europeia (dados de 2006), percebe-se que o grau de encarceramento (nmero de presos por 100.000 habitantes) supera em grande medida pases como Portugal (104,3), Espanha (146,1), Frana (91,6), Itlia (65,2), Inglaterra (145,1) e Alemanha (95,8), aproximando-se de pases do Leste como Azerbaijo (211,9), Litunia (237,0), Moldvia (230,0) e Polnia (229,9). Os pases mencionados so ultrapassados apenas pela Estnia (321,6), Georgia (302,7), Ucrnia (355,3) e, notoriamente, pela Rssia (608,6), pas com a maior densidade populacional encarcerada do continente.19 Em relao aos pases da Amrica do Sul, o Brasil superado em nmero de presos por 100.000 habitantes pela Guiana Francesa (365), Suriname (356), Chile (297) e Guiana (260). Todos os demais pases do continente apresentam nveis de encarceramento inferiores aos brasileiros: Argentina (154), Bolvia (82), Colmbia (151), Equador (126), Paraguai (95), Peru (146), Uruguai (193) e Venezuela (79) dados relativos ao binio 2006-2008. 20 Os Estados Unidos, segundo dados de 2007 apresentados pelo Federal Bureau of Prisons, permanecem com a maior taxa de encarceramento mundial
Council of Europe, Annual Penal Statistics 2006, p. 18. Dados colhidos pelo International Centre for Prison Studies (ICPS), da Faculdade de Direito do Kings College London (www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps).
20 19

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(756), atingindo o nmero absoluto entre presos provisrios e definitivos de 2.293.157 encarcerados.21 O CENRIO BRASILEIRO DAS REFORMAS: OS SUBSTITUTIVOS PENAIS E A REDE DE CONTROLE 09. Foucault demonstrou que o objetivo de reforma da priso nasce com a sua construo, fundamentalmente porque o modelo disciplinar de isolamento, institudo no projeto cientfico da criminologia positivista, e concebido para a reforma individual, cumpre funes (reais) distintas do discurso oficial que o legitima. Segundo o autor,
se em pouco mais de um sculo o clima de obviedade se transformou, no desapareceu. Conhecem-se todos os inconvenientes da priso, e sabe-se que perigosa quando no intil. E entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo.22

Passados dois sculos de afirmao do encarceramento como a pena por excelncia, a partir da dcada de 70 so desenvolvidos mecanismos penais, processuais penais e de execuo com objetivo de evitar a prisionalizao. Dentre os de maior aceitao esto as denominadas penas alternativas. As solues alternativas ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime carcerrio foram vislumbradas e aperfeioadas em inmeros institutos, da pena pecuniria suspenso condicional da pena e ao livramento condicional.23 Todavia com as medidas restritivas de direito, sobretudo na espcie prestao de servio comunidade, que os atores jurdicos passam a conceber forma de sano distinta do aprisionamento. No entanto a insero das penas restritivas de direito na Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal em 1984 (Lei 7.210/84) no surtiu os efeitos desejados. Segundo dados do Ministrio da Justia, em 1987 apenas 197 condenados
Bureau of Justice Statistics, Prisioners in 2007, p. 4. Foucault, Vigiar e Punir, p. 209. 23 Sobre o tema, conferir o importante trabalho de demonstrao da gradual incorporao dos substitutivos penais (livramento condicional, penas pecunirias, suspenso condicional da pena e penas restritivas de direito) na legislao penal ocidental, Bitencourt, Falncia da Pena de Priso, p. 212-332.
22 21

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cumpriam penas alternativas, na cidade de Porto Alegre, nico ncleo de execuo instaurado no Brasil.24 10. O grande giro na concepo de como julgar e como punir na tradio nacional ocorreu na dcada de 90, com a elaborao de dois instrumentos legislativos distintos: a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) e a Lei 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas). A primeira, concretizao de preceito do art. 98, I, Constituio, definiu possibilidade de composio civil (com a vtima) e/ou transao penal (com o Ministrio Pblico) nos casos de infraes de menor potencial ofensivo delitos cuja pena mxima no seja fixada acima de dois anos25 , e estabeleceu direito de suspenso condicional do processo em delitos de mdio potencial ofensivo crimes cuja pena mnima no for fixada acima de um ano. A segunda normativa revigorou a concepo de penas restritivas de direito, ampliando suas possibilidades de aplicao nos casos em que a pena fixada judicialmente no fosse superior a quatro anos de recluso. No primeiro ano de vigncia da Lei 9.099/95, o Ministrio da Justia registrava o cumprimento de 78.612 medidas (composio civil, transao penal ou suspenso condicional do processo) e 1.692 penas alternativas (penas restritivas de direito). Em 2002, com a redefinio dos critrios da Lei 9.099/95, e aps perodo razovel de vigncia da Lei 9.714/98, os nmeros foram substancialmente alterados. Conforme os dados oficiais divulgados pelas agncias do Ministrio da Justia, possvel reconstruir parcialmente o incremento da aplicao e execuo de penas e medidas alternativas no Brasil.

Departamento Penitencirio Nacional, Evoluo Histrica das Penas e Medidas Alternativas (PMAS) no Brasil, p.1. 25 Dois estatutos distintos ampliaram as hipteses de substitutivos s infraes de menor potencial. Originalmente a Lei 9.099/95 limitava a composio civil e a transao penal aos casos de pena mxima no superior a 1 ano. No entanto as Leis 10.259/01 e 11.313/06 definiram em 02 anos de pena mxima as hipteses de gozo dos direitos.

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Tabela 02: Evoluo Histrica das Penas e Medidas Alternativas (PMAS) no Brasil Ano 1987 1995 2002 2006 2007 2008 Cumprimento de Penas Alternativas 197 1.692 21.560 63.457 88.837 97.674 Cumprimento de Medidas Alternativas Sem previso legal 78.672 80.843 237.945 333.685 401.055 Nmero Acumulado 197 80.364 102.403 301.402 422.522 498.729

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional Ministrio da Justia.

Inegavelmente, a evoluo do controle punitivo formal no carcerrio, instrumentalizado pelos substitutivos penais, expressiva nas duas ltimas dcadas. Percebe-se, claramente, a partir da demonstrao grfica:
Grfico 02: Evoluo do Nmero de Penas e de Medidas Alternativas no Brasil

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional Ministrio da Justia.

Desde o ponto de vista da criminologia crtica, a questo que parece merecer discusso, para alm do expressivo nmero de aplicao judicial e de execuo dos substitutivos penais, a de sua relao com os ndices de encarceramento. 11. A hiptese anteriormente apresentada como tpica dos argumentos criminolgicos crticos a de que os substitutivos penais atuam como mecanismos de relegitimao do crcere, reduzindo a potncia do discurso

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anticarcerrio em nome de alternativas politicamente viveis. Conforme Cirino dos Santos, mantm-se o sistema tradicional de punio: a instituio carcerria segue no papel central e, nas suas margens, encontram-se as ferramentas substitutivas. No por outro motivo
indispensvel a eficcia dos substitutivos penais, cuja funo reversa legitimar a priso, como centro do arquiplago carcerrio, com novas estratgias e mtodos que controlam, de forma mais intensa e mais generalizada, o conjunto dos setores marginalizados.26

Do que se pode observar na realidade brasileira contempornea, a institucionalizao das penas e das medidas alternativas no diminuiu os nveis de encarceramento. Pelo contrrio, as taxas de prisionalizao, a partir de 1995, vm crescendo gradual e constantemente. De forma abrupta, a estrutura do controle punitivo formal amplia hiperbolicamente seus horizontes em face da instituio dos substitutivos penais, principalmente com o advento das Leis 9.099/95 e 9.714/98. Os dados comparativos so reveladores:
Grfico 03: Evoluo Comparativa do Nmero de Penas de Priso e de Penas e Medidas Alternativas (Substitutivos Penais) no Brasil

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional Ministrio da Justia.

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Santos, Direito..., p. 298.

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A comprovabilidade emprica da hiptese central da criminologia crtica em relao aos substitutivos penais no Brasil demanda importantes questionamentos e novas reflexes no que diz respeito s estratgias polticocriminais alternativas. A principal diria respeito eficcia dos substitutivos como mecanismos de ruptura com a lgica carcerria. Questo emprica derivada a que indaga se os instrumentos substitutivos, em nossa realidade, minimizaram o impacto das polticas punitivistas. O debate responsvel sobre os nveis de encarceramento e os efeitos amplificadores dos substitutivos penais deve, necessariamente, enfrentar tais questes. Sobretudo se o objetivo diminuir os enormes danos que o encarceramento em massa tem produzido, em termos de custos de vidas humanas, no Brasil. CONSIDERAES FINAIS 12. A insuficincia dos atores do direito penal e da criminologia em superar a obsesso do sistema punitivo pela pena carcerria traduz inmeras faces dos seus discursos e de suas prticas: do gozo com os suplcios e da vontade de punio incapacidade de propor rupturas radicais; do temor pelo novo resignao com as lgicas punitivas. E o discurso jurdico, em particular jurdico-penal, em razo de sua tradio metafsica, acaba neutralizando as formas de enfrentamento da situao, pois, invariavelmente, remete a discusso de problemas reais ao plano dos fundamentos da punio, dos critrios de definio das penas, do grau de leso da conduta ao bem jurdico entre outros temas extremamente caros aos tericos da pena e do delito. No entanto, parece fundamental repetir, as formas de resposta jurdica ao delito punvel, no Brasil, na atualidade, esto distantes dos modelos idealizados e propugnados no sonho dogmtico (mesmo de certa rea da dogmtica crtica). De maneira similar, o quadro punitivo nacional no encontra correspondncia com as motivaes frequentemente expostas nas decises que enviam e submetem as pessoas aos crceres discursos de preveno geral ou especial, perspectivas disciplinadoras ou neutralizadoras. Ao contrrio, o sistema punitivo-carcerrio brasileiro contemporneo o exposto cotidianamente pelos meios de comunicao e pelos movimentos de defesa dos direitos humanos. A realidade da punio na estrutura jurdica

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brasileira constitui-se por assumir, sem pudores, a posio de que determinadas pessoas simplesmente no servem, so descartveis, no merecem qualquer dignidade, so desprezveis e por isso sero oficialmente abandonadas. A inverso que se pode projetar nas prticas punitivas a da substituio do modelo centrado no monlogo judicirio, no qual o inquisidor toma para si a capacidade de fala de todos os atores e, manipulando-os como fantoches, impem-lhes o seu discurso. A radicalidade da ciso pressupe sistema no qual os atores processuais tenham alta capacidade de escuta do discurso do outro, do sujeito que no perder sua condio de cidadania em decorrncia do processo de criminalizao e do submetimento punio. 13. Outrossim, imprescindvel que se tenha presente que as prises que constituem o arquiplago punitivo brasileiro so efetivamente as nossas prises e no outras, idealizadas, como se percebe nos discursos punitivistas e nas construes da dogmtica asctica. E essa realidade prisional da vida crua o reflexo dessa assustadora competncia dos atores da poltica e da jurdicacriminal em sempre (e cada vez mais) ofender a dignidade das pessoas e em reduzir ao mximo sua condio humana. O estado atual dos crceres diz da forma como a sociedade brasileira resolveu historicamente suas questes sociais, tnicas, culturais, ou seja, pela via da excluso, da neutralizao, da anulao da alteridade. Diz da violncia hiperblica das instituies, criadas no projeto Moderno para trazer felicidade s pessoas (discurso oficial), mas que reproduzem artificialmente, embora com insero no real a barbrie que a civilizao tentou anular. Diz da falcia dos discursos polticos, dos operadores do direito e da cincia (criminolgica), sempre perplexos com a realidade e ao mesmo tempo receosos, temerosos, contidos, parcimoniosos frente s solues radicais (anticarcerrias), pois protegidos pela repetio da mxima da priso como a terrvel soluo da qual no se pode abrir mo. Se a opo poltico-criminal produz como nico resultado a ampliao do encarceramento, o ciclo de violncia inerente s estratgias de legitimao do arquiplago carcerrio dificilmente ser minimizado com o acrscimo de redes alternativas. Nesse quadro, a imposio de critrios de responsabilidade e de responsabilizao do Legislador quando de sua adeso ao projeto punitivista

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pode minimizar os impactos do embevecimento com a cultura do encarceramento em massa. 27 14. Garland afirma que uma das verses standart presente nos manuais e nos livros textos, que procura explicar a orientao poltico-criminal das ltimas dcadas, imputa criminologia crtica a mudana rumo ao punitivismo. 28 Desde a exposio dos ndices de seletividade, com a demonstrao do uso discriminatrio do poder de castigar como ferramenta para reprimir minorias (negros, pobres e jovens), crtica ao falso humanitarismo da estrutura penal e punitiva do welfare, com o diagnstico da compulsoriedade do tratamento e da invasividade do controle criminolgico-administrativo sobre os apenados, produzindo altos nveis de leses aos direitos fundamentais e dignidade individual 29, tais autores concluem que o punitivismo, sobretudo o norteamericano e o britnico, iniciado na dcada de 90, foi consequncia direta da crtica realizada pela criminologia crtica. Silva-Sanchz, ao ler a crtica da criminologia de esquerda e do movimento do direito alternativo ao uso poltico e classista do direito penal, na qual exposto o processo de criminalizao que atinge quase em sua integralidade pessoas em situao de vulnerabilidade (econmica, social, racial), aponta como efeito da demanda de insero de novos bens jurdicos no rol de crimes e a punio dos empresrios morais que praticam delitos econmicos (crimes de colarinho branco), a ampliao do sistema penal.
(...) no se puede perderse de vista tampoco el giro de, al menos, buena parte de la criminologa de izquierda. En efecto, a partir de un determinado momento se repara desde esta lnea de pensamiento en que los sujetos pertenecientes a los niveles inferiores de la sociedad tambin son, por encima de otras consideraciones, titulares reales de bienes jurdicos (individuales o difusos); en que tambin stos empiezan a verse a s mismo ms como vctimas potenciales que como autores potenciales. Con ello, la alianza en su da pretendida por un cierto marxismo entre delincuencia y proletariado se manifiesta absurda (). En este punto, no parece prestarse demasiada atencin al hecho de que tales demandas de criminalizacin, por cierto en buena medida
27 28

Neste sentido, conferir Carvalho, Em Defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal, p. 8-9. Garland, Culture..., p. 63. 29 Garland, Culture..., p. 55-60.

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atendidas, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios generales de Derecho penal (as, las que se refieren a la criminalizacin de la pura expresin de ideas) o incluso contraproducentes es significativo que se subraye incluso la contribucin que la criminologa crtica antes abanderada del abolicionismo ha prestado a los nuevos procesos de criminalizacin. 30

Aebi, ao direcionar sua lente crtica da criminologia crtica e dos movimentos estudantis latino-americanos ao sistema poltico e s estruturas oligrquicas que privatizaram a esfera pblica, se apropriaram do Estado e, com essa atitude, provocaram ndices de desigualdade social que geram misria, fome, violncia, excluso social e incluso carcerria durante sculos, assinala que o resultado da abertura das veias do continente foi responsvel pelo incremento do poder poltico repressivo e pelas Ditaduras militares.
Sin embargo, al cruzar el Atlntico rumbo a Amrica Latina ese subcontinente signado no por el realismo mgico sino por el realismo trgico las ideas de la Criminologa crtica y de otras corrientes de pensamiento marxistas surgidas en los pases centrales en los aos 1960 y 1970 dieron sustento terico a diversos movimientos juveniles que, ante una realidad social muy diversa de la que se viva en los pases centrales, intentaron llevar la teora a la prctica. Las consecuencias fueron nefastas y condujeron a la instauracin de una serie de dictaduras militares sanguinarias que segaron la vida de miles de jvenes y forzaron al exilio a tantos otros. 31

O equvoco dos argumentos apresentados o da no percepo da alta capacidade de reestruturao do poder punitivo, quando dvidas contundentes atingem seus fundamentos, seus pressupostos, suas condies de eficcia. Logo, contrariamente ao que sustentam os autores mencionados, a criminologia crtica no responsvel pelo punitivismo, pela expanso do direito penal e muito menos pelo poder poltico repressivo militar latino-americano. responsvel, sem dvida, pela exposio das formas violentas com que esses sistemas penais atuam.
Silva Snchez, La Expansin del Derecho Penal, p. 66-68. Em relao ao que o autor denomina de cierta esquizofrenia (o, ms suavemente, ambivalencia) do giro punitivista movimento do uso alternativo do direito, conferir Silva Snchez, La Expansin..., p. 71-73. 31 Aebi, Crtica de la Criminologa Crtica, p. 52.
30

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Em perspectiva micro, o efeito perverso produzido pela ampliao das hipteses de penas alternativas e demais substitutivos penais, com a manuteno do acelerado ritmo de encarceramento e a exposio de substancial nmero de pessoas ao controle penal no carcerrio, no gerado pela crtica pena de priso. Verifica-se, nesse caso assim como nas falas expostas processo sofisticado de reversibilidade (ou inverso) do discurso dos direitos humanos (Snchez Rubio e Herrera Flores), no qual os mecanismos ou discursos de tutela dos direitos das pessoas so apropriados e ressignificados, produzindo danos ainda maiores ao anteriormente verificado. Assim, possvel concluir que no responsabilidade dos projetos poltico-criminais, dos discursos criminolgicos e/ou das prprias Leis, que criam mecanismos alternativos priso, o aumento do encarceramento. A responsabilidade pela densificao do punitivismo e pela criao do imenso contingente de pessoas presas dos atores que do vida diariamente ao sistema punitivo. A responsabilidade da imposio gtica de sofrimento em nosso sistema carcerrio da prpria estrutura punitiva e dos seus discursos relegitimantes, que promovem e fomentam sua utilidade como mecanismo imprescindvel de controle social. A composio desses ingredientes possibilita aos sistemas de punio alta capacidade de reinveno, fazendo com que a imposio superlativa de sofrimento seja constante, independente da criao de espaos de liberdade. No plano da poltica, Larrauri, ao criticar os pressupostos de Aebi, argumenta que no h qualquer sentido em afirmar que a instalao das ditaduras militares foi derivada da necessidade de reprimir os movimentos estudantis. Nesse aspecto, irrepreensvel o argumento da autora, que pode ser projetado tranquilamente do plano macropoltico para o da poltica-criminal, de que esse tipo de argumento normalmente utilizado pelos defensores das ditaduras militares (e do punitivismo), com objetivo de inverter a responsabilidade e eximir-se dos atos praticados
sinceramente parece que se instauraron las dictaduras militares para hacer frente a los movimientos juveniles. Explicacin dada por los defensores de las dictaduras militares para justificar su golpe. Y parece que la responsabilidad de las dictaduras militares, los exiliados, los muertos, no es de los que dieron el golpe sino de la

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criminologa crtica que estaba tras los movimientos juveniles. Y en fin, parece que ningn criminlogo crtico sufri consecuencia alguna. Me parece tan escandaloso que aqu s me faltan palabras. 32

A propsito, Garland questiona a assertiva reproduzida em certas esferas do pensamento criminolgico contemporneo de ser a criminologia crtica responsvel pela desconstruo do modelo correcionalista e, consequentemente, instigadora da era do grande encarceramento (punitivismo), indagando at que ponto
(...) uma srie de publicaes crticas escrita em sua grande maioria por autores que no possuam lugar de destaque no campo criminolgico, em momento no qual as estantes das bibliotecas estavam abarrotadas de literatura correcionalista pode desestabilizar de forma to completa o edifcio do complexo penal-welfare. 33

Projeta sua resposta realizando analogia com a questo carcerria, cujos questionamentos devastadores e as concluses negativas das investigaes acompanharam a prtica durante sculos sem produzir maiores efeitos. 34 15. A concluso que pode servir de base para futuros questionamentos e proposies positivas a de que no mbito das agncias punitivas no basta a publicao de leis que garantam direitos ampliando os espaos de liberdade, como ocorreu no Brasil com o aumento das possibilidades de aplicao de penas alternativas (Lei 9.714/98) e a criao de alternativas ao processo penal (Lei 9.099/95). A centralidade do carcerrio, como visto, provocou o aumento da rede de controle no prisional sem diminuir os nveis de encarceramento. A alta capacidade de atrao exercida pela priso requer da crtica criminolgica que sejam pensados, em quaisquer situaes, instrumentos negativos de conteno. No por outro motivo ao sentido garantista de limitao do punitivismo imprescindvel, em paralelo aos instrumentos positivos que criam direitos, sejam
Larrauri, Una Defensa de la Herencia de la Criminologa Crtica, p. 272-273. Is it really the case that a series of critical publications most of them written by authors with no great standing in the criminological field, at a time when library shelves were laden with correctional literature could so thoroughly destabilize the whole edifice of the penal-welfare state? (Garland, The Culture, p. 63). 34 Garland, The Culture, p. 63.
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elaboradas barreiras negativas de circunscrio dos espaos do poder punitivo. Assim, no caso da Lei 9.714/98, em nada se avanaria com a ampliao das possibilidades de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se no fossem elaboradas normas claras e taxativas que vedassem expressamente, em determinados casos, a aplicao da pena de priso. O problema, portanto, no o da Lei em si, mas da ausncia de mecanismos que permitam sua real eficcia para substituir (e no agregar) as penas de priso pelas restritivas de direito. Com essa dupla preocupao positiva (ampliar os direitos) e negativa (limitar os poderes) , entende-se que a possibilidade de reinveno do sistema aflitivo diminuiria sensivelmente. Em concluso o esclarecimento de Rauter definitivo:
(...) considero que estar preso seja num hospital psiquitrico ou numa priso algo inaceitvel para um ser humano, e um discurso que sustente a desarticulao destes espaos me soa como algo que deve ser valorizado. 35

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35

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SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS

Aury Lopes Jr. Fabio Roberto D`Avila Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon Ingo Wolfgang Sarlet Luciano Feldens Nereu Jos Giacomolli Ney Fayet Jr. Pablo Rodrigo Alflen da Silva Paulo Vinicius Sporleder de Souza Voltaire de Lima Moraes

CAPTULO VII Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt e a incompreendida concepo de processo como situao jurdica 1
Aury Lopes Jnior 2 Pablo Rodrigo Alflen da Silva 3
I. APORTES INICIAIS Em 28 de junho de 2009 completaram-se 69 anos do falecimento do jurista alemo James Paul Goldschmidt. Considerado por muitos como um dos maiores processualistas de todos os tempos, Goldschmidt, como afirmado por Eb. Schmidt teve o mrito imperecvel de ter submetido o pensamento processual a uma crtica e de ter desenvolvido rigorosamente a heterogeneidade fundamental do modo de contemplar material e processualmente o direito. 4 Em virtude de sua perspiccia invulgar e originalidade de suas ideias, chegou-se a afirmar que Goldschmidt tinha a rara capacidade de adentrar na mais
O presente trabalho foi desenvolvido a partir dos debates realizados no Curso de Doutorado em Cincias Criminais da PUCRS, na disciplina Epistemologia do Direito Processual Penal Contemporneo. 2 Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cincias Criminais da PUCRS. Professor Titular de Direito Proc.Penal na PUCRS. Pesquisador do CNPq Produtividade em Pesquisa. Membro do Conselho Diretivo para Iberoamerica da Revista de Derecho Procesal (Espanha). Advogado Criminalista. 3 Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. Professor do Departamento de Cincias Penais e da Ps-Graduao em Direito Penal e Poltica Criminal da UFRGS. Professor de Direito Penal e Processual Penal da UNIVATES. Pesquisador credenciado ao CNPq. Advogado Criminalista. 4 Cfe. SCHMIDT, Eberhard. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 2. vllig durchgearbeitete und erw. Aufl., Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, p. 48.
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profunda das profundezas. 5 Em um artigo escrito em memria aos dez anos de seu falecimento, em 1950, Ernst Heinitz qualificou-o como professor de grande vitalidade e temperamento, como homem de humor e, em certo sentido, representante tpico dos cientistas do estilo antigo. 6 Considerado pelos nazistas alemes, primeiramente, como um embaixador e divulgador da cultura alem 7, aps a ascenso do partido ao poder, no entanto, restou por se tornar mais uma vtima do nacional-socialismo. O presente ensaio apresenta uma homenagem in memoriam a esse grande jurista. II. BREVE SNTESE BIOGRFICA Oriundo de famlia judaica, James Paul Goldschmidt nasceu em 17 de dezembro de 1874, na cidade de Berlim, Alemanha. Seu pai, Robert Goldschmidt, era banqueiro e seu irmo, Hans Walter Goldschmidt, foi professor da Faculdade de Direito da Universidade de Kln. Com 6 anos de idade, James Goldschmidt ingressou na escola francesa (Franzsisches Gymnasium) em Berlim. 8 A frequncia a escola francesa, que encerrou em 1892 com a realizao do vestibular, capacitou-o a redigir, em perodo posterior de sua vida, uma parte de seus trabalhos em francs, italiano e espanhol, posto que ali lhe haviam sido proporcionados conhecimentos em tais idiomas. E justamente em razo disso, ele permaneceu um perodo de sua vida estreitamente vinculado com a cultura francesa. Na virada de 1892 para 1893, Goldschmidt comeou seus estudos de Direito na Ruprecht-Karl Universidade de Heidelberg e um ano mais tarde se transferiu para a Friedrich-Wilhelm, Universidade de Berlim. Nas ctedras de Rudolf Von Gneist e de Josef Kohler, Goldschmidt aprendeu Direito Penal, Processo Penal e Processo Civil (matrias estas que, mais tarde, ele mesmo tambm lecionou). Na ctedra de Hugo Preu, o redator da Constituio do Imprio de Weimar, Goldschmidt estudou Direito do Estado. Em 1895, concluiu
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Cfe. SCHMIDT, Eberhard. James Goldschmidt zum Gedchtnis. in Sddeutsche Juristenzeitung, 1950, p. 447. 6 Compare FISCHER, Wolfram. Exodus von Wissenschaften aus Berlin: Fragestellungen, Ergebnisse, Desiderate, Berlin: Walter De Gruyter Verlag, 1994, p. 131. 7 Conforme referido por SCHNKE, Adolf. Zum zehnten Todestag von James Goldschmidt, in Deutsche Rechts-Zeitschrift, Nr. 5, 1950, p. 275-276. 8 O Franzsisches Gymnasium foi fundado em 1689, na cidade de Berlim e, poca, sobretudo antes da Primeira Guerra Mundial, quase metade dos seus alunos eram de origem judaica.

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seus estudos e realizou o primeiro Exame Estadual em Direito (ersten juristichen Staatsexamen) e em dezembro deste mesmo ano apresentou sua tese doutoral intitulada A teoria da tentativa perfeita e imperfeita (Lehre vom unbeendigten und beendigten Versuch). At a realizao do seu segundo Exame Estadual em Direito (zweiten juristichen Staatsexamen), no ano de 1900, Goldschmidt atuou como estagirio do Servio Judicirio prussiano e, aps isso, trabalhou como assessor no Servio Judicirio e preparou sua tese de habilitao, concluda em junho de 1901. Neste mesmo ano ele apresentou a tese de habilitao ctedra, em Berlim, intitulada A teoria do direito penal administrativo (Die Lehre vom Verwaltungsstrafrecht), a qual foi desenvolvida sob orientao de Josef Kohler e Franz von Liszt. 9 Aps a habilitao, Goldschmidt alm de sua atividade de assessor comeou a proferir, na qualidade de docente privado, suas primeiras palestras na Universidade de Berlim, alm de desenvolver muitas atividades cientficas e elaborar diversos trabalhos cientficos.10

Em 1906, Goldschmidt casou-se com Margarete Lange, de cujo casamento nasceram quatro filhos: Werner (1910-1987), Robert (19071965), Victor (1914-1981) e Ada (1919- ?). Werner e Robert, assim como o pai, foram professores de direito, sendo que o primeiro atuou em diferentes universidades de Buenos Aires e, o segundo, atuou em inmeras universidades na Amrica Latina, particularmente, em Crdoba (Argentina) e na Venezuela. O filho mais novo, Victor, estudou na Frana, onde, como professor, lecionou Filosofia e Histria em diversas Universidades Francesas. Sobre o destino da filha Ada, no se tem conhecimento.
Aps sete anos de atividade como docente privado, em 23 de agosto de 1908, Goldschmidt tornou-se oficialmente professor extraordinrio e, em 1919, professor ordinrio na Faculdade de Direito na Universidade de Berlim. 11
Conforme SCHUBERT, Werner; REGGE, Jrgen; RIE, Peter; SCHMIDT, Werner. Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozerechts, Walter De Gruyter, 1988, p. XIV. 10 Assim, por exemplo, os trabalhos intitulados Das Verwaltungsstrafrecht im Verhltnis zur modernen Staats- und Rechtslehre (1903), Die Deliktsobligationen des Verwaltungsrechts (1904) e Materielles Justizrecht (1905). 11 Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gtz; GRUNER, Wolf. Die Verfolgung und Ermordung der europischen Juden durch das nationalsozialistische Deutschland 1933-1945. Mnchen: Oldenburg Wissenschaftsverlag, 2008, p. 200.
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Na Primeira Guerra Mundial, Goldschmidt foi Presidente do Senado no Tribunal Imperial de Arbitragem para questes econmicas (Reichsschiedsgericht fr Wirtschaftsfragen). Esse Tribunal era mantido para disputas havidas no setor econmico, assim como, por exemplo, para questes relacionadas ao controle do comrcio exterior e abastecimento de energia. Em 1919, Goldschmidt recebeu uma Ctedra de Direito Penal no Instituto de Criminologia da Universidade de Berlim, o qual ele dirigiu conjuntamente com seu colega Eduard Kohlrausch. No mesmo ano, foi chamado para atuar como colaborador, junto ao Ministrio da Justia do Imprio, na reforma processual penal 12, tendo recebido o encargo de elaborar o Projeto de um novo Cdigo de Processo Penal. Antes mesmo da Primeira Guerra Mundial ele apresentou o, at hoje considerado, mais moderno Projeto de Cdigo de Processo Penal (Entwurf einer Strafprozessordnung). Em seu Projeto, Goldschmidt previu a consequente efetivao do processo acusatrio por meio da eliminao dos resqucios do processo inquisitrio. Alm disso, o projeto previu a possibilidade de recursos a todas as instncias penais e a participao geral de leigos na primeira instncia, no mbito do Tribunal do Jri (tendo em vista, aqui, seu vasto conhecimento do modelo processual francs). Goldschmidt procurou vincular priso preventiva, pressupostos muitos especficos para a sua decretao. Esse projeto, que consistiu na primeira tentativa de reforma penal poca, foi apresentado pelo Ministro da Justia do Imprio alemo, Eugen Schiffer, no ano de 1919, ao Senado Imperial, e ficou conhecido como o Projeto Goldschmidt/Schiffer (Entwurf Goldschmidt/Schiffer). poca o Projeto encontrou forte oposio no Senado Imperial e consequentemente no foi aprovado. Contudo, em 1922, o Ministro da Justia do Imprio, Gustav Radbruch, apresentou o Projeto de Lei para Reorganizao dos Tribunais Penais (Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Strafgerichte), o qual inspirou-se substancialmente no projeto elaborado por Goldschmidt, demonstrando, assim, o porqu do projeto de Goldschmidt ter sido caracterizado como a ltima tentativa de criao integral de um direito processual penal liberal-democrtico. 13
WINIGER, Art Salomon. Goldschmidt, James. in Groe jdische National-Biographie, Band. 2, Cernti 1927, Nachdruck 1979, p. 457. 13 Conforme HUECK, Ingo. Der Staatsgerichtshof zum Schutze der Republik, Mohr Siebeck Verlag, 1996, p. 44.
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Nos anos de 1920 a 1921, Goldschmidt, na qualidade de Decano, dirigiu a Faculdade de Direito de Berlim e no ano de 1927 se tornou membro do Servio Oficial de Exame Cientfico (Wissenschaftlichen Prfungsamtes). Alm de sua vasta atividade cientfica Goldschmidt ministrava at 12 horas de palestras semanais, que eram sempre minuciosamente elaboradas. Seus alunos o descreviam como um professor com antiga disciplina prussiana e um forte sentimento de dever, porm, sempre procurava ministrar suas aulas com bom humor. Aps a ascenso do Nacional-Socialismo ao poder, Goldschmidt foi o primeiro professor da faculdade de direito de Berlim impedido de prosseguir na atividade de ensino. Por meio de Decreto do Ministro da Cultura, de 29 de abril de 1933, ele foi o nico membro da faculdade de direito, junto a outros 19 da faculdade de medicina e filosofia, a ter imediatamente suspensas as suas atividades no cargo. No mesmo dia, Goldschmidt requereu junto ao Ministrio da Justia a revogao da medida, a qual, no entanto, foi negada, sob o argumento de que o Ministrio da Justia havia determinado que no arianos no poderiam lecionar nas ctedras de Direito Penal e de Direito do Estado. 14 No semestre de inverno, na virada de 1933 para 1934, Goldschmidt, em razo do Decreto de restabelecimento funcional, publicado em 1933, foi transferido para outra Escola de Ensino Superior, o que, no entanto, somente no semestre de vero de 1934 foi possvel, com a sua transferncia Escola de Ensino Superior de Frankfurt am Main. Em razo de sentimentos hostis do pessoal docente principalmente do Decano ele se afastou do setor de ensino, embora j estivesse disposto a faz-lo. Mediante requerimento, Goldschmidt, no semestre de inverno de 1934 para 1935, foi transferido
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Conforme LSCH, Anna-Maria von. Der nackte Geist: die Juristische Fakultt der Berliner Universitt im Umbruch von 1933, Mohr Siebeck, 1999, p. 179-180, o Decreto era ilegal inclusive de acordo com o direito nazista. O governo havia criado fundamentos jurdicos para demitir funcionrios de descendncia no ariana e politicamente suspeitos, para encaminh-los aposentadoria ou a outro cargo. O encaminhamento de Goldschmidt aposentadoria em razo de sua origem judaica, foi descartado. De fato, ele era 100% no ariano e, como dispunha a legislao imperial, esta hiptese (de aposentadoria) valia para funcionrios de descendncia no ariana, porm, de acordo com o 3., al. 2 do BBG, desde que o funcionrio tivesse ingressado no cargo a partir de 1/8/1914, ou combatido no fronte na Primeira Guerra Mundial. Como Goldschmidt havia se tornado funcionrio pblico em 1908, ele no podia obter a aposentadoria em razo da sua origem judaica. Alm disso, no havia motivo poltico para sua demisso, pois ele no pertencia a partido algum. Goldschmidt no tinha tido, portanto, nenhuma razo para ter ameaada sua posio profissional.

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novamente a Berlim e ao mesmo tempo se exonerou de suas obrigaes oficiais. Nesse meio tempo ele proferiu inmeras palestras na Espanha e publicou diversos trabalhos em espanhol, italiano e francs. E a partir da passou a se orientar cada vez mais por temas filosficos. Um ano mais tarde, Goldschmidt, de acordo com a Lei de Cidadania Imperial de 1935, se aposentou e, ao mesmo tempo, lhe foi retirada pelo prprio Reitor da Universidade a permisso para lecionar. Com o encaminhamento de sua aposentadoria, os seus vencimentos foram reduzidos em 65%. Com isso, ante as dificuldades e a perseguio nazista, que se intensificava nesse perodo, escreveu Niceto Alcal Zamora y Castillo, que o acolheu na Espanha, na cidade de Madrid, no perodo em que ali esteve. Nos anos de 1933 a 1936 Goldschmidt empreendeu inmeras viagens de estudo para a Espanha 15, para proferir palestras nas Universidades Complutense de Madrid, Valencia e Zaragoza. Nesse perodo, a famlia Goldschmidt estabeleceu uma prxima relao a outro grande processualista espanhol, Pedro Aragoneses Alonso (Professor Emrito da Universidad Complutense de Madrid), que lhes acolheu com muita lealdade. A amizade entre Aragoneses Alonso e Werner Goldschmidt rendeu o Prologo a la primera edicin da estupenda obra Proceso y Derecho Procesal (Introduccin). 16 Tambm nesse perodo foram ministradas por James Goldschmidt as famosas Conferencias en la Universidad Complutense de Madrid (mais especificamente entre 1934 e 1935) que culminaram com a publicao do clssico Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal (da o agradecimento a Francisco Becea, que lhe cedeu a ctedra de Enjuiciamiento Criminal). Contudo, a guerra civil de 1936, desencadeada na Espanha colocou um fim em suas atividades nesse pas, at porque, tambm foram perseguidos pela Falange Espanhola. Como a situao, para os judeus, se tornou cada vez mais insegura na Europa, face ao aumento progressivo de medidas de perseguio, no final de 1938, Goldschmidt e sua esposa, juntamente com o filho mais velho, Robert, se decidiram por abandonar definitivamente a Alemanha e viajaram para a Inglaterra. Logo aps isso, e acredita-se que justamente pela sada da Alemanha, o pagamento de sua aposentadoria foi suspenso.
15 16

Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gtz; GRUNER, Wolf, (nota 11), p. 200. Conforme ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (Introduccin). 2 Edio, Madrid, Edersa, 1997.

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Encurralado, posto que seu visto de permanncia na Inglaterra estava por chegar a termo, vencendo em 31 de dezembro de 1939, sem possibilidade de renovao, e em virtude de no poder retornar Alemanha, por ser judeu, e no poder ir Frana, por ser alemo, muito menos de retornar Espanha, em outubro de 1939, Goldschmidt entra em contato com Eduardo Couture, que o auxilia a viajar para o Uruguai. Vindo no barco ingls Highland Princess, em uma rdua viagem, na qual a cada instante um submarino poderia lhe trazer a morte, poucas semanas aps, Goldschmidt desembarcou em Montevidu.17 J no Uruguai, passou a ministrar aulas junto Faculdade de Direito de Montevidu. Entretanto, enquanto preparava sua terceira aula a ser ministrada na Faculdade, no dia 28 de junho de 1940, s nove horas da manh, Goldschmidt sentiu um ligeiro mal-estar, parou de escrever e foi repousar. Aconchegou-se junto sua esposa, recitou alguns poemas de Schiller para distrair a mente, voltou sua mesa e como que fulminado por um raio, caiu morto sobre seus papis. 18 Goldschmidt produziu importantes contribuies cientficas para o direito penal, bem como para o direito processual civil e penal. Em sua tese de habilitao O direito penal administrativo ele discutia a respeito das assim chamadas violaes (bertretungen 19), que ainda eram reguladas juntamente com crimes e delitos no Cdigo Penal do Imprio. Goldschmidt manifestou-se pela delimitao entre as violaes e os fatos punveis propriamente e pela converso do direito das violaes em direito administrativo 20. Alm disso, Goldschmidt elaborou propostas de reforma no direito penal e processual penal. No mbito do direito processual penal ele se utilizou da aplicao de elementos do processo penal ingls. Ele entendia que o ministrio pblico deveria assumir o papel de parte no processo e que, de acordo com a sua concepo, se deveria eliminar os resqucios, ainda presentes, do antigo processo de inquisio do mbito do processo penal alemo. Contudo, maior significado obteve
Assim COUTURE, Eduardo. La libertad de la cultura y la ley de la tolerancia, in Tribuna del Abogado, Montevideo, Jun.-Jul. 2000, p. 5. 18 COUTURE, Eduardo. (nota 17), p. 5. 19 Hoje chamadas violaes ordem e que so reguladas por legislao especfica, a Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG). 20 Assim o interessantssimo trabalho intitulado Conceito e tarefa de um direito penal administrativo, onde Goldschmidt preconizava ser o Direito Penal Administrativo uma disciplina nova e absolutamente autnoma, que teria por objeto regular o injusto policial (polizeilichen Unrechts) enquanto comportamento causador de perigo abstrato para bens jurdicos ou mera desobedincia, compare GOLDSCHMIDT, James. Begriff und Aufgabe eines Verwaltungsstrafrechts, in Deutsche Juristen-Zeitung, 1902, Nr. 09, p. 213 e s.
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Goldschmidt justamente como processualista. Sua monografia publicada no ano de 1925, intitulada O processo como situao jurdica (Der Proze als Rechtslage) foi enaltecida por Rudolf Bruns como o ltimo grande empreendimento construtivo da cincia do jurdico-processual alem. 21 Nessa obra desenhada a mais complexa e completa teoria acerca da natureza jurdica do processo, visto no mais como uma relao jurdica (Blow), mas sim como uma complexa e dinmica situao jurdica. III. O PROCESSO (PENAL) COMO SITUAO JURDICA: A SUPERAO DE BLOW POR JAMES GOLDSCHMIDT) 22 A noo de processo como relao jurdica, estruturada na obra de Blow, 23 foi fundante de equivocadas noes de segurana e igualdade que brotaram da chamada relao de direitos e deveres estabelecidos entre as partes e entre as partes e o juiz. O erro foi o de crer que no processo penal houvesse uma efetiva relao jurdica, com um autntico processo de partes. Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria um sujeito que exercitava nele direitos subjetivos e, principalmente, que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicional solicitada sob a forma de resistncia (defesa). Apaixonante, ainda, a ideia de que existiria uma relao jurdica, obrigatria, do juiz com relao s partes, que teriam o direito de lograr atravs do ato final um verdadeiro clima de legalidade e restabelecimento da paz social. Foi James Goldschmidt e sua teoria do processo como situao jurdica, tratada na sua clebre obra Prozess als Rechtslage, publicada em Berlim em 1925 e posteriormente difundida em diversos outros trabalhos do autor, 24 quem
BRUNS, Rudolf. James Goldschmidt (17.12.1874-18.6.1940). Ein Gedenkblatt. in Zeitschrift fr Zivilproze, Nr. 88 (1975), p. 127. 22 O trecho a seguir foi integralmente extrado de Aury LOPES Jr, na obra Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume 1, 3 Edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009. 23 Desenvolvida na obra La Teoria de las Excepciones Dilatrias y los Presupuestos Procesales publicada (original em alemo) em 1868. 24 Para compreenso da temtica, consultamos as seguintes obras de James Goldschmidt: Derecho Procesal Civil, Principios Generales del Proceso, Derecho Justicial Material, Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal e a recente traduo brasileira Princpios Gerais do Processo Civil. Destaque-se, ainda, a magistral anlise feita por Pedro Aragoneses Alonso na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 235 e ss., especialmente no que se refere crtica feita por Piero Calamandrei e resposta de Goldschmidt, que levou o processualista italiano a, nos ltimos anos de vida, retificar sua posio e admitir o acerto da teoria do processo como situao jurdica.
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melhor evidenciou as falhas da construo de Blow, mas principalmente, quem formulou a melhor teoria para explicar e justificar a complexa fenomenologia do processo. Para o autor, o processo visto como um conjunto de situaes processuais pelas quais as partes atravessam, caminham, em direo a uma sentena definitiva favorvel. Nega ele a existncia de direitos e obrigaes processuais e considera que os pressupostos processuais de Blow so, na verdade, pressupostos de uma sentena de fundo. Goldschmidt ataca, primeiramente, os pressupostos da relao jurdica, em seguida nega a existncia de direitos e obrigaes processuais, ou seja, o prprio contedo da relao e, por fim, reputa definitivamente como esttica ou metafsica a doutrina vigente nos sistemas processuais contemporneos. Nesse sentido, os pressupostos processuais no representam pressupostos do processo, deixando, por sua vez, de condicionar o nascimento da relao jurdica processual para serem concebidos como pressupostos da deciso sobre o mrito. Interessa-nos, pois, a crtica pelo vis da inrcia e da falsa noo de segurana que traz nsita a teoria do processo enquanto relao jurdica. Foi Goldschmidt quem evidenciou o carter dinmico do processo, ao transformar a certeza prpria do direito material na incerteza caracterstica da atividade processual. Na sntese do autor, durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios de sditos esttica, constitui um imprio intangvel. Sem embargo, ensina Goldschmidt,
quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigaes, e todo direito pode se aniquilar como conseqncia de no ter aproveitado uma ocasio ou descuidado de uma obrigao; como, pelo contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que no lhe corresponde. 25

Essa dinmica do estado de guerra a melhor explicao para o fenmeno do processo, que deixa de lado a esttica e a segurana (controle) da relao jurdica para inserir-se na mais completa epistemologia da incerteza. O processo uma complexa situao jurdica, em que a sucesso de atos vai gerando situaes jurdicas, das quais brotam as chances, que, bem aproveitadas,
25

Princpios Gerais do Processo Civil, p. 49.

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permitem que a parte se liberte de cargas (probatrias) e caminhe em direo favorvel. No aproveitando as chances, no h a liberao de cargas, surgindo a perspectiva de uma sentena desfavorvel. O processo, enquanto situao em movimento d origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberao de cargas. Do aproveitamento ou no dessas chances, surgem nus ou bnus. As expectativas de uma sentena favorvel iro depender normalmente da prtica com xito de um ato processual anterior realizado pela parte interessasada (liberao de cargas). Como explica o autor, 26
se entiende por derechos procesales las expectativas, posibilidades y liberaciones de una carga procesal. Existen paralelamente a los derechos materiales, es decir, a los derechos facultativos, potestativos y permisivos (...). Las llamadas expectativas son esperanzas de obtener futuras ventajas procesales, sin necesidad de acto alguno propio, y se presentan rara vez en el desenvolvimiento normal del proceso; pueden servir de ejemplo de ellas la del demandado de que se desetime la demanda que padezca de defectos procesales o no est debidamente fundada (...).

As posibilidades surgem de uma chance, so consideradas como la situacin que permite obtener una ventaja procesal por la ejecucin de un acto procesal. 27 Como esclarece ARAGONESES ALONSO, 28 a expectativa de uma vantagem processual e, em ltima anlise, de uma sentena favorvel, a dispensa de uma carga processual e a possibilidade de chegar a tal situao pela realizao de um ato processual constituem os direitos em sentido processual da palavra. Na verdade, no seriam direitos propriamente ditos, seno situaes que poderiam denominar-se com a palavra francesa chances. 29 Diante de uma chance, a parte pode liberar-se de uma carga processual e caminhar em direo a uma sentena favorvel (expectativa), ou
26 27

Derecho Procesal Civil, p. 194 e ss. Derecho Procesal Civil, p. 195. 28 Proceso y Derecho Procesal, p. 241. 29 1. Maneira favorvel ou desfavorvel segundo a qual um acontecimento se produz (lea, acaso); potncia que preside o sucesso ou insucesso, dentro de uma circunstncia (fortuna, sorte). 2. Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte favorvel (felicidade, fortuna). Na definio do dicionrio Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (traduo nossa).

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no liberar-se, e, com isso, aumentar a possibilidade de uma sentena desfavorvel (perspectiva). Assim, sempre que as partes estiverem em situao de obter, por meio de um ato, uma vantagem processual e, em ltima anlise, uma sentena favorvel, tm uma possibilidade ou chance processual. O produzir uma prova, refutar uma alegao, juntar um documento no devido momento so tpicos casos de aproveitamento de chances. Tampouco incumbem s partes obrigaes, mas sim cargas processuais, entendidas como a realizao de atos com a finalidade de prevenir um prejuzo processual e, consequentemente, uma sentena desfavorvel. Tais atos se traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmaes. importante recordar que, no processo penal, a carga da prova est inteiramente nas mos do acusador, no s porque a primeira afirmao feita por ele na pea acusatria (denncia ou queixa), mas tambm porque o ru est protegido pela presuno de inocncia. Infelizmente, diuturnamente nos deparamos com sentenas e acrdos fazendo uma absurda distribuio de cargas no processo penal, tratando a questo da mesma forma que no processo civil. No raras so as sentenas condenatrias fundamentadas na falta de provas da tese defensiva, como se o ru tivesse que provar sua verso de negativa de autoria ou da presena de uma excludente. um erro. No existe uma distribuio, seno que a carga probatria est inteiramente nas mos do Ministrio Pblico. O que sim podemos conceber indo alm da noo inicial de situao jurdica uma assuno de riscos. Significa dizer que luz da epistemologia da incerteza que marca a atividade processual e o fato de a sentena ser um ato de crena, de f (como explicaremos a seu tempo), a no produo de elementos de convico para o julgamento favorvel ao seu interesse faz com que o ru acabe potencializando o risco de uma sentena desfavorvel. No h uma carga para a defesa, mas sim um risco. Logo, coexistem as noes de carga para o acusador e risco para a defesa. Carga um conceito vinculado noo de unilateralidade, logo, no passvel de distribuio, mas sim de atribuio. No processo penal, a atribuio da carga probatria est nas mos do acusador, no havendo carga para a defesa e tampouco possibilidade de o juiz auxiliar o MP a liberar-se dela (recusa ao ativismo judicial).

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A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim, quando facultado ao ru fazer prova de determinado fato por ele alegado e no h o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente perda de uma chance, logo, assuno do risco de uma sentena desfavorvel. Exemplo tpico o exerccio do direito de silncio, calcado no nemo tenetur se detegere. No gera um prejuzo processual, pois no existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma sentena condenatria. Isso inegvel. No h uma carga para a defesa exatamente porque no se lhe atribui um prejuzo imediato e tampouco a possui um dever de liberao. A questo desloca-se para a dimenso da assuno do risco pela perda de uma chance de obter a captura psquica do juiz. O ru que cala assume o risco decorrente da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese. Mas, voltando concepo goldschmidtiana, a obrigao processual (carga) tida como um imperativo do prprio interesse da parte, diante da qual no h um direito do adversrio ou do Estado. Por isso que no se trata de um dever. O adversrio no deseja outra coisa seno que a parte se desincumba de sua obrigao de fundamentar, provar, etc. Com efeito, h uma relao estreita entre as obrigaes processuais e as possibilidades (direitos processuais da mesma parte), uma vez que cada possibilidade impe parte a obrigao de aproveitar a possibilidade com o objetivo de prevenir sua perda.30 A liberao de uma carga processual pode decorrer tanto de um agir positiva (praticando um ato que lhe possibilitado) como tambm de um no atuar, sempre que se encontre numa situao que le permite abstenerse de realizar algn acto procesal sin temor de que le sobrevenga el perjuicio que suele ser inherente a tal conducta. 31 J a perspectiva de uma sentena desfavorvel ir depender sempre da no realizao de um ato processual em que a lei imponha um prejuzo (pela inrcia). A justificativa encontra-se no princpio dispositivo. A no liberao de uma carga (acusao) leva perspectiva de um prejuzo processual, sobretudo, de uma sentena desfavorvel, e depende sempre que o acusador no tenha se desincumbido de sua carga processual. 32
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Princpios Gerais do Processo Civil, p. 66. Idem, ibidem. 32 Ibid., p. 68.

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Na sntese de ARAGONESES ALONSO, 33 al ser expectativas o perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en las normas legales, representan ms bien situaciones jurdicas, lo que quiere decir estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurdicas. Assim, o processo deve ser entendido como o conjunto dessas situaes processuais e concebido como um complexo de promessas e ameaas, cuja realizao depende da verificao ou omisso de um ato da parte.34 Outra categoria muito importante na estrutura terica do autor a de derecho justicial material. Nessa viso, o Direito Penal um Derecho Justicial Material, posto que o Estado adjudicou o exerccio do seu poder de punir Justia. Mas, principalmente, as normas que integram o derecho justicial so medidas para o juzo do juiz, regras de julgamento e conduo do processo, gerando para as partes o carter de promessas ou de ameaas de determinada conduta do juiz. Os conceitos de promessas ou de ameaas devem ser vistos numa lgica de nus e bnus, logo, promessas de benefcios (sentena favorvel, etc.) diante de determinada atuao ou, ainda, ameaas de prejuzos processuais pela no liberao de uma carga, por exemplo. Essa rpida exposio do pensamento de GOLDSCHMIDT serve para mostrar que o processo assim como a guerra est envolto por uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentena favorvel ou a perspectiva de uma sentena desfavorvel est sempre pendente do aproveitamento das chances e liberao da carga. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a sentena ser procedente. A acusao e a defesa podem ser verdadeiras ou no; uma testemunha pode ou no dizer a verdade, assim como a deciso pode ser acertado ou no (justa ou injusta), o que evidencia sobremaneira o risco no processo. O mundo do processo o mundo da instabilidade, de modo que no h que se falar em juzos de segurana, certeza e estabilidade quando se est tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos que lhes so inerentes. evidente que no existe certeza (segurana), nem mesmo aps o trnsito em julgado, pois a coisa julgada uma construo tcnica do direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, algo assim como a matemtica, na viso de
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Proceso y Derecho Procesal, p. 241. Princpios Gerais do Processo Civil, p. 57.

