Apostila de Processo Penal

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani SUMRIO CAPTULO I NOES GERAIS ....................................................... ..........................
. CAPTULO II PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL ................ ............................. 1. Princpio do devido processo legal (art. 5., LIV, CF) .................................................... 2. Princpio da ampla def esa ............................................................................ .................... 3. Princpio do contraditrio ................................. ............................................................... 4. Princpio da pr esuno de inocncia ................................................................. ............... 5. Princpio da verdade real ..................................... ............................................................ 6. Princpio do juiz natural ........................................................................ ........................... 7. Princpio da motivao das decises ..................... .......................................................... 8. Princpio da publici dade ........................................................................... ....................... 9. Princpio da durao razovel do processo ................... ................................................... CAPTULO III APLICAO DA LEI PROC ESSUAL PENAL ............................. 1. A lei processual penal no espao ... ................................................................................ .. 2. A lei processual penal no tempo .......................................... ............................................ 3. Prazo na lei processual penal .. ................................................................................ ......... CAPTULO IV INQURITO POLICIAL ........................................... ........................ 1. Conceito ........................................... ................................................................................ 2. Caractersticas .............................................................. .................................................... 3. Notitia criminis ....... ................................................................................ ......................... 4. Formas de incio .................................... ........................................................................... 5. P rovidncias ...................................................................... ............................................... 6. Concluso ..................... ................................................................................ .................... 7. Prazo .................................................. .............................................................................. C APTULO V AO PENAL ................................................................. ..................... 1. Ao penal pblica .......................................... ................................................................. 2. Ao penal pblic a incondicionada ............................................................... .................. 3. Ao penal pblica condicionada ................................ .................................................... 4. Ao penal privada ......... ................................................................................ ................. 5. Ao penal privada subsidiria da pblica ......................... ............................................. CAPTULO VI DENNCIA E QUEIXA ........ ............................................................. 1. Requisitos .... ................................................................................ ..................................... 2. Prazos ................................ ................................................................................ ............... 3. Causas de rejeio da denncia ou queixa .......................... ............................................. 4. Recursos contra rejeio ou recebim ento ........................................................................ CA PTULO VII AO CIVIL EX DELICTO ..................................................... ...... CAPTULO VIII JURISDIO E COMPETNCIA .......................................... ...... 1. Jurisdio ............................................................... .......................................................... 2. Competncia ........ ................................................................................ ............................ 3. Conexo e continncia .............................. ....................................................................... 5 7 7 7 8 8 8 9 9 9 9 11 11 11 11 13 13 13 15 15 16 17 18 19 19 20 20 22 24 25 25 26 26
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Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA 4. Foro prevalente ............................................................. ................................................... 5. Separao de processos ...... ................................................................................ .............. CAPTULO IX QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES ......................... .......... 1. Questes Prejudiciais .............................................. ......................................................... 2. Processos Incidente s .............................................................................. .......................... 3. Conflito de jurisdio ............................... ........................................................................ 4. Rest ituio de coisas apreendidas ...................................................... .............................. 5. Medidas assecuratrias ......................... ........................................................................... CAPTU LO X PROVA ..................................................................... ............................. 1. nus da prova ................................... ............................................................................... 2. Sistemas de apreciao da prova ................................................. .................................... 3. Meios de prova ......................... ................................................................................ ........ CAPTULO XI SUJEITOS PROCESSUAIS ........................................ ....................... 1. Juiz ................................................ ................................................................................ ... 2. Ministrio Pblico .......................................................... .................................................. 3. Acusado .................. ................................................................................ ......................... 4. Defensor .......................................... ................................................................................ . 5. Curador do ru menor ........................................................ .............................................. 6. Assistente de acusao ........... ................................................................................ .......... 7. Auxiliares da Justia .............................................. .......................................................... CAPTULO XII PRISO E LIB ERDADE PROVISRIA ....................................... 1. Priso ................ ................................................................................ ............................... 2. Priso processual ............................. ................................................................................ 3. Liberdade Provisria ......................................................... ............................................... CAPTULO XIII SENTENA ............. ......................................................................... 1. Req uisitos formais da sentena ...................................................... .................................. 2. Princpio da correlao ........................ ............................................................................ CAPT ULO XIV RITOS PROCESSUAIS ...................................................... ............. 1. Rito Ordinrio .................................................. ................................................................ 2. Rito Sumrio . ................................................................................ ................................... 3. Rito sumarssimo .......................... ................................................................................ ... 4. Rito do Jri .............................................................. ......................................................... 5. Rito dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblico ....................................... 6. Rito dos crimes contra a honra ................................................ ........................................ 7. Rito dos crimes contra a propriedade imaterial ............................................................... CAPTUL O XV NULIDADES ................................................................. ..................... 1. Nulidades em espcie .................................... ................................................................... CAPTULO XVI R ECURSOS ........................................................................ .............. 1. Teoria geral dos recursos ....................................
............................................................. 2. Pressupostos re cursais ........................................................................ ............................. 36 37 39 39 40 42 42 43 47 47 47 48 55 55 57 59 59 60 60 62 63 63 64 68 71 71 72 73 73 75 76 77 80 80 81 83 84 87 87 87 -2-
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani 3. Efeitos dos recursos ........................................................ ................................................. 4. Reformatio in pejus ....... ................................................................................ ................... 5. Recurso de ofcio ......................................... .................................................................... 6. Recursos em espcie ...................................................................... .................................. 88 88 88 88 -3-
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani
CAPTULO I NOES GERAIS O ser humano socivel por natureza. Sabe-se que desde os prim os da humanidade existem agrupamentos sociais. Para a harmnica convivncia dos inte grantes de determinado grupo necessria a imposio de normas de conduta. Com a evoluo as sociedades, o controle das relaes sociais passou a ser formalmente exercido pel o Direito. As normas jurdicas surgem, ento, para regular a relao entre os componente s de uma sociedade e tambm as relaes entre os indivduos e o prprio Estado. Quem viola uma norma de conduta est sujeito sano estatal, pois se assim no fosse, de nada adia ntaria impor regras, seriam elas incuas. Existem normas, contudo, que dizem respe ito ao interesse de toda a coletividade, ou seja, ordem social. Um homicdio intra nqiliza a sociedade, desestabiliza a ordem pblica. No se cogita, portanto, de deixa r tal ilcito na esfera de interesse do autor do fato e da vtima, ou, no caso, de f amiliares dela. Toda a sociedade tem interesse na represso a tal conduta, ao cont rrio do que acontece com um acidente entre dois automveis, onde um deles sai danif icado, e se impe ao motorista culpado a reparao daquele dano. Neste caso, apenas os dois interesses esto envolvidos. Os bens cuja proteo importam a toda a coletividad e, ento, recebem a tutela penal do Estado. Ser tutelado penalmente significa ter, como reao sua violao, a mais grave das sanes: a pena. Nessa esteira, quando um il penal praticado, surge para o Estado o direito de punir o autor do ilcito, ou sej a, nasce para o Estado o jus puniendi. O jus puniendi pode ser definido como: o poder que tem o Estado de sancionar aquele que violou uma norma tutelada penalme nte. Tal direito, contudo, no pode ser exercido livremente pelo Estado, muito men os arbitrariamente. Para tanto, devem ser observados inmeros princpios que regulam e delimitam o poder estatal, como, por exemplo, o princpio da reserva legal e o princpio do devido processo legal, estampados respectivamente no art. 5., incisos XXXIX e LIV, da Constituio da Repblica. de se lembrar que, como os interesses tutel ados pelas normas penais so de interesse pblico, no se trata somente de um direito do Estado punir o agente criminoso, mas sim um verdadeiro dever, uma vez que, pr aticado um delito, a sociedade exige que seu autor seja punido. Praticado um ilci to penal e surgido o jus puniendi para o Estado, como visto, delineia-se uma rel ao jurdica de direito penal, isto , de um lado, o rgo estatal investido do poder de p nir (Estado-juiz) busca, atravs dos mecanismos legais, efetivar a punio, enquanto d e outro, aquele sobre quem pesa a imputao de haver infringido a lei penal, busca s e defender, busca no se submeter sano. Estabelece-se, dessa forma, um conflito de i nteresses entre o Estado e o indivduo (ou, em casos excepcionais, a pessoa jurdica vide Lei n. 9.605/98): um conflito entre o direito de punir e o direito de libe rdade da pessoa (jus libertatis), pois, via de regra, o direito penal se utiliza da privao de liberdade como sano. pretenso do Estado em impor a sano penal, denom s pretenso punitiva. Havendo oposio de uma parte pretenso de outra, passa a existir a lide. Assim, surgir a lide penal com a prtica do fato criminoso e se dar entre o jus puniendi estatal e o direito de liberdade do autor do fato. Em suma, pratica da uma infrao penal, o Estado procura exercer seu direito de punir e a tal pretenso se ope o titular do direito de liberdade. O conflito de interesses acima mencion ado no pode permanecer sem soluo. De fato, de nada adiantaria o Direito estabelecer regras de conduta para a melhor convivncia entre as -5-
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA pessoas se um conflito permanecesse sem soluo, a ordem social estaria comprometida do mesmo jeito. preciso, ento, utilizar-se de mecanismo dotado de regras e garan tias destinadas aos sujeitos nele envolvidos. O instrumento estatal destinado a solucionar a lide penal o que denominamos Processo Penal. Numa definio mais comple ta: conjunto de atos organizados entre si, submetido a princpios e regras jurdicas destinadas a solucionar a lide penal. Assim, como dissemos anteriormente, o Est ado o nico detentor do direito de punir. Ele substitui as partes, investindo-se d o poder jurisdicional para solucionar o conflito existente. Nem mesmo quando se trata de ao penal privada o particular ser investido do direito de punir, continua ele pertencendo ao Estado. Ao particular transfere-se apenas a iniciativa de pro por e conduzir a ao. -6-
CAPTULO II PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL Os princpios so enunciados que orientam a com preenso do ordenamento jurdico, quer para sua aplicao e integrao, quer para a elabora e novas normas. Podem ser explcitos, isto , estampados em norma legal, ou implcitos , ou seja, extrados da interpretao que se faz do conjunto de normas. No Brasil, ten do em vista a importncia do bem jurdico em questo na discusso de uma causa penal a l iberdade boa parte dos princpios informadores do processo penal esto dispostos na Constituio da Repblica, dentre os direitos e garantias individuais. A maioria deles , por seu turno, repercusso da adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos Humano , conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificada pelo Pas em 1992. No ba stasse a inspirao, a prpria Conveno pode vir a ganhar status de emenda constitucional se aprovada em cada casa do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos (art. 5., 3., CF, acrescido pela EC 45/04). Vejamos quais so os mais importantes princpios informadores de nosso processo penal: 1. Princpio do devido processo legal (art. 5., LIV, CF) Estabelece a Constituio da Repblica que ningum ser privado de sua libe de sem o devido processo legal. a garantia de que s ser considerada legtima a conden ao de algum se o processo for desenvolvido na forma que estabelece a lei. a consagr ao da impossibilidade do Estado impor uma sano a algum diretamente e arbitrariamente, to logo tome conhecimento da prtica de uma infrao penal. Em relao ao Processo Penal, exige-se maior rigor na observncia de formas legais, uma vez que ele informado po r inmeras garantias constitucionais. Observar o devido processo legal assegurar a s garantias constitucionais das partes. 2. Princpio da ampla defesa (art. 5. , LV, CF) Consiste em o Estado proporcionar ao acusado todos os meios lcitos de se defe nder da imputao que lhe dirigida. Em outras palavras, tudo o que no for contrrio le pode ser utilizado, com o amparo estatal, pelo acusado para promoo de sua defesa. Isso envolve assegurar a mais completa defesa, que se desdobra em duas vertente s: autodefesa a pessoal e a defesa tcnica por defensor. No se pode olvidar que faz parte tambm da ampla defesa, assegurar ao acusado hipossuficiente a assistncia ju diciria gratuita (art. 5 , LXXIV, CF). A autodefesa se realiza notadamente no inter rogatrio, ato em que o acusado ouvido a respeito da imputao que lhe dirigida, mas s e perfaz tambm com a participao na colheita da prova, precipuamente na participao em audincia. A defesa tcnica aquela exercida por profissional habilitado, qual seja, o advogado. Pode este ser constitudo, ou seja, escolhido e nomeado pelo acusado, ou dativo, nomeado pelo juiz. A defesa tcnica s atender ao princpio da ampla defesa se for eficiente. A respeito, a Smula 523 do STF: No processo penal, a falta de de fesa consiste em nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prejuz o para o ru. Lembre-se que fere o princpio em questo a nomeao de defensor dativo ao a usado antes que ele se manifeste a respeito de constituir um de sua confiana. A n omeao pelo juzo sempre subsidiria. -7-
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Cumpre ressaltar que no jri, nos termos da Constituio da Repblica, art. 5 , XXXVIII, v igora a plenitude de defesa, que alguns entendem ser ainda maior do que a ampla defesa garantida nos processos penais comuns. 3. Princpio do contraditrio (art. 5 , LV, CF) Princpio basilar da sistemtica processual, estabelece que as partes devem ser ouvidas e ter oportunidade de se manifestarem em igualdade de condies. O proce sso s vai atingir seus fins se houver equilbrio entre as partes. conhecida a expre sso paridade de armas, pela qual alguns autores se referem ao contraditrio. Ela cond ensa a idia de que, no processo, as partes devem ter as mesmas oportunidades, no d evendo uma ser mais municiada do que outra. O contraditrio essencial ao processo, p orm dispensado no Inqurito Policial. Por essa razo, no se pode condenar um acusado b aseando-se exclusivamente em provas colhidas unicamente na pea informativa. 4. Pr incpio da presuno de inocncia (art. 5 , LVII, CF) Na redao constitucional: ningum s derado culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria. tambm chamado de pri o da presuno de no culpabilidade, pois a Constituio da Repblica no presume a inocnc as diz que o sujeito no considerado culpado, ou, ainda, de princpio do estado de i nocncia, uma vez que indica o estado jurdico do acusado durante o processo. Diante da presuno de inocncia, deve-se ter em conta que a priso cautelar passou a ser medi da de exceo em nosso sistema, ou seja, ela s deve sobrepujar a liberdade durante o processo em caso de verdadeira necessidade. O STJ, contudo, atravs da Smula 9, man ifesta o entendimento de que a priso processual ou cautelar no fere o princpio do e stado de inocncia. Outro desdobramento do princpio em questo que o ru no tem o dever de provar sua inocncia, o rgo acusador que tem o dever de provar sua culpa. Na mesm a esteira, para condenar o acusado, o juiz deve ter plena convico de sua culpa, ba stando para a absolvio a dvida. Da mesma forma deve ser feita a valorao das provas: n a dvida, decide-se em favor do ru (princpio do favor rei, corolrio da presuno de inoc ia). 5. Princpio da verdade real No processo penal, deve-se buscar recriar os fat os como se passaram na realidade, no devendo o juiz se conformar com eventual ver dade formal criada nos autos. Ainda que se saiba que tal tarefa um tanto quanto difcil no caso concreto, deve-se buscar aproximar-se o quanto possvel da realidade dos fatos. a busca da verdade verdadeira. Difere do processo civil, onde vigora a verdade formal, pois neste, para aplicar o direito, via de regra, basta ao juiz conformar-se com a verdade trazida aos autos, no h necessidade de se buscar a ver dade real. Tal princpio, contudo, comporta algumas excees no processo penal, a sabe r: a) impossibilidade de juntada de documentos nas alegaes finais do jri (art. 406, CPP); b) impossibilidade de apresentar documentos no plenrio do jri, sem ter dado cincia outra parte, no mnimo, 3 dias antes (art. 475, CPP); -8-
