9.9 rea de concentrao FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO 1. A cincia dogmtica do direito na atualidade: o direito como instrumento decisrio.

2. Norma e ordenamento: o ordenamento como sistema dinmico no Estado Moderno. 3. A Cincia do Direito como teoria de Interpretao. Funo racionalizadora da hermenutica. Funo Social da hermenutica. 4. A teoria pura do Direito de Hans Kelsen: seus objetivos. 5. A teoria tridimensional especfica e dinmica do Direito de Miguel Reale. 6. O poder e a nomognese Jurdica. 7. Racionalidade e Burocratizao: direito na sociedade capitalista. 8. Eficcia do Direito e legitimidade da ordem jurdica. 9. O Direito como tcnica e como tica. 10. O fundamento axiolgico dos direitos humanos e a questo da sua vigncia universal.

2. BOBBIO Positivismo: direito cientfico, aspecto formal sobre o material; coao como aspecto definidor de direito; leis sobre demais fontes; norma como imperativo. Preocupao com o ordenamento, mais do que com a norma. Complementao da teoria da norma de Kelsen. Teoria da norma tenta definir o direito pelos critrios (insuficientes): - formal: positivas ou negativas, abstratas ou concretas, categricas ou hipotticas - material: aes internas e externas, subjetivas ou intersubjetivas. Aes possveis (nem proibidas nem obrigatrias). - sujeito que pe a norma: poder soberano. Esse critrio no descartado pois Bobbio define direito como ordenamento normativo de eficcia reforada. Mas um poder soberano pressupe um ordenamento, no pode haver com apenas uma norma. - sujeito ao qual a norma destinada: povo ou juiz. Da norma ao ordenamento: coero, institucionalizao, organizao, sistema normativo, ordenamento. No possvel um ordenamento de uma s norma, nem teoricamente. Na realidade, os ordenamentos so complexos, ou seja, vm de vrias fontes (famlia, religio, etc). Fontes indiretas - reconhecidas (recepo): limitao externa. Fontes externas e prvias ao ordenamento que por ele so reconhecidas e incorporadas. Estado hobbesiano, em que os cidados abrem mo de seus poderes em prol do Estado. - delegadas (delegao): limite interno. O poder originrio crias novas esferas de produo jurdica, sejam estados e municpios, sejam os indivduos (poder negocial). Estado lockiano, cujo objetivo reconhecer e garantir os poderes dos cidados. Delegao se d com limites materiais (contedo da norma) e formais (processo pelo qual a norma deve ser produzida).

O ordenamento no s regula o comportamento das pessoas (normas de comportamento, imperativos de 1 instncia), como tambm regula o modo de produo de normas1 (normas de estrutura, imperativos de 2 instncia). Unidade do ordenamento: construo escalonada (Kelsen). O ordenamento complexo consegue unidade porque suas normas remontam a uma nica norma fundamental, que a fonte legitimadora do ordenamento. Estrutura hierrquica: normas superiores e normas inferiores. Ex: conduta > contrato > cdigo civil > constituio > norma fundamental Conduta ato executor, pois executa o contrato. Este produtor, pois produz a conduta. Produo: poder Execuo: dever Norma fundamental no posta (expressa), mas pressuposta. Uma norma jurdica, ou vlida, se pertence a um ordenamento jurdico, ou seja, se puder ser reinserida na norma fundamental. Esta como um postulado cientfico, uma conveno. A busca pelo fundamento da norma fundamental extrapola o direito e gera concepes como: a norma vem de deus; a norma vem da natureza; a norma vem de um acordo de vontades. A norma fundamental diz que preciso obedecer ao poder originrio, este entendido como conjunto das foras polticas que num determinado momento histrico instaurou um novo ordenamento jurdico. Repousa sobre a fora e sobre o consenso. A fora necessria para o poder, mas no seu fundamento. A norma fundamental o fundamento para o direito, no para a justia. Ordenamento jurdico um conjunto de regras para organizar a sociedade mediante a fora. Para Kelsen, o sistema jurdico dinmico (puramente formal, se refere maneira pela qual as normas so postas, no conduta). Normas contraditrias no so invlidas nem maculam o sistema. Bobbio rejeita essa ideia, afastando as antinomias do ordenamento jurdico. Antinomia a existncia de normas contraditrias no mesmo ordenamento, e que tenham o mesmo mbito de validade (temporal, espacial, pessoal). Critrios para soluo de antinomias: - cronolgico: vale a norma posterior - hierrquico: vale a norma superior - especialidade: vale a norma especial E os critrios para resolver conflitos entre critrios so: - hierrquico e cronolgico: hierrquico - especialidade e cronolgico: especialidade - hierrquico e especialidade: fica em aberto

Ordenamento regula a sua auto-produo: autopoiese.