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EINSTEIN. 35 necessrio destacar que o direito material um mundo de entes irreais, uma vez que construdo semelhana da matemtica pura, enquanto o mundo do processo, como anteriormente mencionado, identifica-se com o mundo das realidades (concretizao), pelo qual h um enfrentamento da ordem judicial com a ordem legal. A dinmica do processo transforma a certeza prpria do direito material na incerteza caracterstica da atividade processual. Para GOLDSCHMIDT, 36 a incerteza consubstancial s relaes processuais, posto que a sentena judicial nunca se pode prever com segurana. A incerteza processual justifica-se na medida em que coexiste em iguais condies a possibilidade de o juiz proferir uma sentena justa ou injusta. No se pode supor o direito como existente (enfoque material), mas sim comprovar se o direito existe ou no no fim do processo. Justamente por isso que se afirma que o processo incerto, inseguro. A viso do processo como guerra evidencia a realidade de que vence (alcana a sentena favorvel) aquele que lutar melhor, que melhor souber aproveitar as chances para libertar-se de cargas processuais ou diminuir os riscos. Entretanto, no h como prever com segurana a deciso do juiz. E este o ponto crucial no qual queramos chegar: demonstrar que a incerteza caracterstica do processo, considerando que o seu mbito de atuao a realidade. IV. QUANDO CALAMANDREI DEIXA DE SER O CRTICO E RENDE HOMENAGENS A UN MAESTRO DI LIBERALISMO PROCESSUALE. O RISCO DEVE SER ASSUMIDO: A LUTA PELAS REGRAS DO JOGO. 37 importante destacar que Goldschmidt sofreu duras e injustas crticas, at porque muitos no compreenderam o alcance de sua obra. Parte dos ataques deve ser atribuda ao momento poltico vivido e iluso de direitos que Blow
Ensina EINSTEIN (op. cit., p. 66-68) que o princpio criador reside na matemtica; a sua certeza absoluta, enquanto se trata de matemtica, abstrata, mas diminui na razo direta de sua concretizao (...) as teses matemticas no so certas quando relacionadas com a realidade e, enquanto certas, no se relacionam com a realidade. 36 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 50. 37 O trecho a seguir foi integralmente extrado de Aury LOPES Jr, na obra Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, volume 1, 3 Edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
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acenava, contrastando com a dura realidade espelhada por Goldschmidt, que chegou a ser rotulado de terico do nazismo. Uma imensa injustia, repetida at nossos dias, por pessoas que conhecem pouco a obra do autor e desconhecem completamente o autor da obra. Da a importncia do resgate biogrfico, como feito no incio deste trabalho, para melhor compreenso do contexto em que o pensamento do autor desenvolvido e dos influxos sociais e polticos existentes naquele momento. Analisando a histria do direito processual, percebe-se que as trs principais crticas (estamos sintetizando, claro) 38 feitas a essa concepo acabaram se transformando em demonstraes de acerto e da genialidade do autor. Vejamos as crticas, principalmente de Calamandrei: 1) A de que a teoria da situao jurdica estava estruturada em categorias de carter sociolgico (expectativas, perspectivas, chances, etc.). Goldschmidt refutou, apontando que o Direito Civil sempre trabalhou com o conceito de expectativa de direito, conhecido e reconhecido h muito tempo. E seguiu mostrando que tais concepes eram pouco sociolgicas. H que se compreender luz da racionalidade da poca. Hoje, a discusso estaria noutra dimenso, sem medo de assumir o carter sociolgico e demonstrar sua absoluta necessidade. E, assim, a crtica se revelou infundada, na medida em que, atualmente, a complexidade que marca as sociedades contemporneas evidenciou a falncia do monlogo cientfico, especialmente o jurdico. Ou seja, a complexidade social exige um olhar interdisciplinar, que transcenda as categorias fechadas como as tradicionalmente concebidas no direito para colocar os diferentes campos do saber para dialogar em igualdade de condies e, assim, construir uma nova linguagem. Ou seja, Goldschmidt j percebia a insuficincia do monlogo jurdico e a necessidade de uma abertura, dialogando com a sociologia para com ela construir uma nova linguagem que desse conta da complexa fenomenologia do processo. Logo, um grande acerto, que, por ser alm do seu tempo, no foi compreendido. Hoje, atualssimo. 2) A segunda crtica foi a de que ele estava rompendo com a unidade processual. Calamandrei afirmou que essa concepo no era
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Baseada na sistematizao de ARAGONESES ALONSO, op. cit., p. 243 e ss.

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conveniente, nem cientfica, nem didaticamente, e que a viso do autor fazia com que o processo parecesse no mais uma unidade (relao jurdica), mas uma sucesso de situaes distintas. Goldschmidt respondeu, afirmando que a unidade do processo garantida por seu objeto e que na relao jurdica a unidade maior s em aparncia. o objeto (a pretenso processual acusatria, que explicaremos continuao) que mantm a unidade, pois tudo a ele converge. Toda a atividade processual recai sobre um objeto comum, fazendo com que, para ns, a unidade seja mantida por imantao. Mais do que isso, recorremos novamente ao conceito de complexidade (Morin e outros) para demonstrar que a tal unidade processual remonta a um pensamento cartesiano que no compreende a abertura e uma dose de superao do binmio aberto-fechado. Logo, novo acerto pela superao do sistema simples e unitrio. 3) Por fim, foi criticado por ter uma concepo anormal ou patolgica do processo. Ora, esse foi, sem dvida, o maior acerto do autor (ao lado da dinmica da situao jurdica). Ele, j em 1925, incorporou no processo a epistemologia da incerteza, influenciado, quem sabe, 39 pelos estudos de Einstein em torno da relatividade (1905 e 1916) e do quanta. Infelizmente ainda est por ser escrito um trabalho que investigue a influncia einsteniana nos grandes juristas da poca... Mas Goldschmidt estava certo, to certo que Calamandrei retifica sua posio e crticas para assumir a noo de processo como jogo. O que o jurista alemo estava desvelando que a incerteza constitutiva do processo e nunca se pode prever com segurana a sentena judicial. Algum duvida disso? Elementar que no. Como assumiu, anos mais tarde, Calamandrei, para obter-se justia no basta ter razo, seno que necessrio faz-la valer no processo, utilizando todas as armas, manobras e tcnicas (obviamente lcitas e ticas) para isso. Assim, no plano jurdico-processual, Calamandrei foi um opositor altura. Inclusive, as trs crticas anteriormente analisadas foram pontos focados
At porque, como homem de cincia que era, no estaria margem da revoluo cientfica que se produzia naquela poca, com os estudos de EINSTEIN sobre a relatividade e o quanta, mas tambm de HEISENBERG (incerteza), MAX PLANCK, MACH, KEPLER, MAXWELL, BORN e outros.
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no sugestivo artigo El proceso como situacin jurdica, do qual outros tantos aderiram. Contudo, aps as crticas iniciais, todas refutadas, Calamandrei perfilouse ao lado de Goldschmidt no clebre trabalho Il Processo Come Giuoco. 40 Posteriormente, escreveu Un Maestro di Liberalismo Processuale 41 em sua homenagem. Podem at dizer que no se tratava de uma plena concordncia, verdade, mas sim de uma radical mudana: de crtico visceral a pequenas divergncias perifricas, com as homenagens pelo reconhecimento do acerto substancial. Na sua viso do processo como um jogo, Calamandrei explica que as partes devem, em primeiro lugar, conhecer as regras do jogo. Logo, devem observar como funcionam na prtica, eis que a atividade processual trabalha com a realidade. Alm disso, preciso experimentar como se entendem e como as respeitam os homens que devem observ-las, contra que resistncias correm risco de se enfrentar, e com que reaes ou com que tentativas de iluso tm que contar. 42 Entretanto, para se obter justia, no basta to somente ter razo. O triunfo do processo depende, outrossim, de sab-la expor, encontrar quem a entenda, e a queira dar, e, por ltimo, um devedor que possa pagar. 43 Nesse jogo, o sujeito processual ou o ator, como denomina o prprio Calamandrei, movimenta-se a fim de obter uma sentena que acolha seu direito, muito embora o resultado (procedncia) no dependa unicamente de sua demanda, considerando que nesse contexto insere-se a figura do juiz. Assim, o reconhecimento do direito do ator depende necessariamente da busca constante da convico do julgador, fazendo-o entender a demanda. Ou nas palavras de Calamandrei 44: O xito depende, por conseguinte, da interferncia destas psicologias individuais e da fora de convico com que as razes feitas pelo demandante consigam fazer suscitar ressonncias e simpatias na conscincia do julgador. Contudo, o rbitro (juiz) no livre para dar razo a quem lhe d vontade, pois se encontra atrelado pequena histria retratada pela prova contida nos
In: Rivista di Diritto Processuale, V. 5 parte I, 1950, Padova, p. 23 e ss. Tambm publicado nos Scritti in onere del prof. Francesco Carnelutti. 41 In: Rivista di Diritto Processuale, v. 1 parte I, Padova, 1951, p. 1 e ss. Tambm publicado no nmero especial da Revista de Derecho Procesal, em memria de James Goldschmidt. 42 Idem, ibid. (p. 221). 43 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 223. 44 Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
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autos. Logo, est obrigado a dar razo quele que melhor consiga, atravs da utilizao de meios tcnicos apropriados, convenc-lo. Por conseguinte, as habilidades tcnicas so cruciais para fazer valer o direito, considerando sempre o risco inerente atividade processual: Afortunada coincidncia a que se verifica quando entre dois litigantes o mais justo seja tambm o mais habilidoso. Entretanto, quando no h tal coincidncia, o processo, de instrumento de justia, criado para dar razo ao mais justo, passe a ser um instrumento de habilidade tcnica, criado para dar vitria ao mais astuto.45 A sentena na viso de Calamandrei deriva da soma de esforos contrastantes, ou seja, das aes e das omisses, das astcias ou dos descuidos, dos movimentos acertados e das equivocaes, considerando que o processo, nesse nterim, vem a ser nada mais que um jogo no qual h que vencer. 46 Elementar que afirmaes assim, lidas apressadamente e de forma superficial, podem causar algum choque. Mas, destaque-se, no estamos criando nada e tampouco se trata de questes novas. Se pudssemos sintetizar (advertindo sobre o risco e o dano da sntese) os dois pontos mais importantes do pensamento de Goldschmidt para o processo, destacaramos: 1. O conceito aplicado de fluidez, movimento, dinmica no processo, que incorpora a concepo de situaes jurdicas complexas. Essa alternncia de movimentos, inerente ao processo, um genial contraste e evoluo quando comparado com a inrcia da relao jurdica. Foi ele quem melhor percebeu e explicou, atravs da sua teoria, a essncia do procedere que imprime a marca do processo judicial. 2. O abandono da equivocada e (perigosamente) sedutora idia de segurana jurdica que brota da construo do processo como relao jurdica esttica, com direitos e deveres claramente estabelecidos entre as partes e o juiz. um erro, pois o processo se move num mundo de incerteza. Mais, uma noo de segurana construda erroneamente a partir da concepo esttica do processo. No que se negue a necessidade de segurana, mas ela somente possvel quando corretamente percebido e compreendido o prprio risco. Segurana se desenha a partir do risco e, principalmente, do
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CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.

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risco que brota da prpria incerteza do movimento e da dinmica do processo. segurana na incerteza e no movimento. Logo, o que nos sobra lutar pela forma, ou seja, um conceito de segurana que se estabelea a partir do respeito s regras do jogo. Essa a segurana que se deve postular e construir. Detalhe importante: obviamente no foi Goldschmidt quem criou a insegurana e a incerteza, 47 mas sim quem a desvelou. Ela l sempre esteve, 48 pois inerente ao processo e justia. Houve sim um encobrimento na teoria de Blow da incerteza a partir de todo um contexto histrico processual e social. Era uma viso muito sedutora, principalmente naquele momento histrico. Mas a razo est com Goldschmidt: o processo se move no mundo de incerteza, onde as chances devem ser aproveitadas para que as partes possam se liberar das cargas probatrias e caminhar em direo a uma sentena favorvel. A nica segurana que se postula a da estrita observncia das regras do jogo a forma como
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Recordemos que a relatividade geral falhou ao tentar descrever os momentos iniciais do universo, porque no incorporava o princpio da incerteza, o elemento aleatrio da teoria quntica a que EINSTEIN tinha se oposto a pretexto de que Deus no joga dados com o universo. Entretanto, como explica HAWKING (op. cit., p. 79), tudo indica que Deus um grande jogador! Nessa discusso, enorme relevncia tem o fsico alemo WERNER HEISENBERG que formulou o famoso princpio da incerteza, a partir da observao da hiptese quntica de MAX PLANCK. Em apertadssima sntese, a partir de HAWKING (op. cit., p. 42), significa dizer que PLANCK em 1900 afirmou que a luz sempre vem em pequenos pacotes, que ele denominou quanta. Essa hiptese quntica explicava claramente as observaes da taxa de radiao de corpos quentes, mas a plena compreenso da extenso de suas implicaes, somente foi possvel por volta de 1920, quando HEISENBERG demonstra que, quanto mais se tenta medir a posio de uma partcula, menos exatamente se consegue medir a sua velocidade e vice-versa. E aqui o que nos interessa: mostrou que a incerteza na posio de uma partcula, multiplicada pela incerteza de seu momento, deve ser sempre maior do que a constante de PLANCK, uma quantidade aproximadamente relacionada ao teor de energia de um quantum de luz. Assim, reina a incerteza em detrimento de qualquer viso determinista. Tudo isso constitua o auge da discusso cientfica mundial nesse perodo de 19001930 (sem negar o antes e o depois, claro), contempornea ento com o auge da produo intelectual de JAMES GOLDSCHMIDT, que publica seu capo lavoro Prozess als Rechtslage, em Berlim, em 1925. 48 Pensamos que importante atentar para o smbolo da justia do caso concreto, que a Dik (Dikelogia la ciencia de la justicia intitula Werner Goldschmidt). Ela carrega a espada, que pende sobre a cabea do ru e corresponde ao direito potestativo de penar e, na outra mo, est a balana. primeira vista, (e tambm ltima para muitos) a balana simboliza o equilbrio, a ponderao e at a supremacia da razo (dentro de uma racionalidade moderna (superada, portanto)). Mas, para muito alm disso, ela simboliza a incerteza caracterstica da administrao da justia no caso concreto. Corresponde a incerteza caracterstica do processo. Ela oscila, tanto pende igualmente para um lado como para outro. Est lanada a sorte.

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garantia e, mais, anterior a ela, no contedo axiolgico da prpria regra. O maior mrito do autor, infelizmente ainda a ser reconhecido, foi ter evidenciado o fracasso da unidade epistemolgica do direito (processual), com a insero de categorias sociolgicas (expectativas, perspectivas, chances); a epistemologia da incerteza (e a imprevisibilidade do processo); a noo de fluidez, dinmica e movimento; e ter denunciado o fracasso da teoria geral do processo (o erro da transmisso mecnica de categorias). Por fim, ao incorporar o risco (muito antes de Beck, Giddens e todos os socilogos do risco!!), evidencia a falcia da noo tradicional de segurana jurdica fomentada pela inrcia da relao jurdica de Blow. interessante como a tradio resiste ao novo, principalmente quando desorganizador da ilusria tranquilidade do status quo. Se compararmos com a receptividade (at nossos dias) da concepo de Blow, veremos que foi quantitativamente bem superior do que a aceitao a revolucionria tese de Goldschmidt. Possivelmente, entre outros fatores, porque foi pouco compreendida sua complexa noo de processo. Contudo, como muito bem define Gimeno Sendra, 49 a crtica que realizou Goldschmidt relao jurdica processual foi to slida que seus defensores atuais foram obrigados a adotar uma dessas trs posies: 1. pretender defender a conciliao da teoria da relao jurdica com a da situao jurdica; 50 2. estender o conceito de relao jurdica a limites inimaginveis e insustentveis, como so as tentativas de dar-lhe dinamicidade, fluidez e complexidade;
GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal, p. 170. Entre esses, deve-se destacar a qualificada posio de WERNER GOLDSCHMIDT (no prlogo da primeira edio da obra Proceso y Derecho Procesal de ARAGONESES ALONSO, p. 35), de que tais teorias (relao e situao) no podem ser consideradas como inconciliveis, seno como complementrias. Nessa linha, defende que mientras la teora de la situacin destaca lo que ocurre en el Derecho cuando ste opera en el plano dinmico del proceso, la teora institucional, seala ARAGONESES ALONSO, se mueve en el mundo abstracto de los conceptos. Por ello, estas dos posiciones no slo se ofrecen como incompatibles, sino como complementarias, de la misma forma que pueden concebirse como complementarias la teora de la relacin. Somente com a integrao destes conceitos que podemos (ou poderamos) compreender como nasce o processo e qual o fundamento metafsico da sua existncia (teoria da instituio), o objeto real do processo, tal como se desenvolve na vida e sua contnua relao (teoria da situao jurdica) e, finalmente, qual a fora que une os diversos sujeitos que nele operam (teoria da relao jurdica).
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3. esvaziar o contedo da relao jurdica, substituindo os direitos e obrigaes processuais pelas categorias goldschmidtianas de possibilidades e cargas (e s vezes at de expectativas, chances processuais etc.), o que significa esvaziar completamente o ncleo fundante da tese de Blow. Em todos os casos, deve-se ter muita ateno, pois estamos diante de um autor e posies tericas que, para tentar salvar a relao jurdica, no fazem mais que mat-la. Tudo para manter a tradio e pseudo-segurana de conceitos ou, ainda, por fora da lei do menor esforo. chegada (ou j passada...) a hora de compreender e assumir a incerteza caracterstica do processo. A balana oscila, tanto pende igualmente para um lado como para outro. Est lanada a sorte. Se, retomando Einstein, at Deus joga dados com o universo, seria muita arrogncia (seno alienao) pensar que no processo seria diferente... Seria como dizer: a concepo de universo, em constante mutao, incorpora como elemento fundamental o princpio da incerteza, mas isso s se aplica ao universo, no ao direito processual.... Sabe-se que Einstein falhou 51 ao no considerar o princpio da incerteza na teoria da relatividade geral, pois o universo pode ser imaginado como um gigantesco cassino, 52 com dados sendo lanados e roletas girando por todos os lados e em todos os momentos. O detalhe fundamental que os donos de cassinos no abrem as portas para perder dinheiro, pois eles sabem que, quando se lida com um grande nmero de apostas, a mdia dos ganhos e perdas atinge um resultado que pode ser previsto. E eles se certificam de que a mdia das vantagens esteja a favor deles, obviamente. O crucial que, se a mdia de um grande nmero de movimentos pode ser prevista, o resultado de qualquer aposta individual no! Esse o ponto. Logo, no processo a situao igual. Na mdia, pode-se afirmar que a justia e o acerto dos resultados esto presentes. Ou seja, como existem muitos milhares de lanamentos de dados diariamente (distribuio, tramitao e julgamento), pode-se prever que a mdia ser de acerto das decises (seno a justia, como os donos de cassino, no teria funcionado por tantos sculos!), mas
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Pois na origem do universo (big-bang), quando ele era minsculo, o nmero de lanamentos de dados era pequeno e o princpio da incerteza proporcionalmente maior. 52 Como explica HAWKING, op. cit., p. 80.

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o resultado concreto de um determinado processo (aposta individual na roleta) completamente incerto e imprevisvel. Essa uma equao que precisa ser compreendida, principalmente pelos ingnuos apostadores.... Somente a partir da compreenso dessas categorias podemos construir um sistema de garantias (sem negar o risco) para o ru no processo penal, deixando de lado as iluses de segurana e, principalmente, abandonando a ingnua crena na bondade dos bons. 53 Essa crena infantil de que o processo e o juiz so capazes de revelarem a verdade, e que a justia (para quem?) ser efetivamente feita, impede a percepo do que est realmente por de trs daquele ritual (il giuoco !). Mas o mais grave: impede que se duvide da bondade (do juiz, do promotor e do prprio ritual), e que se questione a prpria legitimidade do poder. Tanto no jogo como na guerra, importam a estratgia e o bom manuseio das armas disponveis. Mas, acima de tudo, so atividades de alto risco, envoltas na nuvem de incerteza. No h como prever com segurana quem sair vitorioso. Assim deve ser visto o processo, uma situao jurdica dinmica inserida na lgica do risco e do giuoco. Reina a mais absoluta incerteza at o final. A luta passa a ser pelo respeito s regras do devido processo e, obviamente, antes disso, por regras que realmente estejam conforme os valores constitucionais. A assuno desses fatores fundamental para compreender a importncia do estrito cumprimento das regras do jogo, ou seja, das regras do due process of law. Trata-se de lutar por um sistema de garantias mnimas. No querer resgatar a iluso de segurana, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mnima de garantias formais das quais no podemos abrir mo. Trata-se de reconstruir a noo de segurana (garantia) a partir da assuno do risco, ou seja, perceber que a garantia somente se constitui a partir da assuno da falta de. partir da premissa de que a garantia est na forma do instrumento jurdico e que, no processo penal, adquire contornos de limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do dbil submetido ao processo. No se trata de mero apego incondicional forma, seno de consider-la como uma garantia do cidado e fator legitimante da pena ao final aplicada.
Ou melhor, quem nos protege da bondade dos bons?, no clebre questionamento de Agostinho Ramalho Marques Neto, a partir de Freud.
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Mas importante destacar no basta apenas definir as regras do jogo. No qualquer regra que nos serve, pois, como sintetiza Jacinto Coutinho, 54 devemos ir para alm delas (regras do jogo), definindo contra quem se est jogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo. Nossa anlise situa-se nesse desvelar do contedo tico e axiolgico do jogo e de suas regras, indo muito alm do mero (paleo) positivismo. Em definitivo, importante compreender que represso e garantias processuais no se excluem, seno que coexistem. Radicalismos parte, devemos incluir nessa temtica a noo de simultaneidade, em que o sistema penal tenha poder persecutrio-punitivo e, ao mesmo tempo, esteja limitado por uma esfera de garantias processuais (e individuais). Mesma simultaneidade necessria para pensar-se a garantia processual sem negar o risco. Coexistncia e simultaneidade de conceitos so imperativos da complexidade que nos conduzem, inclusive, a trabalhar no entre-lugar, no entre-conceito. Considerando que risco, violncia e insegurana sempre existiro, sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo. A segurana jurdica s pode ser concebida a partir da assuno da insegurana, do risco e da imprevisibilidade. No se constri um conceito que d conta ainda que minimamente, pois a plenitude ideal sem a conscincia da sua falta, pois a falta constitutiva. Logo, segurana jurdica se constri a partir da assuno da insegurana, do desvelamento do risco e da incerteza (sem deixar de lado a subjetividade, que os recepciona e por eles constitudo). Em ltima anlise, pensamos desde uma perspectiva de reduo de danos, cujos princpios constitucionais no significam proteo total (at porque a falta constitutiva e sempre l estar), sob pena de incidirmos na errnea crena na tradicional segurana. Trata-se, assim, de reduzir os espaos autoritrios e diminuir o dano decorrente do exerccio (abusivo ou no) do poder. Uma verdadeira poltica processual de reduo de danos, pois, repita-se, o dano, como a falta, sempre l estar. Para que isso seja possvel, preciso abandonar a iluso de segurana da teoria do processo como relao jurdica para assumi-lo na sua complexa e dinmica situao jurdica, desvelando suas incertezas e perigos.

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal, p. 47.

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LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

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CAPTULO VIII Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos no Direito Penal Contemporneo 1
Fabio Roberto DAvila 2
1. NOTAS INTRODUTRIAS Na primeira edio brasileira de seu Direito Penal, Parte geral, vinda pblico na primavera de 2007, Jorge de Figueiredo Dias, nosso homenageado, mantm-se fiel ao paradigma jurdico-penal iluminista, reafirmando a sua convico forte em um direito penal do bem jurdico, como pressuposto de legitimidade da cincia normativa do direito penal, ainda que no complexo mbito relacional que nos abre a sociedade ps-industrial.3 E f-lo a partir de avanos dogmticos de inestimvel valor prtico e terico, quer no que tange ao conceito de bem jurdico, quer aos critrios de seu acertamento, cujo resultado no seno contributos preciosos, atravs dos quais a atual teoria do bem jurdico se renova e sobre os quais, se bem vemos, ainda h de se apoiar nos anos que seguem. Figueiredo Dias lana novas luzes a uma reivindicao j cara moderna teoria portuguesa do crime 4 e aos estudos de Eduardo Correia. 5 dizer,
O presente trabalho foi elaborado com o fim de somar-se aos Escritos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, ainda indito. A presente publicao, no mbito do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, d-se, por sua vez, nica e exclusivamente, por acreditarmos que ela de modo algum desvirtua, mas, em verdade, apenas refora a homenagem que este estudo, to sinceramente, encerra. 2 Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Doutor em Cincias JurdicoCriminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Ps-Doutor em Cincias Criminais pela Universidad de Frankfurt am Main. 3 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral, tomo I, 1. ed. brasileira, 2. ed. portuguesa, So Paulo: Coimbra Ed. e Revista dos Tribunais, 2007, p.154. 4 Sobre a denominada moderna teoria portuguesa do crime, ver HNERFELD, Peter. Strafrechtsdogmatik in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Verbrechenslehre und ihre Entwicklung in einem europischen Zusammenhang, Baden-Baden: Nomos, 1981, p.161 ss.. 5 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, vol. 1, com a colaborao de Jorge de Figueiredo Dias, (reimpresso), Coimbra: Almedina, 1999.
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reivindicao pela dimenso substancial de legitimidade do ilcito-tpico. A orientao a valores, caracterstica dessa forma de pensar, propugna pela necessidade de um contedo objetivo ao ilcito penal, estabelecido no a partir da simples violao de dever, mas da leso a interesses objetivos ou, mais propriamente, da leso ou perigo de leso a bens protegidos jurdicopenalmente. 6 Paralelamente perfectibilizao formal do tipo, corretamente entendido como portador ou interposto da valorao jurdico-criminal 7, passa a exigir ateno uma dimenso de cunho material, expressa na forma de negao de valores, de interesses ou bens jurdico-criminais. 8 Mas se Eduardo Correia, j a seu tempo, assinalava que a defesa de um conceito de bem jurdico como luz que ilumina o legislador ao delinear os diversos Tatbestnde efrentava crticas de vrios lados, sejam provenientes da denominada Escola de Kiel defensora aberta de um ilcito como mera violao de dever ou mesmo do ento recente finalismo que, deslocando a ilicitude penal do desvalor assente na violao de bens jurdicos para o desvalor da ao, fazia resurgir os riscos de um Gesinnungs-Willenstrafrecht , 9 certo que, em um momento de tantas e to profundas tranformaes sociais, como esse em que ora vivemos, no faltariam aos atuais defensores de um direito penal do bem jurdico crticas das mais diversas ordens. Entre velhos e novos argumentos alega-se, principalmente, (a) a sua incapacidade em contribuir para a definio da tutela obrigatria estaria restrita tutela possvel, nada dizendo sobre a obrigatria e (b) insuficincia enquanto argumento crtico, mesmo que restrito definio da tutela possvel; (c) a impossibilidade de obter-se uma definio material de bem jurdico ou mesmo a sua no preexistncia ao legislador; (d) a sua inadequao a tcnicas de tutela em expanso, nomeadamente no direito penal secundrio; (e) a falcia do seu contributo na superao de delitos de cunho meramente moral, uma vez que, para a proibio de uma conduta, bastaria ser ela indesejada e, em razo disso, objeto de um acordo de base social e legislativamente reconhecido. Razes, enfim, de cunho histrico, prtico, ideolgico e dogmtico-penal que unem-se na tentativa de demostrar a inaptido do bem jurdico, enquanto argumento crtico de legitimidade do processo contemporneo de criminalizao.
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HNERFELD, Peter. Strafrechtsdogmatik, p.175. CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.276. 8 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.276 (itlico do autor). 9 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.277, 277 (nota 1) e 279 s.

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Todavia, em que pese a atualidade desses argumentos, pouco h aqui de novo. bem verdade que, no estado atual da doutrina do crime, o desenvolvimento da tcnica e o aumento da complexidade das relaes sociais , em grande parte, responsvel pelo surgimento de novos espaos de interveno, repletos de conflitos prprios que no apenas os caracterizam, seno mesmo os distinguem dos problemas sobre os quais at ento se tinha debruado o direito penal clssico, permitindo, inclusive, a autonomia de determinados mbitos de regulao. 10 Porm, no que tange natureza dos problemas enfrentados pela teoria do bem jurdico, muito modesto tem sido o impacto de tais tranformaes. Os problemas que hoje se colocam so, em sua grande maioria, j h muito conhecidos. Esto, isso sim, sensivelmente redimensionados em importncia e problematicidade, principalmente quando tomados em um contexto intensamente informado por exigncias funcionais, permitindo no s contrastes no experienciados em outros tempos, mas, e principalmente, elevados custos poltico-criminais. E se, por um lado, o lugar e o significado alcanados por esse redimensionamento dos problemas do bem jurdico j seriam suficientes para recolocar a questo do conceito material do crime no centro da discusso penal contempornea, abrindo caminhos para sua natural e necessria renovao ou mesmo renaissence, a verdade que, por outro, o mexer e remexer de velhos argumentos apresenta-se, para alguns, como sinais de ineludvel cansao, a suprimir da Rechtsgutstheorie expectativas de novos desenvolvimentos, e a comprometer a sua continuidade como topos crtico irrenuncivel ordem penal. O seu abandono seria, nessa linha, o caminho natural. 2. A MATERIAL VALIDADE DA PROIBIO COMO PROBLEMA PRIMEIRO DO DIREITO PENAL A questo acerca do que possa ser considerado materialmente uma conduta criminosa ou, mais propriamente, das qualidades materiais que deve reunir uma conduta para que possa ser objeto de uma proibio criminal , e

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Sobre a questo, nomeadamente no que tange ao direito penal econmico, ver COSTA, Jos de Faria. Direito penal econmico, Coimbra: Quarteto, 2003, p.11 ss..

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sempre ser, o problema primeiro do direito penal. 11 E isso pelo simples fato de que dela depende a validade no s da punio penal, mas antes da prpria proibio penal, do no jurdico-criminal, condio de existir do prprio pensar jurdico-penal. No se trata, pois, do interrogar acerca do quando punir ou das condies de dignidade da punio penal que, conquanto revestido do mais lmpido e inequvoco interesse, no pode aqui, em clara subverso da ordem lgica das coisas, alcanar preferncia. 12 E sim, da primeva interrogao de legitimidade que s o no criminal, como gesto inaugural dessa forma de inteligir, capaz de expressar. Gesto esse que, ao se assumir como enunciar primeiro do direito penal, assume-se igualmente como ponto de cruzamentos de diversas matizes do saber, em uma complexa teia de relaes e interesses, cujos desdobramentos em muito transcendem o espao de reflexo que aqui se ensaia. O que ora se perfaz a partir de tal assertiva , em contrapartida, reconhecidamente, muito mais modesto, nada mais que o simples lanar de luzes a uma quase-evidncia. Quando Romagnosi, em seu Genesi del Diritto Penale (1791), refere a necessidade de um direito pi forte Podest punitrice, de modo a permitir, atravs da pena, o sacrifcio de direitos do homem, uma vez que ogni pena involge nella sua nozione la sottrazione o totale, o parziale del bem essere di colui che la soffre, 13 o que est colocado, sem rodeios, a plena conscincia de que, ao lhe corresponder um custo intenso s liberdades individuais, padece o direito penal da contnua e inafastvel necessidade de justificao, nunca encontrada seno na exata dimenso em que se projeta o seu prprio custo: na material validade que subjaz (deve subjazer) o jurdico. A univocidade do que ora se constata deixa clara sua simples pretenso em demarcar um lugar de partida. Se se pode contestar as inmeras tentativas de resoluo j por tantos e diversos caminhos formuladas, parece-nos, em compensao, manifesto que a proibio penal, enquanto mais aguda
ROXIN, Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, in: La teora del bien jurdico. Fundamento de legitimatin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 443. 12 Trabalhando, em contrapartida, no seguimento da compreenso majoritria, com critrios de Pnalisierungswrdigkeit e Pnalisierungsbedrfitigkeit, temos SCHENCK, Moritz von, Pnalisierung der Folter in Deutschland. De lege lata et ferenda. Frankfurt a. Main, 2008, p.113 ss. (tese de doutorado). 13 ROMAGNOSI, Gian Domenico. Genesi del diritto penale (1791), organizado por Robertino Ghiringhelli e prefcio de Ettore Albertoni, Milano: Giuffr, 1996, p.203.
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manifestao estatal restritiva de direitos, carece de especial justificao 14, de uma justificao que no pode ser simplesmente pressuposta pela legitimidade democrtica do legislador 15 ou pela boa vontade estatal na persecuo de seus fins no raramente enredada na comum vertigem objetiva do Estado , ou, ainda, sequer encontrada na circularidade e no vazio de argumentos meramente formalistas. E se, para alguns, a histria no for suficiente para justificar tal carncia de material validade, ao menos devem s-lo as condies de existncia estatal nos quadros de um Estado Democrtico e Constitucional de Direito. Ao menos aqui, por uma questo de princpio, no pode o Estado restringir liberdades constitucionais por ele mesmo reconhecidas, sem uma razo suficiente, materialmente estabelecida.16 O reconhecimento de tal premissa nos impele a negar toda e qualquer razo a orientaes que, partindo de crticas ao bem jurdico, buscam estabelecer a validade da lei penal na suficincia da vontade social, democraticamente representada pelo legislativo, como quer Stratenwerth,17 ou, ainda, estabelecidas
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Sobre o problema da carncia (ou no) de uma especial justificao para a interveno jurdicopenal, a partir de argumentos constitucionais, ver LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht als Prfstein der Verfassungsdogmatik, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.83 ss.; BSE, Martin. Grundrechte und Strafrecht als Zwangsrecht, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.89 ss.. 15 Tambm assim, ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p. 444. 16 Nesse exato sentido, bem afirma Hassemer que a proibio penal de comportamentos desvinculada da tutela de bens jurdico no outra coisa seno terror estatal, nada mais do que uma restrio da liberdade de agir despida de qualquer fundamento (WINFRIED, Hassemer. Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen? in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.64). E outro no nos parece ser o sentido do art.18., n.2. da Constituio da Repblica Portuguesa: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra : Coimbra Ed., 1993, p.151; o que, logicamente, no est livre de divergncias doutrinrias no que tange sua interpretao. Ver VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. ed., Coimbra : Almedina, 2001, p.290 ss.). 17 Para Stratenwerth, a criao do tipo de abuso de informao privilegiada obteve sucesso na Sua, mediante o argumento de se tratar de uma conduta indesejada, muito embora no se tenha alcanado consenso acerca do bem jurdico tutelado. Segundo ele, preciso admitir que a posio social reconhecida pelo legislativo decisiva para a manuteno ou no de uma norma

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em uma existncia acintosamente formal, como propem Lesch 18 e Koriath. 19 E isso no apenas porque tais teorias negam valor ao conceito de bem jurdico como topos crtico da lei penal ou ainda pelo fato de em nada contribuirem para o problema da validade material da proibio criminal, mas antes e, sobretudo, porque tais elaboraes, ao arrancarem de um formalismo de validade ficcional, sequer fazem possvel o problema de que aqui se ocupa. , pois, no a crtica soluo proposta pela teoria do bem jurdico, o que, por certo, ao fim e ao cabo, acaba por reverter em contributos de relevo na busca do seu aprimoramento ou, ao menos, na elaborao de um caminho alternativo, mas sim a negativa do prprio problema da material validade da proibio penal, que se torna, em um Estado Democrtico de Direito, a todas as luzes, inadmissvel: pode-se negar a adequao do remdio, mas j no se pode ignorar a enfermidade. 3. A TEORIA DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS COMO HIPTESE Outro no tem sido o espao que, historicamente, pretende ocupar a teoria do bem jurdico. Assumindo-se, legitimamente, na forma de uma ratio em que se afirma uma validade 20, a validade do direito penal e, ipso fato, das prprias
(STRATENWERTH, Gnter. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, BadenBaden: Nomos, 2003, p.299). Posicionamento que encontra forte crtica no s em Hassemer, mediante atributos como resignado (HASSEMER, Winfried. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.300), mas tambm em Schnemann, para quem a teoria do basta (Basta-Theorie) de Stratenwerth e sua falcia naturalista (naturalistischen Fehlschluss) devem ser recusadas (SCHNEMANN, Bernd. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.300). 18 LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Mnchen: Carl Heymanns, 1999, p.204. Criticamente, ver SILVA DIAS, Augusto. O retorno ao sincretismo dogmtico: Uma recenso a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff Grundlinien einer funktionalen Revision, Ed. Carl Heymanns, Kln-Mnchen, 1999, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 11 (2001), p. 323 ss.. 19 KORIATH, Heinz, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p.312. 20 CASTANHEIRA NEVES, A., Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, in: Boletim da Faculdade de Direito 74 (1998), Coimbra, p.33.

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normas penais, ingnuo seria sequer cogitar o cumprimento de tal tarefa isento de recorrentes e intensas dificuldades. O que, todavia, no significa, de modo algum, ausncia de mrito ou insuficiente valia no enfrentamento da questo, mas o lmpido resultado de dificuldades inerentes natureza e dimenso do seu encargo. Da que abdicar, no atual momento das cincias penais, do potencial crtico do princpio de proteo de bens jurdicos signifique, como bem adverte Schnemann, fazer com que a teoria penal retroceda a um nvel prilustrado. 21 O que assim , no, evidentemente, pela ausncia de dificuldades, mas pelo legado, inequvoco e slido legado que a teoria do bem jurdico, ao longo dos anos, construiu e que ainda hoje lhe permite, nas precisas palavras do autor, a posio de pedra forte do pensamento penal liberal e [] da justia, a ser preservada inclusive diante dos movimentos de europeizao do direito penal. 22 Palavras que, conquanto no ignorem as suas mazelas, no deixam dvida acerca do muito que j foi produzido e do muito que ainda se h de produzir a partir da categoria jurdica de bem jurdico-penal. bem verdade que a teoria do bem jurdico encontra fundamentao em diferentes nveis do pensar jurdico-penal, mediante argumentos prprios do contratualismo 23 ou mesmo de dimenses mais profundas do ser-a comunitariamente inserido, propostos pela orientao onto-antropolgica do direito penal. 24 Contudo, a despeito da indispensvel densidade jurdico-penal que tais elaboraes propiciam e cujos louvveis esforos de desenvolvimento, por esse motivo, no devem ser, em hiptese alguma, abandonados , j em uma dimenso mais prxima, j na sua ressonncia
SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer Interpretation, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.145. 22 SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p.154. 23 Ver ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.447; SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p.137 ss.. 24 FARIA COSTA, Jos de. O perigo em direito penal. Contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas. Coimbra : Coimbra Ed., 1992, passim; do mesmo autor; Ilcito tpico, resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do essencial, in: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1 (2002), p. 7 ss.; Uma ponte entre o direito penal e a filosofia: lugar de encontro sobre o sentido da pena, in: Linhas de direito penal e de filosofia, Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p.205 ss.; e Ilcito tpico, resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do essencial, in: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1 (2002), p. 7 ss.; e, por ltimo, Noes fundamentais de direito penal. Fragmenta iuris poenalis. Introduo, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p.19 ss..
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lgico-normativa, cada vez mais imbricada com a prpria ordem normativoconstitucional, possvel reconhecer e justificar a validade do pensamento penal centrado na tutela de bens jurdicos. Se, na companhia de Armin Kaufmann, se parte da premissa de que a norma , por uma exigncia lgica, precedida de um juzo de valor,25 deve-se, por igual imposio lgica, admitir que o momento primeiro da construo normativa parte, invariavelmente, de um juzo positivo de valor, de uma valorao positiva. A primeira valorao, bem assinala o autor, em lmpida argumentao, sempre positiva, pois uma valorao negativa pressupe sempre uma positiva que a precede, por mais que ambas possam coincidir no tempo. 26 Valorao que no outra coisa seno o original momento jurdico de reconhecimento, ainda que a traos grossos, e no raramente deformveis, da concepo jurdico-penal de bem jurdico. A primeira dimenso da teoria do bem jurdico , por essa razo, independentemente da forma atravs da qual se revista esse juzo ou mesmo da essncia do seu objeto, sempre um momento axiolgico de signo positivo, no qual a comunidade organizada, historicamente datada, reconhece a boa e desejada existncia de determinadas realidades sociais, reunindo esforos em prol da sua continuidade. O que, assim entendido, nada guarda de subjetivo. Pois, em que pese o valor ser sempre valor para algum, como bem nos fala Hessen, 27 aqui inapelavelmente valor construdo a partir de uma profunda referncia histrico-comunitria. Trata-se, assim, de um complexo momento de reconhecimento de valores de comunho comunitria que, ao possuir como resultado a definio da matria de possvel incriminao, converte-se no problema nuclear da teoria do bem jurdico-penal. Isso por um lado. Por outro, a complexidade enfrentada na definio, tanto dos limites legtimos do juzo de valor quanto da natureza do seu objeto, f-lo um dos pontos mais controvertidos dessa mesma teoria, alvo preferencial dos seus crticos, nomeadamente no que tange aos aspectos artificialidade e vagueza.
KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normologik und moderne Strafrechtsdogmatik, Gttingen : Otto Schwartz, 1954, p.69 ss.. Tambm, sobre a relao norma e bem, LISZT, Franz v. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. e 22. ed., Berlin; Leipzig : Walter de Gruyter, 1919, p.5. 26 KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p.69. 27 HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores, trad. por Cabral Moncada, Coimbra: Almedina, 2001, p.50.
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Enquanto h quem, na linha de um j antigo debate, sustente que o bem jurdico no precede ao legislador 28 ou que demasiadamente vago, Stratenwerth, por sua vez, incisivo ao afirmar que, diante das inmeras definies de bem jurdico, obter a sua completa definio material o mesmo que obter a quadratura do crculo.29 Parece-nos claro que, nessa seara, qualquer proposta de elaborao ou desenvolvimento terico tenha, necessariamente, de partir de um conceito delimitado de bem jurdico, punctum dolens que acabar por condicionar a prpria bondade da proposio. Quando muitas j so as acepes assumidas pelo conceito, o que, alis, bem adverte Roxin, no possvel sequer dar incio ao debate, sem antes precisar o que se est por entender a partir do conceito de bem jurdico-penal. 30 Contudo, em que pese a inegvel diversidade de opinies e dificuldades enfrentadas em se obter um conceito fechado 31, o estado atual da questo j parece contar com contributos em nmero satisfatrio, no sentido de propiciar as linhas gerais de um conceito j suficientemente apto a operar em mbito dogmtico e poltico-criminal, as quais podem ser, em grande parte, surpreendidas, em aprimorada sntese, no prprio Direito Penal, Parte Geral de nosso homenageado. 32 Para Figueiredo Dias, o bem jurdico, em seu ncleo essencial eis que deixa claro a dificuldade ou mesmo a impossibilidade da obteno de um conceito fechado e apto subsuno33 ,
a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso 34 juridicamente reconhecido como valioso.

E, se certo que o conceito proposto bastante amplo e que a prpria concepo de interesse, a que alude expressamente, abre uma interessante margem de
A esse respeito, ver, v.g., a referncia crtica de Roxin ao posicionamento de Andrew von Hirsch, ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.445. 29 STRATENWERTH, Gnther, apud, ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.445. 30 ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.446. 31 Assim, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.114. 32 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.106 ss.. 33 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.114 e 122. 34 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.114.
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discusso acerca da sua natureza relacional ou mesmo acerca de uma possvel recepo, em seu quadro de significao, a simples finalidades como, por sua vez, prope Roxin 35 ; no menos verdadeiro que o conceito ganha substancialmente em densidade e delimitao, tornando-se uma categoria notadamente operatria, quando acrescido das exigncias de corporizao, de transcendncia e de analogia axiolgico/teleolgico-constitucional, em bom termo expostas e defendidas pelo autor. 4. SOBRE A DIMENSO EXISTENCIAL DO BEM JURDICO (SEINASPEKT) Em realidade, quer se opte por uma compreenso de bem jurdico na linha do proposto por Figueiredo Dias, quer se venha e, quanto a ns, bem 36 , no seguimento de Jescheck e Weigend, a assentar o conceito de bem jurdico em um valor da ordem social digno de tutela pelo direito (ein rechtlich geschtzter abstrakter Wert der Sozialordnung), 37 muitas vezes criticado pelo seu alto grau de abstrao 38, o atendimento s exigncias de corporizao, de transcendncia e de analogia axiolgico/teleolgico-constitucional permite ganhos significativos no s em mbito axiolgico, i.e., em seu Wertaspekt, como, inclusive, em seu mbito existencial, Seinaspekt. 39
No entender de Roxin, possvel definir bens jurdicos como realidades ou fins que so necessrios para uma vida social livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do indivduo, ou para o funcionamento do sistema estatal erigido para a consecuo de tal fim (ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.448). Conceito no qual a referncia a fins pretende expressar a legitimidade de bens jurdicos criados pelo legislador, o que, quanto a ns, como ser mais adiante tratado, est fora de cogitao. 36 Muito embora no se desconhea, por bvio, as dificuldades conceituais que a noo de valor implica. No por outra razo, j h muito adverte Hessen que o conceito de valor no pode rigorosamente definir-se, j que pertence ao nmero daqueles conceitos supremos, como os de ser, existncia, etc., que no admitem definio (HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores, p.43). 37 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allegmeiner Teil, 5. ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p.257. Ver tambm BAUMANN, Jrgen; WEBER, Ulrich; MITSCH, Wolfgang. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11. ed., Bielefeld : Gieseking, 2003, p.15, para quem o bem jurdico um valor ideal espiritualizado (ein vergeistigter ideeller Wert). 38 SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.123 s.. Crtica a qual reconheceramos razo, no fosse a exigncia de corporizao, de que ora se trata. 39 No seguimento de Sina, observa Moritz que, enquanto a dimenso valorativa do bem jurdico est relacionada sua orientao teleolgica, o aspecto existencial trata do contedo substancial comum da matria de tutela, ou seja, o contedo que ir permitir a converso de um valor digno de tutela em um bem digno de tutela. Substncia essa que, bem lembra o autor, assume diferentes
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certo que o potencial crtico da noo de bem jurdico-penal passa por uma expresso fenomnica, pois somente na forma de um fragmento de realidade, e no como realidade ideal, que o bem jurdico pode ser alcanado, de forma prejudicial, pelo fato tpico.40 Isso, entretanto, est longe de significar que o bem no possa ser pensado na forma de um valor. De um valor que, por uma exigncia de corporizao, deve necessariamente encontrar projeo e concretizao no mundo fenomnico, assumindo corpo em realidades suscetveis de ofensa. At porque, nos termos em que aqui se ensaia, tambm ele no seno abstrao desse mesmo mundo que, ao projetar-se, nada faz alm de percorrer o caminho inverso, o caminho de retorno aos fragmentos de realidade que lhe permitiram alar reconhecimento enquanto valor de comunho comunitria. O processo de concretizao do bem jurdico , por essa razo, elemento fundamental para o fortalecimento do seu potencial crtico, presente, tanto nas hipteses de tutela de bens individuais na tutela da vida, observam Marinucci e Dolcini, o que est em questo no uma abstrata vita in s, mas a vida do singolo uomo vivente 41 quanto, e principalmente, na tutela de bens supraindividuais. Diferentemente dos bens jurdicos individuais, cuja proximidade ou mesmo identidade com sua expresso fenomnica torna, no raramente, imperceptvel o processo de corporizao, os bens supraindividuais dizem respeito a nveis de abstrao muito mais elevados e complexos, de expresso fenomnica invariavelmente multiforme, e que, ao buscar uma representao nica, acaba por assumir, em um inevitvel afastamento do mundo fenomnico, uma feio generalizante, muitas vezes, demasiadamente generalizante, perdendo-se, por vezes, da sua concreta expresso e induzindo a uma leitura tpica em termos exclusivamente formais, nos inadmissveis termos de um ilcito de mera desobedincia. Em casos como esse, a manuteno do carter crtico do bem jurdico depende fundamentalmente de um adequado processo de concretizao. ele
ascepes na doutrina (v.g., Zustand, Gegenstand, Objekt, Funktionseinheit ou Interesse) (SCHENCK, Moritz von, Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.123). 40 Ver SCHENCK, Moritz von, Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.124 s. 41 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. Le norme penali: fonti e limiti di aplicabilit. Il reato: nozione, struttura e sistematica, vol.1, 3. ed., Milano : Giuffr, 2001, p.545.

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que permite revelar a expresso fenomnica de que se reveste, nas circunstncias concretas do caso, o valor tutelado pela norma e que, por decorrncia lgica, delimitar o efetivo mbito de incidncia do tipo. No por outra razo que Kuhlen 42, ao tratar da tutela penal do meio ambiente mbito sintomtico do que ora se expe , reivindica a concretizao do bem jurdico meio ambiente em realidades prximas, capazes de expressar o que, in casu, deveria se entender por dano, e que, por bvio, o meio ambiente, tomado, estritamente, enquanto ente ideal ou realidade global incapaz de exprimir. Preocupao que, resguardadas suas especificidades, igualmente surpreendida nos escritos de Marinucci e Dolcini. 43 Bens como a administrao pblica e a f pblica necessitam de um processo de concretizzazione e specificazione que, passando, respectivamente, pela individualizao de procedimentos ou provimentos jurisdicionais ou de determinados documentos destinados prova da verdade, sejam capazes de expressar agresses tpicas capazes de ofensa quer, v.g., na forma da intil promoo de um procedimento judicial ou do seu desvio a partir de um falso testemunho, quer minando a confiana depositada pelos destinatrios em um determinado meio de prova documental . 44 Ou ainda, na precisa sntese dos autores, a individualizao do bem jurdico (coletivo ou individual) exige que o bem venha reconstrudo com uma fisionomia tal, idnea a render-lhe a capacidade de ser ofendido no singular caso concreto. 45 Um conceito crtico de bem jurdico assinala e exige, assim, o reconhecimento de uma dimenso existencial a ser concretizada e individualizada luz das circunstncias e das particularidades do caso concreto (Seinaspekt). Aspecto existencial que, conquanto indispensvel, ao nada dizer acerca do seu aspecto valorativo (Wertaspekt), ainda no se faz suficiente na contraposio s alegaes de excessiva vagueza e pluralidade semntica. Mas aqui, tambm acerca da sua alegada excessiva vagueza, esto equivocados os seus opositores. E, para tanto, inestimvel o contributo dos j referidos conceitos de transcendncia e analogia axiolgico/teleolgico-constitucional.
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KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht. Auf der Suche nach einer neuen Dogmatik. ZStW, 105, 1993, p. 714 s. Para mais detalhes, ver o nosso O ilcito penal nos crimes ambientais. Algumas reflexes sobre a ofensa a bens jurdicos e os crimes de perigo abstrato no mbito do direito penal ambiental. Revista Brasileira de Cincias Criminais, 67 (2007), p.46 s.. 43 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.544 s. 44 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.545. 45 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.545.