c) impossibilidade de rescindir a coisa julgada em favor da sociedade, na reviso criminal; d) inadmissibilidade de provas ilcitas (art. 5 , LVI, CF). 6. Princpio do juiz natural (art. 5 , LIII) Estabelece o princpio do juiz natural que o autor de u ma infrao penal s poder ser processado e julgado perante o rgo jurisdicional competen e, conforme previso da Constituio Federal, ou seja, juiz natural aquele previamente conhecido, segundo as regra de fixao da competncia. Da decorre que no haver tribunal nem juzo de exceo (art. 5 , XXXVII, CF), isto , aquele criado para julgar fatos exclus ivos, praticados anteriormente. A sua criao se d em virtude exatamente desses fatos . Como exemplo na histria da Humanidade, temos o Tribunal de Nuremberg, na Aleman ha, criado para julgar os crimes cometidos pelos nazistas durante a Segunda Guer ra Mundial. Mais recentemente, tivemos a instalao de tribunais de exceo na Ex-Iugoslv ia e Ruanda. A ttulo de ilustrao, vlido lembrar que o Tribunal Penal Internacional entativa de acabar com os tribunais de exceo pelo mundo, buscando concentrar o jul gamento de determinados crimes, basicamente quando o Pas envolvido no desenvolve o regular processo para sua apurao. Cumpre lembrar, ainda, que o Supremo Tribunal F ederal adota o princpio do promotor natural, atravs do qual se veda a designao casust ica de membro do Ministrio Pblico pela chefia da instituio, devendo valer, no que fo r aplicvel, as mesmas regras concernentes ao juiz natural. 7. Princpio da motivao da s decises (art. 93. IX, CF) As decises judiciais precisam sempre ser motivadas par a garantir as partes contra o arbtrio do julgador, que deve, assim, expor os moti vos pelos quais decidiu de tal forma, ou seja, o porqu decidiu em determinado senti do. Tal princpio encontra grande exceo em nosso sistema processual, no que diz resp eito deciso proferida pelo jurados, integrantes do Conselho de Sentena, no Tribuna l do Jri. Os jurados decidem por ntima convico, sendo impedidos de manifestar as raze s que os levaram a adotar um ou outro caminho na deciso da causa. 8. Princpio da p ublicidade (art. 5 , LX e art. 93, IX. CF) Princpio que determina que os atos judic iais devem ser pblicos, afastando-se, via de regra, o sigilo, que caracteriza os procedimentos inquisitivos. Tal princpio verdadeiro instrumento de controle socia l, pois, com a publicidade dos atos, a sociedade se garante contra eventual arbtr io do julgador. A regra que a publicidade seja ampla, porm, ela comporta excees. El a ser restrita nos casos em que a defesa da intimidade e o interesse social exigi rem. Neste caso, a publicidade se dar somente em relao s partes e seus procuradores ou somente em relao a estes. 9. Princpio da durao razovel do processo (art. 5 , LXXVI CF) Presente na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, foi adotado explicitame nte pela Constituio da Repblica aps a edio da Emenda Constitucional n 45/04. Estabel que o Estado deve garantir a celeridade necessria para que o processo termine em prazo -9-
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA razovel, ou seja, no tempo necessrio para atingir a sua finalidade, sem constrangim entos desnecessrios. Especial ateno deve ser dada ao processo onde o ru esteja preso cautelarmente, para que no perdure por muito tempo, pois, neste caso, alm do natu ral constrangimento de responder a processo criminal por longo perodo, a liberdad e cerceada pode trazer srias conseqncias para o indivduo, mormente se vier a ser abs olvido. - 10 -
CAPTULO III APLICAO DA LEI PROCESSUAL PENAL 1. A lei processual penal no espao A lei processual penal aplica-se a todas as infraes penais cometidas em territrio brasil eiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional. o princpi o locus regit actum, segundo o qual aos processos e julgamentos realizados no te rritrio nacional, aplica-se a lei processual penal brasileira, em suma, aos proce ssos penais em trmite no Brasil, aplicam-se as regras do CPP (art. 1 , CPP). Nestes termos, a lei processual penal brasileira s vale dentro dos limites territoriais brasileiros. Se o processo tiver tramitao no estrangeiro, ficar sujeito s leis proc essuais de l. Se o crime, apesar de cometido no exterior, desenrola-se no Brasil, a lei processual brasileira que o regula. No se pode esquecer, ainda, que o Bras il aceitou se submeter ao Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, em 1998. Sua incorporao se deu atravs do Decreto n 4.388/2002, havendo disposio expressa tambm no art. 5 , 4 , da Constituio da Repblica. Embora num primeiro momento ssa parecer haver conflito entre as duas jurisdies, tal conflito se dissolve quand o se observam alguns aspectos da redao do Estatuto. Em primeiro lugar, no se trata de jurisdio estrangeira, mas sim de jurisdio internacional qual todos os signatrios e submetem. Alm disso, o TPI tem carter subsidirio jurisdio interna de um pas, isto os casos dos crimes de sua competncia, s dever agir se o Estado-membro no teve vontad e ou foi incapaz de levar adiante inqurito ou procedimento. So crimes da competncia do TPI: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agresso . 2. A lei processual penal no tempo Quanto aplicao no tempo, o processo penal ado tou o princpio da aplicao imediata das normas processuais tempus regit actum - sem efeito retroativo. o que estampa o art. 2 do CPP: A lei processual penal aplicar-s e- desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Assim, a lei processual penal que entra em vigor passa a reger os atos processuais dal i para a frente. Os atos praticados sob a gide da lei anterior so considerados vlid os. H, porm, uma ressalva, que diz respeito s normas mistas, ou seja, de carter proc essual e material, conjuntamente. Se a norma contiver disposies de ordem material e processual, deve prevalecer a norma de carter material, aplicando-se o art. 2 e pargrafo nico do CP: se beneficiar o acusado, retroage. Se no beneficiar, no retroag e. Se for o caso de retroagir, ento, ela o far por inteiro. 3. Prazo na lei proces sual penal Nos prazos processuais ao contrrio dos prazos penais no se computa o di a do comeo e inclui-se o do final, nos termos do art. 798, CPP. Se o prazo termin ar em domingo ou feriado, ser prorrogado at o dia til imediato. A regra no processo penal iniciar a contagem do prazo da data da intimao e no da juntada aos autos do respectivo mandado certificado pelo oficial de justia. Conta-se tambm da data - 11 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA da audincia, estando presente a parte e da data em que a parte manifestar cincia i nequvoca de deciso ou despacho. - 12 -
CAPTULO IV INQURITO POLICIAL 1. Conceito Podemos conceituar o inqurito policial com o o procedimento administrativo de carter investigatrio, que tem por fim a colheit a de elementos para subsidiar a propositura da ao penal. Extrai-se do conceito aci ma que o inqurito policial no processo, mas sim procedimento administrativo inform ativo, que visa dar ao titular da ao penal elementos para a propositura da mesma. Por esse motivo no incidem as garantias aplicadas ao processo penal, tais como am pla defesa e contraditrio. Pode-se falar, desta forma, que no h acusao e defesa no in qurito policial, h apenas uma apurao conduzida pelo rgo especializado para tal fim, t ndo em vista a apurao de uma infrao penal e sua autoria. Como o inqurito policial me o procedimento informativo, eventuais vcios em sua elaborao no trazem nulidade ao p l que vier a ser instaurada com base nele. Tais vcios podem macular o prprio ato, trazendo alguma conseqncia, como por exemplo, ter como invlido o reconhecimento de pessoa, realizado fora dos ditames legais, mas no invalidam o todo, muito menos a ao penal. Pela mesma razo o valor probatrio do inqurito policial relativo, ou seja, no possvel amparar condenao em provas colhidas exclusivamente no inqurito policial e no repetidas em Juzo. evidente que determinadas provas, como as percias em geral, v ia de regra, no apresentam a necessidade de serem repetidas na fase judicial, uma vez que so oficiais e possibilitam, alm disso, eventual contestao no processo, caso o acusado queira apontar alguma irregularidade. 2. Caractersticas Para melhor co mpreenso da essncia do inqurito policial, se faz necessria a anlise de suas principai s caractersticas. So elas: 2.1 Dispensabilidade O inqurito policial, como pea inform ativa, importante para o recolhimento de elementos que elucidem o crime, para a apurao do delito, mas isso no significa dizer que ele indispensvel. Caso o titular d a ao penal j conte com elementos suficientes para formar sua opinio delicti, pode d ispensar a instaurao de inqurito e utilizar-se dos mencionados elementos para ampar ar a denncia/queixa, consoante arts. 12, 27, 39, 5 e 46, 1 , CPP. H crimes em que a rova acusatria essencialmente documental, de modo que, de posse desses elementos, tem-se o fumus boni iuris necessrio para a propositura da ao competente, sendo de todo dispensvel a pea investigatria. o que acontece, em muitos casos, nos crimes de apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, CP), onde o prprio sistema informatizad o do rgo previdencirio fornece os dados a respeito de eventual no recolhimento da co ntribuio devida. - 13 -
2.2 Forma escrita (art. 9 , CPP) Como o inqurito policial destinado colheita de ele mentos para amparar a propositura de ao penal, no se pode conceb-lo sob a forma oral . Nos termos do Cdigo, as peas devem ser, portanto, escritas de prprio punho, ou da tilografadas (atualmente leia-se digitadas). Neste caso, impe-se a rubrica da aut oridade. 2.3 Sigilo (art. 20, CPP) Nos termos do art. 20 do CPP, a autoridade as segurar o sigilo necessrio apurao dos fatos ou exigido pelo interesse da sociedade. A publicidade, quando se trata de investigao, pode ser prejudicial ao seu desenvol vimento. O dispositivo no se aplica ao juiz e ao Ministrio Pblico, j que aquele quem analisa a legalidade dos atos em ltima anlise e este, na ao penal pblica, o titular da ao penal, destinatrio das investigaes policiais, alm de exercer o controle externo da atividade policial.. E quanto ao advogado? Est ele submetido regra de sigilo o u no? A Lei n 8.096/94, que institui o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, dispe no art. 7 , XIV, que o advogado poder examinar em qualquer repartio policial, me smo sem procurao, autos de flagrante e de IP, findos ou em andamento, ainda que co nclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. Portanto, o advogad o no se sujeita regra do sigilo, mesmo que no esteja na posse de procurao outorgada pelo cliente. Caso seu direito de vista seja obstado, poder impetrar mandado de s egurana. 2.4 Indisponibilidade (art. 17, CPP) Uma vez instaurado o inqurito polici al, a autoridade policial no poder arquiv-lo. Isso quer dizer que mesmo que nada se ja apurado de consistente, no cabe ao Delegado de Polcia promover o arquivamento d a pea; deve ele encerr-lo formalmente, nos termos da lei. Encerradas as investigaes, frutferas ou infrutferas, deve a autoridade policial promover o encaminhamento do s autos ao Juiz competente, que abrir vista ao titular da ao penal para promov-la ou no. atribuio do titular requerer o arquivamento e do juiz determinar. 2.5 Forma in quisitorial O inqurito policial tem natureza inquisitiva. Isso quer dizer que o p rocedimento se concentra nas mos de uma s autoridade e no significa que a autoridad e possa agir arbitrariamente; h apenas concentrao de atos em um nico rgo. Nos termos o art. 4 , CPP, e do art. 144, 4 , CF, compete Polcia Civil, chefiada por delegados d e carreira, a apurao das infraes penais e de sua autoria. No mbito federal, tal incum bncia da Polcia Federal (art. 144, 1 , CF). Assim, como j dito, no h que se falar usao no inqurito policial. Prova disso o dispositivo de que no se poder alegar suspe da autoridade policial art. 107, CPP. Mas nem por isso o delegado de polcia est de sobrigado a pautar-se pela estrita legalidade na conduo das investigaes. A despeito de no haver contraditrio, podem o ofendido e o indiciado requerer diligncias (art. 14, CPP), que, por sua vez, podem ser indeferidas pela autoridade policial, salv o o exame de corpo de delito (art. 184, CPP). - 14 -
3. Notitia criminis Trata-se do conhecimento, espontneo ou provocado, por parte d a autoridade policial, de fato que aparenta ser criminoso. o que as pessoas, pop ularmente, conhecem como queixa. A doutrina classifica-a em: 3.1. de cognio direta o u imediata: aquela onde a autoridade policial toma conhecimento do fato criminos o por meio do exerccio de suas funes, como por exemplo a descoberta de um cadver. Ne la se insere a denncia annima, tambm denominada apcrifa ou notitia criminis inqualif icada; 3.2. de cognio indireta ou mediata: a autoridade policial toma conhecimento atravs de algum ato jurdico, como comunicao de terceiro (art. 5 , 3 , CPP delatio nis), requisio do juiz ou do Ministrio Pblico (art. 5 , II, CPP), requisio do Ministr a Justia, representao do ofendido (art. 5 , 4 , CPP); 3.3. de cognio coercitiva: oco os casos de priso em flagrante (art. 8 , CPP). 4. Formas de incio O Cdigo de Processo Penal no estabelece um rito para a formalizao do inqurito policial, como o faz para o processo. Contudo, h previso de como deve dar-se o incio, quais providncias devem ser tomadas pela autoridade policial e como se d o encerramento. Comecemos pelas formas pelas quais pode ser iniciado a pea investigativa: 4.1 De ofcio (art. 5 , I, CPP) O inqurito policial, neste caso, instaurado por ato da autoridade, sem que tenha havido pedido de qualquer pessoa. Deve fazer isso quando tomar conheciment o da prtica de alguma infrao penal, seja no desenvolver se duas atividades, seja at ravs da comunicao de algum. O ato pelo qual o delegado de polcia instaura o inqurito olicial chamado de portaria. 4.2 Por requisio do juiz ou do Ministrio Pblico (art. 5 II, CPP) Por requisio deve-se entender ordem. Se for requisitada a instaurao por ju iz ou membro do Ministrio Pblico, est o delegado obrigado a atender. 4.3 Por requer imento do ofendido (art. 5 , II, CPP, e 4 ) a possibilidade que a vtima tem de solici tar formalmente da autoridade a instaurao do inqurito policial. Em crime de ao pblica normalmente ele instaurado de ofcio, mas, se no for, pode a vtima requerer. J em c so de ao privada, a regra s iniciar o inqurito se houver requerimento nesse sentido, pois se trata de ao que fica disposio da vontade da prpria vtima. - 15 -
O delegado de polcia poder indeferir o pedido, cabendo, neste caso, recurso ao Che fe de Polcia (Secretrio de Segurana Pblica ou Delegado Geral de Polcia). 4.4 Por repr esentao do ofendido (art. 5 , 4 , CPP) Quando se tratar de crime que se apura mediante ao penal condicionada representao do ofendido, somente com o oferecimento desta qu ter incio a pea informativa. 4.5 Pelo auto de priso em flagrante (art. 8 , CPP) a ch mada instaurao compulsria. Quando algum preso em flagrante, lavrado o auto respectiv o, considera-se instaurado o inqurito policial. Nem poderia ser diferente, pois, se h indcios a ensejar a priso de algum, com mais razo h indicativos de crime a ser a urado. 5. Providncias (art. 6. , CPP) Iniciado o inqurito, determina o Cdigo de Proce sso Penal que o delegado de polcia proceda a determinadas providncias para apurao da infrao penal. Tais medidas, como dito anteriormente, no constituem um procedimento ou rito a ser seguido, pois no h verdadeiramente uma ordem para a realizao das prov idncias, mas apenas uma indicao do que deve constar na pea. O delegado deve: 5.1 Dir igir-se ao local dos fatos, providenciando para que no se alterem o estado e cons ervao das coisas, at a chegada dos peritos criminais. a chamada preservao do local d crime. Determina-se tal preservao para que no haja interferncia de ningum, de modo a prejudicar a percia. 5.2 Apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps lib erados pelos peritos criminais. Tais objetos devem acompanhar o inqurito policial enquanto interessarem percia (art. 11, CPP). 5.3 Colher todas as provas que serv irem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias. a permisso dada pelo legi slador para a produo de qualquer prova lcita, a fim de apurar o delito, como requis itar documentos e ouvir tantas testemunhas quantas sejam necessrias para a invest igao. 5.4 Ouvir o ofendido. A vtima, muitas vezes, pode trazer elementos importante s para a apurao do fato, por isso deve ser ouvida. 5.5 Ouvir o indiciado. O interr ogatrio do indiciado deve ser realizado nos mesmos moldes do interrogatrio judicia l, no que couber. Por no se tratar de processo, no h necessidade de se observar cer tas regras, que dizem respeito ao contraditrio, como a possibilidade das partes d irigirem perguntas ao indiciado, mas seus direitos constitucionais devem ser gar antidos, como o direito presena de advogado de sua confiana e o direito ao silncio (art. 5 , LXIII, CF). - 16 -
5.6 Indiciamento. a imputao a algum, da prtica de um ilcito penal, por haver razove indcios de sua autoria. Em outras palavras, a declarao de que o sujeito suspeito de ser o autor da infrao penal. So conseqncias do indiciamento: a) Sujeito passa de sus peito, investigado ou averiguado a indiciado; b) Anotao dos dados do inqurito na fo lha de antecedentes; c) Interrogatrio do indiciado; d) Identificao do indiciado. O Cdigo de Processo no trata, diretamente, do ato do indiciamento, mas estipula regr as para atos que fazem parte dele. Dentre elas, determina que, ao ser indiciado algum, deva ser feita sua identificao criminal, isto , identificao pelo mtodo datilo co. Com o advento da nova Constituio da Repblica, a regra passou a ser a da identif icao civil (CF, 5 , LVIII). A Lei n 10.054/00, porm, regulamenta tal dispositivo e per mite a identificao criminal quando o agente: a) Estiver indiciado pela prtica de ho micdio doloso, crimes contra o patrimnio cometidos com violncia ou grave ameaa, crim e de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao d e documento pblico; b) Houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do document o de identidade; c) O estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de docume nto apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais; d) Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; e ) Houver registro de extravio de documento de identidade; f) O indiciado ou acus ado no comprovar, em 48 horas, sua identificao civil. Tais medidas so necessrias para impedir que um inocente tenha seu nome indevidamente envolvido numa prtica delit iva, principalmente quando tem seus documentos subtrados ou extraviados. 5.7 Proc eder reproduo simulada dos fatos (art. 7 , CPP). a chamada reconstituio do crime e lugar quando no contrarie a moralidade e a ordem pblica. 6. Concluso (arts. 10, 1 e 23, CPP) O inqurito policial encerra-se com o relatrio da autoridade policial. Ne le, o delegado deve descrever as providncias adotadas durante o curso do procedim ento, declarando formalmente o fim da fase investigatria. Deve-se levar em conta que o delegado de polcia no deve manifestar-se a respeito do mrito das provas colhi das, nenhuma opinio a respeito do fato deve ser expressa por ele. A Lei n 11.343/0 6 (Lei de Drogas), criou uma exigncia a mais para o relatrio do inqurito policial n os crimes a ela relativos: dever ele conter justificativa do delegado de polcia a respeito dos motivos que o levaram capitulao do crime. Relatado, o inqurito policia l enviado ao Juzo competente, que abrir vistas ao Ministrio Pblico, que pode: a) Ofe recer denncia (no prazo de 5 dias, se o indiciado estiver preso, e 15 dias, se o indiciado estiver solto); b) Requerer o retorno dos autos de inqurito delegacia, para novas diligncias (art. 16, CPP); c) Requerer o arquivamento. - 17 -