5. REALE Teoria tridimensional especfica (abstrata): Wilhelm Sauer. Plano esttico, desligado da experincia jurdica como processo histrico. No explica como seus 3 elementos se integram. Teoria tridimensional dinmica (concreta): Reale. Dialtica proporciona integrao entre os 3 elementos. Os valores no so analisados sob uma tica metafsica, mas como concretude, sendo realizados pelo e no direito. Dialtica da complementaridade: implicao e polaridade. O fato um momento, uma expresso do valor. Fato e valor se mantm distintos, exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade recproca. Realidade dialtica = processo, cujos momentos constitutivos so fato, valor e norma. O conhecimento tem carter dialtico, portanto, relacional, estando sempre aberto a novas possibilidades. O direito no s norma, como quer Kelsen; no s fato, como querem marxistas e economistas; no s valor, como querem os adeptos do direito natural tomista. Direito fato, valor e norma.

4. KELSEN Seu principal objetivo foi criar e desenvolver uma cincia jurdica (distinta do Direito ), separada e autnoma de outras reas do conhecimento humano, pela definio de seu objeto de estudo, a norma jurdica. Kelsen no considera o contedo ou finalidade das normas jurdicas, separando a cincia jurdica (e no o Direito) da moral, justia e demais cincias, como a sociologia. Kelsen pretendia construir uma cincia jurdica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critrios de justia as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral, da justia e demais cincias, como a sociologia do direito. Para tanto, a cincia jurdica no deveria emitir qualquer juzo de valor sobre as normas vlidas. A Teoria Pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: - Esttica jurdica: conceitos e normas jurdicas, seu significado especfico, anlise de institutos e estrutura das normas, conceitos como direito, dever, pessoa fsica, pessoa jurdica, obrigao, permisso; e - Dinmica jurdica: relaes hierrquicas entre as normas (pirmide de Kelsen ou normativa), criao de novas normas, compatveis com as precedentes; as formas de transformao de uma ordem jurdica. Esta teoria considera o direito como sendo a atividade de produo de normas e coero do Estado, que se manifesta num sistema de normas meramente formais. Estas normas estariam organizadas segundo uma hierarquia especfica. As normas inferiores s poderiam ter valor se estivessem de acordo com as normas superiores ou se forem expressamente reconhecidas por elas como vlidas e assim, sucessivamente at chegar a norma mais elevada. O Estado se constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de uma norma superior, simplesmente imposta e garantida por um sistema eficaz de sanes. Em outras palavras o Estado se identifica como sendo o prprio ordenamento jurdico. O Estado se

identifica com o direito em Kelsen, como sendo apenas um modo de "organizar a fora". Em termos jurdicos a pessoa no passa de um sujeito de "imputao" de normas. ... hiptese terica de uma "norma fundamental" (grundnorm), que seria "pressuposta", e que no extrairia sua validade ou legitimidade seno exclusivamente da fora e do poder de imprio do Estado. O sistema positivista no comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de uma lei natural e nem de um direito que decorra do respeito natureza humana como tal e que d validade ou suporte de legitimidade norma positiva, e nem indaga da justia ou injustia das leis; se a norma est de acordo com a norma superior hierrquica numa cadeia sucessria ou pirmide ela vlida e deve ser aplicada. Qualquer referencial de fora do "sistema legal vlido" rejeitado. Nega-se desta forma pessoa humana todo direito que no seja concedido pelo Estado e que no seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade poltica.

Segundo entendia, a cincia jurdica ou dogmtica jurdica e a sociologia do direito no poderiam jamais ser justapostas, de maneira que ambas ocupam lugares distintos, isoladamente consideradas. Tal discusso engendrada por seus antecessores e que posteriormente retomada por Kelsen, s que de maneira inversa, tendo a dogmtica jurdica certa prevalncia sobre a sociologia jurdica. Assim entendido, investiga a dogmtica jurdica quais as hipteses em que uma norma ser considerada proibida, permitida, concessiva, explicativa, integrativa dentre outros tipos, de sorte a se imporem como umaordem queles a elas sujeitas. Por outro lado, entende-se por sociologia jurdica na obra weberiana o estudo do comportamento dos indivduos frente s normas vigentes e a determinao em que grau se verifica a orientao dos homens por esse conjunto de leis (ordem legtima). Kelsen entendia que a Sociologia Jurdica no era uma cincia autnoma, visto que, necessariamente, para definir seu objeto, teria de recorrer a conceitos elaborados pela Cincia do Direito. Kelsen, ao tratar o fenmeno jurdico como um sistema de normas vlidas, ou seja, leis que estariam em conformidade com aquelas que lhes seriam diretamente superiores, hierarquicamente organizadas, at se chegar ao preceito fundamental (Grundnorm), fundamento de validade de todo o sistema jurdico, o pensador vienense reduz o mbito do estudo da Cincia Jurdica norma (ou ao conjunto delas), excluindo da cincia jurdica os fenmenos sociais, polticos e psicolgicos, os quais seriam objetos da Sociologia, Cincia Poltica e Psicologia, respectivamente. Era assim que conferia pureza teoria do Direito. Ao passo que a sociologia jurdica se ocupa das tarefas do ser (Sein), a dogmtica jurdica est ligada ao teor prescritivo, do dever-ser (Sollen).