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5. SOBRE A DIMENSO VALORATIVA DO BEM JURDICO (WERTASPEKT) H muito vo as teorias metodolgicas e os conceitos positivistas de bem jurdico. O atual estado da questo torna possvel atestar, ao menos no que tange s teorias crticas, a suficincia de contributos acerca da necessidade de transcendncia dos bens e de sua delimitao valorativa, a partir de balizes normativo-constitucionais. Os bens jurdico-penais no so ou, ao menos, no devem ser criados pelo direito. A difcil tarefa do direito penal no est, definitivamente, na sua produo, mas no seu adequado reconhecimento. 46 No reconhecimento de realidades que transcendem a ordem jurdico-penal e condicionam o seu mbito legtimo de tutela. E isso, embora inequvoco no que se refere ao direito penal tradicional, j no encontra igual consenso quando versa sobre mbitos de maior complexidade, como , v.g., o mbito econmico. 47 Antes de qualquer coisa, preciso ter claro que a retirada de uma exigncia de transcendncia dos valores sob tutela em determinados mbitos, sejam quais forem eles, no , em absoluto, questo de pormenor. A assuno de bens jurdicos artificiais significa, por um lado, uma importante ciso conceitual a partir da supresso de um elemento nuclear, sem que se tenha, de antemo e de forma clara, quer as razes disso, quer os critrios segundo os quais isso se torna possvel. At porque se est a falar de um elemento crtico, dizer, de um elemento cuja ausncia deveria implicar a ilegitimidade da prescrio normativa e no o abandono do critrio. Por outro, e principalmente, que estamos a tocar no que h de mais prprio e profundo na concepo de bem jurdico, na sua mais ntima e densa ratio histrica e crtica, motivos de tantas disputas, naquilo que faz a categoria ser o que , e que, sendo, mantm o direito penal aberto sua ratio social. E, no bastasse isso, a aceitao e defesa de uma objetividade jurdica construda pelo direito parece antes traduzir uma certa incompreenso da
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MAYER, Max Ernst, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2 Ed., Heidelberg: Carl Winters Universittsbuchhandlung, 1923, p.21. 47 Como j tivemos a oportunidade de referir, h quem, como Roxin, confira legitimidade a bens jurdicos criados pelo legislador, do que seria exemplo o direito penal tributrio (ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.448).

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complexidade social e das suas legtimas emanaes, atribuindo o artificialismo falta de um hoje inalcanvel consenso comunitrio horizontal e pleno. Nada h de artificial na economia. E nada h de artificial no reconhecimento comunitrio, em mbito econmico, de fragmentos de realidade dotados de uma valorao de signo positivo. 48 No se pode, entretanto, e obviamente, em mbitos de alta especialidade e complexidade, exigir uma sua geral e comum percepo comunitria. complexidade e especificidade do mbito de regulao acompanha a complexidade e especificidade de seus atores, de suas relaes e de seus pressupostos de existncia e continuidade. O bem jurdico-penal i.e., deve ser, inapelavelmente a representao jurdica de um valor transcendente e corporizvel. E, assim sendo, carecer apenas de uma ltima dimenso de anlise, da anlise acerca da sua orientao axiolgica, que hoje, em razo da conformao normativa dos Estados Democrticos de Direito, no pode se dar seno a partir de uma leitura constitucional. Ou ainda, como bem prope Figueiredo Dias, a partir da verificao de uma relao de analogia material, fundada numa essencial correspondncia de sentido e do ponto de vista da sua tutela de fins. 49 Isso , bem adverte Feldens, no de uma relao de coincidncia, mas de coerncia, interao ou efeito recproco, a exigir uma interpretao do direito penal conforme a ordem axiolgico-constitucional. 50 A noo de bem jurdico alcana, pois, e finalmente, a sua completude conceitual na orientao e delimitao axiolgicas que hoje lhe permite, em termos normativos, o quadro de valores e axiomas constitucionais.

Assim, e por todos, assinala o nosso homenageado que, da relao de codeterminao recproca entre o bem jurdico e a conduta tpica no direito penal secundrio, no se deve concluir que, nesse especfico mbito de juridicidade penal, o bem jurdico um posterius e no um prius, um constituto e no um constituens relativamente estrutura do ilcito e matria proibida (FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.122). 49 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.120. 50 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.30 s. (itlico do autor), quem, na doutrina brasileira, em responsvel estudo, mais longe tem levado as relaes entre Constituio e direito penal, chegando a conceber, sob certo aspecto, a Constituio como fundamento normativo do direito penal (FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. p.16 e 42 ss.). Ver, ainda, do mesmo autor, A Constituio Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim.

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6. UM SEGUNDO NVEL DE VALORAO O primeiro nvel de valorao longe est, todavia, de satisfazer a totalidade das exigncias de um critrio penal material efetivamente crtico. Em verdade, a simples delimitao da possvel matria de incriminao pouco tem a dizer sobre a alegada incapacidade crtica do conceito de bem jurdico no desenvolvimento e ascenso de determinadas tcnicas de tutela, ou mesmo, no cada vez mais alargado campo de interveno jurdico-penal. E isso porque, como bem observam Hirsch e Wohlers, praticamente qualquer tipo penal pode ser relacionado a um bem jurdico legtimo, se se est disposto a considerar suficiente a presena de relaes de imputao indiretas. 51 Bastante ilustrativo, a esse respeito, tem se apresentado o direito penal secundrio, no que se refere tutela penal em matria de drogas e meio ambiente. Aqui no est tanto em questo a legitimidade dos bens jurdicos tutelados e sim a amplitude da tutela oferecida e as tcnicas utilizadas para a sua implementao. Embora nem sempre mediante consenso, possvel identificar a tutela de valores legtimos na base da interveno penal em matria de entorpecentes. E indiscutvel a dignidade axiolgica do meio ambiente em servir de base a proibies de natureza penal, respaldada, no Brasil, inclusive mediante expressa previso constitucional (art.225 CF). 52 O problema no est tanto na interrogao acerca da existncia de um bem jurdico legtimo na base da incriminao, seno na forma como proposta a tutela desse valor. Ou, nas palavras de Hirsch e Wohlers, em saber se devemos reagir, por meio de uma sano jurdico-penal, a condutas relacionadas apenas indiretamente com interesses de tutela legtima. 53 No h dvida de que responder positivamente a essa questo, atribuindo ao bem jurdico um papel meramente referencial na elaborao de tipos penais, equivale a negar teoria do bem jurdico um papel efetivamente crtico no que
51

HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.196. 52 Art.225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Ver, ainda, em especial, o 1., incisos I e VII, e o 3 do referido artigo. 53 HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p.197.

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diz respeito ao como da proibio penal e, simultaneamente, a admitir uma antecipao de tutela ao livre gosto do legislador e mediante a tcnica que melhor lhe convier. A edio de tipos penais na forma de crimes de perigo presumido, de crimes de acumulao, de crimes de preparao ou mesmo de crimes de mera desobedincia se tornaria, nessa medida, possvel, sempre que teleologicamente orientada, mesmo que de forma remota ou indireta, a um determinado bem jurdico-penal. O que , por certo, a todas as luzes, inadmissvel nos quadros de uma teoria que se pretende crtica ao processo legislativo criminalizador. Contudo, reconhecer e apoiar tal argumento no significa, de modo algum, acompanhar s objees que, a partir da, elaboram Hirsch e Wohlers teoria do bem jurdico.54 Muito pelo contrrio. O mrito desse argumento reside, nica e exclusivamente, em destacar a insuficincia de uma compreenso da teoria do bem jurdico restrita a um primeiro nvel de valorao, como, alis, bem ilustra o seu equvoco desenvolvimento no espao de discursividade alemo. E coloca, de forma manifesta, a necessidade de reconhecimento de um segundo nvel, no qual se busque resgatar a validade jurdico-penal da proibio/determinao de uma precisa conduta, diante do fim de tutela a que se prope a norma, rectius, da denominada relao de ofensividade. desnecessrio dizer que a noo de ofensividade no percebida, por muitos, e principalmente em certos espaos, como uma dimenso inerente ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos. Schenkel, v.g., referindo-se ao direito penal alemo, observa ser surpreendente a quase total ausncia de ateno dispensada ao comportamento ofensivo na discusso sobre o bem jurdico-penal. O que se torna mais saliente quando se toma em considerao o importante papel que essa noo possui para a legitimao da norma penal, em outros mbitos jurdicos refere-se especificamente ao direito penal anglo-americano, com o seu harm principle, e tradio penal italiana e portuguesa, no que concerne ao denominado princpio da ofensividade .55 Concluindo, por fim, pela necessidade do seu resgate como forma de afirmao do efetivo potencial crtico da ideia de tutela de bens jurdicos (Rechtsgterschutzgedanke). 56
HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p.196, nomeadamente no que diz respeito a sua incapacidade de atender funo crtica que lhe foi atribuda. 55 SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.133. 56 SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.133 ss. e 144.
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Nesse mesmo sentido, algumas outras vozes tambm se fazem ouvir no espao de discursividade alemo, como o caso de Hohmann, com a revindicao de uma causalidade realmente lesiva (realen 57 Verletzungskausalitt), e Stchelin, com as denominadas formas de ofensa a bens jurdicos (Angriffswege auf die Rechtsgter). 58 Hohmann afirma, de forma categrica, que um dos aspectos da funo crtica da teoria do bem jurdico a necessidade de uma causalidade realmente lesiva. 59 tradicional interrogao acerca da existncia de um efetivo bem jurdico a fundamentar a norma, deve-se acrescentar um segundo questionamento, acerca da idoneidade do comportamento descrito no tipo em causar um dano ao bem jurdico. 60 Eis que, bem conclui o autor, apenas quando um comportamento idneo a causar um dano ao bem jurdico, pode-se falar em uma norma que tutela bens jurdicos.61 A exigncia de uma causalidade realmente lesiva , para Hohmann, no apenas de grande importncia para a funo crtica do conceito de bem jurdico, mas, sim, verdadeiramente irrenuncivel, caso no se queira dela desistir. Pois somente assim possvel manter os limites erigidos a partir da vinculao do legislador a um determinado bem jurdico.62 Stchelin, por sua parte, chama a ateno para a incapacidade de um conceito isolado de bem jurdico contribuir para a determinao dos comportamentos dignos de tutela penal. Nenhum bem jurdico nem mesmo a vida humana , observa o autor, protegido de toda e qualquer comportamento desrespeitoso (respektlosen Verhalten) que contra ele seja dirigido, e isso, principalmente, quando se tem por base uma sano de natureza criminal e um instrumento de tutela essencialmente fragmentrio. Apenas algumas condutas, na sua relao com o bem jurdico, apresentam-se dignas de tutela penal, colocando, por consequncia, a necessidade de um juzo
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HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes, Frankfurt a. M., 1991, p.139 ss. 58 STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin, 1998, p.55 ss. e 90 ss.; do mesmo autor, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Gter, in: Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, vol.1, org. por Lderssen, 1998, p.239 ss.. 59 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p.139 s. 60 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p.140. 61 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p.140. 62 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p.140.

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acerca dessa condio, o que por ele procedido nos termos da ideia de Angriffswege auf Rechtsgter. 63 Por Angriffswege (formas de ofensa) entende Stchelin as diferentes modalidades de leso a bens valorados positivamente, compreendendo, assim, tanto a leso em sentido estrito como o pr-em-perigo, nas formas de perigo concreto, abstrato ou potencial. 64 Conceito esse que no s pressupe um telos claramente identificado no conceito de bem jurdico, mas dele depende em seu esforo na identificao dos comportamentos dignos de tutela jurdico-penal. No descuida, por outro lado, que questo das formas de ofensa ou seja, questo poltico-criminal dos comportamentos que, luz da tutela de bens jurdicos, so penalmente dignos pertence tambm a diferenciao entre dolo e culpa; preparao, tentativa e consumao; ao e omisso; e autoria e participao, na medida em que tambm esses conceitos representam diferentes graus de desrespeito para com a integridade do bem jurdico.65 Preocupaes essas que, em um cenrio cientfico marcado pelo silncio, como o espao de discursividade penal alemo, tornam-se particularmente interessantes. E isso, principalmente, quando se considera a ateno concedida, nos ltimos anos, por essa mesma doutrina, ao critrio anglo-saxo denominado Harm Principle, o qual, resguardadas as respectivas idiossincrasias, pretende assumir um espao muito semelhante quele ocupado pela noo de ofensividade. 66 Esse voltar de olhos, ainda que pontual, da doutrina penal alem a um segundo nvel de valorao, j to afeito a outros espaos de juridicidade, em nada tem de surpreendente ou novo. Consiste, pelo contrrio, no resgate de uma dimenso da teoria do bem jurdico, presente j na sua formulao originria por Birnbaum, em 1834, ao propor o crime como leso ou pr-em-perigo, atribuvel vontade humana, de um bem a todos garantido igualmente pelo poder do
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.56 s. STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.55. 65 STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.56. 66 Sobre o princpio de dano ao outro (Harm principle to others), o qual remete aos estudos de John Stuart Mill (MILL, John Stuart. On Liberty and other essays, org. por John Gray, Oxford: Oxford Univ. Press, 1998, p.5 ss.), ver HIRSCH, Andrew von. Der Rechtsgutsbegriff und das Harm Principle, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.13 ss.; do mesmo autor, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, p.69 ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol.1, 4. ed., Mnchen: C.H.Beck, 2006, p.54 s.
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Estado. 67 E que, parte da rica experincia italiana,68 j h muito se faz notar no direito penal brasileiro, conquanto sem o devido desenvolvimento dogmtico, o que bem ilustra os Comentrios ao Cdigo Penal de 1890, de Galdino Siqueira, para quem o crime, quanto ao seu
elemento physico ou material objectivo, suppe a leso effectiva ou potencial, isto , a leso pela qual um bem jurdico ou direito determinado destrudo ou soffre diminuio no seu valor, ou posto em situao de perigo 69 concreto, pela maneira determinada especialmente pela lei.

Mas no s e no principalmente. A recuperao de um segundo juzo crtico de anlise no mbito da teoria do bem jurdico-penal representa, antes de qualquer coisa, o resgate do critrio em sua completude lgica. De um critrio que, assente na ideia de exclusiva tutela de determinadas realidades, no se pode perfectibilizar seno por uma dupla interrogao, a se projetar, simultaneamente, sobre o conceito de realidade submetida tutela e sobre o de tutela a que se submete essa realidade. Pretender-se a construo de um critrio crtico de exclusiva tutela de bens jurdicos, pressupondo possvel a sua elaborao sem nada dizer acerca da prpria noo de tutela penal, esvazi-lo em seu mais profundo sentido lgico-normativo e poltico-criminal o que se torna ainda mais evidente quando, a exemplo da noo de bem jurdico, tambm a exigncia
In verbis: dass als Verbrechen nach der Natur der Sache oder als vernunftgemss im Staate strafbar jede dem menschlichen Willen zuzurechnende Verletzung oder Gefhrdung eines durch die Staatsgewalt Allen gleichmssig zu garantirenden Gutes anzusehen sein (BIRNBAUM, J. ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkung, Arquiv des Criminalrechts, (1834), p.179). 68 Ver, em especial, o estudo de MANES, Vittorio. Il principio di offensivit nel diritto penale, Torino: Giapichelli, 2005; e, do mesmo autor, MANES, Vittorio. Der Beitrag der italienischen Strafrechtswissenschaft zur Rechtsgutslehre, ZStW, 114 (2002), p.720 ss. 69 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo Decreto N.847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia), vol.1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de Justia, 2003 (obra fac-similar), p.153; e, tambm, COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Codigo penal dos Estados Unidos do Brasil commentado (1930), vol.1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de Justia, 2004 (obra fac-similar), p.48 s.. Compreenso que, respeitadas as suas diferentes nuances, ainda hoje marca forte presena na literatura penal brasileira (ver FELDENS, Luciano. A Constituio penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.44 ss., REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte geral, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.21 ss., 28 ss.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral, vol.1, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p.22 ss.; SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte geral, 2. ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p.14 ss. e 25 s.).
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de ofensividade renasce, em importncia e fora normativa, na crescente aceitao de sua recepo constitucional . 70 E, a partir da, em um insuportvel esfacelamento da sua funo crtica, admitir um critrio que, com vistas tutela de bens jurdicos, abre-se, irrestritamente, a condutas no violadoras de bens jurdicos. No h dvida de que, em uma anlise escalonada de valoraes, o primeiro nvel de valorao sempre positivo e ter, ao fim e ao cabo, o importante papel de definio do espao legtimo de reconhecimento dos valores dignos de tutela penal. Contudo, e isso que nesse ponto cumpre registrar, conquanto fundamental, uma valorao de ordem positiva incapaz de conformar a proibio criminal. A proibio criminal sempre proibio (proibio/determinao) de comportamentos jurdico-penalmente desvaliosos e, portanto, erigida a partir de uma valorao de ordem necessariamente negativa, a partir da admisso de um segundo nvel de valorao, no qual determinados fatos, ao negarem o valor situacional do bem jurdico, centro da intencionalidade da norma, so percebidos negativamente pelo direito penal. Se, por um lado, o bem jurdico, enquanto valor primeiro, enquanto elementar axiolgico da formulao normativa o ponto no s de arranque da norma penal, mas de irremedivel vinculao de seu telos, por outro, o significado jurdico-penal da relao entre a conduta e o bem jurdico que, ao expressar diferentes formas de ataque ao valor primrio, permite, em mtua dependncia, erigir a proibio penal como composio normativa teleologicamente direcionada tutela do valor primrio. E que, embora no esgote, por bvio, os nveis de valorao necessrios ao juzo ltimo de dignidade penal, fixa o limite primeiro de legitimidade da proibio penal e suas tcnicas de implementao em um critrio objetivo, dando conta, por consequncia, das infundadas objees sua capacidade crtica nesses meandros.

No outro tem sido entendimento professado por Feldens, para quem o princpio da ofensividade, expresso principiolgica do modelo de crime como ofensa ao bem jurdico, parece encontrar respaldo na Constituio. Acrescenta o autor que, doutrinariamente, no se lhe nega tal projeo; tambm a jurisprudncia conferiu-lhe acolhida (FELDENS, Luciano. A Constituio penal. p.45).

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7. APONTAMENTOS FINAIS Em razo do significado normativo e poltico-criminal que assinalado teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos, seria ingnuo esperar que o seu processo de desenvolvimento e afirmao se desse livre de oposies e dificuldades, ou mesmo, seno principalmente, livre de profundas incompreenses. Incompreenses que, no raramente, se do j na prpria definio das funes que lhe so atribudas, criando expectativas de atendimento normativo e poltico-criminal reconhecidamente no legtimas, e crticas pelo desatendimento de papis que, em verdade, nunca estiveram em seu horizonte terico. Espao em que, a todas as luzes, se insere as alegaes de incapacidade em contribuir para a definio da tutela penal obrigatria, quando definitivamente no se pretende, com a ideia de ofensa a um bem jurdico, ocupar uma tal funo. Trata-se de um elemento necessrio para o reconhecimento de um ilcito penal legtimo e no, assumidamente, de um elemento suficiente. As linhas que hoje perfazem a compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos e que, atravs de argumentos consistentes, contrapem o sem nmero de crticas que de forma recorrente e insistente lhe so direcionadas e, simultaneamente, permitem a sua contnua renovao, tornam ldimo acreditar que os tempos em que vivemos so no tempos de abandono, mas de vvida renascena. A teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos longe est de resumir seu mrito a uma ideia reitora de argumentao, como quer Lagodny. 71 Corretamente compreendida, oferece no s um contributo inestimvel, mas sim verdadeiramente insubstituvel para a inteligncia do que lhe h de mais prprio, para a inteligncia da prpria proibio penal, a partir de limites legislativos de indiscutvel fora vinculante. Isso , quanto a ns, indesmentvel. Resta saber e isso apenas os anos vindouros diro se os elementos histricos e polticoideolgicos que, ao longo dos sculos, na forma de conquistas de um pensamento humanitrio, tornaram possvel o fundamento que hoje lhe subjaz, sero capazes de suportar os custos do seu potencial crtico e, assim, resistir aos ventos de exacerbado securitarismo que, de tempos em tempos, ameaam a sua continuidade terica. Oxal possamos ser, tambm aqui, assumidamente otimistas.
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LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht, p.87.

CAPTULO IX A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais


Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon 1
1 INTRODUO A crise da modernidade 2 evidenciou a necessidade do questionamento de uma determinada concepo de cincia que embasa os conceitos de imparcialidade, verdade, previsibilidade e certeza, essenciais atividade jurisdicional. A concepo de cincia que sustenta essa questo duplamente absolutista, pois s ela torna vivel as garantias e o conhecimento positivo que lhe exclusivo; todos os outros so colocados hierarquicamente inferiores; e esse investimento na cincia, embora conte com a aquiescncia de muitos, unvoco que o objeto a interpretar adquire o mesmo trao duro das cincias exatas. Ao chamar de dura e unvoca a formulao do objeto no se complementa a anlise, pois seu trao decisivo est na dificuldade em entender o que escapa do esquema da lgica dual. A incorporao do ideal de neutralidade fundamentado no testemunho de justia confirma o relevo dado s evidncias da viso dual. As premissas que embasaram a cincia moderna e que serviram como pressupostos para o Direito esto estruturadas na experimentao, objetividade, neutralidade e
Diretor da Faculdade de Direito da PUCRS, professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS. 2 DUARTE JR., Joo Francisco. O sentido dos sentidos: a educao (do) sensvel. Curitiba: Criar, 2004, situa a crise do conhecimento moderno na distino entre o saber inteligvel, objetivo, obtido pelo intelecto de maneira abstrata e mensurvel pela razo, e o saber sensvel, relativo sabedoria detida pela totalidade do corpo humano a partir da sua capacidade de sentir. Diante da amplitude conceitual e da diversidade histrica do termo, BERMAN, Marshal. Tudo o que slido desmancha no ar: a aventura da modernidade. So Paulo: Companhia das letras, 1986, p. 16, divide a modernidade" em trs fases. A primeira fase vai do incio do sculo XVI at o final do sculo XVIII. As pessoas comeam a experimentar a vida moderna. A segunda fase, a partir da onda revolucionria de 1790, caracteriza-se por convulses de ordem pessoal, poltica e social, com a sensao generalizada de viver em dois mundos ao mesmo tempo. Est ainda presente a lembrana de viver material e espiritualmente num mundo que no inteiramente moderno. E a ltima fase, se d no sculo XX, com a expanso do processo de modernizao que abarca virtualmente o mundo como um todo, com marcantes mudanas tanto na arte como no pensamento.
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generalizao. Essas premissas se complementam e demarcam o conhecimento cientfico. A experimentao trouxe a primazia da tcnica e a objetividade sustentou o discurso da neutralidade do cientista e do prprio juiz. As humanidades em geral, assim como as cincias sociais aplicadas, como o caso do Direito, buscaram para si o carter cientfico. Durante trs sculos, foram aplicadas em diferentes campos do saber, instituindo o sujeito da modernidade.3 A dicotomia sujeito/objeto, prpria da modernidade, resultado dessa premissa, e separou cincia e poltica, cincia e direito, assim como todos os campos do saber. Dessa forma, a excluso de qualquer experincia do mundo da racionalidade foi menosprezada. O objetivo do presente artigo o de levar o leitor reflexo sobre a atividade judicial e seus pilares como concebidos na estrutura interna do Estado luz do conhecimento moderno, a partir da razo, 4 optando-se por propor, a partir desse modelo, a importncia da visibilidade compartilhada nas hipteses de decises judiciais condenatrias proferidas na esfera criminal. 2 A VISIBILIDADE COMPARTILHADA Esse modelo de atividade jurisdicional, baseada na razo excludente moderna, adquire dimenso mtica 5, pois deixa de considerar a unio
Sujeito este retratado como um indivduo isolado, exilado, alienado, colocado contra o pano de fundo da multido ou da metrpole annima e impessoal. HALL, Stuart. Identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 32, Segundo GIDDENS, Anthony. Modernidade e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 176, convivemos com a unificao e a fragmentao, o falso eu transcende e encobre os atos originais de pensamento, sentimento e vontade que representam as efetivas motivaes do indivduo. Desse modo, conforme o autor, a segurana psicolgica do indivduo em sua autoidentidade depende dos outros reconhecerem seu comportamento como apropriado ou razovel. 4 Como o termo razo muito vasto estou limitando o seu uso dentro do conceito de cincia, tal como foi instaurado pela comunidade cientfica, a partir de Galileu. Dentro destes limites podemos chamar de razo ao conjunto de regras que um discurso deve respeitar, objetivando conhecer um determinado objeto. GAUER, Ruth Maria Chitt. Tempo e histria. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998. p. 20-21. Completando a acepo da autora, fundamental esclarecer que no trataremos a razo como sendo razo prtica ou razo simblica, na medida em que esta dualidade artificial e no h dualidade na totalidade. Assim, segundo a concepo moderna, a razo una, totalizadora e excludente de tudo aquilo que no se encaixa na sua acepo, inclusive da subjetividade. 5 Utiliza-se a expresso mito pela perspectiva da sacralidade do objeto como faz ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano - a essncia de religio. Trad. Rogrio Fernandes. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pois para quem assim acredita, a sua realidade imediata transforma-se em realidade sobrenatural.
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indissolvel entre razo e emoo, essencial no momento de decidir. 6 O conceito de imparcialidade no se confunde com o de neutralidade, porque a atividade do juiz sempre criativa e, ao decidir, o juiz agregar algo seu deciso. A verdade dos autos no a verdade real, mas uma verdade possvel, que se d narrativamente. 7 O Estado Democrtico e Social de Direito est em profunda crise. A jurisdio e, especialmente, a deciso judicial, no podem mais ser concebidas como um ato fruto de objetividade pura, sendo obrigadas a conviverem com as incertezas, riscos, imprevisibilidade e inseguranas de uma realidade cada vez mais complexa e veloz. O juiz (Hermes) vive na velocidade atual, na qual o tempo de reflexo foi diminudo com o volume de processos multiplicados. 8
Ao elaborar sua excelente crtica paixo humana pela razo cartesiana, DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 79-87, demonstra a forte influncia que os sentimentos exercem sobre a razo, uma vez que os sistemas cerebrais necessrios aos primeiros se encontram enredados nos sistemas necessrios segunda e que estes sistemas especficos esto interligados com os que regulam o corpo. Segundo o autor, emoes e sentimentos so uma percepo direta de nossos estados corporais, constituindo liame essencial entre corpo e conscincia, de modo que um sujeito incapaz de sentir pode at ter o conhecimento racional de algo, mas no ser capaz de tomar decises com base nesta racionalidade. Tal viso fisiolgica a respeito da relao entre razo e sentimento empresta um novo status subjetividade, vista no mais com desconfiana, mas til, imprescindvel deciso. No se trata mais de reconhecer a presena da subjetividade e da razo, mas da necessidade da unio de ambas para que possa o Magistrado decidir entre duas hipteses que lhe so colocadas: procedncia ou improcedncia; condenao e absolvio; e assim por diante. A prpria imparcialidade passa a ter uma nova conotao, pois se trata de um estado subjetivo e psquico inexorvel, que no tem na subjetividade sua adversria, mas sim, aliada. 7 Como refere GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 11: a verdade absolutizada do conhecimento moderno, ao procurar conferir uma ordem a um mundo no previamente organizado de acordo com seus cnones, formulou-se narrativamente. No podia formular-se a no ser narrativamente. 8 Um dos trs modelos mitificados de juiz presentes na obra de OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa. Cadernos de Filosofia Del Derecho. Alicante, Universidade de Alicante, n. 14, p. 169-194, 1993. O juiz Hermes o juiz do sculo XXI. Filho de Zeus o mediador universal, o grande comunicador. Simbolizado pelo autor na rede, no banco de dados. J no h mais plos de onde partir at o outro. Existem mltiplos sentidos de circulao. O Direito provm do centro do ordenamento jurdico mesmo e da periferia da desordem. H flexibilidade. A ideia de rede jurdica implica atender s ligaes que do sentido rede, que faz com que as relaes de fora no se resolvam aleatoriamente seno de acordo com hierarquias constitucionais e normativas. Em sntese, adverte-se da maior complexidade e inter-relao. Um juiz capaz de lidar com os escorregadios direitos de terceira gerao que contempla, por exemplo, os direitos ao meio ambiente, direitos dos consumidores e usurios dos servios pblicos.
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Enfim, a atividade judicial exclusivamente humana, exercida em uma realidade extremamente complexa e, portanto, sujeita a esses fatores de maneira inarredvel. A proposta que se impe deve partir desse modelo, longe de se apresentar como uma pretensa soluo, at porque no h o que ser solucionado. Assim, surgiu a visibilidade compartilhada na fundamentao judicial. A ampliao da visibilidade sobre o processo, de modo que mais pessoas possam, somando suas diferenas 9, analisar o que julgam de modo a, mesmo com a velocidade e rapidez, fazer uma justia10 mais eficaz. Essa proposta no trata a subjetividade como algo negativo, a ser extirpado, mas como algo presente de maneira inexorvel no momento de decidir; no parte de uma viso dual cartesiana ou binria tpica do pensamento moderno, ingnua sobre a bondade ou a maldade humana identificada com o pessimismo hobbesianista, ambos extremos identificados com o aludido carter binrio da lgica cartesiana, e insuficientes para definir as aes humanas. Alis, nesse sentido, para o humano nunca h o tudo ou nada, a diviso radical em polos opostos e que se excluem: razo ou emoo, parcial ou imparcial, verdadeiro ou falso. Como refere Homi BHABHA 11, h o terceiro espao ou o entre-lugar da cultura. O autor ao invs de reafirmar o paradigma do isto ou aquilo, prefere o vis do isto e aquilo, isto, aquilo, alm de outros. Segundo ele, vivemos na fronteira do presente, local desconhecido, inominvel, para o qual se recorre ao emprego do prefixo ps, que sugere a idia falsa de uma superao, avano aprofundamento. Alm consiste num
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Diferenas, na amplitude conferida por Michel MAFESSOLI, quando trata do novo vnculo social (ethos) que surge a partir da emoo compartilhada ou do sentimento coletivo, seguindo a linha da tradio intelectual francesa, de uma perspectiva global, holstica, que integra a vivncia, a paixo e o conhecimento comum que visa, ao contrrio do paradigma do conhecimento cientfico de transformar ou mudar o mundo, o de entend-lo. No sentido do que o autor denominou de comunidade emocional, emoo e sensibilidade devem ser consideradas como um misto de objetividade e subjetividade, configurando relaes interpessoais, com valores e saberes prprio. Mafessoli vai atribuir metfora da sensibilidade e da emoo coletiva, assim como no mito, uma funo de conhecimento, uma alavanca metodolgica que possibilita a introduo no cerne da organicidade caracterstico das sociedades contemporneas. Esta emoo que cimenta o conjunto est presente nas decises judiciais colegiadas, assim como em qualquer grupo. MAFESSOLI, Michel. O tempo das tribos: o declnio do individualismo nas sociedades de massa. Traduo de: Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p.1- 4. 10 Parte-se da obra de LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e infinito. Salamanca: Sgueme, 1977, quando da referncia Justia por admitir a presena da subjetividade pela proximidade tica do outro. Um conceito de Justia a partir da alteridade total e irrestrita do outro. 11 BHABHA, Homi K. O local da cultura. Belo Horizonte: UFMG, 2001. p. 20.

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vertiginoso salto no escuro ou na luminosidade intensa, nem passado nem futuro, mas desorientao ou trnsito, para lugar nenhum. Logo, o alm no nem Um nem Outro, mas se define, ao mesmo tempo, como um e outro, nem um e nem outro. Nessa viso, pode-se pensar na incluso do terceiro elemento.12 3 - A CONTRIBUIO DA FSICA QUNTICA A Fsica Clssica do sculo XIX, baseada na ideia de continuidade, conforme a evidncia fornecida pelos rgos dos sentidos no se pode passar de um ponto a outro do espao e do tempo sem passar por todos os pontos intermedirios, cede lugar, no sculo XX, especialmente a partir de Max Planck, concepo da Fsica Quntica embasada na mecnica quntica, de descontinuidade. A energia tem uma estrutura discreta, descontnua. O quantum de Planck, que deu nome mecnica quntica, mudou de maneira profunda nossa viso de mundo, ao permitir saber que entre dois pontos no h nada, nem objetos, nem tomos, nem molculas, nem partculas.13 O
Segundo Michel MAFESSOLI a lgica binria nas sociedades, to cara ao conhecimento cientfico moderno, vem sendo ultrapassada, permitindo a substituio de um social racionalizado por uma socialidade com dominante emptica, onde o inter-relacionamento e o respeito s diferenas ganha espao e qualifica. E, adotando a distino de Gilbert Durand entre racional e irracional, afirma o autor existir algo entre ambos: o no racional (no terceiro espao), onde residem o imaginrio, o emocional, os sentimentos, o sensvel, as fantasias, o sonho. a partir desta viso que o autor remove a dicotomia clssica entre sujeito e objeto, com nfase muito mais no que une do que ao que separa. Desta maneira, ao contrrio da conotao que se atribui frequentemente, a lgica binria da separao entre objetividade e subjetividade, que prevaleceu em todos os domnios no pode mais ser aplicada de maneira estrita. Alma e corpo, esprito e matria e alista poderia ser muito longa, no se ope de maneira radical. Na verdade, se conjugam para produzir uma vida cotidiana que, cada vez mais, foge taxinomia simplificadora a qual nos habituamos a partir de certo positivismo reducionista. Sua sinergia produz essa sociedade complexa e que merece uma anlise complexa. O multidimensional e o inseparvel, na expresso de Morin, que nos introduz em uma espiral sem fim que tornar obsoleta a tranquila e bastante enjoada contabilidade dos burocratas do saber. MAFESSOLI, Michel. O tempo das tribos: o declnio do individualismo nas sociedades de massa. Op. cit., p. 13-21. 13 NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplinaridade. Traduo de: Lcia Pereira de Souza. So Paulo: TRIOM, 1999, p. 24-33. E, como afirma o autor, como resultado desse novo conhecimento os fsicos aboliram a distino essencial ente o presente de um lado e o passado e o futuro de outro, substituindo o tempo por uma banal linha do tempo onde os pontos representam sucessivamente e indefinidamente os momentos passados, presentes e futuros, de modo que o tempo torna-se, assim, um simples parmetro (da mesma maneira que uma posio no espao), que pode ser perfeitamente compreendido pelo pensamento e perfeitamente descrito no plano matemtico. No nvel macrofsico esta linha do tempo dotada de uma flecha indicando a passagem do passado para o futuro. O tempo presente ento um tempo vivo, que contm em si mesmo, tanto o passado como o futuro, no sendo nem o passado nem o futuro. O pensamento impotente para apreender toda a riqueza do tempo presente, ideia que traduz a relativizao da verdade conforme tratado em tpico anterior.
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conhecimento dessa descontinuidade, que levou ruptura com o conhecimento at ento existente, como a objetividade pura e a existncia de verdades absolutas, permitiu se vislumbrar a existncia do entre-lugar, do parcial e imparcial, do verdadeiro e do falso, da certeza e da incerteza, dos vazios de poder do Estado que, em muitos casos, acabou se tornando legtimo. 14 Esse novo conhecimento, com tal dimenso que alterou toda uma viso de mundo, no pode mais ficar afastado do Direito ou da deciso judicial. Assim, a deciso no fruto de razo ou da subjetividade, mas de razo e subjetividade simultaneamente. O juiz no parcial ou imparcial, mas parcial e imparcial. A deciso no verdadeira ou falsa, mas verdadeira e falsa. tudo isso. mito. Para os operadores do Direito, em especial neste artigo, o juiz, se constitui em um personagem de muita importncia nessa viso que ultrapassa em muito qualquer relativismo filosfico e ingressa na esfera da cultura (e a mudana da viso de mundo da decorrente), do respeito pela cidadania e pela dignidade humana. 4 A MULTIPLICIDADE DE OLHARES AO JULGAR necessria uma nova cultura que aproveite os aspectos positivos de parte do modelo existente (e os negativos para crtica), como a importncia dos direitos e garantias de liberdade, igualdade e dignidade do indivduo-nomundo 15, da imparcialidade e da verdade como modelos ideais, parte real, parte no, a serem buscados pela razo e pela emoo, sem deixar de reconhecer sua limitao16, insuficincia e a presena incontestvel da subjetividade. As certezas do conhecimento cientfico moderno no esto nos autos. Nem o
Como afirma S, Alexandre Franco de. Metamorfose do poder. Coleo Sophia. Coimbra: Ariadne, 2004, p. 18: o poder no desaparece, apenas se reconfigura e transforma. Assim, a ausncia do poder poltico, o espao vazio deixado pelo desaparecimento de um poder claramente circunscrito e visvel, apenas uma forma possvel da presena do prprio poder. 15 Conforme expresso de DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antroplgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. p. 278-280. 16 Herbert SIMON, Prmio Nobel de Economia em 1978, j na dcada de 50 afirmava no seu artigo A behavior model of rational choice, publicado em 1955, no Quaterly Jornal of Economics, que a racionalidade humana limitada, uma vez que as pessoas no dispem dos recursos cognitivos necessrios a otimizar o uso de todas as informaes indispensveis a uma escolha racional, como ocorre com a memria e a ateno, de forma que elas buscam construir modelos simplificados dos problemas que tm de resolver. Assim, as pessoas, frequentemente fazem uso de heursticas ou atalhos mentais que buscam reduzir a complexidade envolvida no julgamento ou na tomada de deciso, mas que podem levar s falhas ou erros.
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presente artigo se prope a isso, sob pena de incidir no mesmo equvoco. Est-se no caso da deciso judicial diante de uma atividade humana e, portanto, falvel. A partir do modelo proposto, razo e subjetividade, manifestas no momento de julgar, oferecem diversas possibilidades. Entre elas, quando do julgamento colegiado, o questionamento da razo e da subjetividade de outros julgadores, em uma dialeticidade que consciente desse modelo e de suas limitaes, caminha para uma deciso no melhor ou pior, sob pena de se reincidir na dualidade cartesianista aqui criticada, mas onde exista maior visibilidade do caso a ser decidido. Desloca-se a discusso. No incluso ou excluso, mas ampliar a viso sobre a complexidade existente.17 A lgica cartesiana pretende responder com verdades acabadas, enquanto a incerteza faz com que a verdade dos autos se d como mera possibilidade. A complexidade exige ampliar a visibilidade sem se preocupar com respostas acabadas, pois inexistentes. a viso fenomenolgica to bem retratada na obra O Olho e o Esprito, de MERLEAU-PONTY 18 e pelo conceito de caleidoscpio tratado por Gilberto FREIRE. 19
Adota-se o termo complexidade como MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo. Lisboa: Instituto Piaget, 1991. p.17-19: " primeira vista, a complexidade um tecido (complexus: o que tecido em conjunto) de constituintes heterogneos inseparavelmente associados: coloca o paradoxo do uno e do mltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade efetivamente o tecido de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem o nosso mundo fenomenal. Mas ento a complexidade apresenta-se com os traos inquietantes da confuso, do inextricvel, da desordem, da ambigidade, da incerteza... Da a necessidade, para o conhecimento, de pr ordem nos fenmenos ao rejeitar a desordem, de afastar o incerto, isto , de selecionar os elementos de ordem e de certeza, de retirar a ambigidade, de clarificar, de distinguir, de hierarquizar... Mas tais operaes, necessrias inteligibilidade, correm o risco de a tornar cega se eliminarem os outros caracteres do complexus; e efetivamente, como o indiquei, elas tornam-nos cegos." Frente ao complexo, assim, surge a necessidade da abordagem transdisciplinar dos fenmenos e do abandono do reducionismo. 18 MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o esprito. Rio de Janeiro: Grifo, 1969, p. 25, bem retrata a impossibilidade da certeza das escolhas quando no inserida no seu contexto de significao: o olho v o mundo, e aquilo que falta ao mundo para ser quadro, e o que falta ao quadro para ser ele prprio, e sobre a paleta, a cor que o quadro espera, e v, uma vez feito, o quadro que responde a todas estas faltas, e v os quadros dos outros, as respostas para as outras faltas. 19 Utiliza-se o conceito de caleidoscpio como faz Gilberto FREIRE nas obras Casagrande e Senzala: formao da famlia brasileira sobre o regime da economia patriarcal e Sobrados x Mucambos: decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento urbano, para melhor explicitar a complexidade da realidade. Ao usar essa metfora para explicar a complexidade da sociedade brasileira o autor o faz, assim como neste trabalho, na medida em que no h modelo lgicoformal para explicar essa complexidade. O caleidoscpio traduz a impossibilidade de se apreender a totalidade do que se est vendo, uma vez que o contedo sempre o mesmo, mas de acordo com
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Racionalidade e subjetividade vo se agregando, ocupando espaos, at a limitao de ordem instrumental que o prprio processo impe, pois no se trata de um procedimento infinito. necessrio que o juiz saiba que, ao examinar a pretenso das partes, a prova e, especialmente, ao julgar, no estar sendo neutro nem puramente racional; ao contrrio, na lio de DAMSIO, 20 tem as emoes como aliada indispensvel para decidir entre uma hiptese ou outra. Estar usando seus sentimentos, sua emoo, sua razo, sua pr-compreenso das coisas, seus valores, sua histria, sua concepo de mundo e at seu inconsciente na deciso; sempre ir refletir algo seu. A subjetividade relegada s partes no processo tambm est presente no juiz. A atividade de valorao das provas e at mesmo a de subsuno implicam a escolha entre hipteses e dispositivos de lei disposio do juiz e o destino no qual o julgador quer chegar. Com conscincia das suas limitaes que so humanas, devem buscar em suas aes menos narcisismo e prepotncia, no exerccio de uma funo que concentra muito poder. No h outra sada para o presente modelo, pois julgar um ato humano e s pode ser assim. Somente o humano percebe o humano, razo e subjetividade percebem ou no razo e subjetividade. Nas palavras de Jos Renato NALINI, para julgar um ser humano, o juiz precisa ser cada vez mais humano, precisa de uma sensibilidade compartilhada. 21 Sem essa criatividade o Direito se isola, fica velho, apodrece, no d minimamente conta de uma realidade complexa e em constante mutao. Razo e subjetividade convivem de maneira criativa. A visibilidade ampliada no parte de uma viso melhor ou pior da deciso judicial pelo fato de haver mais de um olhar sobre o processo, at para que no se caia na racionalidade moderna binria cartesiana sobre a qual foi construdo o conhecimento moderno. 22 O que se prope uma maior visibilidade da complexidade do objeto, das partes que formam o todo e so impossveis de

o movimento, sempre as figuras sero diferentes, nunca se repetindo. O objeto nunca pode ser efetivamente apreendido, pois se manifesta de forma diferente. 20 DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de: Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. 21 NALINI, Jos Renato. A questo da tica. Estamos atravessando uma crise? In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas: Millennium, 2002, p. 32. 22 At porque, como adverte GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 163, no possvel expressar, com fidelidade, o complexo mecanismo objetivo/subjetivo e a prpria realidade que o ato de decidir envolve.

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serem apreendidas na sua totalidade, quanto mais com a velocidade e demanda atuais que exigem o instantneo e reduzem o tempo de reflexo, sem perder de vista a complexidade do prprio sujeito que analisa o objeto. E ao fazer tal anlise, diante dessa complexidade constatada, responsvel pela crise da razo moderna, necessrio ter conscincia de categorias que a razo binria no comporta. 5 A APLICAO AO PROCESSO PENAL O juiz criminal, na atualidade, tem o desafio de zelar na esfera penal, ativamente, pela observncia das garantias processuais penais de ndole constitucional e infraconstitucional, e criativamente interpretar em favor do ru dispositivos de direito substancial 23 e adjetivo no julgamento do caso posto nos autos. Ele exerce, assim, a atividade hbrida de poder e contrapoder, diante de uma realidade cada vez mais complexa (a ser realizada cada vez em menos tempo), que o obriga, tambm, a um enfrentamento interdisciplinar dos problemas, de modo a propiciar uma maior visibilidade do caso que lhe trazido a decidir. Essa viso da deciso, como pice da prestao jurisdicional, luz das novas caractersticas do conhecimento contemporneo que acompanha a crise da razo e seus reflexos na jurisdio, deve possuir o carter, tanto de prestao estatal que, concretizado, acaba se transformando num tpico direito de defesa que pressupe e possibilita o exerccio de garantias. Segundo TROCKER, 24 conforme exsurge das doutrinas alem e italiana, o objetivo principal da garantia
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Alm do favor rei em sede processual penal, a interpretao em sede de direito penal substantivo tambm pode ser ampliativa, desde que para favorecer o ru, o que se deve, especialmente, ao princpio da reserva legal (nullum crimen nulla poena sine lege). Francesco CARRARA lecionava que normas eximentes ou escusantes (nunca as incriminadoras) podiam ser estendidas por analogia (in bonam partem) de caso a caso, tendo sempre em conta que na dvida, aceita-se a doutrina mais benigna. Desta forma, juntamente com os direitos constitucionais de defesa do acusado em favor de seu jus libertatis, trata-se de um importante elemento informador e balizador do sistema penal como um todo. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. V. II. Traduccin de: Ortega Torres. Bogot/Buenos Aires: Temis/Depalma, 1986. p. 361. Joo MESTIERI chega a afirmar que apenas s leis incriminadores que se refere o princpio da reserva legal. Em todo o restante espao do Direito Penal cabem analogia, costume e as demais formas reconhecidas pela teoria geral do direito. Como toda razo so admissveis a analogia ques restringe o mbito da punibilidade e o costume que a suprima; assim tambm o reconhecer-se a presena de causas de justificao ou de exculpao, extra ou supralegais. MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 62. 24 TROCKER. Nicol. Processo civile e constituzione. Milo: Giuffr, 1974. p. 371.

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no a defesa, entendida em sentido negativo como oposio ou resistncia, mas a influncia como Mitwirkungsbefugnis ou Einwirkungsmoglichkeit, vale dizer, como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o envolvimento e resultado do processo. Dessa forma, avulta a aplicao da visibilidade ampliada no processo penal em face dos bens fundamentais em causa. 25 Mesmo frente a essa complexidade com que o juiz se depara, como aduz Lus Roberto BARROSO 26, a impossibilidade de se chegar objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao no direito ou em outras reas do conhecimento nunca ser uma atividade totalmente discricionria, ou puramente mecnica. 27 Ela sempre ser o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto da sua deciso luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de interpretao (que confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e preceitos que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade e intuio do intrprete (acrescenta-se: nas suas emoes, sem o que no poder decidir; nos seus valores; enfim, na sua histria de vida como um todo) que humanizar a norma para afeio-la realidade e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. Sempre desejvel, a visibilidade ampliada tem especial importncia na esfera penal, devido s peculiaridades dessa rea jurdica, em especial: a) a constante presena de matria ftica a ser analisada no caso concreto e valorada na deciso; b) os dispositivos de garantia favorveis ao ru, com especial destaque ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa, a
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Jlio B. MAIER comenta a experincia de alguns pases na adoo do sistema de julgamento colegiado j no primeiro grau de jurisdio, como no caso do Cdigo de Processo Penal da Alemanha (pargrafos 198 e 199 da StPO) e os Cdigos de Processo Penal de algumas provncias da Argentina, como o de Crdoba, o de Mendoza, o de La Pampa, o de La Rioja,o de San Juan e o de Salta. MAIER, Jlio B. La ordenanza procesal penal alemana. Buenos Aires: Depalma, 1982. 26 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 288. 27 Relembrando as palavras de FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 38: o juiz no uma mquina automtica na qual por cima se introduzem os fatos e por baixo se retiram as sentenas

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presuno de inocncia e ao in dbio pro reo; e c) no interesse pblico sempre presente envolvendo o jus libertatis do sujeito-ru, extremamente inferiorizado perante a pretenso punitiva estatal (disparidade de armas), independentemente de sua condio socioeconmica. Se o ru, cujo direito essencial liberdade, ocupa sempre posio dbil na relao processual penal, motivo pelo qual cercado de garantias constitucionais que formam um ncleo duro, e milita em seu favor, a dvida como motivo de absolvio (diante das incertezas do conhecimento verificadas e de uma verdade que se procura reconstituir narrativamente), no s avulta o nus probatrio da acusao, como tambm importante a ampliao da visibilidade sobre a questo posta deciso, de modo que haja uma comunho de pontos de vista, de percepes, de olhares. O Ministrio Pblico ou o querelante necessitam narrar o fato criminoso imputado ao ru na denncia ou na queixa, de forma que, ali, estaro os limites acusatrios. Eventual desgarramento da sentena em relao denncia ou queixa fere o princpio da correlao28 e leva nulidade da deciso por extra ou ultrapetita, pois no pode o ru ser condenado pelo que no foi deduzido no devido processo legal e, portanto, no pde exercer seu direito ao contraditrio e ampla defesa. Na extrema reduo do fato narrativa da denncia ou da queixa, estar a verdade da acusao, que, no mximo, contm fragmentos de verdade ftica, uma vez que, como visto, a realidade no pode ser apreendida no todo quanto mais reproduzida narrativamente no processo. 29 O juiz, ao examinar a verdade da acusao constante na denncia ou na queixa, verificar se obedece s formalidades legais e se guarda plausibilidade com o que pode ter acontecido e recebe a inicial acusatria. Ao receb-la, determina a
No sentido da correlao obrigatria entre o fato descrito na incial acusatria e o fato pelo qual o ru condenado sob pena de nulidade da deciso por extra petita ou ultra petita, como uma das principais garantias de defesa, ver SOUZA, Carlos Aurlio de. Correlao entre demanda e sentena no processo penal e a identificao do seu objeto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, So Paulo, n. 17, p. 15-25, 1993. E POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlao entre acusao e sentena no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCrim, 2001. p. 147-198. 29 Neste sentido, afirma COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, NOTADEZ/PUCRS/ITEC, n. 14, p. 77-94, 2004: Com efeito a verdade est no todo, mas ele no pode, pelo homem ser apreensvel, a no ser por uma, ou alguma das partes que o compe. Seria como uma figura geomtrica, como um polgono, doq ual s se pode receber a percepo de lagumas faces. Aquelas da sombra, que no aparecem fazem parte do todo, mas no so percebidas porque no refletem no espelho da percepo. E completa o autor: o todo demais para ns.
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citao do ru para que venha a juzo e traga a sua verdade, ou seja, a verdade da defesa, igualmente fragmentada e que pode corresponder ou no ao que efetivamente aconteceu. A partir dessas verdades das partes, cada uma delas ir propor as provas que entendem podero persuadir o juiz a uma deciso favorvel. Novamente, as provas produzidas traro apenas, e na melhor das hipteses, parcelas do todo. Ao analisar o relato das partes em conjunto com as provas produzidas, o juiz ir formar um novo relato, que se constituir em uma terceira verdade, a do juiz, que, no processo penal, deve observar sua postura de inrcia na produo probatria a cargo das partes. Esse juiz que, como visto, imparcial, mas no neutro, utilizando sua razo e sua emoo, ir decidir dentre as hipteses postas pela acusao e pela defesa. A deciso ser fruto, ento, da verdade das partes e da verdade do juiz (sem prejuzo da verdade das testemunhas, dos peritos, etc.), sendo que nenhuma delas corresponder totalidade do que efetivamente aconteceu (pode, inclusive, nada representar), nem poder proporcionar um estado de certeza como proposto pelo mito da verdade real ou absoluta. Por isso, diante da relevncia do jus libertatis do acusado, as garantias nesse processo se impem (ainda que frgeis, pois as incertezas do conhecimento aqui verificadas tambm as atingem). As peculiaridades do processo penal chegam ao ponto da segurana ou certeza jurdica, representada pelo trnsito em julgado da deciso absolutria, em razo das garantias, desconsiderar a concepo tradicional de verdade devido a essa relevncia do direito de liberdade, de forma que a reviso criminal no pode ser proposta contra o ru, em nenhuma hiptese. Assim, o processo penal, diante das garantias constitucionais e infraconstitucionais, descola a questo da certeza da verdade em considerao relevncia do jus libertatis. 30 Por vezes, no processo penal, a forma tem primazia sobre o contedo, em razo de um bem maior. E da a importncia do aumento da visibilidade sobre as partes do todo constante no processo que pode ou no corresponder ao que efetivamente ocorreu e sobre a observncia e alcance das garantias, ainda que fragilizadas. Assim, completa LOPES JNIOR 31, dentro desse quadro de riscos necessrio assumi-los e lutar por um sistema de garantias mnimas (ainda que com a
Assim como ocorre em relao proibio da reformatio in pejus e do recurso de embargos infringentes e de nulidade como exclusivo da defesa. 31 LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 68.
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fragilidade por ns apontada, at para no remontar a falsa ideia de segurana jurdica), pois como risco, violncia e insegurana sempre existiro, sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo. Avulta, assim, a proposta da visibilidade ampliada com aumento de visibilidade e possibilidade de compartilhamento decisrio, dirigida a decises monocrticas, terminativas, de mrito, na seara penal, para hiptese recursal j existente, no caso, de apelao contra sentenas condenatrias32, de modo que nas valoraes subjetivas a serem feitas vista do caso concreto, a partir de princpios constitucionais de garantia, na esfera processual penal (com a preocupao de que essa abertura se d sempre e apenas pro reo), segundo Luiz Roberto BARROSO e Ana Paula de BARCELLOS 33 o fundamento da legitimidade da atuao judicial transfira-se para o processo argumentativo e motivacional, visando demonstrar que a soluo proposta a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional. Pelos motivos acima deduzidos, no se pode subestimar que o mecanismo assim proposto ganha especial relevncia no mbito do processo penal, que diz com o direito de liberdade e o prprio direito vida da pessoa humana, valores estes que constituem direitos fundamentais de primeira dimenso.34 A multiplicidade de olhares no ato decisrio afigura-se indispensvel melhor distribuio da justia e empresta-lhe maior eficcia material, na medida em que promove, no s a ampliao da visibilidade sobre o problema posto soluo dos julgadores, com suas alternativas, e sobre a efetiva observncia das garantias fundamentais do acusado no processo; mas tambm uma intersubjetividade comunicativa 35, de forma que os juzes, protagonistas de um determinado
No sentido da maior abrangncia do direito ao recurso na seara penal de modo a possibilitar a ampliao da visibilidade dos julgamentos criminais, ver POZZEBON, Fabrcio Dreyer de Avila. Breves Consideraes sobre o direito ao recurso no processo penal brasileiro. In Poltica Criminal Contempornea Criminologia, Direito Penal e Processual Penal 33 BARROSO, Luis Roberto e BARCELOS, Ana Paula. .Op. cit., p. 296. 34 Os direitos fundamentais de primeira dimenso tm marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder, qualificados como direitos de liberdade e considerados direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos poderes pblicos. Merecem destaque os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 51. 35 Como sintetiza MEDEIROS, Fernanda. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 177, Habermas vem propor, para as negociaes,
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processo, conduzam suas argumentaes, democraticamente, com vista ao entendimento ltimo. Por tal razo, prudente que somente atravs de tal mecanismo se possa afastar a presuno de inocncia que paira sobre o acusado. 6 - CONCLUSO Portanto, no tocante ampliao da visibilidade, o que se pode esperar dela o aumento da visibilidade sobre a questo a ser decidida no processo, reduzindo (no eliminando) a possibilidade de danos. A motivao ganha amplitude com o compartilhamento das subjetividades dos julgadores, assim como de suas razes. Uma deciso racionalmente perfeita, um primor de lgica, em que todas as garantias foram observadas (houve contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, entre outras), pode trazer escondidos os motivos mais srdidos ou as maiores injustias no caso concreto. A presena necessria na deciso, da histria de vida do Julgador, dos seus valores, princpios morais, razo, emoo, formam um complexo procedimento que a comunho decisria permite constatar. Assim, ao se falar em aumento de visibilidade nas decises judiciais, no se est priorizando o enfoque do controle, como apurado, frgil. Ou dizendo que a deciso colegiada ou de grau superior ser melhor ou pior que a monocrtica, sob pena de cair-se na viso dual cartesiana que no mais se sustenta com os novos conhecimentos tratados no decorrer deste artigo, seja no caso da descontinuidade da fsica quntica ou do entre-lugar. Muito menos em uma mera verdade por consenso, que, sem o bom-senso do colegiado, implcito no complexo processo decisrio tratado anteriormente, poder acarretar em absurdos, supostamente justificados apenas pelo fato de comungados por todos. Apenas que haver mais olhares sobre o feito e nas parcelas de verdade que formam o todo inapreensvel. Mais razes, emoo, valores, percepes, sero compartilhadas, de modo a buscar-se uma deciso mais humana e justa no caso concreto. Avulta, assim, a importncia de uma viso ampliada, coletiva, sobre os fatos da causa, de modo a

renegociaes das condies de consenso, processos de instaurao do melhor argumento, cuja fora se faz presente sem coao, desde que os sujeitos expressem-se de forma lgica e inteligente, de modo a buscarem ser entendidos sobre algo, tanto na condio de ouvinte como de falante, simultaneamente, e em relao aos demais. Tal proposta portadora de aes que transcendem o nvel de conversao e que pressupem o descentramento de uma condio monolgica.