Se o Ministrio Pblico requerer o arquivamento e o juiz determin-lo, o art. 18 do Cdi go estabelece que se a autoridade policial tiver notcias de novas provas, poder re tomar as investigaes. A retomada do inqurito, frise-se, s tem lugar no surgimento de novas provas. o que estabelece a Smula 524 do STF. O despacho de arquivamento ir recorrvel, salvo nos crimes contra a economia popular, onde cabe recurso de ofcio (art. 7 , Lei n 1.521/51). Caso o Ministrio Pblico requeira o arquivamento e o juiz no concorde, determina o art. 28 do Cdigo que este dever enviar os autos ao Procurad or Geral de Justia, que por sua vez: a) Oferecer denncia, ele prprio; b) Designar out ro promotor para oferecer a denncia, caso em que este est obrigado a faz-lo; c) Ins istir no arquivamento, caso em que o juiz est obrigado a aceit-lo. Na esfera federa l, caso ocorra a hiptese do juiz no concordar com o pedido de arquivamento formula do pelo Procurador da Repblica, os autos sero remetido Cmara de Coordenao e Reviso Ministrio Pblico Federal (art. 62, IV, da Lei Complementar n 75/93). 7. Prazo (art. 10, CPP) Se o indiciado estiver em liberdade, o prazo para concluso do inqurito p olicial ser de 30 dias. Se o caso for de difcil elucidao, poder ser prorrogado, sempr e que no estiver concludo dentro do prazo. Antes de conceder o prazo, o juiz deve ouvir o Ministrio Pblico. Se o indiciado estiver preso, o prazo para a concluso do inqurito de 10 dias. Em regra esse prazo improrrogvel, mas na maioria das vezes ac aba sendo superado, em virtude das diligncias indispensveis formao do inqurito polic al. Neste caso, a pea deve ser remetida antes do prazo estabelecido e as diligncia s faltantes conduzidas parte, para posteriormente serem anexadas aos autos. Na J ustia Federal o prazo para concluso de 15 dias para ru preso, podendo ser prorrogad o por igual perodo, conforme disposto no art. 66, Lei n 5.010/66. A legislao especia l traz ainda, alguns prazos diversos dos previstos no Cdigo de Processo: a) Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas): 90 dias indiciado solto e 30 dias indicado preso; b) Lei n 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular): 10 dias indicado solto ou pres o. - 18 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO V AO PENAL Quando surge para o Estado a possibilidade de exercer o poder pu nitivo, tal poder no pode ser exercido sem que haja comprovao dos fatos e sem decla rao judicial, autorizando a punio, ou seja, julgado procedente a pretenso estatal. Pa ra isso, exige-se a propositura de uma ao, pois, como sabido, vigora no nosso dire ito a inrcia da jurisdio, ela no pode atuar por si s, exige ser provocada, para se fa zer atuar. Podemos, ento, conceituar ao como o poder de movimentar o aparelho juris dicional estatal, a fim de satisfazer uma pretenso. Ao penal, por sua vez, o direit o de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo ao caso concreto. No direito brasileiro segue-se o critrio subjetivo para classificao das aes penais, lev andose em conta seu titular, ou seja, classifica-se em razo de quem parte legitim a para exercer o direito de ao. Diante de tal critrio, podemos classificar as aes no processo penal da seguinte forma:
AO PENAL Pblica - incondicionada - condicionada - representao do ofendido - requis Ministro da Justia Privada - propriamente dita (ou exclusiva) - personalssima - s ubsidiria da pblica 1. Ao penal pblica a regra em nosso direito. de titularidade e usiva do Ministrio Pblico por fora de dispositivo constitucional (art. 129, I, CF). proposta sempre atravs de denncia. Alm dos princpios processuais penais gerais, que informam toda e qualquer ao penal, conforme visto anteriormente, alguns princpios so especficos da ao penal pblica. Dentre eles, os mais importantes so: a) Obrigatorie ade Segundo tal princpio, presentes os requisitos legais para a propositura da ao, o membro do Ministrio Pblico deve denunciar, no podendo deixar de faz-lo por critrios pessoais. Em outras palavras, o Ministrio Pblico no tem poder discricionrio, uma ve z presentes as condies para incio da ao; est obrigado a oferecer denncia. Hoje temos a exceo ao princpio da obrigatoriedade, que a transao penal, prevista no art. 76 da ei 9.099/95. Ela aplicvel aos crimes de menor potencial ofensivo (contravenes e cri mes com pena mxima de at 2 anos) e o Ministrio Pblico pode deixar de denunciar se o autor do fato aceitar a imposio imediata de pena no privativa de liberdade. Portant o, aqui no vigora o princpio da obrigatoriedade puro, mas sim o princpio da discric ionariedade regrada. b) Indisponibilidade. Se verificados os requisitos e oferec ida a denncia, o Ministrio Pblico no poder mais desistir da ao penal, nos termos do . 42, CPP. Ao contrrio de outros ramos processuais, - 19 -
onde, fundamentalmente bens disponveis esto em jogo, e a desistncia da ao fica a crit io da parte, isso no acontece no processo penal. Note-se que tal regra no impede q ue o membro do Ministrio Pblico, no final da ao, pea a absolvio do ru. So momentos tos. No incio, verifica se h os requisitos para a instaurao da ao, que se destina a ao da verdade real. Se no final se convencer que o ru inocente, poder pedir a absolv io, sem que isso implique em desistncia. Exceo a regra disposta no art. 89 da Lei 9. 99/95, que traz a suspenso condicional do processo. Nela, o Ministrio Pblico, aps of erecer a denncia e verificado o preenchimento dos requisitos legais (acusado que no esteja sendo processado; no tenha sido condenado por outro crime e presena dos r equisitos do art. 77, CP), prope a suspenso do processo por um perodo de 2 a 4 anos , mediante a imposio de certas condies a serem cumpridas pelo acusado. c) Intranscen dncia Significa que a ao penal s pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prtica do delito. Assim, no se admite venha a responder pela infrao penal o respon svel legal ou herdeiro. 2. Ao penal pblica incondicionada Dentro da ao penal pblica, e j dissemos ser a regra em nosso sistema processual, a regra, por seu turno, ser ela incondicionada. Dessa forma, se a lei silenciar sobre qual modalidade se ap lica a determinada infrao, ela incondicionada, isto , no depende de nenhuma condio a o seu exerccio pelo Ministrio Pblico. Repita-se que, quando a ao for condicionada o u privada, a lei de direito material vai dizer expressamente. Se nada disser, el a pblica incondicionada. 3. Ao penal pblica condicionada aquela cujo exerccio se s rdina a uma condio, qual seja, representao do ofendido ou requisio do Ministro da ia. importante ressaltar que a ao penal continua sendo pblica, exclusiva do Ministri Pblico, apenas o seu exerccio fica subordinado a uma das condies previstas na norma processual. Os casos em que se exige representao ou requisio esto sempre expressos n a lei. 3.1 Condicionada representao Representao a manifestao de vontade do ofendi de seu representante legal, no sentido de ser instaurada a ao penal. Exemplos de crimes que exigem representao no Cdigo Penal: art. 129, caput (este por fora do art. 88 da Lei n 9.099/95); art. 130; art. 147. A natureza jurdica da representao de con dio de procedibilidade, ou seja, condio para que o Ministrio Pblico possa intentar penal, possa proceder ao, caso contrrio, no poder agir. Ela verdadeira autorizao ue o rgo ministerial possa propor a ao penal. Note-se que a representao oferecida pel vtima ou seu representante legal, no vincula o Ministrio Pblico a oferecer denncia. O promotor ou procurador dever analisar se esto presentes os requisitos para propo r a ao. A vontade do ofendido importa apenas para autorizar o Ministrio Pblico a ana lisar as condies da ao. - 20 -
O prazo para oferecimento da representao de 6 meses, a contar da data em que o ofe ndido vier a saber quem o autor da infrao penal, conforme art. 38, CPP. O no oferec imento da representao dentro do prazo acarreta a extino da punibilidade pela decadnci a (art. 107, IV, CP). Assim, o prazo para representao decadencial: no oferecida no prazo, ter o ofendido decado de seu direito. Quanto forma, no se exige nenhum rigor formal, basta a inequvoca manifestao de vontade do ofendido, no sentido de ver o a utor do fato processado. O art. 39 do CPP, porm, indica que ela deve conter todas as informaes que possam servir apurao do fato e da autoria. Ressalte-se que se o of endido representar apenas um, dos vrios autores, o Ministrio Pblico poder denunciar todos eles. Isso o que se chama de eficcia objetiva da representao. A titularidade do direito de representao : a) do ofendido, em regra; b) do representante legal, se o ofendido tiver menos de 18 anos ou for doente mental; c) do cnjuge, ascendente , descendente ou irmos (CADI), se o ofendido for morto ou declarado ausente; d) d e um curador especial, no caso dos interesses do ofendido e do representante col idirem ou se no houver representante. Na hiptese de nomeao de curador, ele no est obr gado a representar, deve avaliar o interesse do assistido. No caso de ser pessoa jurdica a que deva oferecer representao, esta deve ser feita atravs da pessoa indic ada no respectivo contrato social ou por seus diretores e scios gerentes. A repre sentao poder ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministrio Pblico e autoridade policial, nos termos do art. 39, caput. So os destinatrios da representao. Uma vez o ferecida a representao, possvel voltar atrs, ou seja, retratar-se? Sim, desde que a retratao seja realizada antes do oferecimento da denncia, como estampado no art. 25 , CPP. No possvel aps esse momento, pois a partir da o Ministrio Pblico j conta co utorizao de que necessitava e no pode dispor da ao, como visto anteriormente. Nunca emais lembrar que se trata de ao pblica, de titularidade do Ministrio Pblico. Quanto retratao da retratao, isto , a possibilidade do ofendido representar, retratar-se e v oltar atrs novamente, desejando fazer valer a representao anteriormente oferecida, silencia nosso Cdigo de Processo. A jurisprudncia, contudo, tem admitido-a, desde que dentro do prazo decadencial. 3.2 Condicionada requisio do Ministro da Justia Ta mbm se trata aqui de condio de procedibilidade, uma vez que o Ministrio Pblico no pod agir sem tal requisio. O fundamento para a existncia de delitos que exijam a requi sio a de que em determinados casos o Ministro deve ponderar se vale a pena process ar o autos do fato, prevendo no s a repercusso jurdica, mas tambm poltica que pode de e advir. Exemplo: crime contra a honra do Presidente da Repblica (art. 141, I, c. c. art. 145, pargrafo nico do Cdigo Penal). O Cdigo de Processo Penal silencia a res peito do prazo para a requisio. Entende-se, ento, que no h limite temporal para refer ida requisio, desde que, obviamente, ela seja oferecida antes do prazo prescricion al do crime, pois, aps este momento, est extinta a punibilidade do agente, faltand o, assim, condio para o exerccio da ao penal. No que diz respeito retratao da requ erecida, isto , a possibilidade do Ministro da Justia voltar atrs em sua deciso, a m aior parte da doutrina entende no ser possvel, sob o - 21 -
argumento de que tal conduta seria inadmissvel em agente pblico que ocupa cargo de tamanha relevncia, alm da falta de previso legal. Para a outra parte da doutrina, deve ser ela admitida, pois a conjuntura poltica pode mudar, de modo que seja int eressante voltar atrs na deciso anteriormente tomada, alm do que o Cdigo de Processo admite a interpretao analgica, suprindo-se, assim, a falta de previso legal. Pergun ta interessante : a requisio vincula o Ministrio Pblico? Apesar de utilizar a lei o t ermo requisio, o que poderia supor ordem, ela no vincula a atuao do rgo minister ve observar se esto presentes os requisitos legais para a propositura da ao penal, uma vez que goza de independncia funcional e no est submetido a nenhuma ordem de hi erarquia ao Ministrio da Justia. 4. Ao penal privada aquela iniciada por queixa, ou queixa-crime, em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ao penal vtima ou a seu representante legal. N ote-se que o jus puniendi no deixa de pertencer ao Estado, apenas a iniciativa da ao foi transferida para o particular. O fundamento de haver previso da ao penal priv ada em nosso ordenamento, uma vez que o Direito Penal lida com bens via de regra indisponveis, evitar que, em alguns casos, o processo cause para o ofendido mal maior que a impunidade do criminoso. o chamado strepitus iudicii, ou seja, o escn dalo do processo. Assim, o interesse da vtima se sobrepe ao interesse pblico. o cas o, em princpio, dos crimes contra a liberdade sexual, como o estupro e o atentado violento ao pudor (art.s 213 e 214 do Cdigo Penal), bem como os crimes contra a honra (arts. 138 a 145 do Cdigo Penal). Na ao penal privada, as partes tm denominao d ferente do que se costuma ter numa ao penal pblica. A nomenclatura autor e ru substi tuda por querelante (ofendido ou seu representante legal) e querelado (autor do c rime). Lembre-se que na ao penal privada o Ministrio Pblico no parte, mas sempre atu r na condio de custos legis, ou seja, fiscal da lei. Assim como na ao penal pblica, c nta a ao penal privada com alguns princpios informadores especficos. So eles: a) Opor tunidade. O ofendido tem a faculdade de propor ou no a ao, de acordo com sua conven incia. Como dito, a lei outorgou ao ofendido a iniciativa da ao penal nos crimes em que a intimidade possa ser de alguma atingida. Portanto, fica a critrio do ofend ido decidir se a ao deve ser intentada ou no. Ele quem deve considerar oportuna tal medida. b) Disponibilidade. decorrncia do princpio da oportunidade. Da mesma form a que o ofendido pode decidir se prope ou no a ao, pode dela tambm desistir depois de intentada. Se pode o mais, que propor a ao, tambm pode o menos, ou seja, desistir de nela prosseguir. Para tanto, como veremos, tem o ofendido os institutos do pe rdo e da perempo a seu dispor. c) Indivisibilidade. O ofendido pode escolher entre propor ou no a ao, mas no pode escolher quem ir processar, no caso de mais de um auto r do delito. Ou ele processa todos ou no processa ningum, j que a queixa contra um se estende aos outros, nos termos do art. 48, CPP. Se escolher um s, o Ministrio Pb lico, segundo entendimento majoritrio, no poder aditar a queixa. Se o ofendido renu nciar a um, a renncia se estende a todos, nos termos do art. 49, CPP. - 22 -
A titularidade do direito de queixa a mesma para o exerccio do direito de represe ntao. ela: a) do ofendido, em regra; b) do representante legal, se o ofendido tive r menos de 18 anos ou for doente mental; c) do cnjuge, ascendente, descendente ou irmos (CADI), se o ofendido for morto ou declarado ausente; d) de um curador esp ecial, no caso dos interesses do ofendido e do representante colidirem ou se no h ouver representante. Na hiptese de nomeao de curador, ele no est obrigado a represent ar, deve avaliar o interesse do assistido. No caso da queixa ser oferecida por p essoa jurdica, deve ser feita atravs da pessoa indicada no respectivo contrato soc ial ou por seus diretores e scios gerentes. O prazo para oferecimento da queixa d e 6 meses, a contar da data em que o ofendido vier a saber quem o autor da infrao penal. Esto presentes na ao penal privada, alguns institutos que ditam suas regras de convenincia para prop-la ou dela desistir. So eles: a decadncia, a perempo, a ren a e o perdo. Vejamos um a um. A decadncia consiste na perda do direito de ao pelo de curso do prazo sem o oferecimento da queixa (vale tambm para a representao). ela ca usa extintiva da punibilidade do agente e somente opera antes do incio da ao, obvia mente. O prazo decadencial no se interrompe e no se suspende, nem mesmo pela insta urao de inqurito policial. A perempo uma verdadeira sano imposta ao querelante, em de sua inrcia ou negligncia processual. Implica na perda do direito de prosseguir na ao, que extinta, salvo na ao penal privada subsidiria da pblica, em que a titula ade volta para o Ministrio Pblico. Ocorre aps o incio da ao penal, nas seguintes hip es (art. 60, CPP): a) quando o querelante deixar de promover o andamento process ual durante 30 dias seguidos; b) quando falecendo o querelante, ou sobrevindo su a incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro de 60 d ias, qualquer pessoa a que, couber faz-lo (CADI), ressalvado o disposto no art. 3 6, CPP; c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a q ualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedid o de condenao nas alegaes finais; d) quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A renncia definida como ato pelo qual o ofendid o abre mo do direito de oferecer queixa. ato unilateral e que ocorre, com resta c laro, somente antes da ao. Pode ser expressa ou tcita, quando se pratica ato incomp atvel com a vontade de propor a ao. Como visto anteriormente, a renncia em relao a um dos autores do crime se estende aos demais (art. 49, CPP). Ressalte-se que na si stemtica dos Juizados Especiais Criminais (Lei n 9.099/95), a composio civil implica em renncia ao direito de queixa e representao. Aqui h exceo indivisibilidade da re a, pois somente quem comps com o autor do fato que renuncia ao exerccio da ao. J o p rdo do ofendido o ato pelo qual o querelante desiste de prosseguir na ao penal, des culpando o querelado pela prtica do delito. Somente pode ocorrer antes do trnsito em julgado da deciso. Trata-se de ato bilateral, isto , que depende da aceitao do qu erelado. O perdo concedido a um dos querelados se estende aos demais, mas s gera e feitos para aqueles que o aceitarem. Pode ser processual ou extraprocessual. Na primeira hiptese, - 23 -
oferecido o perdo, o querelado intimado para se manifestar em 3 dias a respeito d a aceitao ou no do perdo. No silncio, considerar-se- aceito. 4.1 Ao penal privada p amente dita (ou exclusiva) aquela em que se aplica tudo o quanto foi dito at agor a a respeito da ao penal privada, sem nenhuma particularidade. As especificidades ficam reservadas para as outras espcies de aes privadas, como veremos a seguir. 4.2 Ao penal privada personalssima aquela que s pode ser proposta pelo ofendido, vedada at mesmo a propositura por seu representante legal, inexistindo, tambm, sucesso po r morte ou ausncia. Se o ofendido morre no decorrer do processo, extingue-se a pu nibilidade do agente. Esta a nica particularidade desta modalidade de ao. Se o ofen dido for menor de 18 anos, o prazo decadencial s passar a correr a partir do dia e m que completar 18 anos. Isso porque ele est impedido de exercer seu direito, ass im, o prazo decadencial no corre. Como exemplo, temos o crime de Induzimento a er ro essencial e ocultao de impedimento art. 236, CP. 5. Ao penal privada subsidiria d pblica a proposta pelo ofendido ou por seu representante legal, em crimes de ao pbl ica, quando o Ministrio Pblico deixar de faz-lo no prazo legal (art. 5 , LIX, CF e ar t. 29, CPP). Note-se que esta ao s tem lugar no caso de inrcia do Ministrio Pblico, j mais em caso de arquivamento dos autos de inqurito. Se o rgo ministerial requereu o arquivamento do inqurito policial por entender no existir elementos para proposit ura da ao penal, no h que se falar em ao penal subsidiria. Ele no foi inerte, ele a Nesta modalidade de ao, o Ministrio Pblico apenas atuar como fiscal da lei e no como arte, intervindo em todos os atos do processo, lanando seu parecer. Ele poder, nes sa funo, aditar a queixa, se for o caso de reput-la incompleta, ou, at mesmo, repudi ar a queixa inepta, oferecendo denncia substitutiva. A deciso, em todos os casos, cabe ao magistrado. Como o Ministrio Pblico era o titular do direito de ao e perdeuo para o ofendido, qualquer ato de negligncia processual deste far com que o proce sso seja retomado por aquele. Se o ofendido no comparecer a alguma audincia ou no a tender a algum despacho, por exemplo, ensejar a retomada da ao pelo seu titular ori ginrio. O prazo para intentar essa ao de 6 meses, a contar da data do escoamento do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia, nos termos do art. 29, CPP. - 24 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO VI DENNCIA E QUEIXA
So as peas iniciais da ao penal, uma da ao penal pblica, a denncia, e outra da ao ivada, a queixa. Assim como no Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Processo Penal tambm traz o rol dos requisitos da petio inicial de uma ao penal, conforme veremos ab aixo. 1. Requisitos (art. 41, CPP) 1.1 Descrio do fato em todas as suas circunstnci as A descrio na pea inicial deve ser exata, de modo a possibilitar a perfeita ident ificao da acusao para que seja exercido o direito de defesa. Deve-se narrar de foram concisa tudo o que se passou e na forma em que se passou, de modo que o julgado r possa vislumbrar a possibilidade de ter existido crime, bem como a possibilida de de ser o denunciado seu autor. H autores que admitem a denncia alternativa, ist o , narrar 2 condutas e pedir que se o juiz entender que no houve uma, que condene pela outra (por exemplo: se no provar o roubo, que se condene pela receptao), mas a maioria da doutrina e da jurisprudncia entendem que tal no possvel, pois dificult a e at mesmo inviabiliza a defesa do acusado. 1.2 Qualificao ou identificao do acusad o Se no for possvel qualificar o acusado, isto , apontar sua completa individualizao, devese indicar os dados que possibilitem sua identificao. Tratam-se aqui de dados fsicos, que permitam ao menos saber quem o denunciado, muito embora no se saiba s ua qualificao. Isso porque no se pode imputar vagamente a prtica de um crime a algum de quem no se tem a mnima certeza de quem seja. Caso no seja possvel colher o menor elemento identificador, deve-se rejeitar a pea. 1.3 Classificao jurdica do fato nece ssrio apontar qual a previso legal para a conduta que narrada na inicial. Isso por que no se admite o recebimento de denncia ou queixa de fato que no considerado crim e pela lei penal. Assim, ainda que no seja uma classificao imodificvel, o correspond ente abstrato ao fato concreto deve ser trazido na pea inicial. 1.4 Rol de testem unhas A apresentao do rol de testemunhas aparece como requisito, mas bvio que ele s ser exigido se houver testemunha a ser inquirida. Havendo, este o momento de arro lar, sob pena de precluso. Note-se que para a queixa, outros requisitos ainda so e xigidos, no que diz respeito procurao outorgada ao advogado, nos termos do art. 44 do CPP. Deve o instrumento de mandato conter poderes especiais para promover a ao, alm de fazer meno ao fato criminoso e indicar o nome do querelado (h erro de reda o CPP, que traz, erroneamente, a palavra querelante). - 25 -
2. Prazos O prazo para oferecimento da denncia de 15 dias se o denunciado estiver solto e 5 dias se o denunciado estiver preso. Leis especiais trazem prazos dive rsos, que sero: a) de 2 dias, nos crimes contra a economia popular (Lei n 1.521/51 ); b) de 10 dias, nos crimes eleitorais (Lei n 4.737/65); c) de 48 horas, nos cri mes de abuso de autoridade (Lei n 4.898/65); d) de 10 dias, nos crimes de imprens a (Lei n 5.250/67) e) de 10 dias, nos crimes de trfico de drogas e assemelhados (L ei n 11.343/06). J para a queixa, o prazo de 6 meses, a contar da data do conhecim ento da autoria do delito, ou do trmino do prazo do Ministrio Pblico, dependendo da modalidade de ao, como se ver adiante. 3. Causas de rejeio da denncia ou queixa (art 43) O Cdigo de Processo Penal estampa as causas que devem justificar a rejeio da p ea inicial. Ser rejeitada a denncia ou queixa quando: 3.1 Fato narrado evidentement e no constituir crime Muito embora no se deva fazer exame aprofundado das provas n o momento do recebimento da denncia ou queixa, elas devem ser rejeitadas se o fat o evidentemente no constituir crime. A fase, aqui, de mera admissibilidade da acu sao. 3.2 J estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa Se estiver ext inta a punibilidade do agente, h falta de interesse de agir para a propositura da ao penal, devendo a denncia ou queixa ser rejeitada. 3.3 For manifesta a ilegitimi dade de parte ou quando faltar outra condio da ao Aqui deve se verificar se a parte quem realmente deve figurar no respectivo plo da ao penal. Pode haver ilegitimidade ativa, quando, por exemplo, o Ministrio Pblico oferecer denncia em caso de ao penal privada. Pode haver ilegitimidade passiva, quando, por exemplo, um menor de 18 a nos denunciado. Qualquer outra condio da ao que no seja observada autoriza a rejei mo por exemplo, no caso de oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico sem que te nha havido representao da vtima, quando a lei a exige. Nesses casos, a ao poder ser p oposta novamente, desde que sanada a inobservncia da condio. 4. Recursos contra rej eio ou recebimento Da deciso que rejeita denncia ou queixa cabe recurso em sentido e strito, no prazo de 5 dias (art. 581, CPP). Caso se trate de infrao de menor poten cial ofensivo, sujeita aos Juizados Especiais Criminais (Lei n 9.099/95), o recur so cabvel a apelao, no prazo de 10 dias. J da deciso que recebe a denncia no cabe so. Na hiptese, possvel a impetrao de habeas corpus, caso esteja configurado constra ngimento ilegal. - 26 -
H exceo, no caso de recebimento, que diz respeito Lei n 5.250/67, art. 44, 2 , segu parte, (Lei de Imprensa), onde se est previsto o recurso em sentido estrito para combater o recebimento da pea inicial. - 27 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO VII AO CIVIL EX DELICTO (arts. 63 a 68)
As responsabilidades civil e criminal so independentes. Um ilcito civil pode ser t ambm ilcito penal e o inverso ocorre na grande maioria das vezes. Porm, para evitar conflitos entre decises das duas esferas, o legislador imps regras buscando a int erao delas. O art. 91, I, do Cdigo Penal dispe que a condenao torna certa a obrigao eparar o dano. O Cdigo Civil, no art. 927, dispe que o ato ilcito ser indenizado. Pa ra harmonizar os dispositivos, prev o art. 63 do CPP que a sentena penal condenatri a transitada em julgado constitui ttulo executivo judicial a ser liquidada e exec utada no juzo cvel. Assim o ofendido pode obter a reparao do prejuzo, sem ter que pro por ao cvel de conhecimento, basta promover a liquidao da sentena. A despeito dessa p eviso, como dito, a responsabilidade civil independe da criminal, de modo que pos svel que corram paralelamente uma ao penal e uma ao civil sobre o mesmo fato (art. 64 , CPP). Assim, o ofendido no precisa esperar, se desejar, a concluso da ao penal, po de ingressar com ao de reparao de dano no juzo cvel. Nesse caso, o juiz, para evitar ecises contraditrias, pode suspender o curso da ao cvel, por at um ano (art. 64, par fo nico, CPP e art. 265, IV, a e 5 , CPC), sendo recomendvel que prorrogue a suspenso , a despeito do prazo estipulado, at a sentena penal. Faz coisa julgada no cvel a s entena penal que reconhecer que o agente praticou o fato acobertado por uma das c ausas excludentes de ilicitude, pois esses atos so penalmente e civilmente lcitos. Tambm a sentena absolutria que reconhea a inexistncia material do fato impede a repa rao civil. Outras decises do juzo penal no tm o condo de impedir a reparao civil: cho de arquivamento do inqurito policial, a absolvio por no estar provada a existncia do fato ou a autoria delitiva, a absolvio por no ser o fato infrao penal, a absolvi or insuficincia de provas e a declarao de extino da punibilidade. Tm a titularidade p ra a propositura da ao cvel o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Porm, se o titular do direito for pobre, pode requerer ao MP, para que este propo nha, nos termos do art. 68, CPP. Observe-se que esta regra tem sido abrandada pe lo Supremo Tribunal Federal, que tem adotado o entendimento de que o rgo ministeri al s deve assumir a titularidade da ao civil onde no houver Defensoria Pblica, uma ve z que este rgo o destinado a patrocinar os interesses de pessoas financeiramente h ipossuficientes. importante ressaltar que s se pode executar quem foi parte na ao p enal, ou seja, o condenado. H quem sustente, porm, que o responsvel civil pode figu rar no plo passivo da ao. Quanto competncia, o ofendido pode propor a ao no foro de u domiclio, no do local dos fatos (art. 100, CPC) ou no do domiclio do ru (regra ge ral, contida no art. 94, CPC). - 29 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO VIII JURISDIO E COMPETNCIA
1. Jurisdio Antes que possamos falar de competncia, objeto principal deste captulo, se faz necessrio lembrar alguns aspectos relativos jurisdio. Jurisdio o poder-deve o Estado de aplicar a norma em abstrato ao caso concreto. S o Estado, na funo de Es tado-Juiz, detentor do poder jurisdicional, da que, alm de um poder tambm um dever, j que o monoplio obriga-o a agir, quando um conflito lhe apresentado. Em outras p alavras, podemos dizer que a jurisdio o poder de julgar um caso concreto, de acord o com o ordenamento jurdico, por meio do processo. Lembremos que a palavra jurisd io vem do latim juris (direito) e dictio (dizer), significando ento o poder de dizer o direito. So caractersticas do Poder Jurisdicional: 1.1 inrcia: o rgo jurisdicional no atua sem provocao; deve ser provocado atravs de ao; 1.2 substitutividade: o rgo dicional atua em nome das partes, uma vez que monopoliza a jurisdio; 1.3 definitiv idade: com a deciso final no processo, a prestao jurisdicional torna-se, em regra, imutvel. A jurisdio, como poder do Estado, una. Porm, seria absolutamente impossvel ue apenas um juiz julgasse todas as causas levadas ao Estado, buscando soluo. Dian te disso, a lei distribui a jurisdio dentre os diversos rgos do Poder Judicirio. Surg e a, ento, a competncia. 2. Competncia Competncia a medida e o limite da jurisdio. rdadeira delimitao do poder jurisdicional; a medida da extenso do poder de julgar. a poro de jurisdio que cabe a cada rgo do Poder Judicirio, na atividade de aplicar o reito ao caso concreto. 2.1 Espcies de competncia Pode-se estabelecer e fixar as r egras de competncia a partir de 3 aspectos: 1) ratione materiae: estabelecida em razo da natureza do crime; 2) ratione personae: estabelecida de acordo com a funo o u cargo do acusado; 3) ratione loci: estabelecida de acordo com o local em que f oi praticado ou consumou-se o delito, ou do local da residncia do autor. - 31 -
2.2 Competncia em razo da matria/natureza da infrao Como forma de se chegar fixao mpetncia no processo penal, podemos definir, num primeiro momento, o juzo competen te para julgar o caso concreto em razo da natureza da infrao penal. Determinadas ma trias foram eleitas pelo Constituinte para serem julgadas por jurisdies especializa das, isto , por justia criada para julgar apenas certas modalidades de infrao. As ma trias restantes, cabem jurisdio comum. So jurisdies especiais: 1. Justia Eleitoral s. 118 a 121, CF), competente para julgar infraes penais eleitorais e conexas. Exe mplo: votar em lugar de outrem (art. 309, Lei n 4.737/65) e corrupo ativa (art. 333 , CP). 2. Justia Militar (art. 124, CF), competente para julgar crimes militares, assim definidos em lei. A Justia Militar no julga crimes conexos. Exemplo: recusa de obedincia (art. 6, CPM). importante destacar que o crime de abuso de autorida de (Lei n 4.898/65) no julgado pela Justia Militar; seu julgamento fica a cargo da Justia Comum. Da mesma forma o militar que est em folga ou pratica crime comum, se u julgamento ser perante a Justia Comum. So jurisdies comuns: 1. Justia Federal (art. 109, IV, CF), competente para julgar: a) crimes polticos. So os de motivao poltica e contra a estrutura poltica do Estado. Sustenta-se que esto descritos na Lei de Seg urana Nacional (Lei n 7.170/83); b) infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excluda s as contravenes. Exemplo: crime de descaminho (art. 334, CP), onde se suprime tri buto de competncia federal; crime de apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, CP) , onde o agente se apropria indevidamente de verba federal. Alguns apontamentos so necessrios aqui. Se o crime for praticado contra servidor pblico federal no exer ccio da funo, a competncia da Justia Federal. J se for praticado em detrimento de S edade de Economia Mista, a competncia ser da Justia Estadual, pois a Constituio da Re pblica no se referiu a ela. esse o entendimento expresso na Smula 42 do Superior Tr ibunal de Justia. Como principais exemplos desse tipo de sociedade, temos a Petro bras e o Banco do Brasil. Ressalte-se que as contravenes penais tambm no so julgadas pela Justia Federal. A respeito, foi editada a Smula 38 do Superior Tribunal de Ju stia. c) crimes previstos em tratados ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou recipro camente. Exemplo: trfico internacional de entorpecentes (Conveno de Viena Dec. n 1.5 4/91). d) casos de grave violao de direitos humanos, se houver necessidade de asse gurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais sobre direi tos humanos dos quais o Brasil faa parte. Inserido pela Emenda Constitucional n 45 /04. Se o procedimento foi iniciado na Justia Estadual o Procurador Geral da Repbl ica dever suscitar o deslocamento de competncia ao Superior Tribunal de Justia. e) crimes contra a organizao do trabalho. Desde que sejam contra a organizao geral do t rabalho ou os direitos dos trabalhadores coletivamente considerados. - 32 -
f) crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, quando deter minados em lei. No basta que sejam crimes dessa natureza, preciso que exista prev iso legal no sentido de estabelecer a competncia da Justia Federal. g) crimes comet idos a bordo de navios ou aeronaves. Foro competente: o de partida ou chegada, d ependendo de o navio ou avio afasta-se ou aproxima-se do Brasil. h) crimes de ing resso e permanncia irregular de estrangeiro. Esto previstos na Lei n 6.815/80. 2. J ustia Estadual (art. 125, CF), competente para julgar tudo que no for da competncia das jurisdies especial e comum federal. Sua competncia residual. Duas observaes: a) os crimes dolosos contra a vida, so de competncia do Tribunal do Jri, previsto no i nciso XXXVIII, d, do art. 5 da CF. O Jri poder ser da jurisdio comum estadual ou fed l, dependendo do caso. b) Os Juizados Especiais Criminais so competentes para jul gar as infraes de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas que tenham pena mxima no superior a 2 anos. Podem eles tambm ser da esfera federal ou da esfera estadual . Se a infrao de sua competncia for praticada em conexo com da Justia Comum, ser julg do por esta, aplicando-se a transao e a composio civil (alterao efetuada pela Lei n 313/06). 2.3 Competncia em razo da pessoa Fixada a competncia em razo da matria, cump re verificar se a pessoa ocupa cargo ou funo pblica que justifique, em razo de sua r elevncia, o julgamento por tribunal. a chamada competncia por prerrogativa de funo, ou, como muitos denominam, foro privilegiado. Enumeraremos a seguir, a competncia dos cada tribunal do Pas, para o julgamento de infraes penais comuns e os cargos m erecedores do foro especial: a) Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b e c, CF ): Presidente da Repblica, Vicepresidente, Deputados Federais, Senadores, Procura dor Geral da Repblica, Advogado Geral da Unio, Ministros de Estado, Comandantes da s Foras Armadas, Ministros dos Tribunais Superiores, Membros do Tribunal de Conta s da Unio, Chefes de misso diplomtica de carter permanente; b) Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, a, CF): Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Dese mbargadores, Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, do Tribunal regional Federal, do Tribunal Regional Eleitora, do Tribunal regiona l do Trabalho, do Tribunal de Contas do Municpio, Membros do Ministrio Pblico da Un io que oficiem nos Tribunais; c) Tribunal Regional Federal (art. 108, I, CF): Juze s Federais, Juzes do Trabalho, Juzes Auditores, Membros do Ministrio Pblico Federal que oficiem em Primeira Instncia, Prefeitos (para crimes da esfera federal); d) T ribunal de Justia (art. 29, X; art. 96, III, CF; Constituies Estaduais): Juzes Estad uais, Membros do Ministrio Pblico Estadual, Vice-Governador, Secretrios de Estado, Deputados Estaduais, Procurador-Geral de Justia, Procurador-Geral do Estado, Defe nsor Pblico Geral, Prefeitos. - 33 -
Note-se que em relao aos Prefeitos, eles devem ser julgados sempre em Segunda Instn cia e de acordo com a matria. Se forem acusado da prtica de crimes da esfera feder al, sero julgados pelo TRF, se da esfera estadual, pelo TJ. Se se tratar de crime eleitoral, a competncia desloca-se para o Tribunal Regional Eleitoral. o que est abelece a Smula 702 do Supremo Tribunal Federal. Algumas observaes a respeito da co mpetncia pela prerrogativa de funo: 1) se houver conflito entre os critrios de pesso a e matria, como jri e foro por prerrogativa de funo, resolve-se em favor deste, se ambos estiverem previstos na Constituio Federal. Se a competncia em razo da pessoa e stiver definida em Constituio Estadual (Deputados Estaduais em So Paulo, por exempl o), prevalece aquela definida na Constituio da Repblica. 2) Juiz de Direito e Promo tor de Justia sempre sero julgados pelo Tribunal de Justia do estado ao qual perten cem, independentemente de onde tenham cometido o crime. 3) Em caso de concurso d e agentes, todos sero julgados pelo foro privilegiado (Smula 704, STF). 2.4 Competn cia em razo do lugar Aps verificar as regras de competncia que levam em conta a nat ureza da infrao e a qualidade do cargo que determinadas pessoas ocupam, cumpre est abelecer como se d a competncia, levando-se em considerao o lugar em que se deu o cr ime ou em que reside o acusado. a) Lugar do crime As regras estampadas no art. 7 0 do Cdigo de Processo Penal, estabelecem que a competncia ser fixada: a) pelo luga r em que se consumar a infrao. Alguns crimes, pelas suas peculiaridades, podem sus citar alguma dvida, por isso a jurisprudncia cuidou de estabelecer algumas regras: - no crime de estelionato pela emisso de cheque sem fundos, o foro competente se r o do local onde houve a recusa no pagamento, pois a que se consuma a infrao (Smula 521, STF e Smula 244, STJ); - no crime de estelionato mediante falsificao de cheque , ser competente o foro do local onde houve vantagem, isto , onde o cheque foi tra nsmitido; - no crime de falso testemunho prestado em carta precatria, a competncia ser do juzo deprecado; - no crime de homicdio, na hiptese se ser a vtima alvejada nu ma cidade ser conduzida a outra e ali morrer, deve-se fixar a competncia pelo loc al da ao, ou seja, onde foi atingida. Tal regra se justifica pela facilitao da colhe ita da prova, tendo em vista o julgamento pelo Tribunal do Jri. b) Em caso de cri me iniciado no Brasil e consumado fora dele, ser competente o local onde foi prat icado o ltimo ato de execuo, dentro do territrio nacional. (art. 70, 1 , CPP); c) Cas o ltimo ato de execuo tenha sido realizado fora do Brasil, ser competente o foro do local em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou deveria produzir seu resultado (art. 70, 2 , CPP); d) No caso de tentativa, ser o local onde se prat icou o ltimo ato de execuo (art. 70, caput, CPP). - 34 -