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conferir maior eficcia material, no s motivao judicial, como a outras garantias fundamentais. Tal desiderato pode se dar, tanto atravs do julgamento colegiado decorrente de competncia originria como da interposio de recurso de apelao pelo acusado no caso de sentena condenatria proferida por juiz singular. Como no primeiro caso, o compartilhamento inerente composio do rgo julgador, maior relevo adquire a segunda hiptese mencionada, de forma a propiciar uma viso mais ampla e democrtica do direito motivao das decises judiciais sob pena de nulidade (artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal). 7. REFERNCIAS BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. BERMAN, Marshal. Tudo o que slido desmancha no ar: a aventura da modernidade. So Paulo: Companhia das letras, 1986. BHABHA, Homi K. O local da cultura. Belo Horizonte: UFMG, 2001. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. v. II. Traduccin de: Ortega Torres. Bogot/Buenos Aires: Temis/Depalma, 1986. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: NOTADEZ/PUCRS/ITEC, n. 14, 2004. DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de: Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. DUARTE JR., Joo Francisco. O sentido dos sentidos: a educao (do) sensvel. Curitiba: Criar, 2004. DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antroplgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano - a essncia de religio. Trad. Rogrio Fernandes. So Paulo: Martins Fontes, 1999. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. GAUER, Ruth Maria Chitt. Tempo e histria. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998.

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CAPTULO X Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais e a constituio, com nfase no direito (e garantia) ao duplo grau de jurisdio em matria criminal 1
Ingo Wolfgang Sarlet 2
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS: DELIMITANDO TEMA E ENFOQUE DA ABORDAGEM As relaes entre os tratados internacionais de Direitos Humanos e a Constituio (assim como dos direitos fundamentais nela consagrados) seguem e convm que assim o seja ocupando um espao de destaque na extensa pauta dos temas de atualidade e repercusso na esfera doutrinria e jurisprudencial brasileira. Desde logo, constata-se que a tarefa de bem definir as fronteiras e conexes entre a ordem jurdica internacional e interna, alm de exigir uma incurso mais ampla e aprofundada pela seara do Direito Internacional Pblico e do Direito Comunitrio, a includo o enfrentamento da clssica e sempre atual querela sobre as teorias do monismo e do dualismo jurdico (bem como suas variantes), reclama tambm seja revisitada a teoria das fontes do Direito, ainda mais em se considerando seu potencial de lanar novas luzes e perspectivas para o deslinde de uma srie de problemas em parte j identificados h muito tempo, mas ainda carentes de equacionamento. Todavia, no sendo o nosso propsito, ainda mais levando em conta a extenso do texto, dar conta de tais desafios, pelo menos nosso intento, luz
Agradecemos a Selma Rodrigues Petterle, Mestre e Doutoranda pela PUCRS, Advogada e Professora da FARGS, pelo auxlio na pesquisa jurisprudencial e formatao do texto, assim como pelas sugestes recebidas. 2 Doutor e Ps-Doutor em Direito. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais e Direito da PUCRS, Juiz de Direito no RS, autor das obras A Eficcia dos Direitos Fundamentais (10. ed.) e Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988 (7.ed), ambas editadas pela Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre.
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do exemplo do direito-garantia ao duplo grau de jurisdio em matria criminal, analisar, tanto o problema mais genrico da hierarquia e consequente fora normativa dos tratados em matria de direitos humanos no direito interno (nacional) brasileiro, especialmente mediante uma anlise crtica dos argumentos esgrimidos em favor da tese atualmente dominante no Supremo Tribunal Federal, quanto examinar a possibilidade de, mediante recurso ao assim designado direito internacional dos direitos humanos, reconhecerem no ordenamento brasileiro e em afinidade com o direito constitucional positivo um direito (humano e fundamental) ao duplo grau de jurisdio. Para tal efeito, propomos dividir a nossa narrativa em trs momentos: a) uma breve retomada da discusso a respeito das possveis diferenas entre direitos humanos e direitos fundamentais num sentido mais abrangente; b) a identificao e anlise dos argumentos esgrimidos em torno da problemtica da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdicoconstitucional brasileira, com destaque para a avaliao da posio atualmente prevalente no Supremo Tribunal Federal; c) o exame da possibilidade de justificar, mediante recurso aos tratados em matria de direitos humanos, o reconhecimento de um direito fundamental ao duplo grau de jurisdio em matria criminal, renunciando, contudo, ao propsito de explorar outros argumentos (para alm da perspectiva estrita da fora dos tratados de direitos humanos no direito interno) favorveis e contrrios ao duplo grau de jurisdio, bem como deixando de avaliar as questes relativas ao seu mbito de proteo e possibilidades de eventual limitao. 2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: VALE A PENA INSISTIR NA DIFERENA? A interrogante formulada na epgrafe do presente item poderia ser dispensada, bastando, para tanto, mediante um prvio acordo semntico, aderir difundida distino entre direitos humanos e fundamentais, que pode ser reportada a diversos critrios que a justificam, sem maior explanao adicional. De outra parte, consideradas as crticas que seguem sendo esgrimidas em relao distino que tambm por ns tem sido adotada, bem como tendo em conta a particular relevncia da distino, inclusive para a temtica ora versada, que diz respeito, em boa parte, s relaes entre os direitos humanos e os direitos fundamentais (notadamente quanto aos encontros e desencontros entre o direito

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SARLET, Ingo Wolfgang Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

internacional e o direito interno), oportuno seja revisitado o tpico, que, alm disso, prepara o terreno para os itens subsequentes. Por outro lado, sem que aqui se possam adentrar todos os aspectos que guardam relao com o ponto, em especial no que concerne diversidade e mesmo impreciso terminolgica que caracteriza o texto constitucional de 1988 tambm na seara dos direitos humanos e fundamentais (em carter meramente ilustrativo: a) direitos humanos (art. 4, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e art. 5, 1); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, 4, inc. IV) 3, parece certo afirmar que a defesa da distino entre direitos humanos e fundamentais guarda sintonia com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituio, quando, na epgrafe do Ttulo II, se refere aos Direitos e Garantias Fundamentais, consignando-se aqui o fato de que esse termo de cunho genrico abrange todas as demais espcies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo V). Ainda no que diz com o uso da expresso direitos fundamentais, cumpre relembrar que o nosso Constituinte se inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alemanha (1949) e na Constituio Portuguesa de 1976 (apenas para citar dois dos exemplos mais representativos), rompendo, de tal sorte, com toda uma tradio em nosso direito constitucional positivo pretrito.4
Esta a observao dirigida Constituio Espanhola de 1978 de L. Martn-Retortillo, in: Derechos Fundamentales y Constitucin, p. 47, e que tambm se ajusta ao direito constitucional ptrio. Com efeito, entre ns, existe significativa doutrina a apontar e analisar tal diversidade terminolgica, para o que remetemos ao recente estudo de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constituio de 1988 Contedo Jurdico das Expresses, p. 65 e ss. Explorando com riqueza esta questo, v. tambm, J. A. L. Sampaio, Direitos Fundamentais. Retrica e Historicidade, p. 7 e segs., e, mais recentemente, o alentado estudo de A.S. Romita, Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho, p. 40-46. 4 Na Constituio de 1824, falava-se nas Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros, ao passo que a Constituio de 1891 continha simplesmente a expresso Declarao de Direitos como epgrafe da Seco II, integrante do Ttulo IV (Dos cidados brasileiros). Na Constituio de 1934, utilizou-se, pela primeira vez, a expresso Direitos e Garantias Individuais, mantida nas Constituies de 1937 e de 1946 (integrando o Ttulo IV da Declarao de Direitos), bem como na Constituio de 1967, inclusive aps a Emenda n 1 de 1969, integrando o Ttulo da Declarao de Direitos. Entre ns, aderindo utilizao da expresso direitos fundamentais e endossando tambm a argumentao ora desenvolvida, v. entre outros,
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De outra parte, resulta evidente que a opo terminolgica por parte de expressivo nmero de constituies, por si s no se revela como suficiente para justificar a sua correo, muito menos para o efeito de explicar a consistncia da tese que sustenta uma diferenciao entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. Nesse sentido, notadamente em virtude de sua relevncia para a presente abordagem e a despeito de outros critrios que possam ser identificados como idneos, a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais se revela adequada quando se parte da noo de que direitos fundamentais so aqueles direitos do ser humano reconhecidos e tutelados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado5, ao passo que a expresso direitos humanos diz respeito aos documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).6 Tal orientao, fundada no critrio da concreo positiva, tal como sustenta Prez Luo, constitui o referencial mais adequado para determinar a diferenciao entre ambas as categorias, uma vez que o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos fundamentais7, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito. 8
especialmente o ensaio de D. Dimoulis, Dogmtica dos Direito Fundamentais: conceitos bsicos, in : Comunicaes. Caderno do Programa de Ps-Graduao da Universidade Metodista de Piracidaba, ano 5, n 2, (2001), p. 13. 5 Assim, por exemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, e M. L. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituio, p. 141. Entre ns, esta distino foi adotada, entre outros, por E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 59-60. 6 Nesse sentido, dentre outros, a lio de J. Miranda, Manual IV, p. 51-2, citando-se, a ttulo de exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declarao Europeia de Direitos do Homem (1951), A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), dentre outros tantos documentos. 7 Em sentido prximo, v. M. Carbonell, Los Derechos Fundamentales en Mxico, 2 ed., Mxico: Porru, 2006, p. 8 e ss., destacando que, por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras conceituais dos direitos humanos so mais imprecisas que as do termo direitos fundamentais. 8 Cf. A.E. Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, p. 46-7. Em que pese a nossa divergncia com relao ao significado atribudo expresso direitos humanos, cumpre referir aqui a

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SARLET, Ingo Wolfgang Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as Constituies 9, resultando, de tal sorte, da confluncia entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina dos sculos XVII e XVIII, e a prpria ideia de Constituio.10 Nesse contexto, muito embora com fundamento em outro critrio (visto que no se trata propriamente de uma distino fundada em dois planos distintos de positivao) situa-se apenas para demonstrar que o tpico ocupa espao tambm na esfera da literatura filosfica o magistrio de Otfried Hffe, ao destacar a correo da diferenciao conceitual entre direitos humanos e direitos fundamentais, justamente no sentido de que os direitos humanos, antes de serem reconhecidos e positivados nas Constituies (quando ento se converteram em elementos do direito positivo e nos direitos fundamentais de uma determinada comunidade jurdica), integravam apenas uma espcie de moral jurdica universal. Assim, ainda para Hffe, os direitos humanos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa humana) ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituies) concernem s pessoas como membros de um ente pblico concreto. 11 Tambm Jrgen Habermas ainda que por razes diversas reconhece uma possvel distino entre direitos fundamentais e o que designa de direitos morais (embora admita que os direitos fundamentais possuam um contedo e fundamentao de cunho moral), no sentido de que os direitos fundamentais, que se manifestam como direitos positivos de matriz constitucional, no podem ser compreendidos como mera expresso de direitos morais, assim como a autonomia poltica no pode ser vista como reproduo da autonomia moral. 12
posio de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de que a categoria dos direitos fundamentais temporal e espacialmente condicionada, visto que se cuida da institucionalizao jurdica dos direitos humanos na esfera do direito positivo. No mesmo sentido, v. tambm G. C. Villar, El sistema de los derechos y las libertades fundamentales, in: F. B. Callejn (Coord.), Manual de Derecho Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 e ss., assim como L. M. Diez-Picazo, Sistema de Derechos Fundamentales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 e ss. 9 P. C. Villalon, in: REDC n 25 (1989), p. 41-2. 10 Assim a lio de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 43. 11 Cf. O . Hffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69, explorando, ainda, a diferena entre o plano pr-estatal (dos direitos humanos) e o estatal (dos direitos fundamentais). 12 Cf. J. Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, p. 138 (Deshalb drfen wir Grundrechte, die in der positiven

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Em face dessas constataes, verifica-se, desde j, que as expresses direitos fundamentais e direitos humanos, em que pese sua ainda corrente utilizao como sinnimas, se reportam, a depender do critrio utilizado, a significados distintos. No mnimo, para os que preferem a utilizao do termo direitos humanos mesmo na esfera do Direito, h que referir sob pena de correr-se o risco de gerar uma srie de equvocos se tais direitos, na condio de posies jurdicas atribudas s pessoas pelo direito objetivo, esto sendo analisados pelo prisma do direito internacional ou na sua dimenso constitucional positiva. Com efeito, no se pode olvidar que a despeito de muitos elementos em comum, no se pode negligenciar a existncia de diferenas importantes, como, de resto, j resulta das consideraes precedentes, apontando para uma diversidade de fontes e um mbito de aplicao (validade) pelo menos sempre em parte distinto. Reconhecer a diferena, contudo, no significa desconsiderar a ntima relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituies do segundo Ps-Guerra acabou por aderir, em maior ou menor medida, ao teor da Declarao Universal de 1948, quanto aos diversos documentos internacionais e regionais que a sucederam, de tal sorte que no que diz com o contedo das declaraes internacionais e dos textos constitucionais est ocorrendo um processo de aproximao e harmonizao, rumo ao que j est sendo denominado (e no exclusivamente embora principalmente , no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional 13 ou mesmo de um direito constitucional comum, j que a adeso ao sistema internacional de direitos humanos tambm gerou (alm da importncia do direito comparado) uma maior padronizao pelo menos na seara dos direitos fundamentais assegurados nas constituies. No mbito da discusso em torno da terminologia a ser adotada, de se destacar o uso mais recente da expresso direitos humanos fundamentais por

Gestalt von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte verstehen, und die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen.). No mesmo sentido, v., entre ns, o belo ensaio de M. C. Galupo, O que so direitos fundamentais?, in: J. A . Sampaio (Org), Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 233. 13 Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, v., por todos, F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006.

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alguns autores na seara jurdica. 14 De acordo com Srgio Rezende de Barros, que refuta a tese da distino entre direitos humanos e fundamentais, essa designao tem a vantagem de ressaltar a unidade essencial e indissolvel entre direitos humanos e direitos fundamentais. 15 Quanto a esse aspecto e sem que se possa aqui adentrar ainda mais o estimulante debate em torno da temtica , no nos parece existir um conflito to acentuado entre a nossa posio (que encontra respaldo em conjunto expressivo de autores) e as corretas e bem fundadas ponderaes do ilustre jurista paulista, j que no deixamos de reconhecer a estreita conexo entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, mas sim, partimos do pressuposto de que as diferenas apontadas radicam em alguns critrios especficos, como o caso do plano de positivao. Reitere-se, nessa quadra, que assumir como correta a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais no resulta em qualquer dicotomia, mas apenas busca enfatizar que se cuida de dimenses que se distinguem quanto a alguns aspectos, havendo, de outra parte, diferenas que se justificam a partir de determinados critrios. De tal sorte, segue sendo relativamente fcil refutar a objeo de que a diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais acabaria perdendo sua relevncia e mesmo consistncia, isso face significativa adeso dos Estados constitucionais aos tratados de direitos humanos do sistema internacional. evidente, por outro lado, que as distines entre os direitos humanos do plano internacional e os direitos fundamentais sediados nas Constituies reclamam uma anlise mais detida e nem mesmo em termos quantitativos se busca aqui oferecer um inventrio completo. O que mais importa, sem dvida, a demonstrao de que mesmo uma crescente convergncia entre o plano internacional e o plano constitucional, no afasta importantes diferenas 16, que, por outro lado, podem at mesmo (quanto a alguns aspectos) ser benficas para uma adequada tutela e promoo da pessoa e da dignidade humana.
Entre ns, o primeiro autor a utilizar a expresso direitos humanos fundamentais, ao menos de acordo com o nosso conhecimento, foi M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, Saraiva, So Paulo,1996. Tambm A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, utiliza-se desta terminologia. 15 Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, especialmente p. 29 e ss. 16 Explorando as Convergncias e dissonncias entre ambas as esferas, v., entre outros, G.L. Neumann, Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance, in: Stanford Law Review, vol. 55 (2003), p. 1.863-1.900.
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Um primeiro argumento prende-se ao fato de que no existe uma identidade necessria no que tange ao elenco dos direitos humanos e fundamentais reconhecidos nem entre o direito constitucional dos diversos Estados e o direito internacional, nem entre as prprias Constituies, j que por vezes o catlogo dos direitos fundamentais constitucionais fica aqum do rol dos direitos humanos contemplados nos documentos internacionais, ao passo que outras vezes chega a ficar bem alm, como o caso precisamente da nossa atual CF, quando, por exemplo, no mbito dos direitos dos trabalhadores, assegura o direito ao dcimo terceiro salrio e mesmo ao acrscimo de um tero do salrio referentemente ao perodo de frias (artigo 7, incisos VIII e XVII, da CF). Isso se deve ao fato de que os Estados seguem em maior ou menor medida, de acordo especialmente com a sua posio mais ou menos privilegiada na esfera da comunidade internacional senhores dos tratados, de tal sorte que eventual identificao quantitativa e qualitativa entre os direitos humanos e os direitos fundamentais sempre se encontra, pelo menos a prevalecer o modelo atual, na dependncia da ratificao na ntegra e sempre em harmonia com o sistema jurdico interno dos tratados de direitos humanos por parte dos Estados. A ausncia de uma absoluta identidade, ainda que todos os direitos previstos nos tratados fossem incorporados ao direito interno (com ou sem procedimento formal), j decorreria da singela circunstncia de que seria quase inevitvel e como j anunciado indesejvel, que na esfera local todos os direitos fossem interpretados e regulados da mesma forma. Sem que se v enveredar por esse caminho, oportuno recordar que a capacidade de universalizao da gramtica dos direitos humanos e direitos fundamentais reside justamente na sua sensibilidade para com os diversos contextos e peculiaridades regionais e locais, que, se j assumem dimenso distinta num mesmo pas, na esfera da comunidade internacional se acentuam ainda mais. De outra parte, est demonstrado que at mesmo na esfera da sua eficcia e efetividade, direitos humanos se distinguem dos direitos fundamentais, especialmente considerando que na esfera de um autntico Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que leva a srio os direitos humanos e fundamentais, organizao e procedimento tendem a ser mais eficientes na tutela e promoo dos direitos. O recurso s instncias internacionais ser, por melhor que se estruture o sistema, sempre subsidirio e corretivo, isto sem falar na dificuldade de impor sanes eficazes aos Estados. Cumpre lembrar, ainda nesse contexto, o

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fato de que a eficcia (jurdica e social) dos direitos humanos que no integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra e em primeira linha, da sua recepo na ordem jurdica interna, e, alm disso, do status jurdico que esta lhes atribui, visto que, do contrrio, lhes faltaria fora vinculante e, portanto, a necessria coercitividade.17 Assim, a efetivao dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependncia da boa vontade e da cooperao dos Estados individualmente considerados, salientandose, nesse particular, uma evoluo progressiva na eficcia dos mecanismos jurdicos internacionais de controle, matria que, no entanto, aqui no ser examinada. Exemplo tpico da resistncia em assegurar, no plano interno dos Estados constitucionais, a simetria entre os direitos humanos e os direitos fundamentais pode ser identificado na querela em torno da hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos, j que, evidncia, a negao da paridade entre os direitos humanos do plano internacional e os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, significa reforar a diferena, por mais que tal tipo de diferenciao no mais se justifique, j que a distino entre direitos humanos e fundamentais no se revela como sendo incompatvel com a tese de que os direitos humanos integrados ao direito interno, visto que tais direitos assumem simultaneamente a condio de autnticos direitos fundamentais. No caso da CF 88, a despeito da clareza aparentemente solar do disposto no artigo 5, pargrafo 2, segue havendo divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, controvrsia renovada em face da recente adoo, pelo STF, da tese da hierarquia supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, que ser objeto de anlise mais detida logo a seguir. luz das digresses tecidas, cumpre repisar que a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais (ainda mais quando se leva em conta a opo terminolgica do constituinte brasileiro), desde que fundada em critrio idneo, segue atual e encontra justificativa em argumentos slidos (pelo menos no que diz com a sua fundamentao jurdico-positiva constitucional ou internacional), j que evidentes as diferenas apontadas, de tal sorte que se torna difcil aceitar a
17 Neste sentido, R. Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, in: RDA n 217 (1999), referindo que a despeito de sua crescente relevncia no se deve superestimar o significado da proteo internacional, j que sem a concretizao (institucionalizao) dos direitos do homem (fundamentais) em Estados particulares o ideal da Declarao da ONU no ser alcanado.

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afirmao de que se trate, em toda sua extenso, da mesma coisa18, a no ser, claro, que se parta de um acordo semntico (de que os direitos humanos abrangem, tanto os direitos previstos na seara internacional quanto constitucional) com as devidas ressalvas em relao a eventuais distines em se tratando da dimenso internacional e nacional, quando e se for o caso. 3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS Sumariando o quadro evolutivo oferecido pela experincia internacional, verifica-se que o leque de alternativas no que diz com a possvel hierarquia normativa dos tratados internacionais (e no apenas daqueles versando sobre direitos humanos) no mbito dos sistemas jurdicos nacionais (internos) abrange pelo menos quatro possibilidades: a) hierarquia supraconstitucional, isto , no caso de conflito entre tratado e Constituio prevalece sempre o primeiro; b) paridade entre tratado e Constituio, de tal sorte que, no havendo prevalncia de um sobre o outro, em se estabelecendo eventual conflito, necessrio resolver o embate a partir dos vetores que presidem a soluo de antinomias entre normas que, em tese, so dotadas de igual hierarquia, por mais que tais critrios sejam controversos e aqui no possam ser enfrentados; c) hierarquia supralegal, no sentido de que o tratado prevalece em relao a qualquer outra fonte normativa interna, mas cede em face da Constituio; d) paridade entre tratado e lei. Voltando o olhar ao caso brasileiro (sem prejuzo de outras possibilidades oferecidas na seara do direito comparado) fcil perceber que at mesmo uma quinta alternativa (mas, pelo menos, uma variante das alternativas j referidas) poder ser objeto de considerao. Com efeito, a depender da exegese atribuda regra contida no artigo 5, pargrafo 3, da CF, a dispor que os tratados que versam sobre direitos humanos, desde que aprovados mediante votao em dois turnos, pelas duas Casas do Congresso Nacional, com maioria de 3/5 dos votos, sero tidos como equivalentes a uma emenda constitucional, possvel admitir a tese de que um tratado aprovado mediante tal procedimento, poderia, a depender da interpretao adotada, ser declarado inconstitucional, tanto em virtude da
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Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente monografia sobre o tema dos direitos humanos.

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ofensa aos parmetros procedimentais estabelecidos pelo artigo 5, pargrafo 3, da CF, quanto na hiptese de ofender alguma das assim designadas clusulas ptreas da Constituio. Muito embora os tratados incorporados ao direito interno brasileiro com status de emenda constitucional (embora no necessariamente por fora de uma emenda constituio!), salvo hiptese de violao dos limites formais e materiais impostos ao poder de reforma constitucional, tenham sempre hierarquia constitucional (enquadrando-se, portanto, numa das quatro alternativas mencionadas acima), a simples possibilidade de os tratados serem declarados inconstitucionais por mais excepcional que seja tal hiptese indica que se trata de uma situao distinta, portanto, ou de uma categoria intermediria entre a hierarquia constitucional e a supralegalidade, ou, pelo menos, de uma manifestao peculiar da hierarquia constitucional. Ainda que se prefira reconduzir a hiptese categoria da hierarquia constitucional, foroso admitir que em sendo admitida a declarao de inconstitucionalidade dos tratados que a situao no equivalente tese da equivalncia hierrquica entre norma constitucional e tratado, visto que nesse caso no se admite a declarao de inconstitucionalidade e uma hierarquizao das fontes normativas. A supralegalidade, por sua vez, igualmente a depender do modo pelo qual compreendida, poder significar como de fato ocorre em diversas ordens jurdicas que os tratados no possuem hierarquia constitucional, cedendo sempre no caso de conflito com a Constituio (e suas emendas!), prevalecendo, portanto, apenas e sempre em relao s normas infraconstitucionais. Nessa perspectiva e quanto a esse ponto no existe orientao consolidada do STF, at mesmo pelo fato de que at o presente momento apenas um tratado de direitos humanos foi aprovado mediante o rito estabelecido pelo artigo 5, pargrafo 3, da CF 19 tratados incorporados antes da insero do dispositivo mencionado ou sem a adoo do rito nele previsto, no teriam status equivalente a emenda constitucional, embora, como j decidiu o STF, possam gozar de hierarquia supralegal. Alm disso, nunca demais lembrar a tese esgrimida por autores de merecido renome (de resto, tambm por ns considerada adequada), no sentido de que uma exegese pautada pelos critrios da interpretao
Cuida-se da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo (ONU), aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o instrumento do Decreto Legislativo (no caso, o DL no 186, de 09.07.2008), embora observados os requisitos do artigo 5, pargrafo 3, da CF.
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teleolgica e sistemtica, portanto afinada com a norma contida no artigo 5, pargrafo 2, da CF, implica reconhecer a todos os tratados de direitos humanos, anteriores ou posteriores insero do pargrafo 3 na CF, hierarquia constitucional 20, posicionamento que, todavia, aqui no ser desenvolvido. Mas tambm a ora superada tese da paridade entre lei e tratado se revelou sujeita a interpretaes no mnimo curiosas, especialmente quando em causa tratados de direitos humanos e sua aplicao na ordem interna. O caso da priso civil do depositrio, ainda que no constitua objeto precpuo da nossa ateno, representa o exemplo mais contundente. Referimo-nos aqui posio, na poca advogada principalmente pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, de que embora haja paridade entre lei e tratado, a coliso entre os tratados firmados pelo Brasil que (segundo opinio dominante) proscrevem a priso civil do depositrio infiel e as disposies legais internas permissivas da priso, e, portanto, em princpio compatveis com o permissivo constitucional respectivo (artigo 5, inciso LXVII), no deveria ser resolvida pelo princpio da prevalncia da lei posterior, mas sim, pela prevalncia da norma legal anterior, mas de feio especial....?! 21 Da para imaginarmos que at mesmo uma sexta possibilidade em termos de hierarquia dos tratados, qual seja, a de que at mesmo a lei prevalece sobre um tratado, se revela como plausvel, no nos parece to difcil; de resto, inclusive considerando a grande desconsiderao em relao a diversos tratados, sequer na condio de lei ordinria tais textos normativos tiveram (especialmente na seara dos direitos humanos e em boa parte) efetiva aplicao entre ns. O quanto a falta de considerao dos tratados na doutrina e jurisprudncia (circunstncia em processo de significativa, embora lenta, transformao) se deve a uma resistncia deliberada o que no parece provvel, salvo em casos isolados ou a uma falta de conscientizao ou mesmo de uma cultura receptiva aos tratados, entre outros fatores que poderiam ser colacionados, no ser objeto de nossas preocupaes, mas convm que seja registrado. O fato e nesse particular o avano por todos reconhecido, embora reputado insuficiente por muitos que o STF, quanto a esse ponto especialmente em funo dos argumentos habilmente esgrimidos pelo Ministro
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Cf., por todos, Flvia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 72-73. 21 Cf. HC 72131/RJ, Relator Ministro Marco Aurlio, Relator para o Acrdo Ministro Moreira Alves, Pleno, julgamento em 23.11.1995, DJ 01.08.2003; HC 75.306/RJ, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgamento em 19.08.1997, DJ 12.09.1997.

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Gilmar Ferreira Mendes, abandonou a tese da paridade entre lei e tratado de direitos humanos, passando a sustentar a posio outrora isoladamente advogada pelo Ministro Seplveda Pertence, da prevalncia dos tratados sobre qualquer ato normativo infraconstitucional interno. No sendo o nosso intento avaliar o mrito da atual orientao do STF no que diz com a proscrio completa da priso civil do depositrio infiel, mesmo em casos de depsito judicial (resultante de penhora, v.g.), o que se verifica, num primeiro momento, que os direitos assegurados nos tratados seguem no sendo equiparados aos direitos fundamentais consagrados em nvel constitucional, o que, por si s, legitima a objeo de que o STF (ressalvados os votos divergentes em prol da paridade entre direitos fundamentais constitucionais e direitos assegurados nos tratados de direitos humanos) ainda consagra um regime jurdico diferenciado e qualitativamente inferior para os direitos humanos contidos nos documentos internacionais, que, ao fim e ao cabo, seguem no sendo verdadeiros direitos fundamentais, visto que a fundamentalidade pressupe (pelo menos seguimos, a exemplo de Alexy, Canotilho e tantos outros, convictos disso) hierarquia constitucional e no mera supralegalidade, ainda que reforada. Tirante esse aspecto e sem que se desconhea a fora (especialmente em se priorizando aspectos pragmticos) da linha argumentativa bem esgrimida pelo Ministro Gilmar Mendes, apontando, tanto para a dificuldade de identificao de quais so os tratados de direitos humanos e, alm disso, de quais os dispositivos que enunciam direitos propriamente ditos, quanto para a inexorvel ampliao do bloco de constitucionalidade, e, portanto, do parmetro do controle de constitucionalidade e mesmo dos conflitos entre direitos fundamentais, o fato que a tese da supralegalidade enseja outras objees, notadamente no que diz com a sua consistncia sistmica. Nessa perspectiva, o que se prope que a aplaudida (pelo menos em grande escala) proscrio da priso civil do depositrio infiel no venha a inibir o bom debate e o aperfeioamento dos argumentos, seja quanto prpria possibilidade de manuteno, ou no, de hipteses de priso civil na ordem jurdico-constitucional brasileira, seja em relao a outras aplicaes dos tratados em matria de direitos humanos na rbita interna (nacional). Um primeiro ponto a ser destacado, ainda vinculado ao tema da priso civil, prende-se ao fato de que os tratados, tendo hierarquia apenas supralegal,

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em princpio cedem em face da Constituio, o que, se verdadeiro for, legitima, em princpio, a exegese de que as hipteses legais permissivas da priso civil do depositrio infiel, vigentes quando da ratificao dos tratados que aparentemente (pois expressamente os tratados incorporados ao direito interno no vedam a priso civil do depositrio, mas sim, priso por dvidas salvo os casos de dvida alimentar!) as probem, estariam revogadas. O que ocorre, todavia, que a constituio (que, de acordo com a tese da supralegalidade, prevalece sobre os tratados!) segue autorizando expressamente a priso civil do depositrio infiel, de tal sorte que por conta de uma hierarquia supralegal a prevalecer a orientao do STF estaria vedado ao legislador criar qualquer modalidade de priso civil de depositrio infiel...? Afirmar que a lei no pode, em hiptese alguma, regular o que a prpria constituio expressamente permite no soa compatvel com a tese da supralegalidade, e, o que pior, aplicado a outras hipteses, poderia mesmo ter consequncias menos salutares, se que salutar (pois tal debate precisa ser travado com mais amplitude e consistncia) a total proscrio da priso civil do depositrio, por mais que, em regra, se trate de expediente a ser efetivamente banido, ainda mais nos casos de arrendamento mercantil e similares, em relao aos quais a priso civil j deveria de h muito ter sido banida. De outra parte, de se agregar o argumento de que a previso da priso civil, limitativa do direito de liberdade, encontra seu fundamento na salvaguarda (desde que atendidos os critrios da proporcionalidade) de outro(s) direito (s) fundamental (is), de tal sorte que h de se examinar se a proibio absoluta da priso de depositrio infiel, especialmente nos casos de depsito judicial, no poder, ainda mais ausentes alternativas de tutela substancialmente equivalentes (em termos de eficcia), levar violao da proibio de proteo insuficiente (ou deficiente) de outros direitos fundamentais. O exemplo da priso do devedor de alimentos bem demonstra que a previso constitucional de norma que autoriza a restrio de direitos integra as garantias de outros direitos fundamentais, portanto, no poderia, a depender das circunstncias, ser suprimida por emenda constitucional. Se tal linha argumentativa tida como legtima para a priso em funo de dvida alimentar na esfera do sistema constitucional e internacional de proteo dos direitos humanos e fundamentais se aplica da mesma maneira para os demais casos de priso civil, embora em tese plausvel, aqui no ser objeto de maior desenvolvimento.

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Cumpre anotar, seguindo a linha argumentativa proposta, que at mesmo a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos gera alguma perplexidade quanto hiptese da priso civil, ainda mais se levado a srio o argumento de que nos casos de coliso de direitos fundamentais h que recorrer ao mtodo da ponderao, ou, se preferirmos, da hierarquizao, considerando ser correta a tese de que no embate entre tratado e Constituio no se estabeleceria uma relao de subordinao em abstrato entre um plano e outro. De outra parte, no se pode olvidar a existncia (pelo menos de acordo com significativa doutrina) de restries no expressamente autorizadas de direitos fundamentais, ou seja, justificadas j pela necessidade de salvaguarda de algum direito, ainda que inexistente uma expressa reserva legal legitimando o legislador infraconstitucional a impor alguma restrio. Outro aspecto a considerar, para efeitos de um aprofundamento da discusso, prende-se ao fato de que a afirmao de que se o legislador no pode, mediante recurso a uma justificativa racional e razovel (v.g., a salvaguarda de outro bem fundamental), desde que atendidos os pressupostos da proporcionalidade, concretizar o permissivo constitucional expresso, estar-se-, em verdade, admitindo a ausncia de aplicabilidade e mesmo de eficcia jurdica do respectivo preceito da Constituio, o que, mais uma vez, poder no ser a melhor tese, ainda mais considerando os riscos de sua utilizao em outras hipteses. Alm disso, a exemplo (ressalvadas as peculiaridades de cada caso) do que tem sido advogado pelo STF em relao ao disposto no artigo 52, inciso X, da CF (que dispe sobre a suspenso, pelo Senado Federal, da execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF), a tese da impossibilidade (contra texto expresso da CF!?) de o legislador estabelecer hipteses de cabimento da priso do depositrio infiel, revela que se poder, a depender da linha argumentativa utilizada, estar em face de hiptese de mutao constitucional, problemtica que est a reclamar maior ateno no Brasil, ainda mais quando se cuida de interpretaes que resultam praticamente na revogao (pela no aplicao) de normas referidas a textos constitucionais. O fato de o resultado ser positivo (segundo uma determinada tica) por si s no poder legitimar qualquer meio para alcanar tal desiderato. De qualquer modo, trata-se de mais um ponto aqui apenas ventilado e que ainda oportunizar muito debate, pois ao que tudo indica, ainda mais considerando o nmero de Ministros que aderiram tese da

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hierarquia constitucional, possvel que num futuro relativamente prximo venha novamente a ser alterada a posio do STF. Ampliando o espectro da discusso, possvel indagar se (e como) a tese da hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, independentemente de ter sido bem ou mal utilizada na soluo do caso da priso civil (talvez o argumento da violao dos requisitos da proporcionalidade igualmente invocado pelo Ministro Gilmar Mendes seja o mais adequado), ser utilizada para outras hipteses. Em carter ilustrativo, refere-se, pela sua repercusso, o exemplo do direito-garantia a um duplo grau de jurisdio, que, pelo menos em matria criminal, expressamente assegurado em convenes internacionais ratificadas pelo Brasil (v. artigo 8, n. 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica 22 e art. 14, n. 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos23), e que passa a constituir o objeto de nossa anlise mais detida no prximo segmento. 4. ALGUMAS NOTAS SOBRE O DUPLO GRAU DE JURISDIO EM MATRIA CRIMINAL COMO DIREITO-GARANTIA HUMANO E FUNDAMENTAL Com relao ao direito ao duplo grau de jurisdio e esse um dos aspectos que motivou a opo pelo tema ora explorado aguarda-se do STF uma coerente aplicao do seu entendimento consagrado para a hiptese da priso civil do depositrio infiel, ainda mais levando em conta que o prprio Tribunal, pelo menos at o momento e de acordo com a posio dominante entre seus integrantes, vinha entendendo que o sistema jurdico brasileiro no agasalha, seja de modo implcito, seja mediante recurso aos documentos internacionais, a garantia de a pessoa condenada em esfera criminal recorrer da deciso para uma instncia superior e independente, capaz de reformar o primeiro julgamento. 24
22 Decreto Legislativo no 27/1992 e Decreto Executivo no 678/1992, que aprova e promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica. 23 Decreto Legislativo no 226/1991 e Decreto Executivo no 592/1992, que aprova e promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. 24 AI 601832 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento em 17.03.2009, Segunda Turma, DJ 02.04.2009, no admitindo o duplo grau de jurisdio em matria penal (princpio que no absoluto) neste caso, de competncia originria do Tribunal Regional Federal (condenao pela prtica do crime previsto no art. 288 do Cdigo Penal, crime de quadrilha, e consequente perda do cargo de Juiz Federal), tendo em vista serem taxativas as hipteses recursais constantes Constituio, dentre outros fundamentos. V., ainda, AI 513044 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 22.02.2005, DJ 08.04.2005: reconhecendo que no h, no ordenamento

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SARLET, Ingo Wolfgang Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Embora no seja nosso propsito aprofundar o debate, especialmente no que concerne ao exame dos diversos argumentos que costumam ser colacionados e avaliados para o efeito de fundamentar a existncia de um direito (garantia) ao duplo grau de jurisdio, o que se busca simplesmente revisitar o tema na perspectiva do dilogo entre a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica nacional, avaliando se as habituais objees ao reconhecimento de tal direito (garantia), pelo menos na esfera criminal, no se encontram superadas mediante uma coerente aplicao da atual compreenso a respeito da hierarquia dos tratados internacionais. Assim, muito embora se cuide de um dos caminhos, privilegiado por significativa doutrina e mesmo por ns sugerido em estudo anterior, no se dar maior ateno tese de que independentemente de sua previso em tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil a garantia do duplo grau de jurisdio assume a feio de direito e garantia implicitamente consagrado pela CF, seja a partir da clusula geral do devido processo legal, seja mediante recurso ao direito ampla defesa e aos recursos a ela inerentes, respectivamente consagrados no artigo 5, incisos LIV e LV da CF. 25 evidente que no se est aqui a desconsiderar a importncia de tal linha argumentativa, igualmente fundada no critrio da abertura material prevista no artigo 5, pargrafo 2, da CF, quando se refere a direitos decorrentes do regime e dos princpios da Constituio. Da mesma forma, no se trata de menosprezar a importncia de uma articulao, por parte dos tratados internacionais, com os direitos e garantias fundamentais expressamente reconhecidos pela CF, especialmente dada a necessidade de uma harmonia entre ambas as fontes normativas, ainda mais quando o STF pelo menos o que tudo indica, consoante j verificado segue partindo da premissa de que tem autoridade para declarar a inconstitucionalidade mesmo de tratado internacional versando sobre direitos humanos.
jurdico-constitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. A despeito da orientao (ainda) dominante, cita-se, reconhecendo o duplo grau de jurisdio em matria penal, em combinao com o direito de apelar em liberdade, o HC 88420/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.04.2007. 25 Cf. o nosso Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: problematizao em nvel constitucional luz de um conceito material de direitos fundamentais, in: Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n 66, 1996, p. 85 e ss. Por ltimo v. o ensaio de Rubens R.R. Casara, O Direito ao Duplo Grau de Jurisdio e a Constituio: Em busca de uma compreenso adequada, in: Geraldo Prado e Diogo Malan (Coord.), Processo Penal e Democracia. Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 495-510.

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Resulta evidente, de outra parte, que embora em ambos os casos (discusso sobre a legitimidade constitucional da priso civil do depositrio infiel e duplo grau de jurisdio) estejam em causa disposies expressamente constantes dos mesmos tratados internacionais de direitos humanos, h diferenas a serem consideradas. Sem qualquer pretenso de esgotar as possibilidades, assume importncia o fato de que, na hiptese da priso civil, os tratados internacionais no vedam expressamente a priso civil do depositrio infiel, mas apenas probem priso por dvidas e com base em disposio contratual, estando a possibilidade de priso do depositrio infiel expressamente prevista na CF. O mesmo no ocorre no caso do duplo grau de jurisdio, j que se cuida de direito e garantia expressamente agasalhado, pelo menos em matria criminal, pelos tratados internacionais referidos, embora, nesse caso, no tenha havido pronunciamento constitucional expresso chancelando tal direito e garantia, o que, levando em conta j o carter inclusivo do catlogo constitucional de direitos, especialmente naquilo em que os direitos previstos nos tratados internacionais foram objeto de referncia especfica no artigo 5, pargrafo 2, da CF, j poderia (e mesmo deveria) servir de suporte normativo eficiente a justificar a consagrao do duplo grau de jurisdio em matria criminal no mbito do direito brasileiro. Com efeito, uma exegese coerente sugere, pelo menos assim o formulamos nessa quadra, que a negao do reconhecimento do direito e garantia ao duplo grau de jurisdio em matria criminal entre ns apenas encontraria suporte e mesmo assim sujeito a controvrsia se tal reconhecimento implicasse violao de clusula ptrea da nossa CF ou se resultasse em posio menos favorvel para a pessoa humana (o que, em geral, implicaria ofensa aos limites materiais reforma constitucional) do que a assegurada pela ordem jurdica interna, o que, ao que tudo indica, no o caso. De fato, no s no se est a afrontar as assim designadas clusulas ptreas da CF quanto se est a reforar, mediante a garantia da possibilidade de um recurso a permitir, em tese, um julgamento mais favorvel (dada a negao da reformatio in pejus) o sistema de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ainda mais quando em causa sua liberdade, ou, pelo menos, outras consequncias onerosas resultantes de uma condenao criminal. Assim, prevalecendo o argumento de que no h como negar um direito ao duplo grau de jurisdio em sede criminal, eventual afastamento, em determinadas

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hipteses, de tal garantia deveria ser avaliado na esfera do mbito de proteo e dos limites e restries aos direitos fundamentais, partindo-se do pressuposto de que tambm o direito ao duplo grau no est absolutamente infenso a alguma exceo ou restrio. De outra parte, a ausncia de previso constitucional e legal em matria de competncias e na seara processual poderia, salvo melhor juzo (embora no seja esse o nosso entendimento) apenas justificar a tese de que necessrio um ajuste legislativo para viabilizar a aplicao efetiva do instituto aos casos tramitando na justia criminal, ou seja, naquelas hipteses em que no foi previsto recurso e rgo competente para sua apreciao. Outra linha argumentativa nos leva e este parece ser o suporte da orientao atual do STF quanto ao tpico a buscar em outro plano a incompatibilidade, ainda mais se levando em conta a tese da hierarquia supralegal dos tratados, tal qual formulada pelo STF, como j referido. Nessa perspectiva, o que se impe analisar se os argumentos que vinham sendo esgrimidos pelo STF ao justificar a inexistncia, na ordem jurdica ptria, de uma garantia do duplo grau de jurisdio, verificando, ademais, a sua consistncia em face do novo entendimento quanto ao valor dos tratados de direitos humanos. Do conjunto de decises proferidas pelo STF nesta matria, constata-se que assume um especial relevo o argumento, habitualmente esgrimido pelo Ministro Seplveda Pertence, mas ainda hoje colacionado, de que
sem concesses que o desnaturem, no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na esfera cvel, j, particularmente, na esfera penal.

A tal argumento agrega-se, igualmente de modo reiterado, a objeo de que a CF h de prevalecer sobre quaisquer convenes internacionais, includas as que versam sobre direitos humanos, com a ressalva de que no caso de tratados aprovados com base no rito do artigo 5, pargrafo 3, da CF, a soluo seria possivelmente diversa. 26
26

Cf. argumentos extrados do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 513.044-5/SP, relator Min. Carlos Velloso, julgado em 22/5/2005.

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Tais argumentos, como se pode inferir das consideraes acima tecidas, no soam convincentes. Com efeito, ainda que a existncia da previso constitucional expressa de julgamentos em instncia originria e nica possa ser um fundamento eficiente para, nesses casos, ter como afastada a possibilidade de recurso, e mesmo que sejam diversas as hipteses, poder-se- aceitar at mesmo que se trata de excees (limites) direta e expressamente estabelecidas pelo constituinte, mas que por si s no afastam a existncia em si e nem os efeitos teis da garantia do duplo grau de jurisdio para a maioria dos casos apreciados pela justia criminal brasileira, consoante, alis, revelam julgados do prprio STF.27 Como notrio, no a existncia de excees e limites a um direito fundamental (basta remeter aqui ao exemplo da proibio da pena de morte e mesmo do manejo do habeas corpus no caso de punio aplicada na esfera militar) que desnaturam o seu reconhecimento, eficcia e aplicabilidade como tal. Por outro lado, a ausncia de previso de modalidade recursal especfica no sistema processual infraconstitucional e mesmo o silncio quanto a uma competncia especfica para sua apreciao, a despeito da tese do assim chamado silncio eloqente do legislador constituinte (a ser interpretado, como j sustentava o Ministro Seplveda Pertence, como proibitiva de recurso e da criao de competncias no expressamente estabelecidas pela CF)28, no necessariamente impediria o STF de, nesse caso, tambm, a exemplo do que ocorreu com o mandado de injuno e o prprio habeas data, de recorrer a institutos j consagrados no ordenamento nacional, apelando ao legislador para corrigir as lacunas. No se pode olvidar, nesse contexto, que tambm a garantia do duplo grau de jurisdio est, por fora do disposto no artigo 5, pargrafo 1, da CF, sujeita ao regime da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, ainda que se possa discutir a respeito de seu significado concreto em cada caso.
27 Neste sentido, refere-se o Acrdo proferido no Habeas Corpus 88.420-2/PR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 17/4/2007, onde restou consignado que a garantia do duplo grau de jurisdio est abrangida pela garantia do devido processo legal, que prevalece em relao exigncia prevista no art. 594 do CP, cuidando-se, portanto, de direito incorporado ao sistema ptrio de direitos e garantias fundamentais. Na mesma deciso, consta que mesmo que no se empreste dignidade constitucional ao duplo grau, trata-se de garantia prevista em conveno internacional ratificada pelo Brasil em 1992, aps a promulgao do Cdigo de Processo Penal. 28 Este o argumento esgrimido pelo Ministro Joaquim Barbosa, por ocasio do julgamento do Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 601.832-8/SP, em 17.03.2009, muito embora importa consignar para o Ministro Relator esteja em causa precisamente uma exceo constitucional ao princpio e garantia do duplo grau de jurisdio, que foi internalizado quando da ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos.

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Considerando, todavia, o paradigma representado pelo julgamento do caso da priso civil do depositrio infiel e das consequncias ali agregadas ao reconhecimento da hierarquia supralegal dos tratados em matria de direitos humanos pelo STF, h que aferir se a negao da existncia, na ordem jurdica brasileira, de uma garantia do duplo grau de jurisdio, tambm guarda harmonia com tal entendimento. Por um lado, possvel afirmar que a hierarquia supralegal no afasta a supremacia da CF e das disposies nela contidas que preveem julgamentos em instncia originria pelos Tribunais, alm do que apenas a hierarquia constitucional dos tratados em matria de direitos humanos poderia resultar no acrscimo de tal garantia, com status de direito fundamental, ao catlogo constitucional. Por outro lado, no caso da priso civil do depositrio infiel, o STF, a despeito da expressa previso da priso civil do depositrio na CF e da supremacia da Constituio sobre os tratados internacionais, conferiu ao direito internacional uma eficcia, que, em princpio e salvo melhor juzo, na prtica derroga por inaplicvel o mandamento constitucional permissivo da priso. Assim, pelo menos o que sugere um exame mais apressado, eventual insistncia por parte do STF no que diz com a refutao da garantia do duplo grau de jurisdio, justifica a indagao se no estaria o STF entrando em contradio com a soluo adotada no caso da priso civil. Nesse sentido, levando em conta que no caso da priso civil se entendeu ser inaplicvel legislao anterior admitindo a segregao (por fora de tratado dotado de hierarquia superior a das leis), poder-se-ia argumentar que a situao completamente distinta da ora discutida, visto que no caso do duplo grau se estaria a desconsiderar mandamento constitucional expresso, alm do que a ausncia de legislao dispondo sobre o acesso ao duplo grau no poderia resultar, como se afirmou, em jurisprudncia criativa, o que no se poderia contornar mesmo com a tese da hierarquia supralegal. Tal linha argumentativa, todavia, no explica novamente a refutao da garantia do duplo grau em si, mas no mximo poderia servir de suporte para justificar as excees que, segundo alguns, foram, como tais, previstas no texto da CF e por essa razo no seriam passveis de questionamento, pelo menos no por via do controle de constitucionalidade, salvo se estendidas, pelo legislador, a outras hipteses, nas quais ento incidiria a fora bloqueadora do direito internacional. Todavia, mesmo aqui o campo para aprofundar a discusso frtil! Com efeito, tanto a alegao de que a falta de rgos jurisdicionais indispensveis a viabilizar a

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aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio implica a incompatibilidade de tal garantia com o sistema constitucional quanto o argumento de que a ausncia de previso de recurso em casos de julgamento pelos Tribunais h de ser interpretada como proibitiva da criao, pelo legislador (e mesmo por fora de tratado com hierarquia supralegal) de recurso e previso de competncia, merecem maior reflexo, mesmo quando se trata de avaliar a sua condio de excees ao duplo grau e no propriamente a sua condio de argumentos contrrios ao seu reconhecimento como direito e garantia fundamental na ordem jurdico-constitucional brasileira. Mas esse um debate que, por ora, deixamos de travar, j que o nosso intento era apenas o de retomar no contexto mais especfico da aplicao dos tratados internacionais ao direito interno e no que diz com a orientao adotada pelo STF quanto a esse aspecto a controvrsia a respeito dos principais argumentos favorveis e contrrios ao duplo grau em matria criminal, sem qualquer pretenso de esgotamento do tema, mas buscando demonstrar a sua atualidade e potencial terico e prtico, especialmente se quisermos levar a srio o dilogo entre o direito constitucional dos direitos fundamentais e o direito internacional dos direitos humanos.

CAPTULO XI Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico


Luciano Feldens 1
O presente texto no disputa espao com outros que encontram no garantismo jurdico seu objeto de anlise ou perspectiva metodolgica. 2 Talvez, inclusive, lhes faa companhia, na medida em que as consideraes ora lanadas tm o modesto objetivo de dissipar o que entendemos como incompreenses de base acerca de uma teoria que encontra seu marco terico na estrutura do Estado constitucional, e, sobretudo, na positividade dos direitos fundamentais, devendo ser analisada a partir dessa perspectiva. 1. IMPRECISES E RTULOS EM TORNO AO GARANTISMO J alertava Garca-Pelayo que alguns vocbulos vo perdendo algo de sua significao na medida em que passam de boca em boca. A expresso garantismo parece bem refletir essa situao, sendo pronunciada, no raramente, de maneira um tanto descriteriosa. No Brasil, a distorcida difuso do termo revela-se frequentemente associada a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal, servindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de profissionais do Direito, estereotipados como garantistas ou antigarantistas a partir de uma postura mais ou menos liberal que assumam em relao legitimidade da interveno penal. O pice da impreciso se evidencia quando discursos radicalmente opostos, de matizes abolicionistas, de um lado, e sociodefensivistas, de outro,
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Doutor em Direito Constitucional. Mestre em Direito e Especialista em Direito Penal. Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS. 2 Apenas como exemplos recentes: WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de, Resistncia, Prtica de Transformao Social e Limitao do Poder Punitivo a Partir do Sistema de Garantias: Pela (Re)afirmao do Garantismo Penal na Contemporaneidade, e SCHMIDT, Andrei Zenkner, Consideraes Sobre um Modelo Teleolgico-garantista a Partir do Vis Funcional-normativista, in: Poltica Criminal Contempornea Criminologia, Direito Penal e Direito Processual Penal, WUNDERLICH, Alexandre (org.), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, e, mais densamente, CARVALHO, Salo de, Penas e Garantias, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

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autoproclamam-se, ambos, garantistas. Se algo breve deve aqui ser dito que o garantismo jurdico no est em nenhum deles. Embora no nos parea conveniente prosseguir nessa prtica labeling, analisemos o que nela tem de claramente falso. Ser garantista no significa adotar uma postura refratria, em gnero, legitimidade da interveno jurdico-penal, e tampouco militar pela aplicao incondicional da soluo processual mais benfica ao acusado: (a) em primeiro lugar, e por dizer o bvio, porque para ser titular de direitos fundamentais e desfrutar de suas correlatas garantias no necessrio tornar-se ru em uma ao penal; os direitos e suas garantias tambm socorrem queles que no se vejam envolvidos em uma tal ou qual relao jurdica; (b) em segundo lugar, e sobretudo, porque a teoria do garantismo no , propriamente, uma teoria da legalidade (em sentido estrito). Logo, no pode ser uma teoria do Direito Penal ou do processo penal, muito embora possa ser aplicada a esses setores, sempre a partir de uma referncia constitucional (jusfundamental); (c) em terceiro lugar, porque a prpria Constituio, de cuja superlegalidade extrai-se a teoria garantista, ademais de autorizar, exige, em determinados mbitos, a interveno jurdico-penal. 3 Por outro lado, jamais se poderia considerar garantista uma concepo que centre toda a carga de justificao no polo oposto, propugnando uma mxima interveno penal causa de mais e mais tutela da sociedade, ao que j se denominou tambm por a como garantismo social ou outros nomes piores , uma contradio nos prprios termos: (a) primeiramente, porque abordagens dessa natureza apresentam-se nitidamente como um apaixonado contra-ataque destitudo de critrio metodolgico, portanto s concepes liberais ou mesmo abolicionistas; nesse tom, buscam chamar a si a insgnia garantista pelo simples fato de rejeitarem sua vinculao a discursos opostos;
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Afora as conhecidas normas que caracterizam mandados constitucionais de penalizao, atentese que a Constituio proclama, no prprio art. 5, bero dos direitos e garantias individuais, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (inc. XLI), de modo que a proteo jurdico-penal , tambm, uma garantia dos direitos fundamentais. Sobre o tema: FELDENS, Luciano, A Constituio Penal A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Normas Penais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

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(b) em segundo lugar, porque a gerao desse cabo-de-fora argumentativo bastante evidente em discursos que procuram legitimar a expanso jurdico-penal em torno tutela penal de bens jurdicos coletivos e sociais retrata, se tanto, uma reao de natureza poltico-criminal; como tal, em nada se confunde com o garantismo jurdico; (c) em terceiro lugar, porque toda a tentativa de atribuir o rtulo garantista a uma interveno jurdico-penal haveria de assentar-se em um juzo de necessidade constitucional (jusfundamental) e no meramente polticocriminal de tutela, o que exigiria uma adequada elaborao terica (configurao do direito fundamental envolvido e da correlata garantia) que no se deixa substituir pela paixo do discurso poltico incriminador. Como aponta, enfim, Ingo Sarlet 4, o fio condutor de qualquer anlise constitucionalmente adequada (pelo menos no sentido de adequada a uma Constituio que consagra um Estado Democrtico de Direito) dever ser o de superar moral, jurdica e socialmente, qualquer tipo de extremismo, combatendo designadamente em matria criminal , tanto o abolicionismo quanto a intolervel tolerncia zero. Assim, uma leitura constitucionalmente adequada e genuinamente garantista no se poder fazer a no ser no contexto de uma abordagem mite (portanto, de um Direito da equidade), que, tal qual sugere Zagrebelsky, exige a capacidade de alcanar composies em que haja espao no s para uma, e sim para muitas razes. 5 Logo se percebe que a questo realmente passa por bem identificar o objeto da discusso: afinal, sobre o que estamos discutindo quando falamos de garantismo? 2. O GARANTISMO COMO UMA TEORIA CONSTITUCIONAL DE BASE JUSFUNDAMENTAL O garantismo se deve compreender: (a) como uma teoria de base constitucional (b) orientada otimizao dos direitos fundamentais, (c) o que significa, em Direito, assegurar juridicamente (garantir) a sua realizao, (d) tarefa constitucionalmente imposta ao legislador a partir das prprias normas
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SARLET, Ingo Wolfgang, Prefcio ao Livro; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal Garantismo, Deveres de Proteo, Princpio da Proporcionalidade, Jurisprudncia Constitucional Penal, Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 5 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p. 146-7.

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jusfundamentais, (e) competindo-lhe editar os instrumentos necessrios tutela desses direitos frente a suas principais ameaas (os indivduos e o Estado), de modo a minimizar as agresses oriundas de particulares e a conter a arbitrariedade dos poderes pblicos. 6 O Estado constitucional de Direito reconhecidamente o nico modelo de Estado habilitado a oferecer suporte ao projeto garantista. Estado constitucional de Direito e garantismo so realidades autorreferentes, apontando, em conjunto, para a formulao de tcnicas de garantias idneas destinadas a assegurar o mximo grau de efetividade aos direitos fundamentais. 7 Nesses termos, o xito do projeto garantista depende da conformao das diferentes funes que podem ser extradas da dinmica dos direitos fundamentais no marco do Estado constitucional, em que operam como proibies de interveno e como imperativos de tutela. Em qualquer caso, os direitos fundamentais funcionam como limites materiais ao do legislador. Aquilo que constitua seu ncleo essencial no est disponvel s maiorias parlamentares, nem por ao, nem por omisso. Definitivamente, o legislador no pode mais ser visto exclusivamente como sujeito passivo dos direitos fundamentais. Corresponde-lhe a funo de integrar o direito, dizer, de dot-lo de um perfil final e especfico a partir de uma matriz constitucional que lhe confere existncia.8 Isso no significa, entretanto, que restries aos direitos fundamentais no sejam admissveis. Elas so at mesmo necessrias, uma vez que a atividade de configurao legal de um direito deve estar orientada sua fruio em um ambiente de vida em comum, em que colises (com outros direitos) so esperadas. Como sustenta Jimnez Campo,
al poder pblico no le exige la Constitucin slo respeto (no transgresin) del derecho fundamental; la Constitucin dice que los derechos vinculan, y en esta expresin entran, sin duda, deberes positivos de diverso signo,
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal Garantismo, Deveres de Proteo, Princpio da Proporcionalidade, Jurisprudncia Constitucional Penal, Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 7 Ferrajoli, Luigi. Garantismo Una Discusin sobre Derecho y Democracia, Madrid, Trotta, 2006, p. 16; Prieto Sanchs, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid: Trotta, 2003, p. 104. 8 Cruz Villaln, Pedro, Temas Bsicos de Derecho Constitucional (coord. Manuel Aragn Reyes), Tomo III, Madrid: Civitas, 2001, p. 109.
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fundamentados en una visin de los derechos fundamentales no limitada a su imagen primordial de derechos subjetivos, sino abarcante tambin de su condicin ordenadora, en un sentido objetivo, de toda la convivencia jurdica. As que sobre el legislador pesa un deber de realizar los derechos fundamentales en la ntegra vida comunitaria, deber que exigir, en unos casos, una accin pblica de promocin de condiciones y medios para el efectivo disfrute del derecho y, en otras ocasiones, su proteccin legal frente a agresiones que provengan de 9 quienes no son poderes pblicos.

Devemos aqui reforar uma premissa no raramente esquecida: a configurao de um direito de liberdade mediante a imposio de limites ao seu exerccio condio necessria a sua integrao em um ambiente de coexistncia de liberdades. Como percebe Pedro Caeiro, o que est fundamentalmente em causa a recepo jurdico-constitucional de uma certa noo de pessoa:
no j o promeneur solitaire em perene luta com o mundo hostil, a quem cabe ganhar a sobrevivncia com recurso exclusivo s prprias foras, mas o outro-connosco, que tem o direito de exigir dos seus conscios as condies que lhe permitam cumprir a sua (autnoma) dignidade. 10

E aqui cabe secundar a Tugendhat, no sentido de que a grande deficincia do mito liberal-burgus, no qual se considera o homem como um ser dotado de liberdade absoluta, se estriba no fato de idealizar um homem que no existe, um Robinson Cruso, capaz de subsistir isolado em um mundo sem contato com os demais, olvidando que nenhum indivduo teria podido sobreviver se no tivesse nascido dentro de uma comunidade.11 A realizao dos direitos fundamentais se d precisamente nessa relao com o outro, uma relao que na perspectiva filosfica de Ricardo Timm de Souza deve estar prestigiada pela tica da alteridade, a qual no estar sendo promovida quando o que se verifica o
JIMENEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y Garantas. Madrid: Trotta, 1999, p. 30. 10 CAEIRO, Pedro. Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 52-53. 11 TUGENDHAT, Ernst. Lecciones de tica, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 344 e BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 349-350.
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desprezo pela vida, o abuso do poder econmico, a corrupo, etc, situaes essas em que o que sem tem a violncia contra a alteridade.12 Essas consideraes correspondem, em linhas essenciais, interpretao do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre a temtica dos direitos fundamentais, quando acentua que a liberdade garantida na Lei Fundamental no aquela de um indivduo isolado e autocrata, seno a de um indivduo com referncia e vinculado comunidade.13 Precisamente por isso, essa liberdade no pode, por princpio, ser ilimitada. 14 Sob tal perspectiva limitao da liberdade em funo das liberdades a interveno do legislador penal no apenas legtima, seno que eventualmente necessria. Infere-se, da, que o modelo garantista implica nada mais, e nada menos, que tomar a srio, e a fundo, os direitos fundamentais (os quais no se realizam no ar, mas em um ambiente social tendencialmente conflitivo), atendendo-se a uma das mais importantes formulaes dogmticas do constitucionalismo contemporneo: a adeso de uma dimenso jurdico-objetiva a essa categoria normativa, a partir da qual se deduzem deveres de proteo a serem implementados pelo Estado. Na medida em que os direitos fundamentais adicionam tradicional funo de direitos subjetivos (negativos) a funo positiva de imperativos de tutela, passando a exigir proteo por meio do Estado, e sendo essa uma garantia dos direitos fundamentais, redimensiona-se, em paralelo, o prprio paradigma garantista, o qual se integralizar na medida da realizao dessa proteo constitucionalmente exigida. 3. A PROJEO DO GARANTISMO AO DIREITO PENAL: VERSES E CRTICA A teoria garantista tem muito a oferecer ao Direito Penal. Registre-se, porm, uma questo preliminar: questo distinta do garantismo jurdico so os
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SOUZA, Ricardo Timm de. Em Torno Diferena Aventuras da Alteridade na Complexidade da Cultura Contempornea, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 152. Ou como referiu Jimnez de Parga, el ser humano es radicalmente sociable, o, dicho de otro modo, la sociabilidad le es propia. El convivir, inserto en una sociedad, condiciona la libertad personal. Los otros delimitan definitivamente las posibilidades con que yo voy a vivir. Lo social, en sntesis, es una modulacin de la realidad humana por la habitud de alteridad. [Sentena do Tribunal Constitucional da Espanha n 55/1996] 13 [BVerfGE 45, 187 (227)]. 14 BRAGE CAMAZANO, Joaqun, Los Limites a los Derechos Fundamentales, Madrid: Dykinson, 2004, p. 111.

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efeitos que dela so extrados, em doutrina, quando realizada sua projeo sobre o Direito Penal. Em suma: o garantismo jurdico no pode ser conceitualmente confundido com uma tal ou qual verso daquilo que j se designou garantismo penal. Essa expresso (garantismo penal) encontra-se indelevelmente ligada a Luigi Ferrajoli, haja vista a notabilidade que sua obra assumiu especialmente entre os brasileiros. Absorvemos em grande parte a contribuio de Ferrajoli, essencialmente no que respeita teoria do Direito, em que denuncia a inapetncia de um positivismo dogmtico prprio do Estado legislativo de Direito (paleojuspositivismo), antecedente histrico do Estado constitucional. Sem embargo, Ferrajoli mais lembrado no Brasil por assumir uma concepo minimalista de Direito Penal, estruturada em torno de um Direito Penal eminentemente nuclear, cuja legitimidade apenas se perfaria na exclusiva proteo de bens jurdicos primrios. 15 Convm notar, entretanto, que em sua teoria do garantismo Ferrajoli serve-se de uma concepo de direitos fundamentais. Precisamente de uma concepo unidirecional, em que os direitos fundamentais so dotados de uma eficcia meramente negativa (funcionando direitos oponveis contra o Estado), e tem-na como suficiente para sustentar sua concepo de garantismo penal. No particular, a teoria de Ferrajoli no padece de qualquer incoerncia interna. Apenas que ela retrata um modelo de Direito Penal que se estrutura base de uma determinada concepo de direitos fundamentais que se traduz em uma determinada verso de garantismo, a qual no parece corresponder multifuncionalidade que o constitucionalismo atual empresta aos direitos fundamentais. Da por que o discurso penal de Ferrajoli no se confunde com o garantismo. Ou pelo menos com ele no se confunde totalmente. Dizendo de outro modo: embora exista garantismo em Ferrajoli, o garantismo no se reduz compreenso que dele faz Ferrajoli.16
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Embora esse seja o fio condutor da doutrina de Ferrajoli, percebe-se essa explcita opo na parte final de sua obra (p. 916). Em outra passagem, todavia, Ferrajoli aponta para a necessidade de uma maior penalizao de comportamentos hoje no adequadamente proibidos nem castigados, como, por exemplo, a tortura e os delitos ambientais. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Madrid: Trotta, 2000, p. 477. 16 Em obra mais recente, Ferrajoli assume explicitamente que o paradigma do Direito Penal mnimo no impede, seno que antes requer, uma refundao da escala dos bens jurdicos merecedores de tutela penal, propondo que sejam castigadas como delito as agresses ao meio ambiente capazes de ameaar a sade, e que sejam agravadas as sanes por violao das medidas previstas contra os acidentes de trabalho. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Entrevista a Luigi

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Essa compreenso unidirecional dos direitos fundamentais, a qual se traduz em uma concepo tambm unilateral de garantismo, fundamenta-se em uma premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente no podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal. 17 Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um irreduzvel grau de ilegitimidade poltica, parece-nos demasiado forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar para o mal, achando-se exposto a degenerar-se em despotismo, no equivale a dizer que todo o poder mal e que necessariamente descambar para o despotismo. 18 Como observa Garca Figueroa, desde tal ponto de vista a teoria de Ferrajoli expressa uma grande contradio: por um lado parece ter perdido toda a esperana em redimir o Direito e o Estado de sua intrnseca imoralidade, mas, por outro, os propsitos transformadores de seu modelo no podem ser compreendidos sem o pressuposto de uma mnima confiana nas prprias possibilidades morais (evidentemente, de uma moral crtica) do Estado e do Direito. 19 No particular, Alexy, em cuja teoria se verificam significativos pontos de identificao com o paradigma constitucionalista, evidencia um claro contraponto a Ferrajoli:
Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho fundamentable frente a todos, como el derecho a la vida por ejemplo, entonces debe haber tambin un derecho fundamentable frente a todos a la creacin de una instancia comn para hacer cumplir aquel derecho. De otro modo, el reconocimiento de derechos morales no sera un reconocimiento serio, lo que sera contrario a su carcter fundamental y prioritario. La instancia comn que ha de

Ferrajoli, in: Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid: Trotta, 2005, p. 531. 17 Para Ferrajoli, el presupuesto del garantismo es siempre una concepcin pesimista del poder como malo, sea quien fuere el que lo posee, puesto que se halla expuesto, en todo caso, a falta de lmites e garantas, a degenerar en el despotismo. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Madrid: Trotta, 2000, p. 885. 18 GARCA FIGUEROA, Alfonso. Las tensiones de una teora cuando de declara positivista, quiere ser crtica, pero parece neoconstitucionalista, in: Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid: Trotta, 2005, p. 277. 19 Idem, p. 282.

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establecerse para el cumplimiento de los derechos humanos es el Estado. Por lo tanto, existe un derecho humano al Estado. 20

A questo novamente passa por compreender a relao que se trava entre Estado e direitos fundamentais no marco do modelo atual. O princpio do Estado constitucional de Direito, na atualidade, no exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado; exige, tambm, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Nessa linha, se poder afirmar, com Baptista Machado, que a ideia de Estado (Constitucional) de Direito se demite de sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrarem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.21 A necessidade de uma interveno eficaz do Estado na preservao dos direitos fundamentais e/ou interesses constitucionais misso de um Direito Penal valorativamente ajustado ao modelo de Estado constitucional nas vestes de um Estado Social e Democrtico de Direito, um modelo no qual h coisas sobre as quais o legislador no pode decidir e algumas outras sobre as quais no pode deixar de decidir. 22 Por essa razo, o denominado garantismo penal, se realmente se pretende uma projeo da teoria garantista ao Direito Penal, h de promover um equilbrio entre as diversas funes hoje atribudas aos direitos fundamentais: como direitos de defesa e imperativos de tutela. Mesmo quando vertido ao ambiente jurdico-penal, o garantismo est no equilbrio dessas funes. Ingo Sarlet enfatiza, a propsito, que a sobrevivncia do garantismo est atrelada ao adequado manejo da noo de proporcionalidade na esfera jurdico-penal, a qual rejeita tanto um minimalismo unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias negativas e positivas, como uma interveno mxima que desatenda os limites do necessrio. 23
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico, in: Derechos y Libertades, 8, 2000, p. 32. 21 MACHADO, Joo Baptista. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra: Almedina, 2000, p. 59. 22 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid: Trotta, 2001, p. 37 e PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid: Trotta, 2003, p. 104. 23 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista Brasileira de Cincias Criminais, a. 12, v. 47, mar-abr 2004, p. 121-122.
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4. SUPREMA CORTE NACIONAL DA ARGENTINA: DUAS DECISES GARANTISTAS No contexto das palavras acima, afigura-se-nos vivel ilustr-las com duas sentenas prolatadas pela Suprema Corte Nacional Argentina, em sede de jurisdio constitucional-penal: uma delas pronunciando a inconstitucionalidade de uma lei penal incriminadora; a outra, de uma lei despenalizadora. No demasiado referir que ambas as decises foram prolatadas com a assinatura de Eugenio Raul Zaffaroni. 4.1. A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL QUE CRIMINALIZA A POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL [SUPREMA CORTE NACIONAL ARGENTINA V. 515; L. XLII, J. 25/8/2009] Em 25 de agosto de 2009 a Suprema Corte Nacional argentina defrontouse com a arguio de inconstitucionalidade do art. 14, segundo pargrafo, da Ley 23.737/89, que reprimia o porte de estupefacientes para consumo pessoal. A base argumentativa do pedido centrou-se na ilegitimidade da penalizao na medida em que ausente a lesividade da conduta incriminada, pressuposto legitimador da interveno penal apenas presente quando verificvel um conflito jurdico, entendido como a afetao a um bem jurdico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo. Em no se reconhecendo essa realidade, resultaria a violao, no caso argentino, ao art. 19 da Constituio, norma paramtrica invocada no pedido:
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

Como anotou Zaffaroni, com exatido, a tomada de uma deciso a respeito do caso submetido anlise do Tribunal exigiria um prvio exame quanto aos alcances e restries que esse mesmo artigo 19, invocado como norma paramtrica, impe ao Estado, a fim de salvaguardar o mbito de privacidade das aes individuais que no ocasionam leso ou perigo concreto a terceiros.

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Enfatizou o magistrado argentino, ainda, que


si bien no es funcin del control de constitucionalidad juzgar la poltica criminal, debera serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradiccin entre el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad republicana impuesta por el artculo 1 de La Constitucin, como propia de todo acto de gobierno.

Observada essa premissa, Zaffaroni incursionou sobre interessantssimas razes de poltica criminal, no propriamente de modo a julgar (como boa ou m) a opo poltica do legislador, mas em ordem a bem analisar se presentes as justificativas da restrio (adequao) vista do regime de liberdade constitucionalmente estabelecido pelo art. 19 da Constituio argentina. E assim pontuou:
(a) este tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurdicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a trmino en la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos intiles desde el punto de vista poltico criminal; (b) el procesamiento de usuarios - por otra parte - se convierte en un obstculo para la recuperacin de los pocos que son dependientes, pues no hace ms que estigmatizarlos y reforzar su identificacin mediante el uso del txico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicacin y modificacin de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remocin de esa identificacin en procura de su autoestima sobre la base de otros valores; (c) el procesamiento de usurios obstaculiza la persecucin penal del trfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los benefcios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaracin indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisin del txico, cosa que no podra hacer en el supuesto en que se le interrogara en

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condicin de testigo, so pena de incurrir en la sancin del testigo remiso o falso.

base dessas consideraes demais de apropriadas, necessrias configurao do Direito posto em causa finaliza Zaffaroni, acentuando que
solo cabe concluir que en el conflicto de normas planteadas en La presente causa, el artculo 19 de la Constitucin Nacional resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurdico, ya que es el que garantiza el sistema de libertades individuales de los habitantes, en tanto que el artculo 14, prrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el mbito de privacidad personal que el primero garantiza. Por lo tanto, slo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal [Suprema Corte Nacional Argentina V. 515; L. XLII, 25/8/2009].

4.2. A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS DE ANISTIA PENAL PARA DELITOS SUCEDIDOS NO PERODO DA DITADURA MILITAR ARGENTINA [SUPREMA CORTE NACIONAL ARGENTINA XXXVIII, 1767, J. 14/6/2005] fato histrico notrio que a ditadura militar implantada na Argentina no perodo compreendido entre 24/3/1976 e 10/12/1983 provocou graves violaes de direitos humanos. Sequestros, torturas e assassinatos so condutas que compem esse cardpio de delitos levados a efeito pelo regime de exceo. Ao tempo em que o pas retornava democracia, o julgamento de membros das Foras Armadas que participaram desses delitos viu-se obstaculizado pelo Congresso Nacional argentino, que aprovou duas leis de anistia (Ley de Punto Final 23.492/86 e Ley de Obediencia Debida 23.521/87), as quais haveriam de deixar impunes os responsveis pela prtica dessas violaes. Outrossim, entre 1989 e 1990, os comandantes que haviam sido condenados foram indultados por decreto do presidente Menem. 24
24

O art. 1 da Lei 23.492/86 previa que se extinguir la accin penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta el 10 de diciembre de 1983. A seu turno, o art. 1 da Lei 23.521/87 dispunha que: Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la

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Em face da aprovao dessas normas houve intensa reao social, demandando por justia e verdade, e a justia constitucional argentina foi instada a manifestar-se a respeito da (in)validade dessas leis, tendo a matria chegado a exame final da Suprema Corte. A provocao ocorreu em processo movido em face de Julio Hctor Simn, o qual, em 27/11/1978, ento suboficial da Polcia Federal argentina, havia sequestrado a Jos Liborio Poblete Rosa, bem como sua esposa e filha. O casal foi torturado em um centro clandestino de deteno (conhecido como El Olimpo) por distintas pessoas; entre elas, Simn. Permaneceram no local por aproximadamente dois meses. Desde ento, no se obteve notcias de seus paradeiros. O juzo de primeira instncia, recebendo a demanda, pronunciou a invalidade dos arts. 1 da Lei 23.492 e 1 (3 e 4) da Lei 23.521, por serem incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos (arts. 1, 2, 8 e 25), com a Declarao Americana de Direitos Humanos (art. XVIII), com o Pacto Internacional de Direitos Humanos (arts. 2 e 9) e com os objetivo e finalidades da Conveno contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes; e com apoio no art. 29 da Constituio, declarou a inconstitucionalidade e a nulidade insanvel dos respectivos dispositivos (6/3/2001). A defesa de Simn recorreu s vias superiores, sustentando que leis de anistia seriam insuscetveis de declarao de inconstitucionalidade, razo pela qual no poderiam ser apreciadas pelo Poder Judicirio, ao qual no seria dado julgar sobre a oportunidade, mrito ou convenincia de decises que estariam, segundo argumentado, na zona de reserva dos demais Poderes de Estado. Em contrapartida, o Procurador-Geral Nicolas Eduardo Becerra assentou a legitimidade da atuao da jurisdio constitucional na hiptese:
no se trata de negar a faculdade constitucional do Congresso de ditar anistias e leis de extino da ao penal e da sano, seno de reconhecer que essa atribuio no absoluta e que seu contedo, alm das limitaes prprias da interao recproca dos poderes constitudos, encontra

ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de las ordenes.

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limites materiais no art. 29 da Constituio e no art. 1.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos.

Em julgamento histrico, a Suprema Corte Nacional da Argentina declarou a inconstitucionalidade das Leis 23.492/86 e 23.521/87. Conforme o voto do Magistrado Enrique Santiago Petracchi,
a circunstncia de que leis com essas caractersticas possam ser qualificadas como anistias perdeu toda a relevncia a respeito de sua legitimidade. Na medida em que tais normas obstaculizam o esclarecimento e a efetiva sano de atos contrrios aos direitos reconhecidos nos mencionados Tratados, acabam por impedir o cumprimento do dever de garantia a que se comprometeu o Estado argentino, e resultam, pois, inadmissveis.

Cabe registrar, ainda, que a deciso sobre a inconstitucionalidade das leis de anistia contou com a adeso do Magistrado Eugenio Raul Zaffaroni, que reconhece, em seu voto, a invalidade das leis por nelas reconhecer, entre outros argumentos, a violao de um mandado constitucional de criminalizao: el art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, est ntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en funcin del mandato constitucional. 25 Assim, e tomando em conta, paralelamente, as obrigaes asumidas pela Argentina no mbito do direito internacional dos direitos humanos, conclui Zaffaroni que es menester declarar no slo la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, sino tambin declararlas inexequibles, es decir, de ningn efecto [Suprema Corte Nacional Argentina XXXVIII, 1767, 14/06/2005]. 5. SNTESE A realizao do projeto garantista passa por conferir aos direitos fundamentais um standard de garantias que os torne imunes da ao estatal

Constituo da Argentina: Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

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arbitrria e, ao mesmo tempo, assegure-lhes, juridicamente, a necessria proteo frente a ameaas de terceiros. Essa sntese somente pode ser concretizada a partir da compreenso da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, enquanto direitos de defesa (proibies de interveno) e imperativos de tutela (deveres de proteo). Evidentemente e que o alerta seja lido com a devida intensidade , a projeo dessa nova funo dos direitos fundamentais (enquanto deveres de proteo) ao Direito Penal encontra limites inultrapassveis nos prprios direitos fundamentais, analisados desde sua concepo clssica (proibies de interveno). Todo e qualquer avano terico em torno das potencialidades e, sobretudo, da eficcia dos direitos fundamentais no pode se realizar ao preo de retrocessos ou como j se disse, tambm por a, de sua relativizao. Tenhamos, pois, cuidado: em temas to caros como esse no h espao para devaneios retricos de baixa densidade democrtica.

CAPTULO XII Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade


Nereu Jos Giacomolli 1
1. CONSIDERAES INICIAIS Emerge o fenmeno da inrcia e omisso do Estado no exerccio de suas funes primordiais, tpicas e essenciais, como o a prestao jurisdicional. Com o deslocamento do centro gravitacional dos poderes estatais do EstadoLegislador (modelo liberal) ao Estado-Jurisdio (modelo protetivo dos direitos fundamentais), a funo jurisdicional rompe com o paradigma de sua vinculao ao plano da existncia e eficcia da lei (paradigma descritivo) e assume (deveria assumir) uma funo crtica construtiva, aplicando a legislao criminal (material e formal), sempre que submetida ao filtro da validade constitucional, humanitria e protetiva dos direitos fundamentais. Aqui, de sublinhar a importncia que assume a compreenso multidirecional do sujeito encarregado de conduzir o processo penal e comunicar uma deciso penal. Como compatibilizar o apregoado neoliberalismo que liberal na economia, mas no na poltica e no jurdico?2 No liberal no mbito criminal e, mais especificamente no processo penal, porque clama, reclama de um pseudoexcesso de normatividade protetiva das liberdades fundamentais, individuais ou coletivas e porque apoia a manuteno do anacronismo e autoritarismo das regras do processo penal. Ademais, emergem perspectivas e projees derivatrias das decises, do plano jurisdicional ao plano executivo e, no caso especfico da execuo criminal, o alijamento e maculao administrativista da funo jurisdicional.
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Doutor pela Universidad Complutense de Madrid, com estudos de ps-doutorado na Universit degli Studi di Torino. Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), vinculado Graduao, Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais. Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 2 FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 83 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).

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Perdeu-se no tempo a iluso de que a interveno jurisdicional (potestade) e, mais precisamente, o atuar criminal, eliminaria o arbtrio, a discricionariedade e o abuso. A interveno e a soluo dadas apenas minimizaro ou reduziro o extrapolar humano das linhas divisrias do atuar, consensualmente compreendido como normal. Nessa perspectiva, o presente captulo pretende mostrar as preocupaes marcadas na evoluo do processo penal e quais as exigncias da contemporaneidade no mbito do processo penal. 2. MARCOS EVOLUTIVOS DO DIREITO PROCESSUAL O direito processual, tal qual o entendemos na contemporaneidade, o resultado de um rduo e tenaz labor de muitos doutrinadores, os quais ousaram romper com o status quo, ao divisarem solues muito alm dos limites do tempo concretamente considerado. A doutrina processual, em sua evoluo, situa cinco etapas: primitiva, judicialista, a da predominncia dos prticos, procedimentalista e processualista.3 A fase denominada de primitiva situou-se at o sculo XI, poca da vingana privada, da composio e do juzo arbitral. O segundo perodo surgiu em Bolonha e foi marcado pela independncia do direito processual do direito material, situado entre os sculos XII e XV, poca dos intensos e importantes trabalhos de Durante (Speculum Iudiciale) na Itlia, do Maestro Jacobo de las Leyes (Flores del Derecho), na Espanha, cuja obra influenciou a Partida III (1263), a qual separou as regras processuais das substantivas. Ensinava-se o Direito Romano, mas, ao lado dos tericos, surgiram os prticos, nos sculos XVI e XVIII, os quais se dedicavam ao estudo do direito interno. Segundo Hinojosa Segovia, na Espanha, por exemplo, uma derivao dos prticos era qualificada de forense, encarregada de explicar como funcionavam os processos diante dos Tribunais. 4 A fase procedimentalista desenvolveu-se sobremaneira na Frana, durante grande parte do sculo XIX, por influncia das ideias de Rousseau e da codificao napolenica, mormente
Diviso proposta por ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972). T. II, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992, p. 293 e ss, acolhida na Espanha por HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 148. 4 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho Procesal, em Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 148.
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da concepo de que a lei era a expresso da vontade do povo e fonte de todo o direito (juiz como a boca da lei). Os procedimentalistas utilizavam a metodologia exegtica, com descrio legal das formas dos atos processuais. So dessa poca o Trait de Linstructin Criminelle de Hlie (1845) e o Tratado Histrico-Crtico filosfico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil, do Espanhol Jos de Vicente y Caravantes (1856-1858). O estudo sistemtico e cientfico do Direito Processual inaugurou uma nova fase na evoluo do Direito Processual, ou seja, do processualismo cientfico, cujas obras de Bernhard Windscheid e Theodor Muther (1856-1857), definitivamente, proclamaram a independncia do Direito Processual (Die Actio des Rmischen Civilrechts vom Stanpunkte des Heutigen Rechts, publicada em 1856). O marco importante foi a concepo do direito de ao como direito pblico, frente ao direito subjetivo material. Segundo Bllow, alm da relao jurdica material deduzida no processo, este consistiria em uma relao jurdica de direito pblico, em constante movimento e transformao, cujos direitos e obrigaes processuais ocorreriam entre os integrantes do Estado e os cidados (em Die Lehre Von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, publicada em 1868). As bases cientficas da cincia processual, posteriormente, foram solidificando-se e submetendo-se a intensos debates crticos, com destaque, na Alemanha, para as obras de Wach, Kohler, Klein, Goldschmidt e Rosenberg, na Itlia para Chiovenda, Carnelutti, Redenti e Calamandrei, na Espanha por Becea, Prieto Castro, Guasp, Gmez Orbaneja e Fairen Guilen. No sculo XX, a doutrina processual assentou o processo em trs pilares fundamentais: jurisdio, ao e processo, embora sem uniformidade na explicao e sustentao tericas desses fenmenos processuais. No que tange jurisdio, embora definida (o que ), duas concepes passaram a situ-la no plano do direito processual e no plano constitucional (onde est); j no que tange ao, a discusso centrava-se entre as teorias abstratas e concretas (o que ) e sua localizao no campo do direito material ou processual (onde est). Por sua vez, ao que ao processo diz respeito, nessa perspectiva, apesar do consenso acerca de sua localizao (onde est), duas importantes teorias passaram a explicar o que representa (o que ), ou seja, as teorias da relao jurdica processual de Bulow e a teoria da situao jurdica processual de Goldschmidt.5
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, Un Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 149.
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Vedadas a autotutela, a autocomposio e a arbitragem, na soluo dos problemas criminais, imperou a exclusividade da jurisdio estatal oficial, prestada em um processo pblico e oficial, conduzido por um terceiro, tambm rgo oficial, detentor da potestade punitiva exclusiva. No exerccio da ao processual penal, a oficialidade tambm a regra, constituindo-se esta, ao rgo oficial, preenchidos os requisitos legais, em um dever, em obrigatoriedade, salvo nas hipteses em que a legalidade permite o exerccio de um certo poder de disposio (consenso criminal). Ao particular, nos casos em que a lei lhe outorga a legitimidade para agir, o exerccio da ao situa-se no plano dos direitos processuais disponveis. Da a congruncia necessria, no mbito criminal, entre jurisdio, processo, ao e sano criminal. Num primeiro momento, a ao processual penal situa-se fora do processo, no direito fundamental provocao do Estado-jurisdio, abrindo o caminho a atuao dos juzes e Tribunais. Nessa dimenso situa-se fora do processo, como sendo uma manifestao de direito constitucional, num plano superior e ex-ante. A afirmao da ao em juzo, considerado como objeto do processo o fato ou a pretenso acusatria (nessa, o fato seu elemento objetivo), desencadeia o procedimento em contraditrio, o processo jurisdicional, com indisponibilidade da defesa tcnica, a qual obrigatria, cuja ausncia invalida o ato processual, bem como os que estiverem contaminados pelo vcio, inclusive o decisum. Podemos afirmar que h, tambm, um direito a um processo pblico, constitucionalmente vlido, tanto acusao quanto defesa, na medida em que a afirmao da ao ocorreu em um regramento pblico, prvio e necessrio, seja ela de iniciativa pblica ou privada, locus exclusivo de manifestao da jurisdio criminal, direito de apenar (sentena condenatria) e de manter o estado de inocncia (sentena absolutria). Discutvel , no mbito criminal, a existncia de um direito a uma manifestao acerca do mrito, resultante da situao processual formada, em razo das hipteses de extino da punibilidade. Porm, certo que a ao no o objeto do processo. Mesmo diante de um certo consenso de que o objeto do processo a pretenso deduzida, reina dissenso acerca do contedo desta, no processo penal. Enquanto no processo civil a identificao ocorre pelos sujeitos, objeto e causa petendi, no processo penal, a incoao contra determinado sujeito, segundo entendimentos dominantes, identifica-se pela descrio de um fato punvel, mas no por sua qualificao e nem pelo

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petitum. Porm, no se trata de consideraes naturalsticas acerca do fato, mas de um fato juridicamente considerado. Aqui, reina um campo a ser explorado e trabalhado. Aceitar que o imputado se defende somente do fato punvel descrito e no de uma concreta qualificao jurdica a ele atribuda na imputao, sepulta a garantia constitucional da ampla defesa. Comporta indagar-se: vlida a condenao de um imputado por uma qualificao jurdica no atribuda ao fato descrito, quando da incoao inicial ou posterior (aditamento)? vlida uma condenao por um delito culposo quando, durante o processo, o imputado defendeu-se de um fato qualificado como doloso? Basta a narrativa ou a descrio do fato? Tenho que no e isso nos dois graus jurisdicionais. No podemos olvidar que, no mbito criminal, evoluiu-se para a necessidade de processo e de jurisdio oficiais incidncia da potestade punitiva, exclusividade do Estado, abandonando-se a acusao essencialmente privada e as decises de natureza predominantemente arbitral (Grcia e Roma Republicana). 6 Apartaram-se, do processo penal, os interesses privados, econmicos e indenizatrios, embora no totalmente (manuteno do assistente da acusao no processo penal, v.g.). Por isso, as reformas de 2008, sob a pretenso de reparar os danos causados vtima, compelindo o magistrado a fixar um valor de reparao dos danos, apartaram-se dos avanos do processo penal e ofereceram uma iluso de completude (vtima dever executar a sentena penal condenatria para obter a restitutio in integrum). O processo, at atingir o patamar de categoria jurdica prpria, passou por vrias concepes, mormente no mbito civil (processo como contrato, quasecontrato, acordo, relao jurdica, servio pblico, instituio, situao jurdica, v.g.). Porm, o fenmeno da oficialidade do processo penal no abarca a unio das atividades dos sujeitos oficiais, sob pena de o sujeito encarregado de proferir uma sentena e de aplicar a sano ocupar o lugar do Estado-Acusador, transmudando o sujeito, de julgador em acusador-julgador, bem como de concretizar um veredicto invlido (ausncia de defesa) quando o sujeito oficial que atua no polo passivo (obrigatoriedade da defesa tcnica) unir-se oficialidade acusatria. Portanto, a finalidade do processo no a realizao da justia punitiva, mesmo que fragmentria, sobe pena de, na unio de esforos em
6

FERRAJOLI, l. Derecho y Razn. Madri: Trotta, 1997, p. 564 e 565 e MOMMSEN, T. El Derecho Penal Romano. Madri: Jimnez Gil Editor, t. I, 1999, p. 335.

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torno do polo acusador, produzir-se um resultado perturbador e profundamente inquo. O interesse pblico do Estado em investigar, acusar, defender e aplicar uma pena criminal, em nosso sistema, est afeto a sujeitos diferentes. Esse o devido processo constitucional, cuja compreenso vai muito alm do mero aspecto formal, atingindo, a esfera material. Por isso, podemos entender a oficialidade como Estado-Investigador, Estado-Acusador, Estado-Defensor e Estado-Sancionador. Essa uma opo constitucional ao devido processo, ao processo penal justo. Nessa perspectiva, no sobrevive a teoria que prega a unidade fundamental entre o processo civil e o processo penal. Foi-se o tempo em que o injusto civil e o penal se identificavam. O primeiro rompimento ocorreu com o estabelecimento da pena criminal, passando pelo carter pblico e privado das pretenses deduzidas em juzo, pela predominncia da oficialidade e da legalidade no processo penal e pela regra da disponibilidade no processo civil. O desafio da doutrina, neste milnio, assentar o processo penal em bases tericas prprias, desvinculadas, no necessariamente de forma total, das categorias do processo civil, extirpando ou amenizando os males e retrocessos que a teoria da unidade processual est produzindo na esfera do processo penal, desde o ensino jurdico, passando pela dogmtica e pela law in action, mormente pelos acusadores oficiais, juzes e tribunais. No final do sculo XX, no Brasil, com a Constituio de 1988, sob a influncia das reformas processuais da Europa, mormente Itlia, Portugal e Espanha, bem como do expansionismo norteamericano, 7 mitigou-se o princpio
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Em HABERMAS, J. La Constelacin Postnacional. Barcelona: Paids, 2000, p. 64 e 65, se pode ver que ainda se continua com a guerra fria, com meios historigogrficos, tanto se elegendo como fio condutor o desafio que sups a Unio Sovitica para o Ocidente capitalista (Eric Hobsbawm), como se elegendo a luta do Ocidente liberal contra os regimes totalitrios (franois Furet). A influncia da plea bargaining, notou-se na Itlia, com a Lei 689, de 24 de novembro de 1981, ampliada no Cdigo de Processo Penal de 1988. Segundo HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, Un Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 161, na Espanha e em alguns pases de seu entorno, a influncia do sistema jurdico norte-americano se faz sentir h mais de uma dcada, em dois aspectos bem delimitados: tendncia na privatizao do processo penal e, consequentemente, nas solues negociadas dos conflitos, mormente na criminalidade de bagatela; bem como a substituio do juizado de instruo pela investigao criminal pelo Ministrio Pblico. No mesmo sentido, AMODIO, Ennio. Processo Penale, Diritto Europeo e Common Law, dal Rito Inquisitrio al Giusto Processo. Milo: Giuffr, 2003, p. 35, assinala a existncia de, pelo menos, trs linhas inovativas da justia penal contempornea, na Itlia, Frana e Alemanha, sendo uma delas a exigncia de processos rpidos, com a propenso reduo do princpio de obrigatoriedade da ao penal.

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da legalidade no mbito do processo penal, com a adoo de mecanismos consensuais penais (transao penal) e processuais (acordo civil renunciativo da queixa-crime e da representao). 8 Essa relativizao ocorreu em todas as dimenses do processo penal, desde o exerccio da pretenso penal (aplicao de uma medida alternativa), passando pelo processo (simplificao da ritualstica), pelas espcies de sanes (prestao alternativa e multa) e efeitos destas (antecedentes e reincidncia), assim como pela prestao jurisdicional (limitada vontade dos sujeitos) e pela execuo das sanes alternativas (incio ou prosseguimento do processo criminal, v.g.). As regras processuais da dcada de quarenta, privilegiadoras da incidncia da potestadade punitiva sobre o direito de liberdade, imbudas de um forte contedo inquisitorial repressivo, passaram a ser submetidas a vrios questionamentos, em face dos direitos e das garantias processuais contidos na Constituio de 1988. O choque ideolgico e funcional foi inevitvel e passou a produzir, nas esferas da prxis forense e doutrinria, duas matrizes tericas bem delimitadas. A persistncia da supremacia das regras ordinrias da dcada de quarenta, do Cdigo de Processo Penal sobre a Constituio Federal e dos diplomas internacionais, mesmo que ratificados pelo Brasil, passaram a conviver com a prevalncia das regras e princpios constitucionais e humanitrios. Poltica e ideologicamente passou-se a atribuir ao Direito Penal e ao Processo Penal, certas funes tpicas de outros poderes de Estado e de superestruturas, com capacidade de resolver os dficits culturais, econmicos, polticos, sociais. A crescente criminalidade e violncia foram atribudas fraca e defeituosa incidncia do Direito Penal e do Processo Penal, como se estes possussem a funo de faz-las desaparecer.
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Na Reunio de Hensinque de 1996, houve uma ntida manifestao favorvel ao abandono do absolutismo da legalidade no processo penal, na medida em que assentou a possibilidade de o Ministrio Pblico poder abster-se de acusar, diante de certas peculiaridades da infrao; da necessidade de serem estabelecidas normas legislativas ou administrativas ordinatrias, a serem cumpridas pelo sujeito, quando houver a absteno de acusar, com o intuito de melhorar o comportamento do autor da infrao criminal e reparar a vtima, mas sem carter punitivo, apesar de poderem guardar similitude com as que seriam impostas nas hipteses de uma condenao condicional ou de suspenso de uma condenao, admitindo-se, nos casos de uso de drogas, o tratamento e a vigilncia. Nessa mesma perspectiva, o Conselho de Europa, na Resoluo (75)11, de 21 de maio de 1975, aduziu que no deveria ser excluda da possibilidade de recorrer a um processo simplificado, nos casos de infraes menores e, na Recomendao R(87)18, de 17 de setembro de 1987, aconselhou, em sua parte dispositiva, a mitigao da legalidade no exerccio da ao penal, a sumarizao dos procedimentos e a adoo dos acordos criminais.

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Feitas essas consideraes, o presente captulo passa a analisar o que ocorreu no incio do novo milnio, mais precisamente com as reformas de 2008. 3. PERSPECTIVAS DO PROCESSO PENAL As ditas reformas do processo penal de 2008, apesar da fragmentao e de algumas fissuras provocadas, mantiveram a base epistemolgica da dcada de quarenta, com frgeis interrogantes constitucionais. Alguns padres de conexo com a Constituio Federal e com os diplomas internacionais humanitrios, em razo de sua debilidade, desaparecem nas foras da cooptao e das exigncias miditicas de resposta policialesca e penolgica severa. Foi mantida a falta de conectividade entre as prprias partes lanadas no mundo da existncia processual. O exigir de um todo padronizado, mecnico, de convenincia e utilidades presentes, cede, a largas passadas, diante da necessidade de uma clara e objetiva dinamicidade, mas orgnica, funcional e sistmica, para todos e no s para os eleitos (excludos do sistema criminal). A dinamicidade da sociedade produz situaes que buscam solues na organizao poltica e jurdica do Estado, quem fixa as regras, mas que, na Law in action recebem uma carga para alm de seus criadores. A pena criminal tem aplicao exclusiva no processo penal, conduzido por um rgo oficial, cujos mecanismos, segundo a poltica criminal oficial, devem dar uma resposta rpida, utilitria e eficiente criminalidade, pois tida como a nica via soluo da problemtica brasileira. O aumento da criminalizao de condutas e o da criminalidade esto esgotando a capacidade do processo penal. As arcaicas estruturas permanecem inclumes, numa aparncia de funcionalidade e com poucos interrogantes. As solues apresentadas, mesmo no incio do milnio, situaram-se na superficialidade digitalizada da acelerao e da quantidade, na doce iluso de que quanto mais respostas, mais solues existiro. As tentativas de situar o processo penal brasileiro no plano constitucional e humanitrio fracassaram de forma olmpica. Um processo penal com bases constitucionais e humanitrias desvincula-se da unicidade processual, ou seja, de uma teoria geral para todos os ramos do processo, prioriza o substancialismo constitucional e os diplomas internacionais protetivos dos direitos humanos.