e) Se o crime ocorrer na divisa entre comarcas ou se for incerto o limite entre elas, a competncia de fixar por preveno (art. 70, 3 , CPP); f) Em caso de crime conti uado ou permanente, atravessando duas ou mais jurisdies, a competncia tambm ser firma da pela preveno (art. 71, CPP). A preveno, nos termos do art. 83, CPP, ocorre toda v ez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumul ativa, em deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou quei xa. b) Domiclio do acusado No sendo conhecido o lugar da infrao, competente ser o lug ar do domiclio do ru (art. 72, caput, CPP). Note-se que tal regra tem lugar apenas quando no se consegue apurar onde o crime aconteceu. Exemplo: crime de furto que acontece no interior de um nibus que vai de SP ao PR e somente descoberto quando se chega ao destino. Se o ru tiver mais de um domiclio, ser fixada a competncia pel a preveno (art. 72, 1 , CPP). Se no tiver residncia certa ou for ignorado seu paradei o, ser competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. (art. 72, 2 , CPP ). No caso de ao exclusiva privada, o querelante pode preferir promover a ao no foro de domiclio do ru, ainda que conhecido o local da infrao (art. 73, CPP). Algumas ob servaes, a respeito da competncia em razo do lugar: 1) No processo dos crimes pratic ados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se nunca residiu no Brasil, ser competente a Capital da Repblica (art. 88, CPP). 2) Crimes cometidos a bordo de embarcao em guas territoriais brasileiras, bem como a bordo de embarcao nacional em alto-mar, sero j ulgados pela justia do primeiro porto em que tocar a embarcao aps o crime ou pela do ltimo que tiver tocado, quando se afastar do pas (art. 89, CPP). 3) Crimes cometi dos a bordo de aeronaves em espao areo brasileiro, bem como a bordo de aeronave na cional em alto-mar, sero julgados pela justia da comarca onde se der o pouso aps o crime ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave (art. 90, CPP). 4) Se incerta e se no se determinar pelas duas hipteses anteriores, a competncia ser firm ada pela preveno (art. 91, CPP). 3. Conexo e continncia So causas de alterao da comp ia, em virtude da relao existente entre duas condutas, que fazem com que estas sej am reunidas num s processo perante um s juzo, chamado de juzo prevalente. 3.1 Conexo Para haver conexo deve haver um vnculo entre duas ou mais infraes penais. Ocorre qua ndo duas ou mais infraes esto entrelaadas, apresentam nexo entre si. Espcies: 1) Cone xo intersubjetiva (art. 76, I, CPP): as infraes encontram-se unidas pelos sujeitos, isto , por terem sido praticadas por duas ou mais pessoas. Pode ser: - 35 -
a) por simultaneidade: duas ou mais infraes so praticadas ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas ocasionalmente. Exemplo: pessoas que saqueiam, ao mesmo tempo, loja de eletrodomsticos (vrios crimes de furto); b) por concurso: duas ou mais inf raes so praticadas por pessoas em concurso (com liame subjetivo), ainda que em temp o e locais diversos. Exemplo: vrios agentes, membros de faco criminosa, planejam e praticam homicdios, roubos, incndios em vrias localidades e tempo diversos; c) por reciprocidade: duas ou mais infraes so praticadas por agentes uns contra os outros. Exemplo: leses corporais recprocas. 2) Conexo Objetiva (art. 76, II, CPP): as infr aes encontram-se unidas objetivamente, ou seja, pela prpria ligao existente entre uma e outra, e no em razo dos sujeitos que as praticam. Pode ser: a) teleolgica: uma i nfrao penal praticada para assegurar a execuo de outra. Exemplo: matar o segurana, p ra seqestrar o empresrio; b) seqencial: uma infrao praticada para assegurar a: - ocu tao de outra. Exemplo: incndio para impedir a descoberta de uma falsificao de documen to; - impunidade de outra. Exemplo: matar testemunha de crime anterior; - vantag em de outra. Exemplo: matar cmplice para ficar com todo o produto do roubo. 3) Co nexo probatria/instrumental (art. 76, III, CPP): ocorre quando a prova de uma infr ao influi na prova de outra. Exemplo: prova do crime de furto em relao ao de receptao 3.2 Continncia (art. 77, CPP) D-se quando uma causa est contida na outra, no sendo possvel a separao. Pode ser: 1) por cumulao subjetiva (art. 77, I, CPP): ocorre quand o duas ou mais pessoas praticam em concurso uma mesma infrao. a co-autoria ou part icipao em um nico crime. Exemplo: 3 pessoas que praticam um roubo em concurso. 2) p or cumulao objetiva (art. 77, II, CPP): ocorre em todas as hipteses de concurso for mal (art. 70, CP), incluindo aberratio ictus (art. 70, CP) e aberratio criminis (art. 74, CP). Exemplo: agente que dirige imprudentemente seu veculo e vem a atro pelar uma pessoa e matar outra. 4. Foro prevalente Quando houver a alterao de comp etncia em razo da conexo ou continncia, como dito, as causas sero reunidas num s proc sso. Ser preciso, ento, saber qual o foro competente para julg-lo. O Cdigo de Proces so Penal traz as regras em seu art. 78: a) no concurso entre jri e outro rgo da jur isdio comum: prevalece a competncia do jri. Exemplo: homicdio e estupro conexos, so j lgados pelo jri; b) no concurso entre jurisdies da mesma categoria, prevalece: - a do lugar da infrao de pena mais grave. Exemplo: furto e estelionato, prevalece o e stelionato, pela pena maior (1 a 5 anos de recluso); - se de igual gravidade, a d o lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes. Exemplo: um agente furta d e uma loja na cidade de So Paulo, de uma vez, 3 automveis. Estes so distribudos a 3 receptadores na cidade do Rio de Janeiro. O foro prevalente ser o do Rio de Janei ro, em virtude de l ter ocorrido 3 receptaes; - 36 -
- a preveno, se penas idnticas e em igual nmero. Exemplo: um nico furto e uma nica re eptao; c) no concurso entre jurisdies de categorias diversas, prevalece a de maior g raduao. Exemplo: prefeito agindo em concurso com outras pessoas, todos sero julgado s pelo tribunal correspondente; d) no concurso entre jurisdio comum e especial, pr evalece a especial. Exemplo: crime eleitoral e corrupo ativa, sero julgados pela Ju stia Eleitoral. Se, todavia, ambas as definies de competncia estiverem previstas na Constituio da Repblica, como acontece com a Justia Eleitoral e o Tribunal do Jri, o e ntendimento majoritrio que deve haver separao de processos. e) no concurso entre Ju stia Federal e Justia Estadual, prevalece a Justia Federal (Smula 122, STJ). Estabel ece o art. 82 do Cdigo de Processo Penal que, se por qualquer motivo estiverem co rrendo 2 processos diferentes, onde deveria haver reunio por conexo ou continncia, o juiz do foro prevalente dever avocar o outro processo (art.82, CPP). 5. Separao d e processos Mesmo sendo hipteses de conexo ou continncia, o Cdigo prev casos em que s e deva dar a separao dos processos. Essa separao pode ser obrigatria ou facultativa. 1) obrigatria (art. 79, CPP): a) no concurso entre as jurisdies comum e militar; b) no concurso entre as jurisdies comum e da infncia e juventude; c) no caso de super venincia de doena mental a um dos co-rus; d) se houver co-ru que no possa ser julgado a revelia. (Exemplo: suspenso do processo, art. 366, CPP); e) se no houver coinci dncia na escolha de jurados, no caso de 2 ou mais rus com defensores diversos, no plenrio do jri (art. 461, CPP). 2) facultativa (art. 80, CPP): a) quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, desde q ue tal fato possa prejudicar o andamento da ao; b) em razo do nmero excessivo de rus; c) para no prolongar a priso provisria de qualquer dos rus; d) por qualquer outro m otivo relevante. Cumpre anotar ainda que, havendo reunio por conexo ou continncia, se o juiz ou tribunal proferir sentena absolutria ou desclassificar a infrao para ou tra que no seja de sua competncia, continuar competente para os demais processos. q ue se denomina perpetuatio jurisdictionis. - 37 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO IX QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES
O Cdigo de Processo Penal reservou parte de seus dispositivos para tratar de ques tes incidentais, isto , que aparecem no decorrer do processo principal, e que inte rferem no julgamento do mrito. Tais questes dividem-se em questes prejudiciais e pr ocessos incidentes. Estes, por sua vez, subdividem-se em excees, incompatibilidade s e impedimentos, conflito de jurisdio, restituio de coisa apreendida, medidas assec uratrias, incidente de falsidade e incidente de insanidade mental do acusado. 1. Questes Prejudiciais (arts. 92 a 94, CPP) So as que dizem respeito a um elemento q ue compe o crime e fazem com que a deciso da causa principal fique a elas vinculad a. As espcies de questes prejudiciais so: 1) Homognea: quando pertence ao mesmo ramo do direito da questo principal. Exemplo: reconhecimento de delito anterior (juzo penal) para a caracterizao do crime de receptao (juzo penal); 2) Heterognea: quando a pertence a outro ramo do direito, que no o da questo principal. Exemplo: discusso a respeito de existncia de casamento (juzo cvel), para configurao da agravante previst a no art. 61, II, e, do Cdigo Penal (juzo penal). A questo heterognea, por sua vez, divide-se em: a) obrigatria: como o prprio nome diz, obriga, torna necessria a susp enso do processo. Aqui o juiz penal no pode julgar a causa, sem antes ter uma defi nio da questo resolvida em outro juzo. o que ocorre na controvrsia sria e fundada a speito do estado civil das pessoas (art. 92, CPP). Exemplo: discusso sobre a anul ao do casamento no juzo cvel, para julgamento do crime de bigamia no juzo penal. Nest e caso, o juiz pode produzir as provas consideradas urgentes e o Ministrio Pblico, se a ao penal for pblica, quando necessrio, ingressar com a ao civil ou nela interv A deciso da esfera cvel vincula a deciso na esfera penal. b) facultativa: nela o ju iz penal que decide se julgar a causa concomitantemente ou se aguardar a soluo da qu esto em outro juzo. D-se quando a questo no verse sobre estado das pessoas e: - a con trovrsia seja de difcil soluo; - a questo no verse sobre direito cuja prova a lei civ l limite; - j haja processo em curso no juzo cvel. Exemplo: discusso a respeito de p osse ou propriedade no juzo cvel, para julgamento do crime de apropriao indbita no ju o penal. Nesta hiptese o juiz deve fixar prazo para a suspenso, que poder ser prorr ogado, se a demora no for imputvel parte. Esgotado tal prazo, se o juiz do cvel no t iver proferido deciso, o juiz criminal retomar a ao penal, podendo julg-la. Assim, a deciso do juzo cvel s vincula a do juzo penal se for proferida no curso da suspenso. Ministrio Pblico, se for caso de ao penal pblica, dever intervir na ao civil, para over-lhe o rpido andamento (art. 93, CPP). A suspenso do processo criminal suspend e a prescrio (art. 116, I, CP), ficando autorizado o juiz a produzir as provas con sideradas urgentes (ouvir testemunha gravemente doente, por exemplo). Em todas a s hipteses o juiz poder decretar a suspenso de ofcio ou a - 39 -
requerimento das partes (art. 94, CPP). Do despacho que denegar a suspenso no cabe r recurso, sustentando alguns que possvel a interposio de correio parcial, fundada tumulto no processo; do despacho que conceder, caber recurso em sentido estrito. 2. Processos Incidentes 2.1 Excees Exceo o procedimento incidental pelo qual a parte apresenta uma defesa processual, visando a extino do processo pela resoluo da questo (exceo peremptria) ou o retardamento do seu exerccio, at que a questo seja resolvida (exceo dilatria). Das excees previstas no Cdigo de Processo Penal, so dilatrias as speio, incompetncia e ilegitimidade de parte. So peremptrias as de coisa julgada e li tispendncia. 2.2 Exceo de suspeio (arts. 96 a 107, CPP) aquela destinada a afastar j iz suspeito, considerado parcial. ela pessoal, ligada ao prprio juiz e no ao juzo. Os casos de suspeio esto no art. 254, CPP. Quanto ao procedimento, h duas hipteses: p ode o juiz reconhecer de ofcio a suspeio, independentemente de qualquer provocao das partes (art. 97, CPP). Neste caso deve ele fundamentadamente declarar os motivos e remeter os autos ao seu substituto, intimando-se as partes. Se o juiz no recon hecer de ofcio, a parte pode argi-la por petio, onde constaro as razes do pedido, aco panhadas de prova documental e/ou do rol de testemunhas, se houver. O autor rece be o nome de excipiente e o juiz recebe o nome de excepto. Caso o juiz acolha o pedido, suspender o trmite do processo, remetendo-o ao substituto legal. Se no acol her, determinar a autuao em apartado, apresentar resposta escrita em 3 dias, juntand o documentos e arrolando testemunhas, remetendo em 24 horas ao Tribunal de Justia . Se o Tribunal entender ser relevante a argio, citar as partes, designando dia e ho ra para a inquirio das testemunhas, julgando aps, independente do oferecimento de a legaes finais. Acolhendo a argio, remeter ao substituto legal e declarar nulos todos atos praticados pelo juiz suspeito. O Tribunal poder rejeitar liminarmente o ped ido se verificar tratar-se de pedido manifestamente improcedente. As partes pode ro ainda argir suspeio de membros do Ministrio Pblico, de peritos, intrpretes e func ios da Justia. No se pode opor exceo de suspeio a Delegado de Polcia, muito embora e deva declarar-se suspeito, se for o caso. Se no o fizer, na hiptese caber recurso p ara o seu superior. As decises, acolhendo ou no a exceo, no comportam recurso, uma ve z que, se acolhida, no h sentido fazer o julgador voltar atrs, j que se considera su speito. Se no acolhida, a prpria exceo ser enviada ao Tribunal, o que dispensa o recu rso. Igual procedimento se dar na hiptese de incompatibilidade ou impedimento do j uiz, rgo do Ministrio Pblico, serventurios da Justia, peritos ou intrpretes (art. 11 CPP). - 40 -
2.3 Exceo de incompetncia do juzo (arts. 108 e 109, CPP) A exceo de incompetncia a destinada a corrigir a competncia do juzo, fixada erroneamente. Ela tambm, como a anterior, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, quando verificar que as regras d e competncia no foram observadas. Se no for declarada espontaneamente pelo juiz, a parte (ru, querelado ou Ministrio Pblico, como fiscal da lei) pode provocar, atravs da exceo, oposta no prazo da defesa prvia. Caso no seja apresentada nesse prazo, oco rrer a prorrogao de competncia, por precluso do direito, j que se trata de incompetn relativa. Entenda-se, aqui, a competncia territorial, pois em razo da matria e em razo da funo, no haver convalidao, podendo ser argida a qualquer tempo (incompetnc luta). Se julgada procedente a exceo, os autos sero encaminhados para o juiz compet ente, onde sero aproveitados os atos instrutrios e anulados os decisrios. Se no acol hida a exceo, o juiz prosseguir no processo. O recurso cabvel o recurso em sentido e strito. Se declarada de ofcio, o fundamento ser o art. 581, II, CPP. Se julgado pr ocedente o pedido formulado, o fundamento ser o art. 581, III, CPP. Da rejeio da ex ceo no caber recurso, podendo, entretanto, ser a deciso atacada por habeas corpus. 2. 4 Exceo de ilegitimidade de parte (art. 110, CPP) Apesar de haver posicionamento c ontrrio na doutrina, o entendimento que prevalece de que cabvel a exceo tanto em re ao ilegitimidade ad causam (titularidade do direito de ao) quanto em relao ilegit de ad processum (capacidade processual). Exemplos: ao penal privada proposta por o fendido menor de 18 anos (ad processum); ao penal que seria de iniciativa privada, proposta pelo Ministrio Pblico (ad causam). A exceo de ilegitimidade de parte proce ssa-se da mesma forma que a exceo de incompetncia do juzo (art. 110, CPP), mas no h p azo fatal para a argio. O reconhecimento da ilegitimidade ad causam traz como conse qncia a anulao do processo, nos termos do art. 564, II, CPP. Reconhecida a ilegitimi dade ad processum, os atos praticados podero ser ratificados a qualquer tempo. O recurso cabvel da deciso que julga procedente a exceo o recurso em sentido estrito ( art. 581, III, CPP). A deciso que rejeita a exceo s pode ser atacada por habeas corp us. 2.5 Exceo de litispendncia e de coisa julgada (art. 110, CPP) Ocorre a litispen dncia quando h identidade entre aes. Diz-se que h identidade entre aes quando so id o pedido, a causa de pedir e as partes. A exceo de litispendncia ter lugar quando s e verificar que esto em curso duas aes idnticas. J a de coisa julgada apresentar iden idade entre uma ao em curso e outra que j foi decidida definitivamente. Como ningum pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, em decorrncia do princpio do non bis in idem, tais excees apresentam carter peremptrio. Por esse motivo, no h necessidade e sua argio no prazo da defesa prvia. O processamento das duas excees segue o procedi ento da exceo de incompetncia do juzo. O recurso cabvel da deciso que acolhe o pedido o recurso em sentido estrito (art. 581, III, CPP). No caso de a litispendncia ou a coisa julgada serem reconhecidas de ofcio - 41 -
pelo juiz, o recurso cabvel a apelao, com fulcro no artigo 593, II, CPP. Da rejeio, aber habeas corpus. 3. Conflito de jurisdio (arts. 113-117, CPP) Tem-se o chamado c onflito de jurisdio quando dois ou mais juzes consideram-se competentes conflito po sitivo - ou incompetentes conflito negativo - para julgar determinada causa, ou ainda, quando h controvrsia sobre unidade de juzo, unio ou separao de processos. O co flito pode ser argido pelos prprios juzes ou tribunais (por representao), pela parte interessada ou pelo Ministrio Pblico (em ambos os casos, via requerimento). Tratan do-se de conflito negativo, ser levantado nos prprios autos do processo. Na hiptese de conflito positivo, devero ser formados autos prprios. Neste caso, o relator po der ordenar a suspenso do processo. Ele requisitar ainda informaes aos juzes conflita tes, ouvir o Procurador Geral de Justia e colocar em julgamento na primeira sesso, c aso no exista a necessidade de realizao de diligncias. Aps o julgamento, enviar cpia a deciso aos magistrados, para a devida execuo. 4. Restituio de coisas apreendidas (a rts. 118-124, CPP) As coisas que forem apreendidas em virtude da infrao penal come tida, devero permanecer vinculadas ao processo at o trnsito em julgado ou enquanto a ele interessarem (art. 118). No sero restitudas, salvo se pertencerem ao lesado o u ao terceiro de boa-f, os instrumentos do crime, se seu fabrico, alienao, uso, por te ou deteno constitua ato ilcito, e, o produto do crime, ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do crime (art. 91, II, C P). Se no existir dvida sobre o direito do requerente, o delegado de polcia ou o ju iz de direito podem devolver a coisa, mediante termo nos autos. Caso no seja mani festo o direito, o pedido ser autuado em apartado, tendo o requerente o prazo de 5 dias para produzir prova. Se a coisa foi encontrada em poder de terceiro de bo a-f, este tambm ter igual prazo para prova. Ambos tero 2 dias para arrazoar e em seg uida o juiz ouvir o Ministrio Pblico. Restando provado o direito do requerente, ser deferida a restituio. Havendo controvrsia, o juiz indeferir o pedido e encaminhar o l itgio para o juzo cvel, ordenando o depsito da coisa em mos de depositrio ou do prpr terceiro, se pessoa idnea. Em relao s coisas facilmente deteriorveis, pode o juiz det erminar a venda em leilo, depositando-se o dinheiro arrecadado ou depositar junto ao terceiro, se for pessoa idnea, que assinar termo de responsabilidade. Quanto a o destino dos bens apreendidos, podemos ter: a) as coisas adquiridas com o prove ito da infrao penal sero leiloadas aps o trnsito em julgado, revertendo-se o valor U io, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-f (art. 121, CPP); b) em se tratando de coisas confiscveis, decorrido o prazo de 90 dias aps o trnsito em julga do, o juiz ordenar a venda em leilo (art. 122, CPP). Neste caso, se houver interes se, pode recolher a museu criminal (art. 124, CPP); c) no se cuidando de coisas c onfiscveis, se elas no forem reclamadas no perodo de at 90 dias aps o trnsito em julg do e desde que no pertenam ao ru, sero leiloadas e o dinheiro ser depositado disposi o juzo de ausentes (art. 123, CPP). O recurso cabvel a apelao. - 42 -