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3.1. INSUFICINCIA DAS REFORMAS PARCIAIS DE 2008 O modelo ideolgico que serviu de base ao processo penal da dcada de quarenta, praticamente, manteve-se intacto. Isso se observa na autorizao legal de o magistrado determinar a prova, independentemente de pedido dos sujeitos processuais (art. 156 do CPP), inclusive antes de iniciada a ao processual penal (inciso I). Dessa forma, potencializou-se o poder instrutrio do julgador no que tange ao que dispunha o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, em sua redao anterior, na medida em que se facultou ao magistrado agir de ofcio, mesmo antes de formalizada a pretenso acusatria pelo Ministrio Pblico. Potencializou-se, tambm, a valorizao dos elementos colhidos sem o contraditrio, pois o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal no autorizava o magistrado a utilizar os elementos colhidos na fase investigatria (referia que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova). Sabe-se que, na law in action, esses elementos, mesmo quando eram colhidos sem o contraditrio (portanto, no eram provas), recebiam considerao valorativa. Porm, o legislador de 2008, no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal (redao dada pela Lei 11.690/08), expressamente autoriza, mesmo que subsidiariamente, a fundamentao da deciso judicial nos elementos informativos colhidos na investigao. Portanto, a poltica criminal, alm de manter o perfil inquisitorial (atuao de ofcio durante a instruo), o potencializou (atuao de ofcio na fase investigatria e na instruo). 9 Permanece a redao do caput do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual o juiz formar sua convico pela livre, nem to livre, apreciao da prova. Entretanto, a redao do atual art. 155 do Cdigo de Processo Penal contamina a avaliao da prova pela considerao de elementos colhidos sem o contraditrio, embora o incio da redao considere como prova o que foi produzido sob o crivo do contraditrio judicial. No havia disposio no Cdigo de Processo Penal acerca da ilicitude probatria. Porm, o artigo 5, LVI, da Constituio Federal j era claro (so inadmissveis, no processo penal, as provas obtidas por meios ilcitos). No h nenhum avano legislativo em temas de licitude ou ilicitude probatria, salvo a
A falta de motivao prpria, ocorrida por meio de transcries de pareceres da acusao, ou mesmo de decises anteriores, sem outras consideraes, maculam a garantia constitucional da motivao de todos os atos judiciais. A prpria sistemtica da disposio ritualstica das sesses, encontram-se fora da compreenso dos papis de cada sujeito envolvido no julgamento
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determinao de inutilizao da prova ilcita. Tmido avano, comparado com a expressa admissibilidade parcial da prova ilcita por derivao e pela contaminao gerada no processo pelo arsenal da ilicitude, somente extirpado do processo quando preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel. Ademais, o magistrado continuar no processo, diante do veto ao 4 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal (o juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir sentena ou acrdo). Reduziu-se o espectro de garantias da prova pericial. Os exames de corpo de delito e as percias, conforme art. 159 do Cdigo de Processo Penal eram realizados por dois peritos oficiais. Embora a redao atual do referido dispositivo tenha passado a exigir dos peritos oficiais o diploma de curso superior, admite a percia realizada por somente um perito oficial. No que tange aos peritos no oficiais, o pargrafo 1 do artigo 159 do Cdigo de Processo Penal, no exige diplomao na rea especfica (preferencialmente), embora devam ter habilitao tcnica nesta. A nova redao do artigo 201 do Cdigo de Processo Penal incrementou o ativismo do ofendido no processo penal, com ntida mostra do expansionismo do Direito Penal e do Processo Penal na poltica criminal 10, revelado tambm no artigo 387, IV, do Cdigo de Processo Penal (o juiz, ao proferir sentena condenatria: fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido). A possibilidade de a vtima ser reparada no mbito criminal pode receber justificativa nas infraes penais de menor potencial ofensivo, em que esta reparao evita o exerccio da ao processual penal, a incidncia do ius puniendi, mas no como forma de incrementar o polo acusatrio. Ocorre que a reforma potencializa o desequilbrio do processo penal, contrariamente defesa, pois a comunicao vtima dos atos processuais, sem que tenha se habilitado no processo, possibilita que constitua advogado e se habilite no processo, atuando no polo acusatrio. Fixar uma indenizao com base em qu? Haver busca da prova nesse sentido, desvirtuando a funo do processo penal. Ademais, o artigo 201 do Cdigo de
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Vid. SILVA SNCHEZ, J-M. La Expansin Del Derecho Penal. Aspectos de La Poltica Criminal en las Sociedades Posindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas, 1999, p. 36 a 43. A crescente demanda processual sepulta a necessria discusso dialtica de todos os casos, havendo necessidade de redimensionamento do segundo grau jurisdicional, com repensar dos julgamentos coletivos, cada vez mais raros (uma das teses possveis julgar em segundo grau com um, dois, trs, dependendo da gravidade e complexidade do caso, por exemplo).

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Processo Penal determina a reserva de um espao separado vtima ( 4), seu encaminhamento para atendimento multidisciplinar, especialmente psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado ( 5), bem como a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem ( 6), sem reconhecer igual tratamento ao acusado. Embora o Cdigo de Processo Penal esteja se afastando do medievalismo metodolgico da busca da prova, com a admissibilidade do cross examination (perguntas diretas das partes s testemunhas) 11 e da adoo do auxlio de novas tecnologias (videoconferncia) esse distanciamento no foi to representativo, na medida em que o artigo 212, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal autoriza ao magistrado a complementao da inquirio. Alm disso, no vem acompanhado de medidas protetivas dos direitos fundamentais do imputado. No que tange ao cross examination, h o perigo da desvirtuao subjetiva no momento dos questionamentos diretos do Ministrio Pblico e da defesa s testemunhas, motivo por que se faz necessria a filtragem judicial (inadmissibilidade das perguntas sugestivas e indutoras das respostas, perguntas que no interessarem aos fatos e circunstncias do processo, mas somente curiosidade do interrogante, v. g.). Nada se questiona acerca das vantagens de ser feito o relato livre da testemunha, antes das perguntas das partes. Alm da relao poder-saber (Foucault), a dinmica no processo penal se estabelece na bipolarizao entre a fora exercida incidncia da potestade punitiva e a resistncia manuteno da presuno de inocncia, do status libertatis. Nessa verdadeira dinmica processual, interferem sobremaneira as estratgias das partes, sem olvidar o fator sorte (sorteio dos jurados, da vara criminal, da cmara criminal, da turma recursal, do relator, v. g.). O poder de acusar do Estado, atribudo ao Ministrio Pblico (art. 129, I, CF), se consubstancia na deduo de uma acusao, direcionada aplicao de sanes criminais, no mbito de um processo penal estatal. Por isso, o poder de aplicar as sanes criminais o Estado outorga ao magistrado, com exclusividade. A
Vid. TONINI, Paolo. La Prova Penale. Milo: Cedan, 2000, p. 130 a 137, acerca das vrias modalidades do denominado exame cruzado, esame incrociato, o qual se origina na prtica secular oriunda dos ordenamentos jurdicos anglo-americanos. Este exame cruzado apresenta trs modalidades: exame direto, contra-exame e reexame. No primeiro, a parte que arrolou a testemunha quem formula as perguntas; no contra-exame, a outra parte tem a faculdade de perguntar e no reexame a parte que primeiro perguntou poder formular novas perguntas. Em nosso modelo, no h previso de novas perguntas testemunha, embora isso no seja vedado. O importante a manuteno de iguais oportunidades s partes.
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resistncia processual penal se d pela defesa tcnica obrigatria, bem como pela defesa pessoal facultativa (interrogatrio interposio de recurso, v. g.). A preservao de iguais oportunidades e a manuteno desse dinamismo processual dentro da esfera da constitucionalidade tarefa do magistrado. Tudo isso se desenvolve dentro de uma ritualstica processual. No que tange ritualstica processual, percebeu-se o claro surgimento de verdadeiras frmulas mgicas para solucionar a morosidade dos processos: audincia nica, identidade fsica do juiz, engessamento temporal, supresso de recursos, simplificao superficial, acopladas sobre uma estrutura arcaica, de baixa potencialidade constitucional, ambientadas na dcada de quarenta. Nessa perspectiva, o mito da acelerao do processo e das respostas processuais, sempre prontas, determinadas e acabadas em um nico direcionamento, situaram-se na ingenuidade da existncia de uma nica perspectiva da velocidade do tempo, olvidando a mutabilidade constante e a transio permanente. A busca da padronizao em rede dos procedimentos no se alheou ao fenmeno da superposio (aplicao dos artigos 395, 396 e 397 a todos os procedimentos de primeiro grau), da justaposio e da juno dos opostos. O dito novo foi o resultado da reciclagem, com manuteno da perspectiva mecanicista, de uma razo, de uma resposta e do monlogo cientfico e hermtico, reduzido e fechado em si mesmo, sem comunicao com outros saberes, distante de uma possvel integrao e de multiplicidade de relacionamentos endo e extraprocessuais. Com isso, potencializou-se o risco e a insegurana no mbito do processo penal. As novas perspectivas exigem rompimento com o entulho autoritrio e repressivo, historicamente herdado, e imerso do processo penal na complexidade contempornea. 3.2. FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL O filtro da validade constitucional possui uma dupla face: formal e substancial, ou seja, da vinculao da regra ao contedo material da Constituio, na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais, consubstanciados na Constituio Federal. Portanto, na contemporaneidade, a acoplao da potestade punitiva, na perspectiva de limite (s o limite abstrato insuficiente) e controle de sua atividade e incidncia (abstrativizao e concretude) ultrapassa a mera justificao e suficincia do plano ordinrio, da

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objetivao das regras, mas atinge outras dimenses, universais, migrando, do ente legislativo, legal (ser) para o ente constitucional, substancial (dever ser, sujeitos). Entretanto, ainda no foi superado, pelo menos em termos de Brasil e de processo penal, o paradigma de que o regramento processual penal avalorativo, meramente descritivo (concepes de Kelsen, Bobbio, Weber), apoltico e neutro. Inegvel seu carter valorativo e tico-poltico, prprio das cincias humanas. H um juzo valorativo emitido no plano legislativo, no momento da elaborao da norma, no instante da law in action e tambm no momento de sua execuo (exigibilidade). A validade da regra e mesmo do ato processual (admissibilidade ou no de certa prova, da aceitao de uma sentena que no enfrenta todas as teses defensivas, v.g.) situam-se na potencializao da fundamentao necessria na conformidade constitucional, em sua dimenso formal e substancial, para receber o selo da validade democrtica e superior. As regras do processo penal no se inserem num projeto esttico, fixo, perfeito e acabado e muito menos autnomo e funcionalmente incomunicvel, mas est em constante construo, aprimoramento e em busca de fundamentao e de legitimao. A vinculao constitucional, seja pela leitura das regras prexistentes a ela, seja pela reforma posterior, uma necessidade do processo penal contemporneo. Evidentemente, esse constitucionalismo integra o denominado normativismo jurdico, projeta o direito, conferindo um novo papel cincia jurdica e s metodologias analticas, no dizer de Ferrajoli.12 Mas, ser suficiente esse constitucionalismo rgido? As regras do processo penal e os sujeitos do processo se subordinam ao direito, ordem constitucional vigente. Essa a primeira filtragem. No caso brasileiro, especificamente, em que a estrutura do processo penal se assenta em bases essencialmente arcaicas, inquisitoriais, as regras processuais encontram
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FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 63 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto). Refere, expressamente, que o constitucionalismo levado a srio, enquanto modelo normativo e projeo jurdica do direito, confere cincia jurdica e ao conjunto de metodologias analticas, um novo papel. Enquanto sistema de princpios dirigidos a vincular o legislador, exige a teoria do direito um papel construtivo e projetivo, isto , a elaborao de modelos e tcnicas de garantia dirigidas a dar efetividade aos princpios constitucionais dos ordenamentos jurdicos objeto de indagao e, por conseguinte, a remover as antinomias atravs de procedimentos de invalidao ou de ab-rogao, assim como para colmar as lacunas mediante procedimentos de constrio. Exige, ademais, um papel crtico e uma responsabilidade cvica e poltica da dogmtica jurdica, requerendo mediante as garantias existentes ou atravs da introduo daquelas elaboradas pela teoria.

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legitimidade e validade quando recebem uma leitura constitucional, afirmativa ou excludente. Por isso, se faz mister uma conduo do processo pelas garantias, regras e princpios da constituio. Da a importncia da investigao dos sujeitos processuais, sua ideologia, suas projees sociais, culturais, em suma, suas expectativas e perspectivas. Por isso, o devido processo penal abarca a dimenso tica e poltica dos sujeitos, mormente do magistrado, cujo rol essencial na transformao das prticas jurdicas. O existir, mesmo na esfera superior da Constituio, se mostra insuficiente. Todos os poderes e a cidadania se encontram sob a direo fundamental constitucional, mas isso no suficiente, embora represente, ao que aqui objeto de enfrentamento processo penal , um significativo avanar no direcionamento do devido processo constitucional. Sofresse o regramento ordinrio a filtragem constitucional, no seria necessria uma adequao legislativa imediata. Porm, a realidade no essa tambm fruto da cultura inquisitorial e repressiva, introjetada nos sujeitos envolvidos na situao processual, mormente na prestao jurisdicional . Ao se aliar a essa concepo o paradigma da onipotncia da esfera criminal, com um deus que resgata as promessas sociais e polticas no cumpridas e criador de um paraso terreno sob o manto do punitivismo criminal, conclui-se pela insuficincia do normativismo constitucional. Sim, o primeiro passo; imprescindvel. Mas, se faz mister avanar. Esse olhar ao porvir h de atingir o mago da estrutura normativa ordinria e a conscincia dos sujeitos processuais. Essa se situa numa esfera muito alm do normativismo ordinrio e constitucional e passa por vrias perspectivas: normativa (constitucional e ordinria); compreenso de uma realidade histrica vivenciada em determinada poca, cuja conexo com a sociedade contempornea complexa se mostra insuficiente; respostas adequadas aos problemas processuais, por serem originrios de vrias fontes, ho de receber enfrentamento de vrios ramos do conhecimento (muito alm da discusso acerca da jurisdio, ao e processo); estabelecimento de um programa de ensino-aprendizagem comprometido com a contemporaneidade. Somente so algumas perspectivas, no restritivas, necessrias garantia do devido processo constitucional. As regras processuais, estabelecidas na Constituio Federal, so protetivas do cidado, acusado ou no, culpado ou inocente, apenado ou no. So regras pr-existentes investigao e ao processo penal. Ademais, esse

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sistema de proteo e garantia, no mbito criminal, serve de barreira e de limite interveno estatal e no para increment-la. certo que a Constituio abarca outros direitos, inclusive sociais, mas na rea criminal, os princpios e os direitos so protetivos do status libertatis, exigindo, essencialmente, por pelo Estado, prestaes negativas, enquanto que os direitos sociais, essencialmente, exigem prestaes positivas. Portanto, a estrita legalidade (possui vnculos substanciais de tutela) limita poderes e garante expectativas; garante liberdades.13 No h Estado de bem-estar social sem proteo das liberdades individuais e no h proteo da cidadania, da sociedade, sem proteo dos indivduos, na medida em que esses integram a sociedade. A eleio poltica de proteo unidirecional parcial e apartada da circularidade do pensamento complexo. Essa gerada por indivduos e existe em face destes, no plano individual e coletivo. Na tipologia criminal, vige, como ncleo essencial no amoldvel e no removvel, o princpio da estrita legalidade e, no processo penal, um topos hermenutico protetivo das liberdades e no ampliativo da incidncia da potestade punitiva ou do poder acusatrio. Os direitos sociais exigem, essencialmente, prestaes positivas, ampliao e extenso, mas os direitos protetivos da liberdade, alm de aes afirmativas, protetivas, exigem importantes abstenes. Isso para vedar a violao dos direitos e das garantias constitucionais. A situao no processo penal brasileiro, na atualidade, instvel e perturbadora, em face da necessidade de sua vinculao Constituio e de sua atuao infrutfera, desastrosa e destruidora dos sujeitos no processo, maquiadora do processo como sistema e aniquiladora dos sujeitos que atuam no processo; aniquiladora do ser que recebe a carga coativa (ru sano). Como regra, a situao mais perturbadora porque o sistema criminal est destinado para incluir nele, negativamente, como sujeito passivo, o excludo pela sociedade, quem , como regra, o ru do processo criminal. O tratamento recebido pelo sistema e pela potestade jurisdicional, quem deveria amenizar os danos, de excludo do sistema, como sujeito que ingressa no processo j como culpado. Assim tratado em todo o processo, ocorrendo uma inverso da presuno. Ademais, no perfeita, pela prpria natureza dos agentes que atuam no processo.
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FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2000, p. 115 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).

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Assim, o constitucionalismo rgido necessita de uma potestade jurisdicional funcionalmente comprometida com a nova ordem constitucional, consciente dela e de sua funo no processo, de maximizao das garantias, com conscincia constitucional crtica e valorativa.14 Embora as regras processuais faam parte de uma construo artificial do sistema jurdico, ele valorativo e no podem permanecer como simples declaraes de princpios, sem os correspondentes mecanismos de garantia e exigncias de vinculao direta do ordenamento legal. O sistema de garantias est estabelecido, no que se refere ao mbito criminal e tambm ao processo penal, como limite da incidncia do poder punitivo estatal, em todas as suas perspectivas: ius persequendi (investigao) prvio; ius acusationis (acusao); instruo em juzo, condutas dos sujeitos, direito de apenar (juiz) e de executar a pena. H uma perspectiva de atuao positiva, de exigncia de proteo e uma negativa, de exigncia de vedar a supresso ou relativizao das garantias. Essa limitao no se aplica somente s regras e aos agentes processuais, mas tambm aos poderes privados e extraprocessuais (legislativo, executivo e burocracias regimentais do judicirio) que possam interferir no devido processo constitucional e humanitrio.15 Uma
Dos rgos colegiados, como instncia de controle interno das decises, espera-se uma discusso crtica, colegiada, dialtica e pblica da resposta dada a cada caso, no primeiro grau de jurisdio. A ritualizao vertical no haveria de permanecer no plano administrativo, mas utilizar as tcnicas hermenuticas constitucionais e protetivas dos direitos humanos, no plano internacional, seja atravs dos diplomas legais ou nas prprias decises. Entretanto, no isso o que se observa na prtica judiciria, com algumas raras excees, o que induz a pensar em avanos somente a longo prazo, salvo uma ruptura estrutural drstica. O corporativismo anacrnico e burocratizante dos regimentos internos corporifica o regramento ineficiente do Cdigo de Processo Penal. Isso se observa nas regras de competncia, mais precisamente na preveno do julgamento do mrito da causa pelo que j tomou uma deciso no caso. Essa deveria ser uma regra de afastamento e no de atrao da competncia. Com isso, contamina-se pela imparcialidade, o julgamento. 15 No mbito criminal, o monoplio de fazer incidir a violncia estatal do Poder Judicirio. Entretanto, verifica-se atuaes extralegais e ilegtimas nas detenes ilegais, nas interceptaes, escutas, gravaes sonoras e ambientais, nos ingressos em estabelecimentos comerciais e residncias, sem autorizao judicial. O abandono do Estado do Sistema Penitencirio criou uma sociedade penitenciria, com vnculos e poderes prprios, paralelos aos poderes oficiais. Adiante seguir o devido processo legal em juzo, quando o material pericial colhido na fase prprocessual, sem as mnimas garantias do contraditrio e da publicidade? E esse material, miseravelmente, no impugnado, no questionado! Como impugnar um reconhecimento por fotografia (fotografias desatualizadas e que no mais retratam a atualidade), colhido no imediatismo abalado de uma investida criminal? Como afastar a contaminao de um reconhecimento de uma pessoa que apresentada j algemada ou colocada entre outras totalmente
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das funes da potestade jurisdicional criminal, no processo penal contemporneo a da remoo dos obstculos efetivao dos direitos e das liberdades ou como se refere Ferrajoli, utilizar mecanismos de neutralizao. Para tanto, se faz necessrio compreender a Constituio Federal no s como diploma poltico, mas tambm como diploma jurdico, poltico-jurdico, desenvolvendo-se, tambm, o processo constitucional, pelo menos como um ramo do direito processual, abarcando a proteo dos direitos humanos e a defesa da Constituio.16 A incidncia da potestade criminal, jurisdicionalmente exclusiva, a partir da filtragem constitucional, no comporta concesses dignidade do ser humano, base antropolgica (Canotilho), princpio fundante (Sarlet), limite invencvel da interferncia do poder, ncleo essencial dos Direitos Fundamentais. 3.3. DIRECIONAMENTO HUMANITRIO DO PROCESSO PENAL As prticas do processo penal esto encapsuladas na esfera ordinria do processo penal, permanecendo impermeveis s novas metodologias e complexidade das exigncias contemporneas; permanecem refns de uma compreenso paleopositivista, gerada pela inflao legislativa, pela perda da centralidade constitucional e humanitria, bem como pela perda da capacidade reguladora do direito.17 Uma leitura constitucional do processo penal, a partir da constitucionalizao dos direitos humanos positivados (direitos fundamentais), um dos fundamentos a sustentar um processo penal humanitrio. A partir da, faz-se mister uma nova metodologia hermenutica (tambm analtica e
diferentes? Isso no macula o devido processo legal? Portanto, h uma violncia sem vnculos com o devido processo constitucional e humanitrio, a qual necessita de integrao aos direitos e garantias processuais, em face da contaminao que produz ao desenvolvimento e soluo do processo. Tem confirmao, a meu ver, a tese de Benjamim, de que a atividade policial situa-se entre a discricionariedade da administrao e da fora da jurisdio, mas desvinculando-se das fontes e limitaes de ambas, citado por Ferrajoli. Luigi El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 105 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto). 16 Vid. GARCA BELAUNDE, Domingo. Encuentros y Desencuentros en Torno al Derecho Procesal Constitucional, em Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. comemorativo, 19482008, p. 353, consideraes acerca do processo constitucional. 17 FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2000, p. 42 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).

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lngustica), valorativa, comprometida de forma tico-poltica, dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteo dos direitos humanos. Por isso, h que se falar em processo penal constitucional e humanitrio. Mister exigente de rompimentos, concesses e cortes importantes, nos planos das situaes objetivas concretizadas e dos sujeitos encarregados de limitar a interveno punitiva e de garantir a sua incidncia no devido processo constitucional e humanitrio.18 O talhamento tambm passa pela revoluo hermenutica, pela runa dos pilares que sustentam uma ordem legal autoritria, anacrnica, degenerativa, punitivista e incrementadora da violncia estatal; h necessidade de triturao dos monstros, reduzi-los a cinzas, possibilitando o nascimento de uma nova ordem processual, constitucional e internacionalmente comprometidas, como fontes supremas, primeiras e irrenunciveis da proteo da dignidade do ser humano, inclusive o excludo da sociedade de bem-estar e includo no processo penal. O discurso e a argumentao dos juristas e dos sujeitos do processo, mormente dos magistrados, cuja funo essencial na definio da situao processual, est arraigado no paradigma da perfeio do arcabouo ordinrio das regras do Cdigo de Processo Penal, de sua validade pelo fato da existncia, sem questionamento constitucional ou em face dos diplomas e decises de direitos humanos. Portanto, h necessidade de rompimento dessas barreiras, na direo da construo de um processo penal constitucional e humanitrio. H necessidade de superao da definio da norma, do conceito, do instituto ou mesmo da resposta jurdica com a mesma linguagem do legislador. Mantidas as razes da oficialidade conglobante, continuar, por exemplo, sendo vlido o encarceramento do suspeito sem postulao do Estado-Acusador (priso preventiva de ofcio) e para garantir a ordem pblica e dar viabilidade a uma acusao oficial sem fundamentao. A complexidade atual exige questionamentos, superao de verdades e de certezas absolutas, adredemente cronometradas. E isso reflete, diretamente,
A contaminao avana na direo dos julgamentos dos recursos internos, mais precisamente nos embargos infringentes, em cujo julgamento participam os julgadores que j se manifestaram sobre o caso na deciso anterior. O acusado comparece no segundo julgamento com dois votos contrrios e, sendo a composio mnima, em muitos locais, de cinco, basta apenas um voto dos demais componentes, pela condenao que no prevalecer o voto vencido. Aqui, alm da contaminao, h que se pensar na violao da ampla defesa. Situao assemelhada ocorre no julgamento das revises criminais pelos mesmos integrantes que apreciaram o caso no primeiro julgamento.
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no processo penal, um termmetro da garantia da aplicao das normas constitucionais, as quais no mais tem sustentao a funo meramente registral e decisionista da situao processual. Est superado, na contemporaneidade, o paradigma da aglutinao entre potestade legal e jurisdicional, o representante da ordem legal ordinria, do repetidor de cincia, do jurista compilador de doutrina e jurisprudncia, tabelio, anotador de dispositivos de lei. No processo penal, fruto dessa concepo de que o juiz o ser todo-poderoso, o centro do universo processual, representante da ordem instituda, que continua, apesar da Constituio Federal e dos Diplomas Internacionais, o magistrado, como representante nico e dos demais sujeitos processuais, o garantidor da ordem pblica, podendo, assim, nessa concepo medieval, decretar a priso de ofcio e para garantir essa ordem, de ir em busca das provas para condenar o acusado, determinar ao Estado-Acusador para que promova o aditamento porque deseja condenar por um fato mais grave daquele descrito na acusao (artigos 383 e 384 do CPP). Isso sem falar na prpria disposio ritualstica e formalizada dos ambientes forenses, os quais se refletem no processo penal, na medida em que aos acusados, como regra, essa no a realidade da vida. A no satisfao das demandas sociais mnimas, pelo Estado, a frustrao pelas promessas no cumpridas, est servindo como pano de fundo no discurso restrio dos direitos e das garantias constitucionais humanitrias, chegando-se a afirmar, asninicamente, em garantismo social como anttese de garantismo do status libertatis. No Brasil, de resto, uma profunda crise tica, tambm engendrada pela corrupo dos agentes pblicos, em nveis e em poderes antes nunca imaginados, influencia no discurso da supresso dos direitos e das garantias individuais, com reflexos claros e evidentes no processo penal. No plano internacional, o fenmeno do terrorismo questiona o atuar do Estado sem supresso ou relativizao dos direitos e das garantias constitucionais e de direitos internacional. No h mais como tolerar, ocultar e escudar as violaes dignidade do ser humano, mormente pelo Estado e por seus organismos individuais ou coletivos. 3.4. REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO ENSINOAPRENDIZAGEM DO PROCESSO PENAL Das salas de aula e dos palcos dos congressos passaram a ser reproduzidas profecias simplistas e superficiais acerca do processo penal, empurradas por

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interesses miditicos, pseudo portadores das vozes da cidadania, capazes de seduzir os sujeitos, em razo de um forte dficit intelectivo e cognitivo da complexidade da sociedade contempornea. 19 Tudo isso, uma vez incrementado pelas alianas com a forte tendncia da cultura inquisitorial, passou a reproduzir, em srie, milhares de repetidores de um senso comum arcaico e desvinculado da contemporaneidade. A transmisso puramente no plano da abstrao, mesmo que formalmente sofisticada, mas fragmentria do processo penal, desvinculada do contexto, mormente do direito penal, da Constituio Federal e dos casos prticos, puramente expositiva, com metodologia dedutiva nica a vrias dezenas de alunos viraram monlogo inaudvel e de pouca absoro nos grandes auditrios. Quatro, cinco e at seis anos de fragmentao, cuja tarefa de juno dos compartimentos se mostra difcil de compreender e situar o fenmeno processual na sociedade e no mundo jurdico, diante da ausncia de um tecido conjunto dos vrios ramos do direito e do conhecimento. Por ser a unidade (processo penal), desvinculada da diversidade e da universalidade (direito e demais ramos do conhecimento), emergem problemas de difcil transposio e soluo to somente pela metodologia do processo penal (conhecimento parcial e deficitrio), diante da carncia de vnculos relacionais entre os diversos elementos do complexo jurdico e vital. Essa metodologia arcaica, de mera transferncia de informaes memorizadas, de necessidade de acmulo e armanezamento de informaes, unidirecionadas de modo vertical, sem discusso no plano horizontal e inadmissibilidade de aproveitamento do conhecimento do aprendiz dificulta a transformao da informao em significado, afastando as possibilidades de apropriao, assimilao e incorporao do conhecimento, produzindo um desinteresse na aprendizagem. Por isso, h necessidade, primeiro, da conscincia dessa realidade e, posteriormente, uma mudana no paradigma ensinoaprendizagem. 4. CONSIDERAES FINAIS O evoluir do processo penal, centrado nos paradigmas descritivoconceituais de jurisdio, ao e processo, embora necessrio, no so pontos
As profecias que caem das ctedras universitrias no tem outro resultado seno o de dar lugar a seitas de fanticos e jamais produzem comunidades verdadeiras (Weber).
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finais e perfeitos. O patamar atingido no suficiente, assim como deficitria a abordagem exclusiva do fenmeno processual a partir de sua dinmica interna, objetiva ou subjetiva. O avanar exige mais. No s o regramento, mas tambm o atuar dos sujeitos do processo penal, na contemporaneidade, necessitam passar pelos filtros da Constituio e dos Diplomas Internacionais, no direcionamento fundamental das decises dos Tribunais Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos. Isso possibilitar um processo penal democrtico, tico, transparente, crtico e dialtico, com respostas legtimas e protetivas do ncleo irrenuncivel dos direitos fundamentais, da dignidade do ser humano, do acusado. Para tanto, a transformao vai alm dos atos processuais, do procedimentalismo e atinge os sujeitos do processo, numa perspectiva substancialista e humanitria, no direcionamento da contextualizao do processo penal, numa perspectiva crtica-construtiva (progettuale) e funcional, teleolgica e no meramente descritiva. H necessidade de transposio do modelo utilitrio-repressivo ao constitucionalhumanitrio, numa perspectiva de abordagem contempornea circular e transdisciplinar, voltadas realidade brasileira. 5. REFERNCIAS ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972). T. II, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992. AMODIO, Ennio. Processo Penale, Diritto Europeo e Common Law, dal Rito Inquisitrio al Giusto Processo. Milo: Giuffr, 2003. FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000. ______. Derecho y Razn. Madri: Trotta, 1997. GARCA BELAUNDE, Domingo. Encuentros y Desencuentros en Torno al Derecho Procesal Constitucional. In Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. comemorativo, 1948-2008, p. 345-369. HABERMAS, J. La Constelacin Postnacional. Barcelona: Paids, 2000. HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Un Siglo de Derecho Procesal. Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, janeiro-abril, n 46, 1999, p. 147-163.

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MOMMSEN, T. El Derecho Penal Romano. Madri: Jimnez Gil Editor, t. I, 1999. SILVA SNCHEZ, J-M. La Expansin Del Derecho Penal. Aspectos de La Poltica Criminal en las Sociedades Posindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas, 1999. TONINI, Paolo. La Prova Penale. Milo: Cedan, 2000.

CAPTULO XIII Da configurabilidade do princpio da insignificncia em face da continuidade delitiva


Ney Fayet Jnior 1
1. A COLOCAO DO PROBLEMA O presente artigo tem como objetivo pr em evidncia a correlao entre o instituto do crime continuado e o princpio da insignificncia, luz da afetao do bem jurdico como fator determinante composio (material) tpica. Com efeito, uma questo que se revela de interessante ponderao a referente possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia em se tratando de aes que compem uma sequncia continuada (atpica), tendo como referencial interpretativo a ofensa a bens jurdicos tutelados. Nesse contexto, surgiriam as seguintes indagaes: o fato de haver uma continuao delituosa , em alguma medida, impeditivo aplicao do princpio da insignificncia? De outro curso, a soma de comportamentos (atpicos) insignificantes, em continuidade, atrairia a incidncia tpica a partir do momento em que houvesse um dano significativo, ou a atipicidade seria uma constante, apesar da afetao concreta a um determinado bem jurdico. Mais, haveria diferena de tratamento se as condutas insignificantes seriadas afetassem interesses de um s titular (causando, em bloco, uma leso), ou se afetassem uma pluralidade de sujeitos passivos (os quais, isoladamente, no sofressem qualquer leso)? Trata-se, portanto, de questes que precisam ser enfrentadas em face da estrutura conceitual de cada princpio, de cuja anlise se poder extrair a mais consentnea soluo, isto , a que melhor atenda aos princpios estruturadores do sistema penal.

Professor de Criminologia do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

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2. NOES ELEMENTARES SOBRE O CRIME CONTINUADO O fenmeno do crime continuado2, previsto no art. 71 do CP, estabelece tratamento punitivo mais benfico na hiptese de haver vrias condutas (e, por conseguinte, vrios tipos) da mesma espcie, praticadas nas mesmas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras assemelhadas. Cuida-se de delitos, homogneos e sucessivos, praticados ex intervallo, para os quais a lei estabelece, em virtude de uma fantasia jurdica cuja inspirao se vincula preponderantemente a razes de humanidade (humanitatis causa) , a unicidade delitiva por meio da qual se alcana a unidade de punio. Em breve resenha, refora-se que o conceito do delito continuado se traduz em uma pluralidade de aes assemelhadas sob o ponto de vista objetivo, que so alvo de uma valorao jurdica unitria. Tem-se, portanto, uma modalidade legal que se caracteriza a partir da existncia de dois ou mais comportamentos punveis (que perfectibilizam tipos penais homogneos), concretizados pelo agente em determinadas circunstncias, cada um realizando por si a figura de um crime, mas que se unem por determinadas circunstncias, que fazem do conjunto, para efeito penal, a realizao continuada de um crime s. 3 Destaca-se a aproximao do crime continuado ao concurso material homogneo, sendo que a diferena se estabelece em razo de adquirir a ao continuada uma certa intensidade de realizao. 4 Assim, no seria demasiado afirmar-se que se apresenta, nessa relao, uma espcie de conflito aparente de concurso de crimes, no qual o concurso material homogneo seria a regra geral, e o crime continuado, a especial (adoo do princpio da especialidade).
Nomenclatura consagrada e autorizada pelo uso, embora haja outras, como se pode indicar: unidad de accin por continuacin, accin continuada, concurso continuado, unidade continuada, unidade continuada de fatos tpicos. Tambm se aponta delito sucessivo. Na Frana, encontram-se as seguintes denominaes: linfraction continue; infraction collective ou collective par unit de but. Como arremata Jos Antn Oneca (1976, p. 449), siendo el uso la autoridad suprema en matrias de lenguaje, sera indiscreta pretensin sustituir ahora la denominacin ms utilizada por los cultivadores del Derecho penal. 3 BRUNO, Anbal, 1976, p. 162. 4 Veja-se o que diz Carlos Creus (1993, p. 89): cuando en el concurso real homogneo la homogeneidad alcanza una cierta intensidad (pertenencia del bien jurdico atacado en los distintos hechos al mismo titular, identidad o similitud de los objetos materiales, etc.), algunos derechos consagran la construccin jurdica llamada delito continuado, en la cual los varios hechos independientes cada uno de ellos tpicos son considerados como un solo delito a los fines de la punicin.
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Com efeito, possvel, em alguns casos, que se desenhe a aplicao conjunta de ambos institutos (concurso material homogneo e crime continuado) para resolver a forma de apenamento; entretanto, como no poderia existir uma dupla punio, a escolha da espcie de concurso de crimes obedeceria mesma lgica que preside o concurso aparente de normas penais. Desse modo, em havendo uma pluralidade de tipos penais homogneos, em linha de princpio, ter-se-ia o concurso material homogneo; contudo, se essa pluralidade de tipos contivesse elementos especializantes (tais como: lugar, modo, tempo, etc.), incidiriam in casu os ditames do crime continuado, como espcie que prefere ao gnero. A unicidade delitiva que se constri a partir da estrutura do crime continuado essencialmente artificial, sem assento no plano da realidade, obedecendo a regras de inspirao benfica, que visam evitar a acumulao das penas, vale dizer, o crime continuado como fictio juris constitui exceo regra do concurso material, segundo a qual quot delicta tot poenae. imprescindvel haver, portanto, pluralidade de condutas sucessivas ensejadoras de delitos da mesma espcie realizadas nas mesmas condies de tempo, lugar, modo e ainda outras que se apresentem como assemelhadas. Esses so os dados configuradores que autorizam a reunio, a partir de uma fico legal e de uma avaliao objetiva desses mesmos dados, dos diferentes ilcitos em um crime nico, a fim de conceder tratamento punitivo de menor rigor repressivo ao agente, ou seja:
em coerncia com a concepo de que se trata de um crime s em desenvolvimento continuado, no se aplicam ao seu autor tantas penas quantos os fatos, mas a de um s dos crimes, quando so iguais, ou a mais grave, quando diferentes, aumentadas, em qualquer caso, de um sexto at dois teros. 5

Deve ser considerada, ainda, a figura do crime continuado especfico (qualificado ou especial), prevista no art. 71, pargrafo nico, do CP, que prev
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BRUNO, Anbal, p. 170. Note-se que, em verdade, a doutrina criminal sempre se houve no sentido de construir solues que visem a impedir a existncia do concurso real. Desse modo, o instituto do crime continuado apenas um dos mecanismos legais por meio dos quais se pretende afastar o rigor (excessivo) do cmulo material. Pode-se, a ttulo de exemplo, consultar a antiga discusso doutrinria sobre a compatibilidade entre o falsum e o estelionato, da qual se percebe, facilmente, os argumentos hermenuticos que buscam, em essncia, legitimar a excluso do concurso material de delitos em FINZI, Conrado, 1961, p. 56-57.

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a possibilidade de se estabelecer, em casos especiais, presentes determinados requisitos (basicamente: pluralidade de comportamentos dolosos violentos praticados contra vtimas diferentes), punio com maior rigor repressivo. 6 A criao legal do crime continuado especfico se vincula, precipuamente, necessidade de se fornecer, ao sistema penal, um mecanismo punitivo mais eficaz no combate criminalidade violenta e organizada 7, permitindo que se destine ao delinquente profissional violento um tratamento penal mais grave que

Como sustenta Weber Martins Batista (1997, p. 181/182): Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. A disposio veio tornar explcito o que parte da doutrina considerava implcito na norma do antigo 2 do art. 51 do Cdigo Penal, ou seja, que possvel a continuidade delitiva mesmo quando se trata de bens jurdicos eminentemente pessoais e os crimes atingem sujeitos passivos diversos. Como se conclui da simples leitura da lei, a norma em estudo s se aplica quando os crimes so dolosos e atingem vtimas diferentes. Logo, se os diversos segmentos do crime continuado atingirem a mesma vtima, qualquer que seja seu nmero e gravidade, a pena do agente no poder sofrer aumento maior de dois teros. A mesma soluo ser dada se os diversos crimes forem culposos, ainda quando diversas as vtimas. Outra concluso: a pena aumenta at o triplo no pode ser maior do que a que seria imposta ao agente, se respondesse pelos mesmos crimes em concurso material. Vejamos o exemplo: mediante violncia, o ru pratica um roubo e duas tentativas de roubo, contra trs pessoas diferentes, em continuao. Ainda que o juiz considere os fatos gravssimos, no poder aumentar a pena de um dos crimes seria o consumado do triplo, pois, se assim o fizesse, estaria impondo ao ru pena maior do que a soma das penas que seriam aplicadas se se tratasse de concurso material. Ainda: qualquer que seja o nmero e gravidade dos diversos crimes praticados, a pena imposta ao agente no poder, com os aumentos, ultrapassar 30 anos, que o mximo de tempo de cumprimento de pena previsto no Cdigo (art. 75). Quando deve o juiz impor ao agente um aumento to sensvel? A Exposio de Motivos faz referncia expressa aos criminosos profissionais, aos rus que, antes da Lei n 7.209/84, estariam sujeitos medida de segurana detentiva, no mais prevista em lei. Inmeras outras hipteses ensejam a aplicao da norma em exame. Basta, por exemplo, que o agente pratique o crime com dolo intenso, incomum, ou cause s vtimas sofrimento maior do que o normal. Assim, embora primrios, merecem o aumento da pena rus que praticam roubos seguidos, no interior de duas ou mais residncias, aterrorizando as vtimas com repetidas ameaas de morte, ou agredindo-as, covarde e desnecessariamente, causando-lhes um sofrimento excedente do comum em tais situaes. Por seu turno, destaca Francisco Fernandes de Arajo (1987, p. 249) que, com a introduo deste comando legal, ficaram pacificadas a doutrina e a jurisprudncia sobre a matria, pois anteriormente haviam-se estabelecido duas posies distintas a respeito: uma liberal, com suporte no 2 do art. 51 do CP, dispensava a homogeneidade de vtimas para a caracterizao do crime continuado; outra, chamada ortodoxa, com alicerce na teoria alem, entendia que s haveria possibilidade de continuidade delitiva quando o crime fosse cometido contra a mesma vtima, e, tal no ocorrendo, ento deveria ser observada a regra do concurso material ou real. 7 ARAJO, Francisco Fernandes de, p. 255.

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o dispensado a criminosos ocasionais. 8 A aplicao da figura do delito continuado especfico uma vez presentes os seus pressupostos desponta como um critrio objetivo 9, que no se subordina a qualquer juzo de convenincia. 10 frente, coloca-se como relevante indicar, ainda que sumariamente, importncia do conceito do bem jurdico, ncleo em relao ao qual se projeta a construo temtica do princpio da insignificncia. 11 3. NOES ELEMENTARES SOBRE O BEM JURDICO preciso salientar que a busca para se estabelecer uma definio acabada da categoria (bem jurdico) se tem mostrado como uma tarefa rdua, ainda no concretizada. 12 Justifica-se essa situao, pois o bem jurdico no no pode
SANTOS, Grson Pereira dos, 1988, p. 114. Por outro lado, nem todos saudaram a inovao legal, como se pode ler: A justia penal brasileira est sofrendo de grave doena em certos aspectos, sendo um deles referente admisso da continuidade delitiva em crimes graves, como roubos, estupros, etc., o que tem contribudo para maior descrdito da justia e impunidade adequada aos criminosos (NOGUEIRA, Paulo Lcio, 1994, p. 175). 9 Continuidade delitiva Parmetros. Ante os pressupostos objetivos do artigo 71 do Cdigo Penal prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras circunstncias prximas impe-se a unificao das penas mediante o instituto da continuidade delitiva. Repercusso do crime no meio social de que exemplo o caso da denominada Chacina de Vigrio Geral no compe o arcabouo normativo regedor da matria, muito menos a ponto de obstaculizar a aplicao do preceito pertinente. (RTJ/177, HC 77.786/RJ, Min. Marco Aurlio.) 10 Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, no o juiz quem decide sobre a convenincia de reconhecer, ou no, a continuidade delitiva. Se os requisitos desta esto presentes, ao juiz no cabe seno reconhec-la. (...) Se at nos crimes contra a vida a doutrina e a jurisprudncia admitem a continuidade, com mais razo nos crimes sexuais. (TJ/SP, Rev. Crim. n 293.553-3/8, Rel. Des. Celso Limongi, j. 08.08.02, m. v.) Boletim do IBCCRIM Ano II, n 124 maro 2003, p. 687. 11 Como registram Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado (1996, p. 87), a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. (...) Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal por que em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado. 12 Nesse plano, aduz BUSTOS RAMREZ, Juan, 1981, p. 38-9: Ao unir injusto com poltica criminal torna-se iniludvel a preocupao com o bem jurdico. Pode parecer que o bem jurdico , justamente, o conceito que determina a unio entre ambos os termos, injusto e poltica criminal. O conceito que vai dar o contedo material do injusto, que vai determinar sua substncia. Isso mesmo pareceria dar ideia de que o conceito de bem jurdico claro e preciso em seus limites e contedos, qualidades necessrias para que possa cumprir as funes antes mencionadas. Mas, apesar do muito que j se escreveu sobre o bem jurdico, desde que Birnbaum fez suas proposies
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ser um conceito fechado e apto subsuno, capaz de permitir que a partir dele se conclua com segurana absoluta o que deve e o que no deve ser criminalizado. 13 Decorre da que o bem jurdico produto de uma poltica de crime, dentro dos preceitos constantes na Constituio, na medida em que:
(...) o bem jurdico no pode formalmente opor-se disciplina que o texto constitucional, explcita ou implicitamente, defere ao aspecto da relao social questionada, funcionando a Constituio particularmente como um controle negativo (um aspecto valorado negativamente pela Constituio no pode ser erigido bem jurdico pelo legislador). Numa sociedade de classes, os bens jurdicos ho de expressar, de modo mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de

sobre a leso do bem, em contraposio leso do direito, no se tem avanado muito na determinao do conceito. E isso que salientam todos os ltimos autores que se tm dedicado ao tema e que so muitos; pois, nos ltimos tempos o bem jurdico voltou a entrar na moda, talvez, justamente, porque renovou-se a preocupao com a poltica criminal. Ainda, concernente ao conceito de bem jurdico, observa FERRAJOLI, Luigi, 1997, p. 471: la idea de que una respuesta a la cuestin axiolgica externa qu prohibir? tenga que suministrar un criterio positivo de identificacin de los bienes jurdicos que requieren de tutela penal y, por tanto, un parmetro ontolgico de legitimacin apriorstica de las prohibiciones y de las sanciones penales. Esta pretensin est, quiz, en el origen de la inadecuacin de la mayor parte de las definiciones del bien jurdico formuladas histricamente: o son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar al valor intrnseco del derecho o incluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caen en vacuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes jurdicos con derechos o intereses individuales, con lo que se hacen inidneas para justificar la prohibicin de conductas como el cohecho, la malversacin o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes pblicos o colectivos. En realidad no puede alcanzarse una definicin exclusiva y exhaustiva de la nocin de bien jurdico. Lo que significa que una teora del bien jurdico no puede casi nunca decirnos positivamente y adems no servira de nada que nos los dijera que una determinada proposicin penal es justa en cuanto protege un determinado bien jurdico. Puede ofrecernos nicamente una serie de criterios negativos de deslegitimacin que no son slo la irrelevancia o evanescencia del bien tutelado sino tambin la desproporcin con las penas previstas, la posibilidad de una mejor proteccin con medios no penales, la inidoneidad de las penas para lograr una tutela eficaz, o, incluso, la ausencia de lesin efectiva a causa del comportamiento prohibido para afirmar que una determinada prohibicin penal o la punicin de un concreto comportamiento prohibido carecen de justificacin, o que stas es escasa. Pero, por otra parte, esto es todo lo que se pide a la categora del bien jurdico, cuya funcin de lmite o garanta consiste precisamente en el hecho de que la lesin de un bien debe ser condicin necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibicin y punicin como delito. 13 DIAS, Jorge de Figueiredo, 1999, p. 62.

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garantir a reproduo das relaes de dominao vigentes, muitos especialmente das relaes econmicas estruturais. 14

A criao tipolgica penal encontra-se, portanto, limitada de forma negativa pela Constituio, de modo que deve ater-se aos princpios e valores nesta albergados. Cabe ao legislador, em observncia a esses preceitos, elaborar normas incriminadoras que visem proteo dos bens jurdicos dignos de tutela. 15 Desse modo, conforme Reale Jnior, o bem jurdico preexiste
BATISTA, Nilo, 1990, p. 96. REALE JNIOR, Miguel, 2004, v. I, p. 27. Concernente seleo dos bens jurdicos protegidos penalmente, BUSTOS RAMREZ, Juan, p. 45, destaca: necessrio precisar um pouco mais as coisas. No se trata, somente, de determinar os bens jurdicos e o seu contedo, mas, sim, alm disso, assinalar que, desse modo, ainda no estamos no terreno do punitivo. Nem todo bem jurdico necessita proteo punitiva; mas, ainda, nem toda relao social concreta necessita proteo jurdica. Para isso, naturalmente, temos de ir alm da simples relao social, mesmo dentro de sua complexidade, isto , s relaes sociais que em seu conjunto, ao que significa o avano histrico-cultural, ao que significa o Estado de direito, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, ao reconhecimento das grandes lutas sociais, e, de certo modo, o que em grande escala surge das relaes sociais e suas interaes recprocas de conjunto. O direito penal s pode ser a ultima ratio, se que se quer uma sociedade democrtica. Para alm disso, ainda nesses termos, FERRAJOLI, Luigi, p. 472-3, faz referncia a alguns critrios a serem observados para a tutela mxima de bienes con el mnimo necesario de prohibiciones y castigos: El primero y ms elemental criterio es el de justificar las prohibiciones slo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no slo el dao causado, sino tambin por ser inherente a la finalidad preventiva el derecho penal el peligro que se ha corrido. Entre los bienes externos al derecho penal cuya lesin es necesaria, aunque por s sola no sea suficiente, para la justificacin de las prohibiciones penales, estn, por razones obvias, todos los derechos fundamentales, es decir, no slo los clsicos derechos individuales y liberales, sino tambin los colectivos y/o sociales, como el derecho al medio ambiente o a la salud. Pero tambin han de incluirse aqu bienes que no son derechos, como el inters colectivo, y ciertamente fundamental, a una administracin no corrupta de los asuntos generales. En cualquier caso, debe tratarse de un dao o de un peligro verificable o evaluable empricamente partiendo de las caractersticas de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto slo el contenido de la prohibicin. () puede completarse afirmando que ningn bien justifica una proteccin penal en lugar de una civil o administrativa si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena. () Contamos tambin con un ulterior criterio axiolgico, que se corresponde con un perfil utilitarista distinto: las prohibiciones no slo deben estar dirigidas a la tutela de bienes jurdicos, deben ser idneas. El principio de utilidad y el de separacin entre derecho y moral obligan a considerar injustificada toda prohibicin de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos motivos individuales, econmicos o sociales de su violacin; y ello al margen de los que se piense sobre la moralidad e, incluso, sobre la lesividad de la accin prohibida. () Finalmente, una poltica penal de tutela de bienes tiene justificacin y fiabilidad slo cuando es subsidiaria de una poltica extrapenal de proteccin de los mismos bienes. Los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos casos ms eficazmente, a travs de medidas protectoras de tipo administrativo.
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construo normativa, sendo objeto da escolha do legislador enquanto valor digno de tutela penal. 16 Apresenta-se relevante funo que cumpre ao bem jurdico preservar, vale dizer, a de orientar o legislador ordinrio a selecionar as condutas que merecem ser repreendidas pela norma penal. 17 No tocante atividade do legislador ordinrio de reconhecer e valorar os bens jurdicos para a sua tutela mediante a criminalizao de condutas, Polaino Navarrete observa que existem limitaes advindas da Constituio e da justia material, consistentes en la circunstancia de que al Derecho penal corresponde la garanta de los bienes y valores fundamentales que merecen la mxima proteccin jurdica: la aplicacin de sanciones penales 18, sendo que: El legislador penal, pues, ha de valorar y constatar un reconocimiento social de la relevancia de tales bienes y valores. 19 Prado descreve que o conceito material de bem jurdico reside na realidade ou experincia social, sobre a qual incidem juzos de valor, primeiro do constituinte, depois do legislador ordinrio 20, pois se trata:
de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto , vlido para um determinado sistema social e em um dado momento histrico-cultural. Isso porque seus elementos formadores se encontram condicionados por uma gama de circunstncias variveis imanentes prpria existncia humana. 21

A par disso, a importncia dessa categoria reside, exatamente, na sua funo de se constituir como um obstculo ao poder punitivo do Estado, visto que a leso (ou perigo de leso) de um bem jurdico deve ser conditio sine qua non para a tipicizao e a punio de condutas. mais uma vez Polaino Navarrete quem pondera, acertadamente, que todo delito lesiona ou pe em perigo um bem jurdico, razo pela qual esse se encontra no centro do conceito material do crime:
todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la mxima proteccin jurdica,
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REALE JNIOR, Miguel, p. 28. Idem, p. 28. 18 POLAINO NAVARRETE, Miguel, 2000, p. 611. 19 Idem, p. 611. 20 PRADO, Luiz Regis, 2003, p. 98. 21 Idem, p. 98.

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representada por la conminacin penal, que corresponde imponer al comportamiento lesivo del bien jurdico, de conformidad con la concreta descripcin tpica. 22

Isso pressupe, em outras palavras, que a importncia da categoria esteja visceralmente associada s suas funes histricas de garantia (limitadora da atividade punitiva do legislador, que encontra em seu conceito o ncleo em relao ao qual se devem formular os tipos de injusto; sancionando-se apenas aquelas condutas que lesionem ou ponham em perigo de leso bens jurdicos especialmente selecionados) e de humanizao (do sistema penal: a punio s condutas lesivas aos bens jurdicos tutelados somente ter lugar a partir da necessidade de se estabelecer a paz social, numa sociedade organizada). Passase, agora, anlise do conceito e estrutura do princpio da insignificncia, a fim de bem se pontuar o problema. 4. DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Como descreve a doutrina, inicialmente os casos de escassa afetao aos bens jurdicos foram havidos como atpicos por Welzel, luz de sua teoria da adequao social da conduta.23 Posteriormente, o princpio minima non curat praetor serviu para o enunciado moderno do princpio da insignificncia, introduzido por Roxin, segundo o qual no se apresentaria a tipicidade objetiva em face de leses escassamente relevantes aos bens tutelados.24 Assis Toledo aponta que o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. 25 O princpio da insignificncia, assim, se relaciona a comportamentos que apenas afetam minimamente o bem jurdico, sendo chamado a contribuir a la
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POLAINO NAVARRETE, Miguel, p. 603-4. No mesmo sentido, TAVARES, Juarez, 2000, p. 179, avalia a importncia da categoria para a construo dos injustos: um elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um valor que se incorpora norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais componentes. Por objeto de referncia real se deve entender aqui o pressuposto de leso ou de perigo de leso, pelo qual se orienta a formulao do injusto. No h injusto sem a demonstrao de efetiva leso ou perigo de leso a um determinado bem jurdico. 23 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, 2000, p. 471. 24 A evoluo histrica desse princpio pode ser consultada, com riqueza de detalhes, em GUZMN DALBORA, Jos Luis (1996, p. 41 e segs.). 25 TOLEDO, Francisco de Assis, 2000, p. 133.

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buena marcha da administracin de justicia penal, la cual no ha sido instituda para perseguir bagatelas o lesiones insignificantes del bien jurdico.26 Como esclarece Roxin, [o princpio da insignificncia]
permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos so uma leso grave ao bem-estar corporal, e no qualquer leso; da mesma forma, libidinosa no sentido do cdigo penal s uma ao sexual de alguma relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito social ser criminalmente injuriosa. Por violncia no se pode entender uma agresso mnima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser sensvel, para adentrar no marco da criminalidade. 27

E, com muita propriedade, arremata o autor: Se reorganizssemos o instrumentrio de nossa interpretao dos tipos a partir destes princpios, daramos uma significativa contribuio para diminuir a criminalidade em nosso pas. 28 Reconhece-se, assim, que, sendo a afetao mnima, se apresentaria o poder punitivo como irracional 29, desnecessrio e conflitante com o princpio da mnima interveno. 30
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, 1997, p. 426. ROXIN, Claus, 2000, p. 47-48. 28 Idem, p. 48. 29 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, p. 471. 30 Como esclarece Luiz Luisi (2003, p. 39), (...) s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta. Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se legitima. Como arremata Francisco Muoz Conde (2001, p. 123), el principio de intervencin mnima se convierte as en un principio polticocriminal limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia natureleza del derecho penal. Tambm Juarez Tavares (p. 262) define muito apropriadamente: Quer dizer que o Estado, pelo princpio da interveno mnima, deve deixar que os conflitos se resolvam, num primeiro estgio, conforme a orientao que as prprias partes envolvidas lhe imprimam no caso concreto. Em segundo lugar, porque em virtude de uma ponderao de bens e valores, a leso de bem jurdico se v compensada pela possibilidade de se evitar mal maior. importante referir a distino existente entre os princpios da interveno mnima e da insignificncia, como destaca Maurcio Antonio Ribeiro Lopes (1997, p. 78): o primeiro opera uma transformao nos valores abstratamente selecionados para compor o sistema penal, importando um maior rigorismo na eleio das condutas, observando-se o seu grau de gravidade no ambiente social para determinar a valorizao do bem jurdico objeto de seu contedo; por seu turno, o princpio da insignificncia que dirige uma hermenutica dinmica projetada sobre o Direito Penal j construdo, buscando atualizar e materializar a tipicidade e a
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Descrevendo, de forma ampla, a colocao do princpio da insignificncia dentro do universo jurdico-penal, Mir Puig enfatiza:
La ausencia de tipicidad penal de una conducta puede deberse tanto a que el legislador no haya tipificado la conducta por considerarla ilcita en general, como a que no la haya tipificado, pese a ser ilcita, por reputarla insuficientemente grave o por otras razones polticocriminales. No toda conducta antijurdica es penalmente tpica: as sucede con las infracciones administrativas. Por otra parte, la falta de tipicidad penal puede desprenderse de la mera redaccin literal de los tipos cuando la conducta no encaja en la letra de ningn tipo penal , pero tambin de una interpretacin restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a caber literalmente em ella. Ello sucede, segn la doctrina actual, cuando se trata de hechos que, aun cabiendo en la literalidad tpica, no implican una afetacin suficiente del bien jurdico, por no ser imputable su lesin a una conducta suficientemente peligrosa (falta de imputacin objetiva), por consistir el bien jurdico tpico en la faculdad de disponer de algo por parte de su titular y existir conformidad de ste, o por ser los hechos adecuados socialmente (adecuacin social) o insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de causas de exclusin de tipicidad que deben

ilicitude em funo do resultado concreto da ao ou do mvel inspirador do comportamento. Implica definir o princpio da interveno mnima como regra de determinao qualitativa abstrata para o processo de tipificao das condutas. O princpio da insignificncia, por sua banda, definido como regra de determinao quantitativa material ou intelectual no processo de interpretao da lei penal para confirmao do preenchimento integral do tipo. O princpio da interveno mnima est diretamente afeto aos critrios do processo legislativo de elaborao de leis penais, sendo sua utilizao judicial mediata, cabvel apenas como recurso para dar unidade sistmica ao Direito Penal. O princpio da insignificncia de utilizao judicial imediata como forma de determinar a existncia do crime em face da tipicidade material e da ilicitude concreta. Acrescenta, ainda, o autor (1999, p. 88): conquanto no haja uniformidade na doutrina nacional e estrangeira, que por vezes se utilizam indistintamente dos termos princpio da interveno mnima e princpio da insignificncia, filiamo-nos corrente de pensamento de interpretao restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico, e que os distingue em funo do carter da subsidiariedade e da fragmentariedade que marcam o primeiro, e do apego s regras da chamada tipicidade material que abarca o segundo. Na interveno mnima existe uma regra de cunho abstrato que impede a incidncia de norma penal incriminadora porque se veda, antes que venha a ser aplicada, a sua construo. Na insignificncia, ao contrrio, h criao do tipo penal que, contudo, no pode ser concretamente aplicado pela ausncia de tipicidade material (...).

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contraponerse a las causas de justificacin, las quales presuponen la existencia de tipicidad 31.

Com a adoo funcional do princpio da insignificncia, pode-se excluir do plano da tipicidade objetiva fatos escassamente ofensivos 32; contudo, a
MIR PUIG, Santiago, 1998, p.132-133. A ttulo de exemplificao, podem ser indicadas as decises e se cuida de entendimento jurisprudencial consolidado no sentido do reconhecimento da aplicao do princpio ao crime de descaminho escassamente ofensivo: Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. SENTENA PROFERIDA ANTECIPADAMENTE ANTES DA LEI N 11.719/2008. HABEAS CORPUS DE OFCIO NO PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA ANULADA. INSIGNIFICNCIA. EXAME DE OFCIO. ATIPIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. RECURSO PREJUDICADO. 1. O processo matria de ordem pblica e direito indisponvel, sendo imposto rigoroso cumprimento de seus atos, formas e sequncia, razo pela qual, mesmo estando as partes de acordo, no podia o magistrado, antes da Lei n 11.719/2008, saltar todas as sequentes fases do processo (citao, interrogatrio, defesa prvia, testemunhas de acusao e defesa, art. 499 e alegaes finais), para ir diretamente. sentena. 2. No pode o magistrado conceder habeas corpus de ofcio em ao criminal seria reconhecer ilegalidade (o que sempre se d por rgo jurisdicional superior) por ele prprio praticada. 3. Ao Tribunal, ao contrrio, h possibilidade e at dever de agir para corrigir ilegalidades, e assim conceder habeas corpus, de atos de magistrados de primeiro grau, razo pela qual de ser anulada, de ofcio, a sentena proferida antecipadamente e com violao do rito processual ento vigente pelo magistrado de primeiro grau. 4. Adoo pela Seo Criminal desta Corte, na linha de precedentes do STF (HC92438 e HC95089) de que o desinteresse fazendrio na execuo fiscal torna certa a impossibilidade de incidncia do mais gravoso e substitutivo direito penal. 6. o limite de dez mil reais, do art. 20 da Lei n 10.522/02, objetivamente indicador da insignificncia para o crime de descaminho, ainda que reiterado (STF/HC 77003 e AI-QO 559904). 7. Examinado de ofcio o princpio da insignificncia porque sua constatao tornaria indevida a persecuo penal e respeitado o limite nesta Corte admitido fica excluda a tipicidade, impondo-se o trancamento da ao penal em trmite, por ausncia de justa causa. (Ap. crim. 2006.70.02.009631-1, 7 Turma do TRF/4 Regio, Rel. Nfi Cordeiro, j. 20/10/2009.) Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. CADERNO INVESTIGATRIO REMETIDO AO PROCURADOR-GERAL. ART. 28 DO CP. HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. 1. Inexiste impedimento impetrao de habeas corpus que visa obstar constrangimento ilegal, o fato de o juzo impetrado ter remetido os autos ao Procurador-Geral da Repblica, nos termos do art. 28 do CP. 2. Na linha do entendimento consolidado na 4 Seo desta Corte, adotando orientao do egrgio Supremo Tribunal Federal, carece de justa causa a persecuo penal pela suposta prtica do crime de descaminho, quando o valor estimado dos tributos iludidos for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Isto porque caracterizada a atipicidade da conduta. (Habeas corpus, 2009.04.00.034593-6, 7 Turma do TRF/4 Regio, Rel. Tadaaqui Hirose, j. 20/10/2009.) Ementa: PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CDIGO DE PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIOS DA INSIGNIFICNCIA (ART. 20 DA LEI 10.522/2002) E DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO. APLICABILIDADE. CONDUTA ATPICA E DESNECESSIDADE DE PERSECUO CRIMINAL E DE PUNIO. 1. Na linha do entendimento consolidado pela colenda 4 Seo desta Corte, quando o valor do imposto iludido for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redao dada pela Lei
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ofensa, em sendo o caso, poder receber o reproche jurdico em diferentes searas como a civil ou administrativa, notadamente , quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.33 Em suma, deve-se definir o princpio em causa como modalidade de interpretao restritiva orientada em face do bem jurdico protegido 34 que implica excluso material do tipo (atipia material) 35, ou, em outras palavras, como
(...) um instrumento de interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma relevante os bens jurdicos protegidos pelo direto penal. 36

11.033/2004, inexiste justa causa para a persecuo penal pela suposta prtica do crime de descaminho (art. 334 do CP), pois atpica a conduta. 2. Para aplicao do princpio da irrelevncia penal do fato, imperiosa a conjugao de determinados fatores, tais como nfima culpabilidade, perdimento dos bens em prol do fisco, primariedade do agente, dentre outros. 3. Sendo o fato tpico antijurdico e culpvel mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razes legais e de poltica criminal, tambm em face do princpio da proporcionalidade e irrelevncia penal do fato, torna-se desnecessria a continuidade da persecuo penal e da punio, consoante autorizao expressa contida no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP. (Cor. parc. 2009.04.00.023558-4, 7 Turma do TRF/4 Regio, Rel. Sebastio Og Muniz.) De outro plano, o princpio da insignificncia na Justia Militar: (...) Em ambos os casos de peculato [habeas corpus n 92634/PE e habeas corpus n 87.478-9/PA], o Supremo Tribunal Federal, cassando julgados desta Corte, trancou aes penais em curso, motivando suas decises sob a gide do Princpio da Insignificncia. (STM, Rec. Crim. n 2008.01.007539-4/PE, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach.) Boletim do IBCCRIM Ano 17, n 202 setembro 2009, p. 1298. 33 TOLEDO, Francisco de Assis, p. 134. 34 ROXIN, Claus, 1997, p. 297. Reinhart Maurach e Heinz Zipf (1994, p. 218), a seu turno, afirmam: As como tradicionalmente se han protegido muchos bienes jurdicos slo contra ciertas formas de ataque, debera ser natural que respecto a bienes jurdicos que son bsicamente merecedores de proteccin, la actuacin del derecho penal comenzara slo a partir de una determinada intensidad del dao a este bien (). Dentro de la actividad de aplicacin debera recurrirse a la interpretacin, en mucho mayor medida que hasta ahora, con el propsito de lograr una restriccin desde el punto de vista de la eliminacin de infracciones de poca monta; sta es una legtima parte integrante de la interpretacin teleolgica. 35 O princpio em causa tem ligao direta com um sistema de Direito Penal aberto dinmica social, que se ocupa muito mais com o conceito material do delito que com aspectos formais da tipicidade. (STM, Rec. Crim. n 2008.01.007539-4/PE, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach.) Boletim do IBCCRIM Ano 17, n 202 setembro 2009, p. 1297-1298. 36 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro, 1999, p. 90.

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Na formulao dos tipos de injusto, o legislador projeta, prvia e abstratamente, as condutas merecedoras de punio; entretanto, no tem como prever em que intensidade e sob quais condies esses comportamentos, in concreto, passam a reclamar a censura penal. 37 Aquilo que se apresenta, no plano abstrato [da tcnica legislativa], como extremamente significativo pode no o ser no plano concreto, carecendo de relevncia jurdica suficiente. Desse modo,
para obviar os excessos da imperfeio da tcnica legislativa, que acaba, na prtica, por permitir incida o direito penal sobre condutas socialmente insignificantes, que se impe a aplicao desse princpio. 38

A seguir, a abordagem conceitual aproximativa entre as duas categorias (crime continuado e princpio da insignificncia) sob a inspirao da teoria do bem jurdico. 5. O CRIME CONTINUADO E O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Discute-se, de um lado, a configurabilidade da continuao em se tratando de condutas seriadas, per se, irrelevantes sob o aspecto da afetao do bem jurdico; de outro, debate-se se os diversos comportamentos insignificantes afetam diferentes sujeitos passivos ou a um s. A jurisprudncia, em linhas gerais, tem considerado o crime continuado (assim como toda espcie de reiterao delituosa) uma causa impeditiva para a aplicao do princpio da insignificncia, por entender que, em casos tais, o
Nesse passo, remarca Alberto M. Binder (2004, p. 193) que todos los principios limtadores del poder punitivo actan durante todos los momentos vinculados al ejercicio de la resposta violenta. Limitan al legislador en su tarea de disear tipos penales, al juez a la de discernir la relevancia de esa tipicidad o de imponer una pena y a quien ejecute esa violencia a la hora de evaluar la relacin con el dao cometido. 38 QUEIZOZ, Paulo de Souza.1998, p. 125. Alice Bianchini (2002, p. 56-57) menciona que o princpio da insignificncia (ou da falta de relevncia social) contempla dois sentidos, que se apresentam em momentos distintos: a primeira acepo tem lugar no interior do prprio sistema penal e realiza-se quando se exclui do sistema tudo o que se tenha perdido, em termos de relevncia social. A segunda enfoca tambm a questo concernente relevncia social, porm seu mbito de abrangncia anterior a elaborao da lei, impedindo que sejam criminalizadas condutas de acanhada repercusso social. Para a autora, este ltimo aspecto o sentido externo do princpio, uma vez que o outro (sentido interno) se traduz em circunstncia a ser sobrelevada pelo Ministrio Pblico, no momento do oferecimento da denncia, ou pelo juiz, quando do recebimento desta pea, ou por ocasio da lavratura da sentena.
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desvalor da conduta do agente que cometeu mais de um crime no autoriza o reconhecimento da (noo de) bagatela. Nesse sentido, ponderou o seguinte aresto do TJRGS:
Apelao crime. Crimes contra o patrimnio. Princpio da insignificncia. Afastamento. A aplicao do princpio da insignificncia somente deve ocorrer em casos especiais. No caso, a comisso de seis delitos de furto, dois deles qualificados pelo rompimento de obstculo, em exguo lapso de tempo, determinante, pelo desvalor da conduta, da necessidade de aplicao do direito penal ao agente. Ademais, no se pode traar como nfima a avaliao dos bens subtrados (...). 39
TJRS, Ap. Crim. n 70014224190, Oitava Cmara Criminal, Rel. Des. Roque Miguel Fank, j. em 14.06.2006. Ainda: No h como reconhecer na hiptese a insignificncia da conduta, seja porque o valor do prejuzo no se enquadra no conceito de nfimo ou irrisrio, seja porque as condutas apresentam um elo de continuidade (art. 71 do CP) (STJ, HC 57502 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 05.10.2006). Furtos. Continuidade delitiva. Princpio da insignificncia afastado. Expuno das qualificadoras do rompimento de obstculo e da escalada. Apelos ministerial e defensivo parcialmente providos. Voto Isto porque, embora os objetos subtrados, isoladamente sejam considerados de pequeno valor, o certo que h, aqui, inequvoca obstinao criminosa o apelante cometeu sucessivos pequenos furtos contra vtimas diversas, deixando evidente que faz desta prtica meio de vida , circunstncia que, ao meu olhar, por arredar a irrelevncia e a desvalia do comportamento do agente, inviabiliza a admisso da criminalidade de bagatela (TJRS, Ap. Crim. n 70014364020, Quinta Cmara Criminal, Rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura, j. em 26.07.2006). Apelao-crime. Furto qualificado pelo concurso de agentes. O pequeno valor monetrio da res furtiva no leva, por si s, a aplicao do princpio da insignificncia. H que se analisar o desvalor do resultado e o desvalor da ao do agente que, no caso, no pode ser tida como indiferente penal. Delitos cometidos em continuidade. Apelo da defesa improvido. (...) (TJRS, Ap. Crim. n 70018447987, Quarta Cmara Criminal, Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. em 29.03.2007). Habeas corpus. Pedido de trancamento da ao penal por falta de justa causa. Estelionato em srie. Vantagem obtida mediante promessa de pagamento, formalizada em cheque ps-datado. Fato tpico, em tese. Possibilidade de dolo predeterminado, que deve ser investigada no curso da ao penal de conhecimento. Ordem denegada. Voto Apenas acrescento que o pequeno valor do quinto fato imputado (R$ 57,00) no torna atpica a conduta, em tese, pois constitui um elo da cadeia delitiva imputada (TJRS, Habeas corpus n 70013495239, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Joo Batista Marques Tovo, j. em 09/03/2006). Apelao-crime. Furto. Continuidade delitiva. Trs fatos. dito condenatrio. Manuteno. (...) Tese do princpio da insignificncia. Acolhimento. Impossibilidade. Conforme se pode constatar por meio dos autos de avaliao, o valor total das rei furtivae R$ 829,70 est muito longe de poder ser considerado nfimo. Ademais, a conduta do apelante demonstra que o mesmo pessoa voltada pratica delituosa, pois, em um nico dia, subtraiu bens de trs estabelecimentos diferentes (...) (TJRS, Ap. Crim. n 70019115328, Oitava Cmara Criminal, Rel. Des. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, j. em 16.05.2007). Tratando-se de delitos da mesma espcie, praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo, h de ser reconhecido o crime continuado, o que impede a aplicao do princpio da
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bagatela, mesmo o valor da res furtiva, uma vez que h de se considerar o desvalor da conduta daquele que se mostra voltado prtica reiterada de crimes. Dado provimento ao apelo ministerial para condenar o ru e, de ofcio, declarar extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. (Ap. Crime, Cmara Especial Criminal do TJRS, n 70000683151, Rel. Dr. Cludio Baldino Maciel). Do corpo do aresto se extrai: Como se pode verificar, a prova carreada nos autos contundente a apontar o ru como autor de todos os trs fatos criminosos que lhe foram imputados. Embora sejam de pequenos valores os objetos subtrados pelo ru, entendo incabvel adotar-se o princpio da bagatela no caso dos autos, uma vez que entendo caracterizado crime continuado, pois todos os delitos so da mesma espcie e foram praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo, conforme preceitua o artigo 71 do CP. Assim, em se tratando de crime continuado, descabe a aplicao do princpio da bagatela, uma vez que para tanto, deve se levar em considerao no s o desvalor do resultado (dano patrimonial), mas tambm o desvalor da conduta, de modo que a considerao isolada do valor da coisa subtrada insuficiente para concluir pela insignificncia. O princpio da bagatela tem por fim evitar a aplicao do direito penal sobre fatos irrelevantes, inexpressivos, que no meream a reprovabilidade penal, excluindo a tipicidade de fatos de mnima perturbao social. Contudo, entendo que a prtica reiterada de delitos de pequena importncia no pode ser vista como um fato irrelevante que no merea a reprimenda do Estado, pois h de se considerar o desvalor da conduta daquele que demonstra que est voltado prtica reiterada de crimes. Neste sentido, deciso proferida pela Primeira Cmara Criminal do ento Tribunal de Alada deste Estado, no julgamento da apelao crime n 29702315, cuja ementa segue transcrita: Crime de bagatela. Inocorrncia. O princpio da insignificncia tem a ver com a desvalia da conduta e do resultado praticado pelo agente, sendo desconsiderado quando mais de uma conduta delituosa praticada, a demonstrar reiteratividade criminosa, a qual no se pode contar com o beneplcito da sociedade. L-se, ainda, no corpo do acrdo: O princpio da insignificncia, adotado pela jurisprudncia e pela doutrina para discriminalizar os crimes de menor potencial ofensivo, hoje com amparo no regramento contido na Lei n 9.099/95, no abrangendo os crimes de furto qualificado, tem a ver com a desvalia da conduta e do resultado conceituado como contravencional ou criminoso. Inobstante a ausncia de resultado, dada a priso em flagrante e a devoluo da res furtiva s vtimas, temos que os rus estavam a empreender ataques ao patrimnio alheio, ingressando em suas residncias, ainda de madrugada, e, qui no tivessem sido presos pela patrulha da Brigada Militar, teriam prosseguido na continuidade delitiva, fazendo merecer a reprovao social de suas condutas. A enforcar-se a situao apenas pela ausncia de resultado lesivo, como efetua a defesa em suas razes recursais, estaria revogado o artigo 14, inc. II, do CP. APELAO-CRIME. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTCULO. CONDENAO IMPOSITIVA. A existncia do fato restou demonstrada pelos autos de restituio (fl. 22) e avaliao (fl. 78), assim como pela prova oral colhida. A autoria emergiu especialmente da confisso extrajudicial do condenado, corroborada pela prova testemunhal. Condenao que se impe. ROUBO. DITO CONDENATRIO. MANUTENO. A materialidade ficou comprovada pelos autos de restituio (fl. 21) e avaliao (fl. 78), bem como pela prova oral colhida. A autoria, por sua vez, delineou-se pela prova oral carreada aos autos, peculiarmente, pela palavra da vtima, que goza de particular valor em delitos desta espcie. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. A atipicidade material no pode ser aferida apenas por critrios de ordem econmica, devendo ser levados em considerao, ao lado do desvalor do resultado, tambm o desvalor da ao e a reprovabilidade da conduta imputada. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. Em que pese no sejam crimes da mesma espcie, tenho que o reconhecimento da continuidade delitiva retrata melhor justia ao caso concreto, da forma como preconizada no art. 71, caput, do CP, j que o delito de roubo foi havido como continuao do furto. de sumo relevo salientar que, no

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De outra sorte, ainda de se destacar, na avaliao do princpio da insignificncia, que as decises tm considerado a leso ao bem jurdico como um todo, e no a ocasionada por cada delito isoladamente: Somadas as diversas pequenas subtraes praticadas pelo apelante, resta evidenciada a lesividade social que emerge do seu comportamento, a indicar a impossibilidade de aplicao do princpio da insignificncia. 40 Na doutrina, Gomes e GarcaPablos de Molina tambm entendem que em se tratando
de condutas ou de resultados insignificantes cumulativos, embora considerados de pouca relevncia quando considerados individualmente (furto de dez reais por dia, durante meses seguidos), afasta-se a incidncia do princpio da insignificncia (ou da bagatela). A soma de todas as leses, nesse caso, no insignificante (porque se trata do mesmo bem jurdico, assim como da mesma vtima). Por fora da teoria da fico jurdica, para o efeito da pena, considera-se infrao nica. Para a admissibilidade (ou no) do princpio da insignificncia deve-se levar em conta a mesma lgica (como se fosse crime nico). A soma (bastante elevada) dos fatos isolados insignificantes elimina a insignificncia. 41

Contudo, ainda que seja preponderante o posicionamento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de incidncia do princpio bagatelar nos delitos continuados, encontram-se decises em sentido contrrio, autorizando o seu reconhecimento. 42 Nesse prisma, em hiptese na qual se praticara trs furtos em

terceiro fato narrado na denncia, Marcelo Ferreira Faria adentrou na residncia da vtima Valdomiro Alves de Camargo, mediante rompimento de obstculo, com o intuito de furtar os bens contidos no interior desta. No obstante, percebendo a presena da vtima, teve que se valer da grave a ameaa para garantir o xito na empreitada criminosa. Assim, tendo em vista o desenrolar dos fatos, entendo cabvel e equitativa s peculiaridades do caso concreto o aumento de um sexto pela continuidade delitiva. Apelo defensivo parcialmente provido e ministerial provido. (Ap. Crime n 70015051667, Oitava Cmara Criminal, TJRS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, j. em 21/12/2006.) 40 TJRS, Ap. Crim. n 70002122992, Cmara Especial Criminal, Rel. Maria da Graa Carvalho Mottin, j. em 15.05.2001. 41 GOMES, Luiz Flvio e GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, 2007, p. 516. 42 HC 82833/RJ. HABEAS CORPUS. 2007/0108353-6. Relator(a) Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada DO TJ/MG) (1136) rgo Julgador T5 Data do Julgamento 04/10/2007; Data da Publicao/Fonte DJ 22.10.2007 p. 332. Ementa. CRIMINAL. HC. FURTO. TENTATIVA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE. RES FURTIVA DE VALOR NFIMO. BEM

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continuao, contra trs estabelecimentos comerciais diferentes, o TJRGS assim decidiu:


Furto qualificado pelo concurso de agentes. Continuidade delitiva. (...) II (...) Res furtiva restituda (carne bovina). Pequeno valor, considerando-se a pessoa da vtima. Princpio da insignificncia. Inexistncia de leso ao patrimnio da vtima, bem jurdico tutelado pela norma. Ausncia de relevncia penal do fato. Conduta atpica. Absolvio. (...). Apelao provida. Voto Inexistiu prejuzo ao patrimnio alheio, bem jurdico tutelado pela norma, tendo sido a carne restituda, circunstncia que, tendo em vista as pessoas das vtimas, destitui o fato de relevncia penal, necessria para ensejar resposta repressiva por parte do Estado. Entendida a conduta como atpica, impe-se a absolvio com fundamento 43 no art. 386, III, do CPP .

Na doutrina, tambm h vozes defendendo a possibilidade de aplicao do princpio aos crimes continuados. Leciona Mahmoud:
DEVOLVIDO VTIMA. CONDIES PESSOAIS DO RU QUE NO IMPEDEM A APLICAO DO INSTITUTO. POSSIBILIDADE DE HAVER MAIORES VALORES NO INTERIOR DO BEM SUBTRADO. CIRCUNSTNCIA ABSTRATA. ORDEM CONCEDIDA. 1 A verificao da lesividade mnima da conduta, apta a torn-la atpica, deve levar em considerao a importncia do objeto material subtrado, a condio econmica do sujeito passivo, assim como as circunstncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou no relevante leso ao bem jurdico tutelado. 2 Evidenciado que o bem subtrado possui importncia reduzida, uma vez que o valor subtrado soma em mdia 3% do salrio mnimo, alm da res furtiva ter sido devolvida vtima, inexiste repercusso social ou econmica, sendo inconveniente se movimentar o Poder Judicirio para solucionar tal lide. Precedentes. 3 As circunstncias de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao do princpio da insignificncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito penal. 4 A possibilidade de haver outros valores patrimoniais significativos no interior da bolsinha furtada circunstncia abstrata, que no pode ser levada em considerao para afastar a aplicao do mencionado princpio, em especial em casos como o dos autos, onde o bem foi restitudo vtima. 5 Ordem concedida, para trancar a ao penal instaurada contra o paciente, cassando-se o acrdo impugnado e restabelecendo-se a deciso monocrtica que rejeitou a denncia oferecida pelo rgo ministerial, sob o fundamento de ser aplicvel espcie o princpio da insignificncia. 43 TJRS, Ap. Crim. n 70008849150, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Marco Antnio Bandeira Scapini, j. em 12.08.2004. Em outra oportunidade, tambm em caso de trs furtos contra vtimas diferentes, assim decidiu-se: Furto. Continuidade delitiva. Res furtiva restituda (bicicleta). Pequeno valor. Princpio da insignificncia. Inexistncia de leso ao patrimnio da vtima, bem jurdico tutelado pela norma. Ausncia de relevncia penal do fato. Conduta atpica. Absolvio. Apelao provida. Por maioria (TJRS, Ap. Crim. n 70008604209, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Marco Antnio Bandeira Scapini, j. em 12.08.2004).

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diverge-se do entendimento de que a simples reiterao delitiva frustra o reconhecimento do princpio da insignificncia. O princpio da insignificncia foi cunhado com o fim de prestigiar o Direito Penal como ultima ratio, tendo como foco no o agente, mas, antes, o bem jurdico, categoria fundamental para a perspectiva material da antijuridicidade. (...) a idia de que o agente j vinha perpetrando outros crimes contra vtimas distintas no conduz ao afastamento do princpio, o qual de ser aplicado luz da realidade concreta da afetao do bem jurdico de um mesmo sujeito passivo. 44

Ainda, arremata o autor:


ao acusador incumbe, sob pena de rejeio da inicial, narrar um comportamento tpico, leia-se, com dignidade penal; o que no ocorre quando se pina, de maneira isolada, uma conduta bagatelar, mesmo que exista, alheia pea inaugural, uma realidade de continuidade delitiva. 45

A continuidade delitiva no pode, per se, impedir o reconhecimento do princpio da insignificncia (que visa a consagrar a ideia de o Direito Penal organizar-se como ultima ratio). Aqui, encontra-se, em jogo, [interpretao de] postulado vinculado ao (grau de afetao do) bem jurdico 46, que, nas hipteses em que se revelar mnimo, ter o poder concreto de excluir a conduta (ou, melhor, in casu, as condutas reiteradas) do campo criminal, independentemente das condies pessoais do agente ou de circunstncias externas ao delito. 47 A utilizao do princpio da
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan, 2008, p. 14-15. Idem, p. 14-15. 46 Ainda uma vez, Claus Roxin (1997, p. 329), para quem la solucin correcta se produce en cada caso mediante una interpretacin restrictiva orientada hacia el bien jurdico protegido. (...) Adems, slo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el propio tenor legal. 47 Recurso extraordinrio em matria criminal. Ausncia de prequestionamento. Princpio da insignificncia. Habeas corpus de ofcio. 1. No se admite o recurso extraordinrio quando a questo constitucional cuja ofensa se alega no foi expressamente debatida no Tribunal de origem. Incidncia das Smulas n 282 e 356/STF. 2. Nos termos da jurisprudncia da Corte Suprema, o princpio da insignificncia reconhecido, sendo capaz de tornar atpico o fato denunciado, no sendo adequado considerar circunstncias alheias s do delito para afast-lo. 3. No cenrio dos autos, no parece razovel concluir, com base em dois episdios, que o ru faa da prtica do descaminho o seu modo de vida. 4. Habeas corpus concedido de ofcio para cassar o ttulo judicial
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insignificncia, como critrio limitador de tipos penais (vinculado a princpios mais abrangentes, como o da proporcionalidade 48 e da mnima interveno), envolve a excluso da tipicidade objetiva em face da ausncia de capacidade lesiva significante para o Direito Penal, tendo por norte to somente o grau de afetabilidade do bem jurdico. 49 Quaisquer outras consideraes, desconectadas desse critrio, no se legitimam luz dos princpios reitores da matria criminal, especialmente o do Direito Penal do fato. De outro plano, no caso de vtimas diferentes, no se pode somar as diferentes microleses para se afirmar uma leso significativa 50; com efeito, no podem ser reunidas em bloco, porque cada bem jurdico ser objeto de avaliao concreta luz de sua afetao. Desse modo, as aes sequenciais insignificantes contra vtimas diferentes mantm, em razo da inofensividade concreta do bem jurdico (isoladamente considerado), a nota de atipicidade material como uma constante, no permitindo a constituio de um bloco (a partir de diferentes afetaes particulares) para gerar a capacidade lesiva significante para o sistema punitivo.

condenatrio formado contra o ru. (RE 550761/RS Rec. ext. Relator(a): Min. Menezes Direito. j. 27/11/2007.) 48 Como esclarecem Juan J. Bustos Ramrez e Hernn Hormazbal Malare (2004, p. 35), em virtude do princpio da proporcionalidade, la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afeccin producida. A efectos de la ponderacin de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurdico, la intensidad de sua afeccn no es lo mismo si slo hubo un riesgo o una lesin efectiva , as como aspectos subjetivos referidos a la accin, esto es, dolo o imprudencia, as como los referidos al sujeto mismo. 49 Nesse sentido: PENAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. 1. A tentativa de furto praticada pela Paciente no resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurdico reclamado pelo princpio da ofensividade. A conduta tem contornos que demonstram pouca importncia de relevncia na seara penal, pois, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espcie, o princpio da insignificncia, que reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por conseguinte, torna atpico o fato denunciado. 2. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal admite, em casos especficos, a incidncia do princpio da insignificncia, em face de aspectos objetivos do fato. Tais aspectos apresentam-se no caso, a autorizar a concesso da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida. (STF, 1 T, HC 96.822, Rel Carmen Lcia, j. 19.06.2009, DJe 07.08.2009.) 50 Assim, por exemplo, se, continuadamente, um garom propinasse incuas pores (algumas poucas gotas) de veneno, o qual somente se apresentaria como letal ou mesmo lesivo a partir de uma dosagem bastante elevada, que seriam misturadas s mltiplas refeies por ele servidas, no se poderia cogitar de comportamentos tpicos, na medida em que a cumulatividade das vrias aes seriadas no significantes (atpicas) jamais implicaria uma tentativa de homicdio qualificado.

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Ainda tem-se de discutir a hiptese de as aes sequenciais insignificantes atingirem o mesmo titular do bem jurdico. Isoladamente, as aes parcelares insignificantes no representam qualquer afetao ao bem jurdico; entretanto, em conjunto, passam a constituir uma leso efetiva. Seria o caso de um empregado que se apropriasse, reiteradamente e durante um longo perodo, de valores mnimos do caixa de uma determinada empresa. Haveria comportamento jurdico-penal relevante? Aqui, a soluo tambm passa pela considerao do efetivo e concreto ataque (grau de comprometimento ou de afetao) ao bem jurdico, vinculado ao modelo tpico de referncia. Como esclarece Roxin,
slo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v. gr. los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurdico slo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectacin. 51

Isso implica dizer-se que, nessa hiptese, a soluo pode ser distinta tipo a tipo, a partir da visualizao ampla de uma significativa afetao do bem jurdico concretamente determinado 52; e a deciso pela existncia de um comportamento digno de sofrer a interveno jurdico-penal envolve no s a dimenso da leso do bem jurdico, mas igualmente a do prestgio de certos princpios, tais quais o da proporcionalidade e mnima interveno. Em qualquer das hipteses (unicidade ou pluralidade de sujeitos passivos), no se poder fazer nenhuma aproximao ao delito habitual (cuja estrutura envolve uma srie de episdios atpicos que, em bloco, passam a reclamar a
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ROXIN, Claus, 1997, p. 297. Jos Luis Guzmn Dalbora (p. 74) amplia essa observao, vinculando-a ao princpio da ofensividade: Esto significa que la cuestin reclama y no puede satisfacerse sin recurrir a la determinacin del campo de lo injusto tpico en cada caso particular, pero y aqu se encierra el quid del tema segn las exigencias de un principio hoy generalmente admitido, el principio de ofensividad (nullum crimen sine iniuria), del cual, bien miradas las cosas, el de insignificancia representa, en parte, un lgico complemento o, si se quiere, una especificacin obtenida por empleo del mtodo deductivo.

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interveno penal 53) ou aos delitos por acumulao (nos quais ao comportamento do agente, em si irrelevante, somam-se outros, compondo uma unidade complexa a representar, em sua totalidade, uma significativa afetao ao bem jurdico 54, cujos exemplos seriam o de uma pessoa que utiliza o servio de transporte coletivo sem pagar, vindo a ser imitada por outros, ou o de pequenas e
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O delito habitual pode ser entendido como a prtica reiterada de idnticas aes em conexo objetiva, por meio das quais se revela um estilo de vida do agente. Nessa categorial delitiva, cada ato per si no se apresenta como tpico, exigindo, para a concreo do delito, a comisso reiterada das condutas, ou seja, somente o concurso de atos (cada um dos quais atpico, se considerado isoladamente), que traz a marca da habitualidade, implica a existncia desse delito. Como esclarece Joo Mestieri (1999, p. 244-245), No tipo dos delitos habituais exigida, como elemento constitutivo, a habitual reiterao dos fatos, os quais, singularmente considerados, no constituiriam delito, ou constituiriam delito diverso. No mesmo sentido, Nelson Hungria e Heleno Cludio Fragoso (1978, p. 45) acrescentam: Crime habitual consiste na reiterao da mesma ao, de modo a constituir um hbito de vida que incide sob a reprovao penal (ex.: o curandeirismo). Se o agente procede lucri faciendi causa, fala-se em crime profissional (ex.: o rufianismo). Ao contrrio do crime continuado, as aes repetidas, aqui, consideradas isoladamente, no constituem crime (somente a reiterao que faz surgir o crime). Requer-se, portanto, no somente a multiplicidade de condutas, sino tambin la manifestacin de ellas en una forma que indique un hbito de cometerlas, lo que exigir una repeticin con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo (Cf. YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo, 1994, p. 73). Desse modo, no tipo objetivo do crime habitual, encontram-se vrias condutas idnticas e (isoladamente) atpicas que so reiteradas e se encontram entrelaadas por dados objetivos (tempo, intensidade, maneira de execuo); e, no tipo subjetivo, alm do dolo, deve existir uma tendncia interna intensificada, por meio da qual se pode identificar que as aes se encontram sujeitadas especial direo da vontade tendencial do agente, a habitualidade, que o que lhe confere seu carter particular (Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich, 1993, p. 287). 54 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan, p. 14-15. Ainda sobre os delitos por acumulao, afirma Fbio Roberto D Avila (2009, p. 118-121): Os denominados crimes de acumulao chamam a ateno para um particular grupo de casos em que, diferentemente dos tradicionais crimes de perigo abstrato, nem sequer uma perigosidade geral ou abstrata estaria associada conduta punvel. Caracterizam-se por condutas consideradas, individualmente, inofensivas ao objeto de tutela da norma, incapazes de gerar qualquer dano ou perigo de dano ao bem jurdico tutelado, mas que, quando tomadas a partir de uma hiptese de acumulao, da hiptese da sua prtica por um grande nmero de pessoas, ou ainda, na expresso de Herzog, onde iramos parar, se todos fizessem o mesmo, se tornam extremamente danosas ao meio ambiente. Logo, condutas cujo contedo de significao jurdico-penal, individualmente incapazes de consubstanciar um crime de perigo abstrato, obtido a partir da considerao hipottica da sua repetio em grande nmero. E prossegue o autor: Uma categoria de crimes cuja relevncia seria encontrada no em uma geral perigosidade, mas apenas na hiptese de sua acumulatividade. Condutas que se tornam penalmente significativas, porque seria de se calcular que, sem uma proibio sancionatria, elas seriam realizadas em grande nmero (). Esclarece, ainda, o autor que no possvel conceber uma noo de ofensa que transcenda a particular relao entre a conduta descrita pelo tipo e o bem jurdico tutelado pela norma, em que a ofensa s percebida fora dos limites relacionais da conduta punvel, a partir da considerao de uma hiptese terica de repetio que, na ausncia de proibio, seria de se calcular.

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absolutamente desinfluentes leses ambientais, que, sendo repetidas pelo conjunto da populao, poderiam produzir grande impacto ambiental) por se constituir em uma analogia in malam partem. As aes insignificantes (atpicas) seriadas (por no afetarem concretamente o bem jurdico) encontraro a melhor resposta no terreno do Direito Civil, em cujo campo podero ensejar, sendo o caso, a devida reparao. Alm do mais, poder-se- evitar a inconvenincia de se movimentar a mquina judiciria estatal para solucionar lides escassamente relevantes ao Direito Penal. 55 CONCLUSO O princpio da insignificncia se apresenta como critrio interpretativo limitador de tipos penais, orientando-se, especificamente, pelos princpios da proporcionalidade e mnima interveno do Direito Penal. Trata-se, portanto, de um fator interpretativo que conduz atipicidade (material) objetiva, que no leva em linha de considerao qualquer aspecto relacionado culpabilidade (mais ou menos intensa) do agente ou reiteratio de condutas tpicas. Nesse caso, no se coloca qualquer bice compatibilizao entre o crime continuado e o princpio da insignificncia.
Como muito bem descrevem Reinhart Maurach e Heinz Zipf (p. 218), um tratamiento adecuado de los delitos de poca monta es todo menos uma bagatela, porque su eliminacin permite uma mayor dedicacin de la persecucin penal a hechos punibles de gravedad, que afectan de forma considerable al ordenamiento jurdico. Na jurisprudncia, pode-se ler o seguinte julgado: CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIO. NFIMO VALOR DOS BENS SUBTRADOS PELA AGENTE. INCONVENINCIA DE MOVIMENTAO DO PODER JUDICIRIO. DELITO DE BAGATELA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO FAMLICO. ORDEM CONCEDIDA. I. Hiptese em que o impetrante sustenta que a conduta da r no se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econmico das mercadorias por ela subtrados, atraindo a incidncia do princpio da insignificncia. II. Embora a impetrao no tenha sido instruda com o referido laudo de avaliao das mercadorias, verifica-se que mesmo que a paciente tivesse obtido xito na tentativa de furtar os bens, tal conduta no teria afetado de forma relevante o patrimnio das vtimas. III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida a fim de impedir que a paciente sofra os efeitos nocivos do processo penal, assim como em face da inconvenincia de se movimentar o Poder Judicirio para solucionar tal lide. IV. As circunstncias de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao do princpio da insignificncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito penal. V. A res furtiva considerada alimentos e fraldas descartveis , caracteriza a hiptese de furto famlico. VI. Deve ser concedida a ordem para anular a deciso condenatria e trancar a ao penal por falta de justa causa. VII. Ordem concedida, no termos do voto do Relator. (HC 62417/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5T, DJ 19/06/2007.)
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De outro curso, entende-se que, se houver vrias aes atpicas em srie (diferentes comportamentos insignificantes), que atingem diversos sujeitos passivos, no se poder reconhecer qualquer nota de criminosidade. E isso porque se deve avaliar a leso ao bem jurdico de forma isolada, no se permitindo a soma de diferentes ataques a diversos bens jurdicos para a composio de um fato tpico global. Finalmente, na hiptese de haver aes sequenciais insignificantes, as quais atingem o mesmo titular do bem jurdico, dever ser feita uma indagao sobre a real existncia, in casu, de uma afetao ao bem jurdico do tipo de injusto de referncia, dentro de um contexto amplo de verificao de um dano ou leso significativos, a fim de excluir, sendo a hiptese, o qualificativo criminal de ataques continuados a um mesmo bem jurdico que, entretanto, no ostentem, de modo efetivo, uma capacidade lesiva significante para a matria penal. Em nenhuma hiptese, de qualquer sorte, podero ser invocadas aproximaes interpretativas com a estrutura tpica dos delitos habituais ou por acumulao, na medida em que isso, efetiva e diretamente, implicaria alargamento indevido (e in malam partem) para atingir pressupostos fticos para os quais se dirigem, muito apropriadamente, princpios penais de grande vigor, como o da mnima interveno e proporcionalidade. Sob esse prisma, nada se pode optar configurabilidade do princpio da insignificncia e o instituto do crime continuado, dois postulados, alis, que, em diferentes dimenses, visam racionalidade punitiva, misso bastante cara a todos quantos tm uma orientao garantista e minimalista do sistema penal. REFERNCIAS ARAJO, Francisco Fernandes de. Da aplicao da pena em crime continuado ante a reforma de 1984. In Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987, n 615. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990. BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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CAPTULO XIV Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos


Paulo Vinicius Sporleder de Souza
1. DADOS GENTICOS O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a nossa constituio gentica, possibilitando, dentre outras coisas, a capacidade de predio de certas enfermidades atravs da anlise gentica ou genmica, a partir do estudo do genoma humano em geral e do genoma de um indivduo, em particular. Conforme Romeo Casabona as anlises genticas so um til instrumento para realizar estudos sobre pessoas ou grupos de populao que apresentam um risco de desenvolver uma enfermidade condicionada geneticamente ou tm, ao menos, uma predisposio em padecer de uma enfermidade, antes que esta tenha expressado algum sintoma. 1 Assim, a medicina preditiva em geral, e a gentica em particular, tem por objeto detectar a presena do fator ou fatores determinantes de enfermidades que conhecidos permitiro tomar as medidas adequadas para preveni-las, retardar sua apario ou limitar seus efeitos. 2 A par disso, a informtica mdica, ao permitir o acesso rpido e seletivo s informaes relativas ao paciente e a seu tratamento, responde claramente s novas exigncias de especializao e trabalho em equipe nas atividades de sade, sendo muito til na gesto hospitalar. 3 Isso vem causando grandes transformaes nas cincias biomdicas, sobretudo, porque esses rpidos avanos resultaram na expanso do nmero e dos tipos de testes genticos disponveis. Todavia, alm de propiciar inmeros benefcios, o acesso aos dados genticos que so obtidos em razo da realizao

Doutor em Direito (Univ. Coimbra); Professor titular de direito penal da PUCRS; advogado. ROMEO CASABONA, Gentica y derecho, p.67-68. Segundo o mesmo autor, a anlise gentica utiliza diversas provas (citogenticas estudo dos cromossomos e moleculares estudo do ADN ), sendo por isso decisiva a participao, junto ao mdico, de outros profissionais especializados (cf.idem, ibidem, p.97). 2 SOLA, RDGH (1994), p.182. 3 RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.118.
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dessas anlises pode tambm resultar em abusos e, consequentemente, na ofensa a certos bens jurdico-penais. Nos ltimos anos, o grande desenvolvimento da utilizao dos dados genticos e das amostras biolgicas vem criando a necessidade de estabelecer normas complementares 4 e especficas para proteger a dignidade humana e os bens jurdicos relacionados a esse tema. Apesar de no se poder reduzir a identidade das pessoas exclusivamente ao aspecto biolgico (gentico), cada indivduo tem uma configurao gentica caracterstica que lhe diferencia dos demais, e o genoma de um indivduo contm informaes relevantes sobre a sua sade (atual e futura), que podem ser utilizadas para fins mdicos de diagnstico, preveno e tratamento. Essas informaes, denominadas dados genticos mdicos, so informaes genticas que, direta ou indiretamente, dizem respeito sade de uma pessoa (paciente). Na realidade, a expresso dado gentico mdico envolve dois tipos de dados a saber: os dados mdicos e os dados genticos que, embora sejam considerados dados pessoais 5, so conceitos distintos. Assim, dado mdico refere-se a todo dado pessoal concernente sade de um indivduo, incluindo aqueles dados que tenham uma ligao clara e prxima com a sade e com o dado gentico. 6 J os dados genticos so
todos os dados, de qualquer tipo, relativos s caractersticas de um indivduo ou relativas ao padro de herana de tais caractersticas dentro de um grupo de indivduos. Referemse, ainda, a todos os dados que contenham qualquer informao gentica (genes) em um indivduo ou linha gentica 7 relacionados com qualquer aspecto de sade ou de doena, quer se apresentem como caractersticas identificveis ou no. 8
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.31. Entende-se por dado pessoal qualquer informao relativa a um indivduo identificado ou identificvel (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1). 6 CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre informao gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) define informao mdica como a informao de sade destinada a ser utilizada em prestaes de cuidados ou tratamentos de sade (art.5.) 7 A linha gentica a linha constituda de semelhanas resultantes da procriao e compartilhadas por dois ou mais indivduos (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1). 8 CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre informao gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) define informao gentica como a informao de sade que verse as caractersticas hereditrias de uma ou de vrias pessoas,
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324 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos Dessa forma, os dados genticos constituem uma espcie peculiar de dados mdicos 9 porque repercutem no conjunto da famlia e da descendncia, do indcios sobre predisposio gentica s enfermidades, contm informes cujo significado no necessariamente conhecido e tm impacto cultural na coleta de amostras em populaes isoladas. 10 2. TESTES GENTICOS A forma de obteno dos dados genticos para fins mdicos de preveno, diagnstico e tratamento se d pelo chamado teste gentico (genetic testing), que envolve anlises (dos cromossomos, DNA ou RNA) de amostras biolgicas (sangue, pele, etc.) de origem humana, buscando identificar as caractersticas genticas (herdadas ou adquiridas) de uma pessoa para fins de sade. Dentre outras finalidades, esses testes servem para diagnosticar e classificar doenas genticas; identificar os portadores de genes defeituosos a fim de aconselh-los sobre o risco de virem a ter crianas afetadas; detectar uma doena gentica sria antes do aparecimento clnico dos sintomas a fim de melhorar a qualidade de vida, usando medidas de preveno secundria e /ou evitar o nascimento de prole afetada; identificar pessoas do risco de contrair doenas em que, tanto um gene defeituoso e um certo estilo de vida so importantes como causas da doena. 11 De acordo com o Conselho da Europa
os testes [genticos] que sejam preditivos de doenas genticas ou que sirvam quer para identificar a pessoa como portadora de um gene responsvel por uma doena, quer para detectar uma predisposio ou uma suscetibilidade gentica a uma doena, podem ser efetuados apenas para fins mdicos, e sob reserva de aconselhamento gentico adequado. 12
aparentadas entre si ou com caractersticas comuns daquele tipo, excluindo-se desta definio a informao derivada de testes de parentesco ou estudos de zigotia em gmeos, dos estudos de identificao gentica para fins criminais, bem como do estudo das mutaes genticas somticas no cancro (art.6.). 9 Nesse sentido, a Declarao internacional sobre dados genticos humanos (UNESCO, 2003, prembulo), reconhece que a informao gentica forma parte do acervo geral de dados mdicos e que o contedo de qualquer dado mdico, compreendidos os dados genticos e os protemicos est intimamente ligado ao contexto e depende das circunstncias de cada caso. 10 CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.33. 11 CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 3 (1992). 12 CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.12.

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No entanto, advertem Romeo-Malanda e Nicol que, apesar do importante valor social do teste gentico de informar as pessoas sobre os fatores de risco gentico e sobre a sade atual e futura (incluindo a sade mental, ainda que esta possa ser limitada a um alerta de uma propenso ou predisposio para certas doenas), conferindo-lhes a capacidade de planejar o seu futuro e o de sua prole, o teste gentico tambm pode ter significativos impactos sociais negativos. 13 Segundo os autores mencionados, a informao obtida atravs dos testes genticos levanta problemas associados com a informao em si, seu acesso e os usos desses dados, uma vez que os interesses do indivduo a quem esses dados se referem (titular dos dados) podem entrar em conflito com os de outras pessoas (incluindo sua famlia biolgica), com a pesquisa coletiva, interesses de sade e de segurana, ou mesmo com interesses de tipo totalmente diferente (por exemplo, econmicos). 14 Nesse sentido, so apontados trs grandes grupos de situaes de conflito de interesse a saber: a) relaes familiares; b) relaes contratuais; c) relaes com a sociedade.15 Noutras palavras, isso significa que a obteno de dados genticos, alm de fins propriamente mdicos, pode servir tambm a outros fins, como, por exemplo, nas relaes contratuais de seguro e de emprego, nas questes forenses envolvidas com a justia civil (investigao de paternidade, determinao de parentesco e identificao civil) e a justia criminal (identificao de vtimas, suspeitos e criminosos), ou ainda para pesquisas antropolgicas e arqueolgicas.16 Contudo, sem desconsiderar essas outras finalidades, objetivo deste trabalho analisar apenas as questes referentes aos dados genticos para fins mdicos. 3. DADOS GENTICOS E A RELAO MDICO-PACIENTE Inspirada pelos princpios da beneficncia e da no maleficncia 17 (nihil nocere), a relao mdico-paciente faz derivar para o mdico o dever de informao no interesse da sade do paciente, fundamentalmente nos casos em
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ROMEO-MALANDA/NICOL, RDGH (2007), p.99. Idem, ibidem. 15 SOLA, RDGH (1994),p.182. 16 HOTTOIS (RDGH,1999, p.31-34) esquematiza em quatro os fins e usos das informaes genticas: a) mdicos, b) legais/judiciais (civis e penais); c) econmico-financeiros (acesso ao emprego, acesso ao seguro privado, acesso a crditos) ; e d) sociopolticos (de eugenia). 17 Sobre os referidos princpios, v., desenvolvidamente, BEAUCHAMP/CHILDRESS, Princpios de tica biomdica, esp. p.209 e ss.; e 281 e ss.