5. Medidas assecuratrias (arts. 125 a 144, CPP) So medidas cautelares, previstas p elo Cdigo, que visam assegurar a reparao do dano causado pelo crime vtima. So proces os incidentais e que devem ser autuados em apartado, para evitar tumulto no proc esso principal. 5.1 Seqestro O seqestro pode recair sobre bens mveis e imveis, desde que haja fundada suspeita de terem eles sido adquiridos com o produto do crime, mesmo que j tenham sido transferidos a terceiro (art. 125, CPP). Pode ser decret ado de ofcio pelo juiz, por requerimento do ofendido ou do Ministrio Pblico, ou ain da por representao da autoridade policial, na fase de inqurito ou durante a ao penal. Decretado o seqestro de imvel, ser inscrito no Registro de Imveis, para gerar seus efeitos em relao a terceiros. Desta deciso, caber apelao. Podero opor embargos ao pe o de seqestro tanto o indiciado ou ru, como o terceiro de boa-f prejudicado. Sero el es julgados, porm, somente aps o trnsito em julgado da sentena. Ocorrer o levantament o do seqestro se: a) a ao penal no for proposta dentro de 60 dias aps o aperfeioament da medida; b) se o terceiro de boba-f prestar cauo que garanta o valor que constit ua provento do crime; c) se for julgada extinta a punibilidade do agente ou se f or ele absolvido por sentena transitada em julgado. Transitada em julgado a sente na condenatria, os bens sero avaliados e leiloados, de ofcio pelo juiz ou a requerim ento dos interessados, recolhendo-se ao Tesouro Nacional o que no couber a eles. 5.2 Hipoteca legal Medida que recai sobre bens imveis do autor do crime, visando assegurar valor para a reparao do dano causado vtima e eventual pagamento de multa e despesas processuais. Os bens em questo so os obtidos licitamente, pois os adqui ridos de forma ilcita, como visto, esto sujeitos ao seqestro. Para que seja adotada , preciso que haja certeza da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Pode ser adotada em qualquer fase do processo. A legitimidade para requerer a h ipoteca do ofendido, seus herdeiros ou do Ministrio Pblico, caso aqueles sejam pob res ou houver interesse da Fazenda Pblica. O requerimento dever conter indicao dos b ens que sero hipotecados, devendo ainda ser instrudo com as provas em que se funda a estimativa da responsabilidade do agente e a relao dos imveis que possuir, bem c omo da prova do domnio desses imveis. Autuado o pedido em apartado, o juiz arbitra r o valor da responsabilidade e determinar a avaliao dos imveis, o que ser feito por erito, onde no houver avaliador judicial. Ouvidas as partes no prazo de 2 dias, o juiz decidir, podendo corrigir o arbitramento da responsabilidade se entender in vivel o valor. Se acolhido o pedido, o juiz determinar a inscrio da hipoteca dos imve is no valor necessrio para garantir a responsabilidade. Se o ru oferecer cauo, o jui z poder deixar de adotar a medida. Se a sentena for absolutria ou declaratria da ext ino da punibilidade, a - 43 -
hipoteca ser cancelada. Se a deciso for condenatria, os autos sero remetidos ao juzo cvel para execuo, aps trnsito em julgado, onde poder, inclusive, haver nova discusso bre o arbitramento da responsabilidade, se as partes no concordarem com o realiza do anteriormente. A deciso que defere ou indefere o pedido atacada por apelao. poss el, ainda, o arresto preventivo dos imveis, caso haja suspeita de que sero transfe ridos para no se sujeitar reparao, por exemplo. Neste caso, decretado pelo juiz, te m o interessado 15 dias para promover a inscrio da hipoteca legal, sob pena de rev ogao da medida (art. 136, CPP). 5.3 Arresto Trata-se de medida semelhante hipoteca legal, recaindo, contudo, sobre bens mveis do agente, que no sejam e nem tenham s ido obtidos com o produto do crime. Havia neste ponto impropriedade tcnica do leg islador quanto nomenclatura da medida, uma vez que se referia a ela como seqestro. Tal impropriedade, contudo, foi sanada pela Lei n 11.435/06, que deu nova redao aos artigos correspondentes. Podem ser objeto de arresto os bens penhorveis. Para a adoo da medida so necessrios a prova da existncia do crime a indcios suficientes de a toria. O arresto, como a hipoteca, pode ser requerido pelo ofendido, seus herdei ros ou pelo Ministrio Pblico, quando aqueles forem pobres ou houver interesse da F azenda Pblica. Se os bens forem fungveis e facilmente deteriorveis, sero avaliados e leiloados, depositando-se o dinheiro arrecadado. Das rendas dos bens mveis, pode ro ser destacados recursos destinados manuteno do indiciado e de sua famlia. Sobrevi ndo sentena condenatria, os autos sero encaminhados ao juzo cvel para execuo. Em cas e absolvio ou extino da punibilidade, o arresto ser levantado e os bens devolvidos ao acusado. A deciso relativa ao arresto tambm ser atacada por apelao. 5.4 Incidente de falsidade (arts. 145-148, CPP) instaurado o procedimento incidental de falsidad e quando alguma das partes suspeitar da idoneidade de um documento juntado aos a utos. Pode ser requerido pelo ru, pela vtima, pelo Ministrio Pblico ou ainda decreta do de ofcio pelo juiz. Instaurado o incidente, a parte contrria dever oferecer sua resposta em 48 horas. Aps, ser aberto prazo de 3 dias para cada parte, sucessivame nte, produzir prova, ouvindo-se o Ministrio Pblico. Realizada as eventuais dilignci as, seguir deciso. Reconhecida a falsidade, os documentos sero desentranhados e rem etidos ao Ministrio Pblico para apurao de eventual crime de falso. Tal deciso no vinc la outra que venha a ser adotada tanto no juzo criminal, quanto no cvel. Da deciso que julgar procedente ou improcedente o incidente de falsidade, caber recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII, CPP). 5.5 Incidente de insanidade mental do ac usado (arts. 149-154, CPP) Processo incidental destinado a apurar a sanidade men tal do acusado, atravs de percia, quando houver dvida a respeito de sua imputabilid ade, proveniente de elementos do autos. - 44 -
O incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo ou do inqurito, de o fcio pelo juiz ou por requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do acusado, ou ainda por representao da autoridade poli cial. Instaurado o incidente, ser nomeado curador ao acusado, intimando-se as par tes para oferecimento de quesitos a serem respondidos pelos peritos. A ao penal fi car suspensa pelo perodo da realizao da percia, garantida a produo de provas conside as urgentes. Se o acusado estiver preso, ser internado em hospital de custdia e tr atamento. O exame ser realizado no prazo de 45 dias, podendo ser prorrogado pelo juiz, se os peritos demonstrarem a necessidade. Juntado o laudo, ser aberta vista s partes para dele tomarem cincia. Sua apreciao, porm, s ser feita por ocasio da s . Se os peritos conclurem pela inimputabilidade ou pela semi-imputabilidade do ac usado poca dos fatos, o curador prosseguir acompanhando os atos processuais. Caso a doena mental tenha acometido o acusado aps a infrao, o processo ficar suspenso at s u restabelecimento. Neste caso, o juiz poder ordenar a internao do acusado em hospi tal de custdia e tratamento. O juiz no est vinculado ao resultado do exame, podendo determinar nova percia ou at mesmo repudi-la, desde que o faa fundamentadamente. Da deciso que determina ou rejeita a realizao do exame no caber recurso. Sustenta-se na doutrina, porm, o cabimento de correio parcial ou de habeas corpus. - 45 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO X PROVA
Prova todo elemento pelo qual se procura mostrar a existncia e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, influenciar no convencimento do julgador. No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa que se observar a restrio prova, imposta pela lei civil (art. 155, CPP), no mais, tem-se plena lib erdade para a sua produo, principalmente pela necessidade da busca da verdade real . Alguns fatos independem de prova, isto , no necessitam ser provados. So eles: a) fatos axiomticos ou intuitivos: aqueles que so evidentes. Se o fato evidente, se a convico j est formada, no necessita de prova. Exemplo: um ciclista atropelado por um caminho e tem o corpo dilacerado. O exame cadavrico interno dispensado para prova r a morte, pois sua causa evidente, nos termos do pargrafo nico do art. 162, CPP. b) fatos notrios: so os de conhecimento geral, a verdade sabida. Exemplo: no necess provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independncia do Brasil. c) presunes legais: concluses decorrentes da prpria lei. Exemplo: menor de 18 anos inimputvel. d) fatos inteis: so os que no influenciam na deciso da causa. Exemplo: saber a cor p referida da testemunha. O direito em regra independe de prova, segundo o brocard o jura novit curia, ou seja, presume-se que o juiz conhece-o. H excees, porm, quanto a: a) leis estaduais e municipais; b) normas administrativas; c) costumes; d) l eis estrangeiras. Cumpre lembrar que o fato incontroverso (admitido pela outra p arte) necessita de prova, pois, como j dito, em nosso Direito Processual Penal vi gora o princpio da verdade real e no o da verdade formal, no devendo o juiz se confo r com a verdade admitida pelas partes. 1. nus da prova o encargo que as partes tm de provar os fatos que alegam. Nos termos do art. 156, do Cdigo de Processo Penal , o nus da prova incumbe a quem fizer a alegao. Desse modo, aponta a doutrina tradi cional que cabe acusao provar a existncia do fato criminoso, de sua autoria e tambm a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao ru, por sua vez, ca be provar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de punir, co mo as causas excludentes de ilicitude, da culpabilidade, da punibilidade etc. De ve-se notar que o juiz, apesar de no ter nus de prova, pode determinar diligncias p robatrias, desde que isso no quebre a sua imparcialidade. Anote-se, ainda, que no processo penal vigora a comunho das provas, onde a prova produzida serve a ambas as partes e no s a quem a produziu. 2. Sistemas de apreciao da prova Vrios so os sist mas criados pelos ordenamentos jurdicos para organizar a valorao da prova. Dentre e les, os mais relevantes so: - 47 -
a) Prova legal ou tarifado: nele, a lei atribui previamente um valor prova. exceo em nosso Direito, contida no art. 158, CPP, que dispe que a confisso no poder suprir a falta de exame pericial nas infraes que deixam vestgios; b) Convico ntima do juiz: este sistema confere liberdade total ao julgador, na apreciao da prova. Tambm exceo vigora entre ns nos julgamentos pelo Jri. c) Livre convencimento motivado ou pers uaso racional: o juiz livre para apreciar a prova, mas deve sempre fundamentar su a deciso. a regra em nosso Direito. Tal regra est contida no art. 157, CPP, conjug ado com o art. 93, IX, da CF. 3. Meios de prova Meio de prova tudo aquilo que po de servir para demonstrar a existncia e a veracidade de um fato. O Cdigo de Proces so enumera os meios de prova, mas o rol, contudo, no taxativo, uma vez que outras modalidades de prova tambm so admissveis, como a fotografia, por exemplo. Tais pro vas so chamadas de inominadas. Muito embora se possa admitir outros meios que no a queles elencados na lei, nem tudo pode ser usado como prova, pois pode ocorrer o que a doutrina chama de prova proibida. Elas no devem ser admitidas no processo. Se forem, devem ser desentranhadas. So espcies de prova proibida: a prova ilegtima e a prova ilcita. A prova ilegtima aquela obtida com violao de regras de ordem proc essual. Exemplo: utilizao de prova nova no plenrio do jri, sem ter sido juntada aos autos com antecedncia mnima de 3 dias, violando a regra contida no art. 475, CPP. J a prova ilcita aquela obtida com violao a regras de direito material, violao a di to da pessoa. Exemplo: prova obtida com violao de domiclio, com interceptao ilegal de comunicao, com tortura. Hoje h entendimento majoritrio no sentido de que pode haver a prova ilcita por derivao, ou seja, uma prova pode ser lcita se tida isoladamente, mas, se sua origem se encontra na prova ilcita, ela foi contaminada pela ilicitu de. a aplicao da teoria fruits of poisonous tree. o posicionamento atual do Suprem o Tribunal Federal. Exemplo: policiais, atravs de interceptao telefnica ilegal, desc obrem local de entrega de carregamento de drogas. Vo at l e prendem um dos agentes, que confessa espontaneamente. Se adotada a teoria, a confisso espontnea ilcita por derivao. Boa parte da doutrina admite a prova ilcita se for o nico meio de provar a inocncia do acusado no processo, pois estaria se privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um inocente. No que diz respei to interceptao telefnica, a Lei n 9.296/96 regula o tema. Basicamente ela dispe que juiz pode autorizar a interceptao de ligao telefnica de ofcio, a requerimento do Min strio Pblico ou da Autoridade Policial, desde que: a) se trate de crime apenado co m recluso; b) no haja meios de se produzir a mesma prova; c) haja indcios razoveis d e participao em infrao penal. A interceptao sem autorizao judicial prova ilcita, nstituir crime, nos termos da referida Lei. Isso no se confunde com a escuta tele fnica de terceiro com autorizao de um dos interlocutores, nem com a gravao clandestin a de um dos interlocutores, sem o conhecimento de outro. H decises do Supremo Trib unal Federal afirmando a licitude de tais provas. Vejamos ento os meios de provas tratados pelo Cdigo de Processo Penal. - 48 -
3.1 Percia (arts. 158-184, CPP) o exame realizado por profissional com conhecimen tos tcnicos, a fim de instruir o julgador. O laudo pericial o documento elaborado s pelos peritos, sobre o que foi observado. No deve conter valorao dos fatos, mas a penas as concluses tcnicas a respeito da matria submetida a apreciao. A percia pode s r realizada na fase de inqurito policial ou do processo, a qualquer dia e horrio ( art. 161, CPP). A autoridade que determinar a percia e as partes podero oferecer q uesitos at o ato. Deve ser realizada por 2 peritos oficiais. Se no houver, ser elab orada por 2 pessoas portadoras de diploma e com habilitao na rea em que for realiza do o exame (art. 159, CPP). nula se realizada por apenas um Smula 361 do Supremo Tribunal Federal. Em caso de divergncia entre os 2 peritos, o juiz nomear um terce iro. Se este divergir tambm de ambos, determinar a realizao de nova percia (art. 180, CPP). Se houver omisso ou falha, o juiz poder determinar a realizao de exame comple mentar (art. 181, CPP). Se for necessria a realizao de percia por carta precatria: qu em nomeia os peritos o juzo deprecado. Se for crime de ao penal privada e houver ac ordo entre as partes, a nomeao pode ser feita pelo juzo deprecante (art. 177, CPP). O Juiz no est vinculado ao laudo elaborado pelos peritos, podendo julgar contrari amente s suas concluses, desde que o faa fundamentadamente (art. 182, CPP). Este o sistema liberatrio. Exame de corpo de delito. Corpo de delito o conjunto de vestgi os deixados pelo crime. Alteraes no mundo das coisas, derivadas do crime. Exame de corpo de delito a atividade tcnica de exame dos vestgios, para posterior elaborao d o laudo. Tal exame indispensvel nas infraes que deixam vestgios, chamadas de crimes notranseuntes, nos termos do art. 158, CPP. Referido artigo menciona o exame dire to ou indireto. Direto o realizado sobre o prprio corpo de delito. Exemplo: exame necroscpico no cadver. Indireto decorre de um raciocnio realizado a partir de elem entos paralelos. Exemplo: ficha mdica de um paciente. Nos termos do art. 167, CPP , se desaparecerem os vestgios, a prova testemunhal poder suprir a falta de exame de corpo de delito. Para tal providncia, porm, no pode o desaparecimento ser imputa do ao rgo estatal, como por exemplo na demora na realizao do exame ou na falta de re quisio pela autoridade. Quanto ao j mencionado exame necroscpico, estabelece nossa l ei processual que deve ser ele realizado pelo menos 6 horas aps a morte, a no ser que haja evidncias d bito. Se for preciso realizar a exumao do cadver a autoridade cu dar das providncias para a realizao das diligncias, devendo o administrador do cemitr o apontar o local do sepultamento, sob pena de desobedincia. Nas percias de labora trio, devero ser guardadas pequenas quantidades do objeto analisado, para eventual realizao de nova percia, se necessria (art. 170, CPP). Nos crimes cometidos com des truio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa ou por escalada, os peritos devero dicar com que instrumentos, por que meios e em que poca presumem ter sido o fato praticado (art. 171, CPP). - 49 -
Quando se tratar de crime de incndio, os peritos devem verificar a causa e o loca l em que comeou o fogo, o perigo que resultou para a vida e o patrimnio alheio, a extenso do dano e seu valor, bem como todas as outras circunstncias relevantes (ar t. 173, CPP). Para a constatao de leso corporal grave, pelo afastamento das ocupaes h abituais por mais de 30 dias, deve ser realizado exame complementar, logo aps 30 dias do crime. 3.2 Interrogatrio (arts. 185-196, CPP) o ato em que o juiz ouve o acusado sobre a imputao a ele dirigida. meio de prova e meio de defesa, pois nele, o acusado pode exercer a autodefesa, dizendo o que quiser a respeito da imputao q ue lhe pesa. conferido, porm, ao acusado o direito de no exercer a autodefesa, sem que isso lhe traga prejuzo (art. 5 , LXIII, CF e art. 186, pargrafo nico, CPP). Cara ctersticas do interrogatrio: a) ato personalssimo: s o ru pode ser interrogado; b) at o oral: no pode ser oferecido por escrito, salvo na hiptese de pessoa muda; c) ato bifsico: pergunta-se sobre a vida pessoal e sobre os fatos; c) ato no preclusivo: pode ser realizado a qualquer tempo, antes do trnsito em julgado da deciso (inclu sive pode ser repetido). O interrogatrio deve ser realizado com a presena de defen sor. Tal medida foi inserida em alterao promovida pela Lei n 10.792/03. Se o ru no ti ver defensor, deve ser nomeado um, nem que seja apenas para o ato (ad hoc). Alm d isso, assegurado ao ru entrevistar-se com seu defensor antes do interrogatrio. As partes podero, aps a inquirio do juiz, pedir esclarecimentos, formulando perguntas q ue sero avaliadas pelo magistrado, pelos critrios da pertinncia e relevncia. Se o ac usado estiver preso, a regra ser ele interrogado no estabelecimento prisional em que se encontra, salvo se no houver condies de segurana para os profissionais que a t l devero se deslocar. Quanto ao interrogatrio dos surdos-mudos, deve-se observar a seguinte forma (art. 192, CPP): a) ao surdo sero apresentadas perguntas por escr ito e as respostas sero orais; b) ao mudo, sero feitas perguntas orais e as respos tas sero oferecidas por escrito; c) ao surdo-mudo as perguntas e respostas sero po r escrito. Se o interrogando no souber ler ou escrever, bem como se no falar a lngu a portuguesa, o interrogatrio contar com a presena de intrprete. 3.3 Confisso (arts. 197-200, CPP) o reconhecimento da veracidade de um fato alegado em seu desfavor. No Direito Processual Penal, a admisso da prtica de uma infrao penal. Espcies: a) s mples: o ru penas reconhece a prtica delituosa. b) qualificada: o ru reconhece que praticou o crime, mas alega sem eu favor fato modificativo, impeditivo ou extint ivo, do direito de punir do Estado, como excludente de ilicitude. c) complexa: r econhece vrios crimes no mesmo ato. - 50 -