326 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos que seja necessrio prevenir ou curar enfermidades. 18 Alm de elevar o nvel da qualidade assistencial, a exigncia do esclarecimento visa assegurar e fortalecer a manuteno da relao de confiana entre o mdico e o paciente. Na verdade, cada vez mais, o dever de informao ao paciente vem sendo exigido juridicamente com mais rigor dos profissionais da sade, em especial dos mdicos. 19 No significa dizer, todavia, que, anteriormente, no se informasse o paciente, mas sim que isso no era sentido pelos mdicos como uma obrigao, seno como algo discricionrio e talvez condicionado (presumida) receptividade que pudesse ter o paciente. O dever de informao constitui uma exigncia derivada das regras da arte mdica, tratando-se de um dever enquadrvel, portanto, dentro da chamada lex (ou leges) artis. 20 Sob o ponto de vista jurdico-penal, portanto, e salvo raras excees, o dever de informar adequadamente ao paciente um dever de cuidado que se impe ao mdico no exerccio da sua profisso, e caso seja violado pode levar sua responsabilizao penal por culpa, comissiva ou omissiva (omisso imprpria), se for produzido um resultado no paciente. Por outro lado, o esclarecimento mdico apresenta uma dupla face, sendo ao mesmo tempo um dever para o mdico e um direito do paciente. 21 Alis, hoje parece inegvel que o paciente tem um direito a ser (devidamente) informado pelo mdico a respeito do diagnstico da sua doena, da realizao de
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Similar, BLANCO CORDERO, Actualidad Penal (1997), p.576. A propsito da relao mdico-paciente, ROMEO CASABONA observa que, com a mudana do modelo sanitrio, produziu-se uma transformao do tratamento individualizado ao complexo, prprio dos centros de sade e hospitais, o que leva consigo a concorrncia de uma pluralidade de profissionais com diversas especialidades e nveis de formao, assim como a disponibilidade de mais recursos, tambm mais sofisticados (ROMEO CASABONA, In: Romeo Casabona/Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, p.132). Aduz COSTA ANDRADE que, vista da crescente organizao e burocratizao dos servios de sade, cada vez mais annimos e impessoais, a relao de confiana est longe de configurar como um momento necessrio da interao mdico-paciente (COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, p.186). 20 De acordo com a Conveno de direitos humanos e da biomedicina (Conselho da Europa, 1996): qualquer interveno no domnio da sade, includo a pesquisa, deve ser efetuada com respeito pelas normas e deveres profissionais, bem como pelas regras de conduta aplicveis ao caso(art.4.). Nesse sentido, o Cdigo de tica mdica brasileiro veda ao mdico: efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo em iminente perigo de vida (art.46). 21 Os direitos dos pacientes vm sendo reconhecidos em importantes documentos; v., entre outros: Declarao dos direitos do paciente (Associao Americana de Hospitais, 1972); Declarao sobre direitos do paciente (Assembleia Mdica Mundial, 1981); Resoluo 613 e Recomendao 779, relativas aos direitos dos enfermos e moribundos (Conselho da Europa, 1976).

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determinados exames e procedimentos, bem como dos resultados obtidos a partir destes. 22 Por conseguinte, o esclarecimento mdico um direito que garante ao paciente um espao livre de deciso quanto a dois aspectos: a) ao que o paciente quer saber (direito a saber) e no quer saber (direito a no saber 23) sobre si prprio, nomeadamente sobre o seu corpo e a sua sade, tanto no que respeita ao presente como no que concerne ao futuro 24; e b) interveno mdica a ser realizada. Alm do direito informao, vale referir que todas as pessoas [pacientes] tem direito ao respeito sua vida privada, em particular proteo dos seus dados pessoais derivados de um teste gentico 25 e confidencialidade das informaes genticas obtidas.26 Na realidade, depois de aceitar submeter-se ao teste gentico, cedendo as amostras biolgicas que possibilitem sua realizao27, o primeiro interesse do paciente tomar conhecimento dos seus dados genticos que foram obtidos mediante os testes genticos. E no campo especfico do tratamento
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O prprio Cdigo de tica mdica brasileiro reconhece isso, sendo vedado ao mdico: deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bemestar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo (art.24); e desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte (art.31). Porm, observa ABBING (RDGH,1995, p.40) que, em princpio, prevalece o direito a ser informado, ou seja, a pessoa que se submete a provas genticas tem direito a conhecer toda a informao obtida, na medida que isso seja medicamente pertinente, mas excepcionalmente podem ocorrer situaes justificantes da reteno da informao (exceo/privilgio teraputico) se esta for muito danosa ao paciente. 23 Para CARVALHO (Patrimnio gentico e direito penal, p.139), o direito a no saber trata-se do direito que possui todo indivduo de no ser obrigado a submeter-se a testes que exponham sua intimidade gentica ou de no ser informado do resultado dos mesmos. Sobre o direito a no saber na legislao alem, v.TAUPITZ, RDGH (1998), p.105 e ss; idem, RDGH (1998), p.163 e ss. 24 COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, op.cit., p.23. 25 CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da biomedicina, relativo ao teste gentico para fins de sade (2008), art.16.. 26 De acordo com a Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos (UNESCO, art.7), a confidencialidade dos dados genticos associados com uma pessoa identificvel, conservados ou tratados com fins de investigao ou qualquer finalidade outra finalidade, dever ser protegida nas condies previstas em lei . Para ROMEOMALANDA/NICOL (RDGH, 2007, p.124) confidencialidade apenas um meio de proteo de informaes, geralmente a forma de manter a informao protegida da divulgao; o padro de salvaguarda para proteger a privacidade[intimidade] e a informao mdica. 27 Como bem lembra ROMEO CASABONA (Progresos en diagnstico prenatal, p.524), a liberdade de deciso o primeiro direito individual que deve ser garantido ao paciente antes de ser submetido s anlises genticas.

328 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos informatizado dos dados genticos 28, o direito do paciente em saber dos resultados das anlises (direito a saber ou direito informao) se traduz no chamado direito de acesso. Alis, a Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos (1997) afirma que se deve respeitar o direito das pessoas de decidir que se lhe informe ou no dos resultados de um exame/teste gentico e de suas consequncias. 29 A Declarao internacional sobre dados genticos humanos (2003) afirma que quando da coleta dos dados genticos humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas com fins de investigao mdica ou cientfica, a pessoa deve ser esclarecida sobre o seu direito de decidir em ser ou no informada dos resultados. 30 Nesse sentido, a Conveno dos direitos humanos e da biomedicina estabelece que qualquer pessoa tem direito ao respeito pela sua vida privada relativamente a informaes sobre a sua sade; e qualquer pessoa tem direito de conhecer toda a informao colhida sobre a sua sade. Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada dever ser respeitada .31 J a Carta de direitos fundamentais da Unio europeia (2000) refere: 1.Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de carter pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins especficos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legtimo previsto por lei, sendo que todas as pessoas tm o direito de acessar os dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva retificao.32 Assim, como ocorre em qualquer tipo de interveno mdica, o teste gentico, para ser legtimo, tem de assentar no consentimento vlido e eficaz do paciente. Por sua vez esse, alm de no ser obrigado a suportar uma determinada anlise, pode recusar-se a tomar conhecimento dos resultados da investigao procedida. De outra banda, os dados genticos coletados com determinados
A propsito, a lei portuguesa sobre informao gentica pessoal e informao de sade define base de dados genticos como qualquer registro, informatizado ou no, que contenha informao gentica sobre um conjunto de pessoas ou famlias (art.7.) 29 UNESCO, Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos (1997), art.5, c; 30 UNESCO, Declarao internacional sobre os dados genticos humanos (2003), art.10. 31 CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.10, 1 e 2. Segundo SILVA (Conveno dos direitos do homem e da biomedicina, p.49) o n.2 do mencionado art.10 desta conveno para alm de reafirmar o bem conhecido direito de acesso de cada pessoa a toda informao recolhida sobre a sua sade, reconhecido sempre em normas congneres, inclui um direito negativo ou contraponto daquele, o direito a no ser informado ou direito a no saber. 32 UNIO EUROPEIA, Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia (2000), art.8.
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objetivos no podem ser utilizados com outra finalidade distinta da anlise realizada, a menos que se tenha obtido o consentimento prvio da pessoa interessada nesse sentido. 33 Por outro lado, o direito do paciente a preservar a confidencialidade dos seus dados genticos, assim como seu direito a no saber podem entrar em conflito com o interesse de terceiros em acess-los, em especial com o interesse de seus familiares. 34 4. DADOS GENTICOS E A RELAO FAMILIAR Os novos conhecimentos sobre as doenas de origem gentica fazem repensar os termos da responsabilidade de cada indivduo sobre o seu estado de sade em particular e da sua responsabilidade para com outros no mbito da informao gentica, surgindo o problema da conciliao do interesse do paciente na manuteno do segredo/sigilo da informao prestada pelo mdico com o interesse de um certo grupo (sua famlia) em ter tambm conhecimento dessa informao comunicada ao paciente. 35 Mais precisamente, o problema da comunicao intrafamiliar da informao clnica obtida a partir dos testes genticos leva a refletir sobre a possibilidade de o mdico poder informar aos familiares do paciente sobre uma determinada doena gentica que este eventualmente possa padecer. Embora a maioria dos pacientes no recuse a comunicao aos membros da famlia a quem aquela informao possa interessar, h casos em que, uma vez realizados os testes genticos, o paciente pode no querer comunicar os resultados aos seus familiares, no dando consentimento ao mdico para faz-lo. 36 Cabe ento questionar se o mdico pode agir contra a vontade do paciente (sem seu consentimento), revelando a informao
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CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.35. Assim, dispe o CNS, Resoluo 340 (2004): Dados genticos humanos coletados em pesquisa com determinada finalidade s podero ser utilizados para outros fins se for obtido o consentimento prvio do indivduo doador ou seu representante legal e mediante a elaborao de novo protocolo de pesquisa, com aprovao do Comit de tica em Pesquisa e, se for o caso, da CONEP (III.12), estabelecendo a Resoluo 303 (2000) que cabe CONEP a aprovao final das pesquisas em gentica humana que incluam armazenamento de (...) dados genticos humanos no exterior e no Pas, quando de forma conveniada com instituies estrangeiras ou em instituies comerciais (VI.3, b). 34 SOLA, RDGH (1994), p.186. 35 Cf. MONIZ, RPCC (2004), p.213-214;216. 36 Idem, ibidem, p.216-219.

330 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos gentica obtida aos seus familiares, sem incorrer no crime de violao de segredo (CP, art.154). Apesar de ser um dilema frequente em medicina, diante do qual no existe resposta universal 37, em geral, os dados genticos humanos, os dados protemicos e as amostras biolgicas de uma pessoa (paciente) no devem ser revelados nem postos disposio de terceiros, em especial de familiares da pessoa em questo, salvo por uma razo importante prevista em lei ou quando se tenha obtido o consentimento prvio livre, informado e expresso da pessoa. 38 Nesse ltimo caso, sempre que os resultados de um teste gentico realizado numa pessoa possam ser relevantes para a sade dos outros membros da famlia, a pessoa testada deve ser informada. 39 Porm, ao considerar que a informao gentica uma informao de carter familiar 40, j que quando algum submetido a um teste gentico so obtidas informaes de outros familiares geneticamente vinculados, Moniz sustenta que h um poder de avisar por parte do mdico justificando a quebra do segredo desde que: 1) o mdico tenha feito todos os esforos no sentido de convencer o paciente em ser ele a pessoa a comunicar; 2) haja uma elevada probabilidade de um srio risco para a sade de um familiar; e 3) haja possibilidade de administrar um tratamento preventivo ou curativo 41 para aquela doena. Assim, nessas situaes excepcionais, a quebra do segredo seria lcita por constituir-se numa justificativa jurdico-penalmente relevante, excluindo-se, portanto, o crime do art.154 do CP. De todos os modos, Romeo Casabona
SOLA, RDGH (1994), p.188. UNESCO, Declarao internacional sobre dados genticos humanos, 14, b. Nesse sentido, em relao pesquisa biomdica, o CNS, Resoluo 340 (2004) dispe: Os dados genticos resultantes de pesquisa associados a um indivduo identificvel no podero ser divulgados nem ficar acessveis a terceiros (...), exceto quando for obtido o consentimento do sujeito de pesquisa (III.11). 39 CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da biomedicina, relativo ao teste gentico para fins de sade (2008), art.18. 40 Para HOTTOIS (RDGH , 1999, p.36) , existe na informao gentica uma dimenso coletiva, em primeiro lugar, familiar e quando se trata de anlises genticas o verdadeiro paciente no o paciente individual, seno a famlia. 41 MONIZ, op.cit., p.230. Nesse sentido, e numa tentativa de estabelecer um equilbrio entre o interesse da preservao da privacidade e a necessidade de divulgao da informao sigilosa, a autora prope de lege ferenda a incluso do seguinte dispositivo no cdigo penal portugus: No punvel a revelao de segredo alheio efetuada por mdico, quando segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina constituir o nico meio apto, tendo em conta a fiabilidade dos testes, a gravidade da doena diagnosticada e a possibilidade de tratamentos preventivos ou curativos, a prevenir grave e irreversvel leso da sade fsica ou psquica de terceiro (idem, ibidem, p.234;237).
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conclui que se deve garantir o segredo sobre os resultados das anlises genticas, estabelecendo restries de acesso s informaes, inclusive em relao aos familiares das pessoas analisadas, sem prejuzo das solues que fornea o ordenamento jurdico no caso de se apresentar um conflito de interesses.42 5. DESCOBERTAS INESPERADAS No raro na medicina que ao se proceder uma determinada interveno se descubram outros tipos de dados pessoais, alm daqueles diretamente envolvidos com a interveno realizada, como, por exemplo, quando se indaga sobre uma enfermidade e se descobre a existncia de outra; ou quando se realiza uma prova gentica com fins mdicos e se descobre que a filiao gentica no corresponde a filiao legal 43, etc. Nesses casos, o Conselho da Europa recomenda que a pessoa sujeita anlise gentica deve ser informada das descobertas inesperadas nas seguintes condies: a) se a lei interna no proibir a comunicao de tal informao; b) se o prprio paciente solicitou a informao; c) se a informao no for hbil de causar srio dano sade do paciente ou a seus familiares.44 Para Hammerschmidt,
com relao aos descobrimentos inesperados, o interessado poder ter acesso a eles sempre que solicite explicitamente essa informao, aps um consentimento informado adequado, desde que a legislao interna no proba tal informao e que esta no seja capaz de acarretar graves problemas sade ou a intimidade da pessoa ou de sua famlia. 45

6. INTIMIDADE GENTICA E TESTES GENTICOS PARA FINS MDICOS ARBITRRIOS Pela natureza da informao a que se referem, os dados pessoais mdicos e genticos integram a esfera ntima das pessoas.46 Alm de pessoais e mdicos,

42 43

ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal (1997), p.546. SOLA, RDGH (1994), p.184. 44 CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 8.4, a, b, c. 45 HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.194. 46 RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.119.

332 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos os dados genticos so considerados dados sensveis ou supersensveis 47 porque concernem sade e requerem uma tutela jurdica reforada por afetar o ncleo mais profundo da intimidade das pessoas 48, direito fundamental consagrado na CF/1988 (art.5, X), que apresenta duas dimenses: uma negativa (de defesa contra ingerncias ilegtimas) e outra positiva (de controle sobre a informao). 49 A preocupao com a proteo jurdica da intimidade vem crescendo nos ltimos anos devido multiplicao e potencialidade dos procedimentos suscetveis de vulner-la, principalmente com o processamento de dados atravs das novas tecnologias de informao e comunicao, trazendo a necessidade de melhor delimit-la conceitualmente, bem como de estabelecer instrumentos jurdicos de proteo mais adequados. 50 Para Romeo Casabona entende-se por intimidade aquelas manifestaes da personalidade individual (ou familiar) cujo conhecimento ou desenvolvimento ficam reservados a seu titular ou sobre as quais exerce alguma forma de controle em relao a terceiros (particulares ou poderes pblicos). 51 Hodiernamente, a coleta, o tratamento, a utilizao e a conservao dos dados genticos podem gerar abusos e, consequentemente, ofensas a bens jurdico-penais, em especial a uma expresso especfica da intimidade: a intimidade gentica. 52 Os dados genticos oferecem fonte de risco maior
47

Conforme ROMEO-MALANDA/NICOL (RDGH, 2007, p109), dentro da categoria de dados pessoais, existem alguns dados que tm proteo especial: os dados chamados sensveis. Geralmente, so considerados sensveis os dados que revelem a origem racial ou tnica, opinies polticas e religiosas ou convices filosficas, bem como os dados relativos sade e sexualidade do titular. 48 HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.84; ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal, p.523. 49 Idem, ibidem, p.94-95. 50 Cf. ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal, p.537-540. 51 Idem, ibidem, p.538. 52 Sobre a intimidade gentica, v. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.177 e ss.; HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito da personalidade; RUIZ MIGUEL, RDGH (2001), p.147 e ss. RUIZ MIGUEL (op.cit., p.150-151) define a intimidade gentica como o direito a determinar as condies de acesso informao gentica e seu contedo se configura sobre dois elementos: um objetivo (o genoma humano e qualquer tecido, rgo ou parte do corpo humano em que se encontre a informao gentica) e outro subjetivo (a vontade do titular de determinar quem e em quais condies pode acessar a informao sobre o seu genoma autodeterrminao informativa. Diferentemente, SEOANE RODRGUEZ (RDGH, 2002, p.105) sustenta que em vez da intimidade gentica o que se tutela o direito proteo de dados pessoais.

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intimidade que os dados pessoais comuns e suas caractersticas peculiares exigem do legislador trato diferenciado para com a chamada intimidade gentica. 53 Nesse sentido, visando tutelar esse bem jurdico-penal, alguns pases j penalizaram a coleta, o acesso e o uso arbitrrios das informaes genticas, sem o consentimento vlido e eficaz do titular (paciente). 54 Na Frana, por exemplo, so punidos penalmente (inclusive a tentativa, 226-29 do CP francs), com pena de um ano de priso e multa, os atentados pessoa que sejam derivados do estudo gentico de suas caractersticas ou da identificao por meio de suas amostras genticas, sem o consentimento do titular (arts. 226-25, 226-26,22627 do CP), ou com fins distintos das finalidades mdicas, cientficas e judiciais (226-28); e na Noruega est proibida a utilizao da informao gentica de algum que tenha sido obtida atravs de amostras genticas, sem o consentimento do titular, sendo que a pena, nesse caso, pode ser a de multa ou a privativa de liberdade de at trs meses. De outra banda, em nosso pas no h legislao penal especfica sobre a proteo de dados genticos. De qualquer forma, o PL 4.610/1998 prev como crime a seguinte conduta: divulgar informao gentica de uma pessoa, a menos que haja prvia autorizao sua, por escrito. Pena: deteno, de um a seis meses, e multa. (art.8). J o PL 4.900/1999 que dispe sobre a proteo contra discriminao da pessoa em razo da informao gentica e d outras providncias , estabelece, cominando a pena de deteno, de trs meses a um ano, que constitui crime contra a proteo da informao gentica da pessoa obter, transmitir ou utilizar informao gentica em desacordo com o previsto pela Lei (art.8). Segundo esse PL a informao gentica da pessoa s poder ser obtida nos seguintes casos: I diagnstico, preveno e tratamento de doenas genticas e aconselhamento gentico da pessoa ou de membro de sua famlia; II desenvolvimento de pesquisa cientfica, desde que a informao no identifique a pessoa portadora dos dados; III exames de paternidade, exigindo53 54

Cf. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.222-223. Quanto a isso, alis, a Declarao Universal sobre os dados genticos humanos (UNESCO, 2003), recomenda que para a coleta dos dados genticos humanos, seja ou no invasivo o procedimento utilizado, e para seu ulterior tratamento, utilizao e conservao, sejam pblicas ou privadas as instituies que se ocupem disso, o consentimento deve ser prvio, livre, informado e expresso da pessoa interessada, sem que incentivos econmicos ou outros benefcios pessoais tratem de influenciar na sua deciso (art.8). Especificamente sobre os testes da SIDA arbitrrios, v. COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, passim.

334 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos se (nos casos dos incisos I e II) autorizao da pessoa cuja informao gentica pretende-se obter, ou de seu representante legal (art.3, 1o., 2o.). E a informao gentica no poder ser utilizada: (...) III na contratao de convnio mdico; IV para rejeitar, limitar, cancelar, recusar renovao, estabelecer padres diferenciados ou afetar de qualquer forma os benefcios de um convnio mdico (...). Por fim, vale ainda uma referncia aos PLs 4.661/2001 e 4.662/2001, ambos de autoria do deputado Posella (PMDB/SP). O primeiro estabelece que o cdigo gentico individual considerado sigiloso e expressamente proibido aos laboratrios e s clnicas o fornecimento de informaes a respeito. A quebra do sigilo sobre o cdigo gentico de uma pessoa s ser possvel mediante ordem judicial da autoridade competente (art.1 e pargrafo nico, respectivamente). 7. CONSIDERAES FINAIS O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a nossa constituio gentica possibilitando assim, dentre outras coisas, a capacidade de predio de certas enfermidades atravs da anlise gentica ou genmica. Todavia, alm de propiciar inmeros benefcios, o acesso aos dados genticos que so obtidos em razo da realizao dessas anlises pode tambm resultar em abusos e, consequentemente, na ofensa a certos bens jurdico-penais, dentre os quais destaca-se o bem jurdico intimidade gentica. Os dados genticos devem ser coletados, acessados, tratados e armazenados de acordo com procedimentos ticos e jurdicos adequados, respeitando-se o consentimento prvio, livre e informado do titular (paciente). Diante da ausncia de legislao especfica sobre o tema no Brasil, prope-se de lege ferenda a criao de uma lei sobre proteo de dados de sade, incluindo os genticos, que regulamente, inclusive penalmente, os chamados testes genticos arbitrrios (coleta, acesso, tratamento e conservao de dados genticos humanos, para fins mdicos, sem consentimento do titular 55) para proteger a intimidade gentica.

Nesse sentido, HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.195, que, no entanto, prope a criminalizao, com penas privativas de liberdade, de condutas de discriminao gentica, em especial nos setores laboral e de seguros; RUIZ MIGUEL, RDGH (2001), p.164-166.

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CAPTULO XV O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal


Voltaire de Lima Moraes
1. DO INQURITO CIVIL 1.1. ORIGEM E CONCEITO Preleciona Jos Nufel1 que inqurito significa o Conjunto de atos e diligncias praticados com o fim de apurar alguma coisa, investigar o que h de verdade sobre determinada matria. Em outras palavras, o inqurito um instrumento de investigao, caracterizado por todos os atos destinados a apurar a ocorrncia de determinados fatos, isto , esclarecendo todas as circunstncias com eles relacionadas: como tiveram incio, os seus desdobramentos e como terminaram. O vocbulo inqurito provm do verbo latino quaeritare, que significa investigar. O inqurito civil representa uma modalidade2 de inqurito introduzida no Direito Positivo brasileiro pelo 1 do art. 8 da Lei 7.347/85, que expressamente assim preceitua:
O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, o inqurito civil foi constitucionalizado. Com efeito, no art. 129, que trata das funes institucionais do Ministrio Pblico, est, entre outras, a de instaurar inqurito civil destinado
Professor adjunto de direito penal da PUCRS. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. 1 NUFEL, Jos. Novo dicionrio jurdico brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 530. 2 Existem outras modalidades de inqurito acolhidas pelo Direito Positivo brasileiro, a saber: a) inqurito policial; b) inqurito policial-militar; c) inqurito administrativo; d) inqurito judicial; e) inqurito parlamentar, decorrente da instaurao de comisso parlamentar de inqurito(CPI).

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a apurar fatos que possam afetar a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III). Logo, essa norma constitucional tem carter amplo, no se restringindo to somente a uma rea de responsabilidade, ou seja, somente a civil. O inqurito civil pode ser conceituado como o instrumento de investigao prprio do Ministrio Pblico, que se destina a averiguar fatos lesivos aos interesses e direitos que lhe cabe tutelar extrajudicalmente ou em juzo. Vale dizer, no somente na esfera cvel, mas tambm na rbita penal. Muito embora o inqurito civil, como regra, constitua um instrumento extrajudicial destinado a embasar futura ao civil pblica, nada impede que ele sirva como suporte probatrio para alicerar ao penal, quando se verificar que a investigao a feita venha a detectar a ocorrncia de ilcito penal. Com isso se est tambm a dizer que descabe a instaurao de inqurito civil por outro ente estatal ou colegitimado para a propositura de aes civis, com vista a tutelar interesses coletivos lato sensu ou de outra natureza, por ser ele instrumento de investigao privativo do Ministrio Pblico. Tanto assim que sua instaurao feita por um de seus membros com atribuio para assim proceder, o qual dever presidi-lo, conforme arts. 8, 1, da Lei n 7.347/85; art. 26, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados3; arts. 6, VI; 7,I; 38, I; 84, II, e 150, I, da Lei Orgnica e do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio.4 Afora isso, a prpria Constituio Federal que dispe ser o inqurito civil um instrumento de investigao do Ministrio Pblico (art. 129, III ), e em nenhum outro dispositivo constitucional conferida tal atribuio a qualquer outro ente estatal. A propsito, destaca Galeno Lacerda5 que
Um dos instrumentos mais notveis e eficazes de apurao dos fatos, tendentes propositura da ao civil pblica, o inqurito civil de natureza administrativa, criado pelo art. 8, 1, da Lei n. 7.347, e confiado ao Ministrio Pblico.

Logo, se pode afirmar que a edio de norma infraconstitucional que viesse a permitir a instaurao de inqurito civil por qualquer pessoa fsica ou
Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993. 5 LACERDA, Galeno. Ao civil pblica e meio ambiente. Revista da Ajuris, Porto Alegre, vol. 43, p. 11, jul. 1988.
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jurdica de direito privado ou ente estatal estaria irremediavelmente maculada por vcio de inconstitucionalidade material, considerando o disposto no art. 129, III, da Constituio Federal. Cabe ainda salientar que o inqurito civil tem carter eminentemente inquisitorial. Logo, no se submete ao princpio do contraditrio, tampouco ao da ampla defesa, razo por que a ele inaplicvel o disposto no art. 5, LV, da CF. Isso no impede, contudo, que o agente do Ministrio Pblico admita a juntada de arrazoados ou documentos aos autos desse inqurito, solicitados pelo investigado, pois, acima de tudo, o que se busca com esse instrumento o esclarecimento dos fatos na sua plenitude. A propsito, nesse sentido o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli6, ao asseverar que O inqurito civil procedimento investigatrio no contraditrio; nele no se decidem interesses nem se aplicam sanes; antes, ressalte-se sua informalidade. Tambm nessa mesma linha doutrinria se insere o que sustenta Jos dos Santos Carvalho Filho7, ao dizer que ao inqurito civil no se aplica o princpio contraditrio, dada a sua natureza inquisitorial. Outro no o entendimento preconizado por Motauri Ciocchetti de Souza8, ao sustentar que o inqurito civil tem como uma de suas caractersticas a inquisitoriedade; isso significa que [...] no temos na espcie um processo administrativo, mas um procedimento, que se destina apurao de um fato e de sua autoria. Em razo disso, com a devida vnia, no se pode acolher o entendimento preconizado por Eduardo Walmory Sanches9, sustentando a observncia do princpio do contraditrio no inqurito civil, ao dizer que [...] na sistemtica atual, o Ministrio Pblico ao conduzir o inqurito civil sem permitir a aplicao e a efetivao do princpio do contraditrio compromete a credibilidade e a validade das provas produzidas. Na verdade, no a inobservncia do princpio
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MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 400. 7 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica: comentrios por artigo (Lei n 7.347/85, de 24/7/85). 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 254. 8 SOUZA, Motauri Ciocchetti de Souza. Ao Civil Pblica e Inqurito Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 102-103. 9 SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inqurito civil desrespeito ao princpio do contraditrio: a responsabilidade do representante do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 134.

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do contraditrio, que aqui no se aplica, que vai levar ao comprometimento da credibilidade e validade das provas obtidas no inqurito civil, mas sim quando o procedimento adotado, desde a sua instaurao, at o seu trmino, vier a ser feito contrariamente ao que dispem a lei ou atos normativos que o regem. De outro lado, o inqurito civil est a merecer uma outra leitura investigativa quanto ao seu objeto. O inqurito civil no deve ser visto como instrumento de investigao do Ministrio Pblico destinado a apurar somente fatos lesivos aos interesses e direitos coletivos lato sensu. E isso porque o seu objeto mais amplo. Com efeito, o inqurito civil no se limita a investigar somente fatos que possam comprometer a efetiva preservao de interesses e direitos coletivos lato sensu. Pensar que o objeto desse inqurito se localizaria somente nessa rea de interesses coletivos implicaria tolher a investigao de fatos que dizem respeito a necessria tutela de interesses individuais indisponveis, os quais tambm cabe ao Ministrio Pblico defender (arts. 127, caput, da CF; 25, IV, a , da Lei n 8.625/93; e 6, VII, c, da Lei Complementar n 75/93). Afora isso, cabendo ao Ministrio Pblico defender a ordem jurdica e o regime democrtico, tambm possvel a instaurao de inqurito civil com o propsito de apurar fatos que possam comprometer a preservao dessa ordem e desse regime, pois, com isso, poderia estar ocorrendo, v.g., ofensa a direitos constitucionais a esse respeito (art. 6, VII, a, da Lei Complementar 75/93). De outro lado, cabendo ao Ministrio Pblico, v.g., tutelar direitos cuja efetividade pode ser alcanada, frente aos Poderes Pblicos (art.129, II, da CF), por atos de simples recomendao10 (art.6, XX, da Lei Complementar 75/93, e art. 26, VII, da Lei n 8.625/93), sem a necessria postulao, para que isso ocorra, perante o Poder Judicirio, tambm aqui possvel a instaurao de inqurito civil a respeito dessa temtica; o mesmo ocorre nas hipteses em que, ao zelar pelas fundaes (art. 62 do CC), o Ministrio Pblico, para lhes aprovar os estatutos ou as contas, necessite investigar fatos para que possa, a final, ter condies de manifestar-se favoravelmente, ou no, a essa aprovao.
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Esta atribuio o Ministrio Pblico a exerce como ombudsman; durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte prevaleceu a corrente que sustentava ser possvel conferir a ele tambm essa funo institucional, em detrimento da outra, que pretendia criar um rgo autnomo para desempenh-la.

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E isso porque, sendo essas tambm funes afetadas por lei ao Ministrio Pblico, est este autorizado a instaurar inqurito civil destinado a apurar fatos relacionados com o exerccio delas (art.26, I, da Lei n 8.625/93 e art. 7, I, da Lei Complementar 75/93). Logo, o objeto do inqurito civil alcana no somente a investigao de interesses coletivos lato sensu, mas tambm de individuais indisponveis e dos relacionados defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, passveis de ao civil pblica, bem como daqueles pelos quais o Ministrio Pblico cabe zelar, e cuja efetividade, em de regra, conseguida na esfera extrajudicial. 1.2. NATUREZA JURDICA Outro ponto importante a investigar a natureza jurdica dos atos praticados no inqurito civil, no com finalidade meramente acadmica, mas com a de, a partir da, fixar as consequncias jurdicas decorrentes. No inqurito civil, sabidamente, no h a prtica de ato legislativo ou jurisdicional, pois quem o instaura e preside, necessariamente, deve ser um membro do Ministrio Pblico, que no pertence ao Poder Legislativo, tampouco ao Judicirio. A propsito, preleciona Juarez Freitas11 que
Caracterizam-se os atos administrativos como aqueles atos jurdicos expedidos por agentes pblicos (incluindo os que atuam por delegao no exerccio das atividades de administrao (inconfundveis com os atos jurisdicionais ou legislativos), cuja regncia, at quando envolvem atividade de explorao econmica, h de ser matizada por normas juspublicistas, pois qualquer atuao estatal somente se legitima se imantada pelos princpios fundamentais de Direito Pblico, que devem reger a rede das relaes jurdico-administrativas.

Assim, por excluso, os atos instauratrio, de desenvolvimento e trmino do inqurito civil so eminentemente de carter administrativo. Mas de que tipo de ato administrativo se trata quanto ao grau de liberdade? Os atos de instaurao e de desenvolvimento do inqurito civil so
FREITAS, Juarez. O Controle Dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 209.
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atos administrativos discricionrios, pois o agente do Ministrio Pblico os pratica de acordo com um dos comportamentos que a lei prescreve.12 No caso da instaurao do inqurito civil, ela poder ocorrer ou no. Tanto a norma constitucional (art. 129, III) quanto as disposies infraconstitucionais ( art.26, I, da Lei n 8.625/93 e art. 7, I, da Lei Complementar n 75/93), na medida em que autorizam, seja o inqurito civil instaurado, a contrario sensu, esto permitindo a sua no instaurao. Logo, pode o membro do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, optar por uma conduta omissiva (no instaurao) ou comissiva (instaurao), em estrita observncia, assim, ao princpio da legalidade.13 Os atos que implicam desenvolvimento do inqurito civil igualmente so atos administrativos discricionrios, considerando que a lei no determina, necessariamente, a inquirio de testemunhas, requisio de documentos ou a realizao de percia; ela apenas faculta a produo dessas provas; em consequncia, os atos de inquirir, de requisitar e de periciar podero no ser realizados. Quanto ao encerramento do inqurito civil, esse ato administrativo poder dar-se no sentido de que, em face dos elementos coligidos, seja impositivo o ajuizamento de ao civil pblica, ou, ento, ocorra o seu arquivamento. Sendo essas as opes do agente do Ministrio Pblico, o ato administrativo de encerramento, dado o acima exposto, discricionrio. Contudo, o ato de arquivamento assume natureza de ato administrativo sui generis, quanto a sua cronologia. E isso porque, num primeiro momento, enquanto a promoo de arquivamento tida como ato discricionrio, a consequncia da decorrente, que implica submeter o inqurito civil ao crivo do Conselho Superior do Ministrio Pblico, isto , o ato de envio, ato administrativo vinculado14, pois no dada outra alternativa ao agente ministerial que no esta: enviar os autos do inqurito civil ao Conselho
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 98, considera que Discricionrios so os atos administrativos praticados pela Administrao Pblica conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. 13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.94, observa que O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina. 14 GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 97, diz que Vinculados so os atos administrativos praticados conforme o nico comportamento que a lei prescreve Administrao Pblica. A lei prescreve, em princpio, se, quando e como deve a Administrao Pblica agir ou decidir. A vontade da lei s estar satisfeita com esse comportamento, j que no permite Administrao Pblica qualquer outro.
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Superior da Instituio, que poder confirmar, ou no, esse arquivamento, no prazo de trs dias, sob pena de incorrer em falta grave. Logo, o ato de arquivamento do inqurito civil revestido de carter administrativo composto, ou seja: constitui-se de dois atos. Assim, discricionrio quanto ao ato de arquivar, mas vinculado quanto ao seu envio ao Conselho Superior, pois, quanto a este, a sua prtica imperativa, no tendo a lei admitido outra conduta do agente que no essa. E, quanto composio da vontade, trata-se de atos administrativos simples singulares15, pois, na verdade, oriundos de um agente do Ministrio Pblico que promove o arquivamento e o envio desse inqurito ao aludido Conselho, conquanto possa ser praticado por mais de um membro da Instituio, mas, mesmo assim, no h a constituio de um colegiado formal. Logo, trata-se de atos administrativos simples singulares, o mesmo ocorrendo com os decorrentes de instaurao e desenvolvimento do inqurito civil. Sendo de natureza administrativa, os atos praticados no inqurito civil sujeitam-se no somente a controle interno, no mbito do prprio Ministrio Pblico, pelo seu Conselho Superior, mas tambm quele exercido pelo Poder Judicirio. 1.3. CONTROLE INTERNO Promovido o arquivamento do inqurito civil pelo membro do Ministrio Pblico que o preside, os autos desse procedimento administrativo devero ser remetidos, sob pena de falta grave desse agente ministerial, no prazo de trs dias, ao Conselho do Ministrio Pblico (art. 9, 1, da Lei n 7.347/85), devendo essa ritualstica de encaminhando, por analogia, ser aplicada a todos os demais casos em que haja instaurao de inqurito civil, que no disponham de regramento a esse respeito, como forma de colmatao de lacuna, por ser tratar aqui de disposio inserida na ao civil matriz, que, por isso mesmo, serve de modelo s demais. Com esse comando legal se torna efetivo o controle de arquivamento dos autos do inqurito civil no mbito interno dessa Instituio. O Conselho Superior do Ministrio Pblico poder: a) confirmar o ato de arquivamento do inqurito civil; b) designar outro membro da Instituio para ajuizar ao civil pblica, quando entender que o arquivamento foi indevido e
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GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 83, esclarece que Atos simples singulares sos os que provm de um nico agente (nomeao de um funcionrio).

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houver condies jurdico-probatrias para isso; ou c) baixar origem os autos do inqurito civil para serem feitas novas diligncias. Em sendo assim, em face do acima exposto, os atos praticados pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico so atos administrativos discricionrios, quanto ao grau de liberdade que ostenta esse colegiado para decidir a respeito dos rumos do inqurito; e, quanto composio de vontade, trata-se de atos administrativos simples colegiais16, pois decorrem de manifestaes de vontades de todos os integrantes desse Conselho. Para tornar mais efetivo o controle interno do inqurito civil, mormente levando em conta a relevncia de que hoje ele se reveste, pois sua instaurao constitui, inclusive, causa que obsta a decadncia, no mbito da relao de consumo, quanto ao direito de reclamar por vcios aparentes ou de fcil de constatao verificados em produtos ou prestao de servios (art. 26, 2, III, do CDC), que o Ministrio Pblico brasileiro procurou regulamentar esse instrumento investigativo. Exemplo disso so os Provimentos n 006/9617 e n 55/200518, este modificando aquele em parte, do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, em que se procura estabelecer normas procedimentais a serem observadas desde a instaurao do inqurito civil at o seu encerramento. Dentre elas cabe destacar as seguintes, conforme dispe o Provimento n 55/2005: a) O inqurito civil poder ser instaurado: I de ofcio; II em face de representao; III por determinao do Procurador-Geral de Justia, na soluo de conflito de atribuio ou delegao de sua atribuio originria; IV por determinao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, quando prover recurso contra a no instaurao de inqurito civil ou desacolher a promoo de arquivamento de peas de informao (art. 2); b) Caber ao rgo de Execuo investido da atribuio para propositura da ao civil pblica a responsabilidade pela instaurao de inqurito civil (art. 3, caput); c) Para a instaurao de inqurito civil, o rgo de Execuo, mediante despacho, determinar a elaborao de portaria, a sua autuao e a dos
GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 83, preleciona que Atos simples colegiais so os que provm do concurso de vrias vontades unificadas de um mesmo rgo e no exerccio da mesma funo. So exemplos os atos das Comisses, Conselhos e Tribunais Administrativos. 17 Provimento n 006, de 23 de outubro de 1996, do Procurador-Geral de Justia do Rio Grande do Sul. 18 Provimento n 55/2005, de 12 de dezembro de 2005, do Procurador-Geral de Justia do Rio Grande do Sul, publicado no Dirio da Justia do Estado de 13 de dezembro de 2005.
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documentos que a originaram, o registro no sistema gerenciador de promotorias e, se for o caso, a realizao de diligncias investigatrias iniciais (art. 8, caput); d) O rgo de Execuo dever remeter ao Procurador-Geral de Justia as requisies ou notificaes necessrias que tiverem como destinatrios o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo estadual, os Desembargadores e os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, para subsequente encaminhamento (art. 9, 5); e) defeso ao rgo de Execuo manifestar-se publicamente sobre qualquer fato que no esteja apurado, salvo para explicar as providncias realizadas (art. 12); f) O inqurito civil dever ser concludo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogvel quando necessrio, cabendo ao rgo de Execuo motivar a prorrogao nos prprios autos (art. 14). De outro lado, mediante a Resoluo n 8719, o Ministrio Pblico Federal tambm estabeleceu regras disciplinadoras do inqurito civil; dentre elas merecem destaque as seguintes: a) O inqurito civil poder ser instaurado: I de ofcio; II em face de requerimento ou representao de qualquer pessoa ou de comunicao de outro rgo do Ministrio Pblico, da autoridade judiciria, policial ou qualquer outra autoridade; lII por determinao de Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal ou da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, nos casos em que tenha recusado o arquivamento de peas informativas, promovido por rgo da Instituio (art. 2); b) O inqurito civil ser instaurado por portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, que dever conter, dentre outros elementos, os seguintes: I a descrio do fato objeto do inqurito civil; II o nome e a qualificao da pessoa fsica ou jurdica a quem o fato atribudo, quando possvel; III a determinao de autuao da portaria e das peas de informao que originaram a instaurao; IV a determinao de diligncias investigatrias iniciais (art. 5, caput); c) Da instaurao do inqurito civil far-se- comunicao Cmara de Coordenao e Reviso respectiva ou Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, no prazo de 10 (dez) dias, sem prejuzo da publicidade (...) (art. 6); d) O inqurito civil deve ser encerrado no prazo de 1(um) ano, prrorrogvel pelo mesmo prazo e quantas
Resoluo n 87, de 03 de agosto de 2006, do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, publicada no Dirio da Justia da Unio, de 22 de agosto de 2006, p. 832-3, Regulamenta, no mbito do Ministrio Pblico Federal, a instaurao e tramitao do Inqurito Civil (art. 6, VII, da Lei Complementar n 75/93 e art. 8, 1, da Lei n 7.347/85).
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vezes forem necesssrias, por deciso fundamentada de seu presidente, vista da imprescindibilidade da realizao ou concluso de diligncias e desde que autorizadas pela Cmara de Coordenao e Reviso pertinente ou pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (art. 15, caput); e) Dar-se- publicidade da prorrogao, cientificando-se a Cmara de Coordenao e Reviso respectiva ou a Procuradoria dos Direitos do Cidado (pargrafo nico do art. 15); f) Os atos e peas do inqurito civil so pblicos, nos termos desta regulamentao, salvo disposio legal em contrrio ou decretao de sigilo, devidamente fundamentada (art. 16 caput). Essas regras, constantes de provimento ou de resoluo, servem para bem mostrar o rgido controle interno por que passa o inqurito civil. Alm disso, os atos administrativos praticados pelos agentes do Ministrio Pblico, desde a instaurao at o encerramento do inqurito civil, devem necessariamente ater-se ao que dispem essas normas regulamentadoras. Assim, qualquer ato de agente do Ministrio Pblico que contrariar o disposto nesse provimento ou resoluo passvel de anulao, por infringncia legal, uma vez que eles so espcies de atos normativos. E, sabidamente, atos normativos, embora no sejam leis em sentido formal, o so em sentido material. Logo, qualquer ato de instaurao, desenvolvimento ou trmino de um inqurito civil, que vier a ser feito contrariamente ao que dispem esses atos normativos deve ser considerado ilegal. 1.4 CONTROLE JURISDICIONAL O inqurito civil tambm se submete a controle realizado pelo Poder Judicirio. Trata-se de um enfoque que, sob essa tica, no costuma ser enfrentado pela doutrina com o devido esmiuamento. Contudo, sendo o inqurito civil um procedimento administrativo destinado a apurar fatos que reclamam o agir do Ministrio Pblico no desempenho de suas funes constitucionais ou legais, com a prtica de atos administrativos, em seu nascimento, desenvolvimento e trmino, natural que o Poder Judicirio venha a ser chamado a manifestar-se sobre eles quanto a eventuais ilegalidades, abusividades ou constrangimentos que estejam a causar. Sendo assim, possvel atacar tais atos, praticados no inqurito civil, mediante mandado de segurana ou habeas corpus.

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cabvel mandado de segurana toda vez que os atos praticados no inqurito civil estiverem a macular direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, quer em decorrncia de sua ilegalidade, quer por abuso de poder.20 Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul21, ao denegar mandado de segurana para trancar inqurito civil instaurado para apurar atos de improbidade administrativa. Concedeu-o, todavia, para o efeito de vedar a utilizao de prova obtida ilicitamente mediante escuta telefnica. Sustentar o seu descabimento para atacar atos ilegais ou abusivos eventualmente praticados no inqurito civil seria ignorar, como observa Celso Antnio Bandeira de Mello22,
[...] que a funo pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferidos pela ordem jurdica.

Logo, quando essa atividade exercida de maneira indevida, contrria ordem jurdica democrtica, com a prtica de atos ilegais ou abusivos, seus efeitos devem cessar mediante a utilizao de remdios jurdico-processuais adequados, no caso, por meio de mandado de segurana. igualmente cabvel a impetrao de habeas corpus quando uma pessoa, a ser ouvida no inqurito civil, esteja sendo cerceada no seu direito de ir, ficar e vir, pois, embora notificada a comparecer perante a autoridade apontada como coatora o agente do Ministrio Pblico , no o foi na forma lei, e deixa de comparecer, o que motivou o desencadeamento de atos executrios tendentes a sua conduo coercitiva, o que possvel (arts.26, I, a, da Lei n 8.625/93 e 8, I, da Lei Complementar n 75/93), mas desde que comprovada sua necessidade e realizada de acordo com os ditames legais.
Dispe o art. 1 da Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que trata do mandado de segurana: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 21 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Mandado de segurana n 700011699576. Relator: Des. Roberto Canbal. Julgado em 09 de novembro de 2005. Disponvel em:< www.tj.rs.gov.br> Acesso em 17 de outubro de 2006. 22 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 29.
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2. O INQURITO CIVIL COMO INSTRUMENTO PROBATRIO A EMBASAR AO PENAL 2.1. CONSIDERAES INICIAIS Quando se fala em inqurito civil, h uma tendncia natural, um primeiro impulso, em restringir sua utilizao rbita da responsabilidade civil. Isso talvez se explique pelo fato de o inqurito civil, na sua gnese, ter tido sua previso inserida em uma lei que displicina a ao civil pblica para tutela de interesses difusos e coletivos (Lei n 7.347/85, art. 8, 1), de nomenclatura e incidncia voltadas responsabilidade civil. Contudo, essa primeira viso exegtica no correta. Com efeito, cabe ponderar inicialmente que o inqurito policial no imprescindvel para o oferecimento de denncia, pea formal oferecida pelo Ministrio Pblico, que estabelece o permetro mximo da pretenso punitiva do Estado. Em mais de um dispositivo o CPP deixa bem clara essa inteno do legislador (arts. 12; 27; 28; 39, 5; 40; 46, 1), ao permitir a dispensa do inqurito policial, podendo a denncia ser oferecida com base em outras peas de informao sobre a ocorrncia de ilcito penal ou em representao. A esse respeito observa Fernando Capez23 que
O inqurito policial no fase obrigatria da persecuo penal, podendo ser dispensado caso o Ministrio Pblico ou o ofendido j disponha de suficientes elementos para a propositura da ao penal (CPP, arts. 12, 27, 39, 5 e 46, 1).

E esses suficientes elementos podem estar nos autos do inqurito civil, no havendo assim razo para instaurao de inqurito policial para, num bis in idem desnecessrio e censurvel, apurar fatos que j o foram em outro instrumento de investigao, retardando assim incompreensivelmente a prestao jurisdicional, inclusive com risco de eventual prescrio.

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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 81.

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2.2. DA POSSIBILIDADE DE O INQURITO CIVIL SERVIR TAMBM DE BASE PARA AO PENAL J se viu que o agente do Ministrio Pblico, ao oferecer denncia, poder valer-se de outros elementos probatrios que no somente os constantes de um inqurito policial. Em sendo assim, cabe agora examinar, mais detidamente, o cabimento de uma ao penal, desencadeada, mediante denncia, tendo como base um inqurito civil. Observa Hugo Nigro Mazzilli 24 que [...] se em inqurito civil o rgo do Ministrio Pblico vislumbrar a ocorrncia de crime o que, alis, muito comum, at porque muitos ilcitos civis tambm so ilcitos penais, poder servir-se do inqurito civil ou das peas de informao nele contidas para embasar eventual denncia criminal. Salienta Guilherme de Souza Nucci 25 que
As situaes em que o inqurito policial deixa de ser feito so representadas pela realizao de outros tipos de investigao oficial como sindicncias, processos administrativos, inquritos militares, inquritos parlamentares, incidentes processuais , bem como pela possibilidade, no comum, de se conseguir ajuizar a demanda simplesmente tendo em mos documentos, legalmente constitudos.

E o inqurito civil, como se viu, trata-se de uma investigao oficial. A propsito, cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal, chamado a decidir sobre a viabilidade da denncia ser oferecida com base em inqurito civil, vem respondendo afirmativamente. Ao julgar o Recurso Extraordinrio n 464.893-8, de Gois 26, ficou assim decidido, em sntese:
1. Denncia oferecida com base em elementos colhidos no bojo de Inqurito Civil Pblico destinado apurao de danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministrio Pblico pode oferecer denncia independentemente de
24 25

MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 131. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5 ed., 3 tir., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 172. 26 Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 20 de maio de 2008, Segunda Turma do STF.

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investigao policial, desde que possua os elementos mnimos de convico quanto materialidade e aos indcios de autoria, como no caso (artigo 46, 1, do CPP).

Em outra deciso, ao apreciar o Habeas Corpus n 93.524-9, do Rio Grande do Norte, 27 ficou ementado o posicionamento do Pretrio Excelso no sentido de que
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o Ministrio Pblico pode oferecer denncia com base em elementos de informao obtidos em inquritos civis instaurados para a apurao de ilcitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta prtica de ilcitos penais.

Assim, quer se analise a viabilidade de o inqurito civil servir tambm de base para o oferecimento de denncia, sob a tica doutrinria ou do entendimento da jurisprudncia, h que se concluir afirmativamente. Sustentar posio em sentido contrrio significaria tornar o inqurito policial uma pea imprescindvel para o oferecimento de denncia, o que vai na contramo do que dispe a lei e do que afirmam a doutrina e a jurisprudncia. Dessa forma, toda vez que legalmente tenha sido instaurado um inqurito civil e, depois de apurados os fatos que levaram a sua instaurao se constar a ocorrncia de ilcito penal, ele poder tambm servir de base para o ajuizamento da ao penal correspondente. Isso ocorre quando esse instrumento tiver sido instaurado para apurar fatos lesivos v.g., aos interesses difusos, relativos ao meio ambiente ou ao consumidor. Sem prejuzo de eventuais infraes civis ou administrativas que esse instrumento vier a comprovar, poder tambm ficar caracterizada a ocorrncia de ilcito penal, v.g., crime ambiental (arts. 29 a 69-A da Lei n 9.605/98) ou delito contra as relaes de consumo (arts. 61 a 74 do Cdigo de Defesa do Consumidor). A respeito dos bens penais de natureza difusa, que no somente esses acima referidos, observa Gianpaolo Poggio Smanio 28, ao propor uma trplice classificao dos bens jurdico-penais, que eles
27 28

Relatora Min. Crmen Lcia, julgado em 19 de agosto de 2008, Primeira Turma do STF. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. So Paulo: Atlas, 2000, p. 108.

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[...] se referem sociedade em sua totalidade, de forma que os indivduos no tm disponibilidade sem afetar a coletividade. So, igualmente, indivisveis em relao aos titulares. Ocorre que os bens de natureza difusa trazem uma conflituosidade social que contrape diversos grupos dentro da sociedade, como na proteo ao meio ambiente, que contrape, por exemplo, os interesses econmicos industriais e o interesse na preservao ambiental, ou na proteo das relaes de consumo, em que esto contrapostos os fornecedores e os consumidores, a proteo da sade pblica, enquanto referente produo alimentcia e de remdios, a proteo da economia popular, da infncia e juventude, dos idosos etc.

Nessas e em outras hipteses em que instaurado legalmente o inqurito civil, e que ao apurar fatos lesivos a interesses ou direitos que caiba ao Ministrio Pblico defender vier a ser constatada a ocorrncia de infrao penal, dele poder valer-se o Parquet para o oferecimento de denncia. 3. CONCLUSO Sempre que em inqurito civil, devidamente instaurado, pois os fatos a serem a investigados autorizam sua instaurao, a despeito dele servir de base para o ajuizamento de ao civil pblica, poder, tambm, servir de suporte probatrio para a propositura de ao penal.