No h confisso ficta no processo penal. Se o processo correr revelia, no significa qu e sero aceitos como verdadeiros os fatos alegados pela acusao. Caractersticas da con fisso (art. 200, CPP): a) retratabilidade: pode o ru desdizer-se da confisso. b) di visibilidade: pode ser no todo ou em parte, quanto imputao. Quanto ao valor proban te, a confisso no mais a rainha das provas, como foi por muito tempo chamada. Pelo n osso atual sistema, a confisso no constitui prova plena da culpabilidade do ru. Des se modo, deve ser ela apreciada em conjunto com os demais elementos probatrios. 3 .4 Declaraes do ofendido (art. 201, CPP) Sempre que possvel o juiz dever proceder oi tiva do ofendido, por ser ele pessoa apta, em muitos casos, a fornecer informaes e ssenciais em relao ao fato criminoso. Regularmente intimado, se no comparecer poder ser conduzido coercitivamente. Ser indagado sobre as circunstncias da infrao, se sab e quem o autor e quais as provas que pode indicar. Note-se que no se pode denomin ar o ofendido de testemunha, porque no o tecnicamente. No se toma do ofendido o co mpromisso de dizer a verdade, o que faz com que no possa ser processado pelo crim e de falso testemunho. 3.5 Testemunhas (arts. 202-225, CPP) So as pessoas estranh as ao processo, que narram fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa. So caractersticas da prova testemunhal: a) oralidade: o depoimento oral. No pode ser trazido por escrito, mas a lei admite a consulta a apontamentos, confo rme o art. 204, CPP; b) imediao: o juiz quem pergunta. As perguntas das partes sero feitas ao juiz, que as repassa testemunha (reperguntas). Este o sistema preside ncialista. A nica exceo est no julgamento pelo Tribunal do Jri, onde as partes pergun tam diretamente; c) obrigatoriedade: a testemunha que deixar de comparecer audinc ia, ser conduzida coercitivamente (art. 218, CPP). Alm disso, deve dizer a verdade , sob pena de ser processada por crime de falso testemunho, mesmo que o juiz esq uea de adverti-la (art. 203, CPP); d) retrospectividade: a testemunha depe sobre f atos pretritos, j ocorridos e no faz previses. Toda pessoa poder ser testemunha. Esto dispensados de depor, porm, o cnjuge, ascendente, descendente e os afins em linha reta do ru. Eles s sero obrigados a depor caso no seja possvel por outro modo obter-s e a prova. Neste caso, no se tomar deles o compromisso de dizer a verdade; eles se ro ouvidos como informantes do juzo. O mesmo se aplica aos doentes mentais e aos m enores de 14 anos. Esto proibidas de depor as pessoas que devam guardar sigilo em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso (art. 207, CPP), salvo se, desobrigados p lo interessado, quiserem dar seu depoimento. O advogado, entende-se, mesmo com o consentimento do titular do segredo, est sempre proibido de depor, pois tem os c onhecimentos tcnicos necessrios para avaliar as conseqncias da quebra de sigilo. As testemunhas devero ser ouvidas de per si, de modo que uma no oua o depoimento da ou tra, para que no exista a possibilidade de influncia. Se o juiz verificar que a pr esena do - 51 -
ru na sala de audincias intimidar a testemunha, poder retir-lo, permanecendo em sala o defensor (art. 217, CPP). A testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de f poder ser contraditada. O juiz poder, se for o caso, dispensar a testemunha ou ou vi-la como informante. As testemunha que por doena ou idade no puderem se locomove r, sero ouvidas onde estiverem (art. 220, CPP). permitida a oitiva de testemunha por carta precatria. As partes devem ser intimadas da expedio da carta. Tal expedio n suspende o andamento do processo. Mesmo que ela seja devolvida depois do julgam ento, ser juntada aos autos (art. 222, CPP). Lembre-se que o juzo deprecante deve intimar as partes da expedio da carta precatria, mas o juzo deprecado no est obrigado a intim-las da designao de audincia - Smula 273 do Superior Tribunal de Justia. Nmer e testemunhas: - processo comum: at 8 (art. 398, CPP) - processo sumrio: at 5 (art. 539, CPP) - plenrio do jri: at 5 (art. 417, 2 , e 421, pargrafo nico, CPP) - proces sumarssimo (Lei 9.099/95): at 3 3.6 Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226228) Muitas vezes h necessidade de se efetuar o reconhecimento do ru pela vtima ou por testemunhas do delito. Esse reconhecimento deve atender a algumas regras. Pr imeiramente a pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever a pessoa que ser reconhecida. Esta ser, ento, colocada ao lado de outras que com ela tenham seme lhana, para que o reconhecedor possa apont-la, tomando-se o cuidado, se houver rec eio, para que uma no veja a outra. De tudo o que se passou, lavrar-se- termo. O me smo procedimento deve ser observado no que diz respeito e no que couber ao recon hecimento de coisas que tiverem relao com o delito. Muito embora no exista previso l egal, pode haver o reconhecimento fotogrfico, mas o resultado, aqui, deve ser ava liado com cautela, diante da maior possibilidade de falhas. 3.7 Acareao (arts. 229 -230, CPP) o ato processual consistente na colocao frente a frente de duas ou mais pessoas que fizeram declaraes distintas sobre o mesmo fato. Pode ser realizada en tre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado/teste munha e vtima, ou entre vtimas. So seus pressupostos que as declaraes j tenham sido p estadas e que sejam eles divergentes sobre ponto relevante da causa. O art. 230, CPP, dispe a respeito da acareao por precatria, por mais absurdo que parea. 3.8. Doc umentos (arts. 231-238, CPP) Nos termos do Cdigo, so os escritos, instrumentos ou papis pblicos ou particulares, dos quais se possa extrair informaes a respeito de um fato. No sentido amplo, documento qualquer meio ou objeto apto a corporificar u ma manifestao humana, como vdeo, fotos, cd. Muito embora a redao da lei processual ad ote a posio restritiva, devemos aceitar como documentos aqueles descritos em senti do amplo. - 52 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Instrumento o documento constitudo com a finalidade de servir de prova para o ato ali representando. Exemplo: procurao. Os documentos podem ser: a) pblicos: aqueles formados por pessoa investida de funo pblica. Possuem presuno iuris tantum de autent icidade e veracidade; b) particulares: aqueles formados por particular Em regra os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231, CPP). D ispe a lei processual, contudo, que no ser permitida a juntada de documentos na fas e de alegaes finais do Jri (art. 406, 2 , CPP) e no plenrio do jri, sem comunicar parte com antecedncia mnima de 3 dias (art. 475, CPP). A cpia de documento autenti cada ter o mesmo valor que o documento original (art. 232, pargrafo nico, CPP). Os documentos juntados aos autos podero ser desentranhados a pedido da parte, se no h ouver motivo que justifique sua permanncia nos autos (art. 238, CPP). 3.9 Indcios (art. 239, CPP) toda circunstncia conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocnio lgico, chegase concluso da existncia de outro fato. Em nosso direito, no hierarquia de provas, logo a prova indiciria analisada como qualquer outra. Assim , uma sucesso de pequenos indcios pode ensejar condenao, tendo em vista o sistema do livre convencimento motivado do juiz. 3.4 Busca e apreenso (arts. 240 a 250, CPP ) No Ttulo referente s provas e por conter com elas relao, o Cdigo de Processo Penal disciplina a busca e a apreenso. So providncias que tm por finalidade procurar e apr eender pessoas e coisas que tenham relao com o processo. Muito embora sejam tratad as em conjunto, so providncias diversas. A busca poder ser domiciliar ou pessoal. T er lugar a busca domiciliar quando fundadas razes a autorizarem, para (art. 240, C PP): a)prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meio crimi nosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificado s ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica d e crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de i nfrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato (hiptese de constitucionalidade bastante discutida na doutrina , posicionando-se a corrente majoritria pela inconstitucionalidade da norma); g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. A busca domiciliar est sujeita a determinadas regras impostas pelo Cdigo e conjugadas a g arantias previstas na Constituio da Repblica. S poder ela ser: a) durante o dia, com consentimento do morador, com ou sem mandado judicial; b) durante o dia, sem aut orizao do morador, mas com mandado judicial; - 53 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA c) durante a noite, com consentimento do morador, com ou sem mandado judicial; d ) durante o dia ou a noite, em razo de flagrante delito, com ou sem consentimento do morador. Nas hipteses em que no h consentimento do morador, os executores do ma ndado devero mostr-lo e l-lo ao morador, ou a quem o represente, intimando-o a abri r a porta (art. 245, caput, CPP). O mandado dever conter: a) indicao da casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador, ou, no ca so de busca pessoal, o nome da pessoa ou sinais que a identifiquem; b) meno ao mot ivo e fins da diligncia; c) assinatura do escrivo e do juiz competente; Se o morad or no atender ordem, a porta poder ser arrombada, entrando-se fora. Da mesma forma, ser possvel o emprego da fora contra coisa existente dentro da casa, para descobri r o que se procura, havendo resistncia do morador. Se a pessoa ou coisa que se pr ocura determinada, o morador ser intimado a mostr-la. Assim que descoberta, ser apr eendida, se esse for o fim da busca. De tudo ser lavrado auto circunstanciado. Ca so o morador no esteja em casa, os agentes entraro na casa mediante arrombamento, intimando-se um vizinho para acompanhar a diligncia, se houver e estiver presente . J a busca pessoal aquela que ocorre no corpo da pessoa, vestes ou acessrios que traga consigo. Ela ser possvel quando houver fundada suspeita de que a pessoa este ja na posse de arma proibida ou de objetos relacionados a infrao penal. Nestas hipt eses ela independer de mandado e tambm quando houver fundada suspeita de que a pes soa porte objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando for determin ada no curso de busca domiciliar (art. 244, CPP). A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no implicar em retardamento ou prejuzo da diligncia (art. 249). - 54 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XI SUJEITOS PROCESSUAIS
A relao jurdica processual abrange, direta ou indiretamente, vrias pessoas, denomina das sujeitos processuais, que podem ser classificados como principais (ou essenc iais) - juiz, autor e ru - e acessrios (ou secundrios) - assistente da acusao, perito s etc. Portanto, o processo enquanto relao jurdica composto necessariamente por trs sujeitos: o sujeito imparcial, que o juiz, e dois sujeitos parciais, autor e ru. Os sujeitos acessrios podem vir a fazer parte da relao processual, como o Assistent e de Acusao e o Perito. 1. Juiz O juiz surge no processo com a finalidade de subst ituir a vontade das partes, j que o direito material no pode ser voluntariamente a plicado por estas. Para poder exercer a jurisdio o juiz deve conter trs qualidades: a) capacidade funcional: deve estar no regular exerccio do cargo; b) capacidade processual: deve ser competente para a causa; c) imparcialidade: deve julgar de forma isenta, sem privilegiar uma ou outra parte. Em termos diretamente processu ais, incumbe ao juiz prover regularidade do processo e manter a ordem no curso do s respectivos atos (art. 251, CPP). Assim, o juiz deve zelar para que no ocorram vc ios nos atos processuais, bem como deve ordenar todas as medidas necessrias ao re gular desenvolvimento dos atos processuais, para que se possa chegar efetiva apl icao da lei penal. A segunda parte do dispositivo diz respeito ao poder de polcia d e que goza o magistrado na conduo dos atos, mormente naqueles em que possvel a pres ena de pblico (como sesso plenria do Jri, por exemplo) deve o juiz tomar todas as med idas para o bom andamento dos trabalhos. Muito embora o juiz seja sujeito absolu tamente essencial na relao jurdica processual, pode ele ser afastado em determinado processo, conforme previso do Cdigo de Processo Penal. Tal afastamento pode ser d ar em razo de impedimentos, incompatibilidades e suspeio, fazendo-se a ressalva de que alguns autores apontam apenas hipteses de impedimentos e suspeio, incluindo-se as incompatibilidades nos primeiros. 1.1 Impedimentos (art. 252, CPP) Apesar de haver a necessidade de ser imparcial, o juiz no deixa de ser uma pessoa, suscetvel a sentimentos que todos os humanos possuem. Em alguns casos, a lei antecipa a p roibio de exercer o juiz a jurisdio, presumindo que ali pode haver parcialidade so o impedimentos. Nos termos do Cdigo, o juiz no poder exercer jurisdio no processo em q ue: a) tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministri o Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito; b) ele prprio houver d esempenhado qualquer das funes anteriores ou servido como testemunha; c) tiver fun cionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se de fato ou de direito sobre a questo; d) ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral, at o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. - 55 -
Predomina na doutrina a posio de que o rol contido no art. 252 do Cdigo de Processo Penal taxativo, no podendo ser interpretado extensivamente ou analogicamente. H d ivergncia doutrinria, contudo, em relao aos efeitos do exerccio de um juiz impedido: alguns entendem que os atos por ele realizados so inexistentes, outros entendem s e tratar de nulidade absoluta. 1.2 Incompatibilidades (artigo 25, CPP) A hiptese que se costuma apontar como incompatibilidade diz respeito a vnculo de parentesco entre juzes num mesmo rgo colegiado. Desta forma seria incompatvel a atuao e a conse nte prestao jurisdicional. Nos termos do art. 253: Nos juzos coletivos, no podero ser vir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consangneos ou afins, e m linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive. Conforme o disposto no art. 462 do Cdigo, a incompatibilidade vale tambm para jurados que venham a fazer parte do Conselho de Sentena: So impedidos de servir no mesmo conselho marido e mu lher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. 1.3 Suspeio (art. 25, CPP) suspeito o juiz que se encaixa em determinadas hipteses que indiquem a poss ibilidade de no ser ele parcial, por diversas razes. Vigora o entendimento de que o rol trazido pelo Cdigo no taxativo, pois no caso concreto podem existir outras s ituaes no previstas pelo legislador e que, igualmente tornam o juiz suspeito. Dispe o art. 254 que o juiz deve declarar-se suspeito de ofcio ou, se no o fizer, poder s er recusado pelas partes: a) se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer de les; b) se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a proc esso por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia; c) se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar dem anda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; d ) se tiver aconselhado qualquer das partes; e) se for credor ou devedor, tutor o u curador, de qualquer das partes; f) se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Lembre-se que o art. 564, I, estabelece que o s atos praticados em um processo por um juiz suspeito geram nulidade, que ser abs oluta. O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do casamento que lhe tiver dado causa, salvo, sobrevindo descendentes; ma s, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz o sog ro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo (art . 255, CPP). preciso destacar, ainda, que nos termos do art. 256 do Cdigo, a susp eio no poder ser reconhecida se a parte injuriar o juiz ou propositadamente der moti vo para cri-la. Trata-se de mera cautela do legislador, pois bvio que no h de se con siderar suspeito o juiz que retorquiu uma ofensa, por exemplo, dirigida a ele pr opositadamente com esse fim. - 56 -
Para que o magistrado bem desempenhe sua funo, com a imparcialidade que dele se ex ige, precisa ter certas garantias contra interferncias e presses dirigidas sal funo. Tendo em vista esta preocupao a Constituio Federal, em seu art. 95, assegura aos me mbros da Magistratura: a) vitaliciedade: aps 2 anos, o juiz se torna vitalcio no c argo, s o perdendo em caso de sentena condenatria transitada em julgado. A destituio do juiz depender do tribunal a que o juiz estiver vinculado. (art. 95, I, CF); b) inamovibilidade: o juiz s poder ser removido de seu cargo em caso de interesse pbl ico, pelo tribunal a que estiver vinculado, por deliberao e votos de 2/3 de seus m embros, assegurada a ampla defesa. (art. 95, II CF); c) irredutibilidade de venc imentos: garante ao magistrado que seu salrio no ser reduzido (art. 95, III, CF). C umpre frisar que h ressalvas no artigo 37, X e XI; artigo 39, 4 ; artigo 150, II e a rtigo 153, III e 2 , I, todos da Constituio da Repblica. Na mesma esteira, a Carta Ma gna impe certas vedaes ao magistrado, tambm fundadas na preservao de sua imparcialida e. Dispe o art. 95, pargrafo nico, incisos I, II, III, IV, V, que os juzes no podero: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistr io; b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao no processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, a uxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas a s excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se af astou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou e xonerao. 2. Ministrio Pblico Na esfera penal, o Ministrio Pblico o responsvel pela sentao da pretenso punitiva ao Estado-juiz. Cabe-lhe, exclusivamente, a titularidad e da ao penal pblica, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituio Federal. Em cas o de ao penal privada, atua como custos legis, ou seja, o fiscal da lei, zelando por sua boa aplicao. Assim, ou ele parte (ao penal pblica) ou fiscal da lei (ao penal ada), mas sempre sujeito da ao penal. Quando atua como parte, porm, deve agir com i mparcialidade, pois rgo estatal, incumbido da defesa da ordem jurdica, do regime de mocrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, CF). Por e sses motivos, no faria sentido o Ministrio Pblico, convencido da inocncia de um acus ado, levar o pleito de condenao s ltimas conseqncias somente por ter legitimidade par figurar no plo acusador. Acima de tudo ele deve promover a Justia. Aplicam-se aos membros do Ministrio Pblico as mesmas garantias dos juzes, estudadas acima. A carr eira estrutura-se, no mbito estadual, em promotores de justia e procuradores de ju stia (chefe: Procurador Geral de Justia), no mbito federal, em procuradores da repbl ica (Procurador Geral da Repblica o chefe). Nota-se que no h mais a figura do promo tor ad hoc, que era designado para atuar em nome do Ministrio Pblico onde no houves se membro da instituio. Hoje, de acordo com o art. 129, 2 , da Constituio Federal, so ente podero exercer as funes, membros de carreira, aprovados em concurso pblico. Alm das garantias mencionadas, aplicam-se carreira alguns princpios institucionais, e stabelecidos pela Constituio Federal (art. 127, 1 ): - 57 -
a) unidade e indivisibilidade. O membro do Ministrio Pblico parte de um todo unitri o; seus membros falam no em seu nome, mas em nome da instituio. Ressalva deve ser f eita em relao ao Ministrio Pblico Federal e ao Ministrio Pblico Estadual, pois cada u tem uma unidade, isto , so rgos distintos, de esfera distinta, a unidade apenas int erna e no entre eles. Decorrncia da indivisibilidade a possibilidade dos membros d o Ministrio Pblico serem substitudos uns pelos outros, no decorrer do processo, no e xistindo vinculao pessoal entre o promotor de justia (ou procurador da repblica) e a causa; a instituio do Ministrio Pblico que parte e no o promotor em si. Deve-se lem rar o entendimento que tem sido manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, ampar ada por parte da doutrina, no sentido de ser proibida a designao casual de promoto r de justia pelo Procurador Geral, por ofender o Princpio do Promotor Natural, cor relato ao princpio do juiz natural. b) independncia funcional. Os membros do Minis trio Pblico no esto vinculados ordem de rgo algum, nem a qualquer Poder do Estado. mo no caso de um promotor substituir outro no mesmo processo, no estar vinculado a o entendimento do colega que o antecedeu. No h hierarquia funcional na carreira, o u seja, os rgos do Ministrio Pblico no esto sujeitos interferncia por parte de out embros do Ministrio Pblico, a ao ser na organizao administrativa. Com a Emenda Const itucional n 45/2004, foi institudo o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, responsve l pelo controle administrativo e financeiro e pelo cumprimento dos deveres funci onais de seus membros, com fulcro no artigo 130-A da Constituio Federal. Estendemse a eles, tambm, no que couber, as prescries relativas suspeio e impedimentos dos j es. Assim sendo, os membros do Ministrio Pblico no funcionaro em processos e que o j uiz ou qualquer das partes for seu cnjuge, ou parente consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, como reza o art. 258 do Cdigo de Processo Penal. As vedaes aos membros do Ministrio Pblico esto previstas no artigo 1 28 5 II, a, b, c, d, e; e artigo 128 6 c/c com o artigo 95, pargrafo nico, V da Con tituio Federal, quais sejam: a) receber, a qualquer ttulo ou sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) partic ipar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibi lidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; e) exercer atividade polt ico-partidria; f) receber a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pes soas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; g) exercer a advocacia perante rgo do qual houver se afastado antes de decorridos 3 (trs) anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. Dentre as funes p rocessuais do Ministrio Pblico, encontram-se: realizar todos os atos processuais; impetrar habeas corpus e recorrer em favor do ru, se for o caso; requisitar insta urao de inqurito policial e diligncias; exercer o controle externo da atividade poli cial. - 58 -
3. Acusado O acusado o sujeito que ocupa o plo passivo da relao jurdica processual. Via de regra, pessoa fsica, maior de 18 anos. H possibilidade, contudo, de figurar como acusada pessoa jurdica, quando acusada da prtica de crime contra o meio ambi ente (Lei n 9.605/98). Na ao penal privada, recebe a denominao de querelado, na ao p l pblica chamado de ru ou acusado. O art. 259 do Cdigo de Processo Penal dispe que a incerteza quanto identificao nominal do acusado no impedir o andamento da ao penal esde que certa a identidade fsica. A qualquer tempo que se descobrir a sua qualif icao, far-se- a devida retificao, sem prejuzo dos atos j praticados. J o art. 260 a za a conduo coercitiva do acusado por ordem do juiz, quando houver necessidade de seu comparecimento para qualquer ato processual. Este dispositivo e criticado po r parte da doutrina que entende ser direito do acusado no comparecer aos atos pro cessuais, se assim for de sua vontade. Se ele tem o direito ao silncio, o direito de no produzir provas contra si, no faria sentido obrig-lo a comparecer. 4. Defens or Muito embora o acusado possa exercer a autodefesa no processo, a lei torna in dispensvel a defesa tcnica, desempenhada por profissional habilitado, qual seja, o advogado, pois no haver contraditrio se no houver equilbrio entre acusao e defesa. im sendo, dispe o art. 261 do Cdigo de Processo Penal que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. A esse respeito o Su premo Tribunal Federal editou a Smula 523: No processo penal, a falta de defesa co nstitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru. A consagrao da participao do advogado no processo e na realizao da Justi com o art. 133 da Constituio da Repblica de 1998: O advogado essencial administra Justia. No se pode esquecer que, se o acusado possuir habilitao tcnica, ele mesmo po er promover sua defesa no processo penal, isto , no se exige que ele tenha um defen sor tcnico, uma vez que ele um tcnico habilitado, podendo, portanto, atuar em caus a prpria. O defensor, no processo, pode ser: a) constitudo (ou procurador): o defe nsor constitudo indicado pelo ru, atravs de uma procurao. Deve-se lembrar, contudo, ue o art. 266 do Cdigo de Processo Penal, dispensa a outorga de procurao, se a cons tituio de defensor se der no interrogatrio. Esta uma particularidade importante do processo penal. Em homenagem ao princpio da ampla defesa, deve-se garantir ao acu sado que primeiro escolha defensor de sua confiana. Caso no o faa, nomeia-se um atr avs do juzo; b) dativo (ou defensor em sentido estrito): Segundo dispe o artigo 263 do Cdigo de Processo Penal, o defensor dativo aquele que nomeado ao ru, quando el e no possuir defensor constitudo. O ru poder substitu-lo a qualquer tempo. O defensor dativo no poder recusar a nomeao, salvo por motivo relevante, como por exemplo, man ter relaes de amizade com a vtima (art. 264, CPP). A respeito, o art. 15 da Lei n 1. 060/50, elenca hipteses em que estar presente justo motivo para que o advogado se ausente da causa: a) estar impedido de exercer a advocacia; - 59 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA b) ser procurador constitudo pela parte contrria ou ter com ela relaes profissionais de interesse atual; c) ter necessidade de ausentar-se da sede do juzo para atend er a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses prprios in adiveis; d) j haver manifestado por escrito opinio contrria ao direito que o necessi tado pretende pleitear; e) haver dado parte contrria parecer escrito sobre a cont enda. Note-se que no processo penal no preciso que o acusado seja financeiramente hipossuficiente para que lhe seja nomeado um defensor, basta que ele no constitu a um, j que no processo penal no existe processo sem defesa tcnica. Se o acusado no for pobre, porm, dever pagar os honorrios do defensor dativo, que sero arbitrados pe lo juiz, segundo o artigo 263, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. Havendo m ais de um ru, o juiz deve nomear um defensor para cada um, para evitar colidncia d e defesa e, assim, prejuzo aos acusados, o que pode ensejar declarao de nulidade. A ausncia do defensor, mesmo que motivada, a um ato do processo no impedir sua reali zao, devendo o juiz nomear substituto, ainda que s para o ato (ad hoc), conforme re za o art. 265, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. Importante lembrar que pa ra exercer a funo de defensor aos acusados que no podem pagar um advogado, foi cria da pela Constituio da Repblica a Defensoria Pblica, cuja previso encontra-se no art. 134 da Carta Magna. A Lei Complementar n 80/94 regula referido dispositivo consti tucional e organiza a Defensoria. Onde no houver sido instalado o rgo, ou ele no con tar com nmero suficiente de membros, o Estado deve celebrar convnio com outros rgos (OAB, por exemplo) para a efetiva assistncia judiciria. Para finalizar, o art. 267 do Cdigo de Processo Penal estabelece que os parentes do juiz esto impedidos de f uncionar como defensores no processo, nos termos do art. 252, j estudado acima. 5 . Curador do ru menor Dispe o art. 262 do Cdigo de Processo Penal que dever ser nome ado curador ao acusado menor. Entende-se, contudo, que os dispositivos do Cdigo q ue determinam a nomeao de curador ao ru menor (artigos 15, 262, 449 e 564, III, c, parte final) foram revogados pelo novo Cdigo Civil, uma vez que, neste (art. 5 ), e stabelece-se que a maioridade plena atingida aos 18 anos. Perdeu-se o sentido, p ortanto, de assistir processualmente aquele que tem entre 18 e 21 anos, sendo qu e ele plenamente capaz para exercer todo e qualquer ato da vida civil sozinho. R essalte-se que o artigo 194 do Cdigo de Processo Penal, que determinava a nomeao de curador ao ru menor quando de seu interrogatrio judicial, foi revogado expressame nte pela Lei n 10.792/03. Assim, resta clara a inteno do legislador de adequar s nor mas processuais norma civil, no que diz respeito capacidade, perdendo, portanto, a eficcia, aquelas normas ainda no revogadas. 6. Assistente de acusao o ofendido co mo parte acessria no processo, figurando ao lado do Ministrio Pblico e em seu auxlio . - 60 -
O assistente s pode intervir na ao penal pblica, seja incondicionada ou condicionada , uma vez que na ao penal privada o ofendido ou seu representante legal atuam como parte. possvel identificar na doutrina duas correntes a respeito da finalidade d o assistente da acusao no processo: a) O assistente faz parte do processo para ver dadeiramente tornar mais forte a acusao, atravs dos elementos que o ofendido pode l evar at o representante do Ministrio Pblico, visando, assim, o fazimento da Justia; b) O assistente faz parte do processo nica e exclusivamente para garantir o ttulo executivo que vai lhe possibilitar a reparao do dano. A legitimidade para figurar como assistente do prprio ofendido ou de seu representante legal, ou ainda, na fa lta, de qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do Cdigo, isto , cnjuge, ascend ente, descendente ou irmos CADI (art. 268, CPP). O co-ru, no mesmo processo, no pod er ser admitido como assistente (art. 270, CPP). Cumpre esclarecer que, como na m aioria das vezes o assistente no possui capacidade postulatria, ou seja, no habilit ado para atuar em juzo, necessita de um advogado para represent-lo. A figura do pa trono, ento, acaba sendo confundida com a do assistente. comum no dia-a-dia foren se denominar o advogado de assistente de acusao, contudo, ele advogado do assistente de acusao j que quem deva figurar como auxiliar do Ministrio Pblico o prprio ofend u seu representante legal, conforme o caso, representados pelo advogado. O assis tente poder ser admitido a qualquer tempo, desde que aps o recebimento da denncia e antes do trnsito em julgado da sentena, recebendo a causa no estado em que se enc ontra (art. 269, CPP). No h que se falar, portanto, em sua participao na fase de inq urito policial. A respeito de sua admisso deve ser ouvido o Ministrio Pblico (art. 2 72, CPP), porm s poder este se opor caso identifique a ausncia dos requisitos legais para a habilitao. No ato discricionrio seu aceitar ou no a participao do ofendido rocesso. O pedido de habilitao s deve ser indeferido se no atendidos os requisitos l egais, como por exemplo, no haver prova do parentesco com o ofendido (CADI), ou, no houver ainda sido recebida a denncia. Da deciso que indefere a admisso do assiste nte no cabe recurso, sendo possvel, na hiptese, a impetrao de Mandado de Segurana. No que tange ao Tribunal do Jri, se a vtima ainda no habilitada desejar participar da sesso plenria, dever requerer sua admisso at 3 (trs) dias antes do julgamento, segund dispe o artigo 447, pargrafo nico, do Cdigo. A atuao do assistente no totalmente , como pode parecer. Como visto, de plano receber ele a causa no estado em que se encontrar. J o art. 271 do Cdigo de Processo Penal disciplina os atos que ele pod e exercer: a) propor meios de prova, que sero deferidas ou no, aps oitiva do Ministr io Pblico; b) reperguntar s testemunhas, sempre aps as reperguntas do Ministrio Pblic o; c) aditar o libelo e as alegaes finais do Ministrio Pblico. No caso do libelo a r egra tem por escopo possibilitar a eventual adequao da pea deciso de pronncia. No qu diz respeito s alegaes, poder fazer suas consideraes, complementando aquelas do rg isterial; d) participar dos debates orais, sempre aps o Ministrio Pblico; e) arrazo ar os recursos do Ministrio Pblico, ou dele prprio, contra deciso de impronncia, de e xtino de punibilidade ou sentena absolutria, (art. 584, 1, e art 598 do CPP). Tratase, na parte final, de possibilitar ao assistente a interposio de recurso em senti do estrito e apelao supletivos, ainda que no esteja habilitado nos autos, caso o - 61 -
Ministrio Pblico no recorra. Os recursos supletivos podero ser interpostos no prazo de 15 dias, caso no estejam o assistente habilitado. Se j estiver, segue-se o praz o previsto normalmente, ou seja, 5 dias. Se o assistente se mostrar desidioso em sua participao na causa, o juzo est desobrigado a intim-lo novamente, nos termos do art. 271, 2 , do Cdigo. 7. Auxiliares da Justia Os auxiliares da justia so responsve pela realizao de tarefas tcnicas ou administrativas. Em outras palavras, so responsve is pelo bom andamento da justia. Entre eles encontram-se os escreventes, analista s, oficiais de justia, peritos, intrpretes. Nos termos do art. 274 do Cdigo de Proc esso Penal, estendem-se aos serventurios e funcionrios da justia, no que for aplicve l, a suspeio dos juzes, cujas hipteses esto previstas no art. 254 do mesmo Cdigo. Par e da doutrina entende inaplicvel o dispositivo em questo, pois os serventurios esto sujeitos s normas disciplinares da Administrao, bem como correio do magistrado. Alm sso, os serventurios no praticam atos decisrios, o que no justifica a suspeio. O Cdi de Processo tambm estabelece regras para a atuao dos peritos e intrpretes, tendo em vista a relevncia da funo desempenhada por eles, de cunho essencialmente tcnico. O p erito pode ser oficial ou nomeado pelo juiz. Oficial aquele pertencente aos quad ros do Estado, o outro pessoa com conhecimento tcnico na matria, que vem a ser nom eado pelo magistrado, na falta daquele. Qualquer um deles est sujeito disciplina judiciria, ou seja, cumprir fielmente seu encargo, nos termos do art. 275 do Cdigo de Processo Penal. O perito nomeado ser obrigado, ainda, podendo incorrer em mul ta, a (art. 277, CPP): a) aceitar o encargo, salvo motivo justificvel; b) atender intimao da autoridade; c) comparecer no dia e local designados para o exame, sob pena de ser conduzido coercitivamente; d) apresentar o laudo ou concorrer para q ue a percia seja realizada. Aos peritos estendem-se as causas de suspeio aplicveis a os juzes (art. 252, CPP). Alm disso, esto elencadas no art. 279 as hipteses que impe dem de exercer a funo de peritos: a) os que estiverem cumprindo pena restritiva de direitos (artigo 47, I e II, do CP); b) os que tiverem prestado depoimento no p rocesso ou opinado anteriormente sobre o objeto da percia; c) os analfabetos e me nores de 21 anos de idade. Quanto a este ltimo dispositivo, parte da doutrina ent ende que no perdeu sua aplicao, pois foi inteno do legislador estabelecer idade mnima para a relevante funo de perito. Por outro lado, h quem sustente que a perda da efi ccia, diante do novo regramento civil, como exposto no tpico curador do ru menor. Os intrpretes diante da relevante e essencial funo exercida por eles, so equiparados, p ara todos os efeitos, aos peritos, segundo dispe o art. 281 do Cdigo de Processo P enal. - 62 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XII PRISO E LIBERDADE PROVISRIA
1. Priso a supresso legal da liberdade de locomoo de algum. Na esfera penal, importa duas espcies de priso: a) priso-pena (penal): a que ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria; o cumprimento da pena imposta, propriamente dito. b) priso cautelar (processual, provisria): a que ocorre antes da sentena condenatria, ou sej a, durante o curso do processo. Por sua vez, pode ser: - em flagrante; - prevent iva; - temporria; - decorrente da sentena condenatria recorrvel; - decorrente da dec iso de pronncia. 1.1 Dispositivos constitucionais sobre priso a) art. 5 , LXI: s se pr ende por ordem da autoridade judiciria competente ou em caso de flagrante, salvo transgresso disciplinar militar ou crimes prprios militares; b) art. 5 , LXII: comun icao da priso ao juiz e famlia do preso; c) art. 5 , LXVI: direito do preso identif do responsvel por sua priso; d) art. 5 , LXV: a priso ilegal ser imediatamente relaxad a pelo juiz; e) art. 5 , LXVI: ningum ficar preso se a lei admitir a liberdade provi sria, com ou sem fiana. 1.2 Disposies gerais sobre priso A priso no sistema processua brasileiro s pode ser efetuada de duas formas: por mandado ou em flagrante delit o. A nova ordem constitucional no admite a priso para averiguao, agora somente se pre de aquele que est cometendo um crime ou aquele contra quem pesa ordem da autorida de judiciria competente. Pode a priso ser realizada em qualquer dia e qualquer horr io, respeitadas as restries inviolabilidade do domiclio (art. 283, CPP). Assim, noi te,s se prende em flagrante ou com consentimento do morador; de dia,em flagrante e por mandado, com ou sem consentimento do morador. Por construo jurisprudencial, considera-se noite o perodo que vai das 18 s 6 horas. O Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737 /65), no seu art. 236, estabelece que no se admite a priso de eleitor desde 05 dia s antes at 48 horas depois da eleio, salvo em flagrante delito ou sentena penal cond enatria por crime inafianvel. Se o ru estiver em territrio nacional, porm, em local e tranho jurisdio do juiz que a decretou, d-se a priso por precatria. (art. 289, CPP). A precatria deve conter o inteiro teor do mandado de priso. Em caso de urgncia, pod er ser expedido telegrama ou telex. Em caso de perseguio, o executor do mandado pod e efetuar a priso onde quer que se encontre o capturando, desde que no territrio n acional. (art. 290, CPP). Priso especial (art. 295, CPP). - 63 -
Tem direito priso tem direito a ela certas autoridades, ou pessoas em certas cond ies, como por exemplo: ministros de Estado, governadores, prefeitos, juzes, profess ores, portadores de diploma universitrio, pessoas que tiverem exercido efetivamen te a funo de jurado, entre outros. Ela s tem lugar durante a fase processual. Se co ndenado o sujeito, ser transferido para cela comum. A priso especial era regulamen tada pelo Decreto n 38.016/55, que previa uma srie de regalias ao preso especial, tais como: visitas a qualquer hora, comida trazida de fora, no obrigatoriedade de usar uniforme, televiso individual, assistncia mdica com seu mdico de confiana etc. A Lei n 10.258/01 trouxe nova redao ao art. 295 do CPP, que passou a regulamentar a priso especial. Agora, as nicas regalias de que o preso especial tem direito so: a ) manuteno em estabelecimento distinto, ou em cela distinta dos presos comuns; b) transporte separado dos presos comuns. De resto, todos os direito e deveres so os mesmo do que os presos comuns. H de se ressaltar que boa parte da doutrina se ope ferrenhamente a tal regalia, reputando-a absolutamente inconstitucional, por fe rir o princpio da igualdade. 2. Priso processual 2.1 Priso em flagrante O termo flag rante vem do latim flagrare, que significa queimar, arder. , portanto, o crime que ai da queima, que est sendo cometido ou acabou de ser cometido. o que alguns autores c hamam de certeza visual do crime. Para a priso em flagrante, no h exigncia de mandado , pois, exceo regra das prises. Por esta razo, deve-se observar com muito cuidado a presena das hipteses legais, bem como as formalidades impostas para sua execuo. A pr iso em flagrante deve ser realizada pela autoridade policial e seus agentes (comp ulsria) e pode ser realizada por qualquer do povo (facultativa) art. 301, CPP. Es pcies (art. 302, CPP): a) Flagrante prprio (real, verdadeiro): o agente surpreendi do cometendo a infrao ou quando acaba de comet-la (sem intervalo de tempo). Exemplo : agente efetuando disparos. Agente com arma na mo, fumegando e vtima sua frente; b) Flagrante imprprio (irreal, quase-flagrante): ocorre quando o agente perseguid o logo aps cometer o ilcito, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao. P logo aps, deve-se entender o tempo necessrio para colheita de informaes e incio da pe rseguio. Exemplo: agente que subtraiu bem e cuja descrio foi feita aos policiais est ainda nas redondezas, tentando fugir. c) Flagrante presumido (ficto): ocorre qua ndo o agente preso logo depois de cometer uma infrao penal, com instrumentos, arma s, objetos ou papis, que faam presumir ser ele o autor da infrao. Por logo depois, d eve-se entender perodo de tempo um pouco maior que o anterior, necessrio a algumas diligncias no sentido de se localizar o autor do fato. Exemplo: sujeito que enco ntrado com o dinheiro do roubo e as armas que empregou na prtica do crime. d) Fla grante retardado (diferido, prorrogado) Lei n 9034/95: aquele onde o agente polic ial pode aguardar para efetuar a priso em momento mais oportuno do ponto de vista da - 64 -
produo de provas e fornecimento de informaes, em aes de organizaes criminosas. Exem policial que se infiltra em organizao criminosa e aguarda para prender mais indivdu os ou o chefe. H dispositivo semelhante na Lei n 11.343/06 Lei de Drogas. Espcies i legais: a) Flagrante preparado ou provocado: nele aquele que pretende efetuar a priso de algum, induz esse algum a praticar um delito, justamente para poder prend-l o. O agente que efetua a priso quem provoca o ato criminoso. Segundo a Smula 145 d o Supremo Tribunal Federal, h crime impossvel. Exemplo: policial pede droga a um c idado que vai buscar e traz para ele, recebendo voz de priso pela venda. b) Flagra nte forjado: policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Na realidade, inventa-se um crime. Exemplo: colocar arma de uso proibido dentro do ca rro de algum. Flagrante nos crimes: a) permanentes: enquanto no cessar a permanncia , o agente encontra-se em estado de flagrncia (art. 303, CPP); b) habituais: em t ese no cabe, pois depende da reiterao de conduta, no sendo possvel identificar se o a to foi de preparao, execuo ou consumao. Porm, parte da doutrina entende ser possvel ouver elementos que indiquem a reiterao de condutas, como investigao prvia; c) de ao nal privada: o ofendido deve requerer a priso ou ratific-la dentro do perodo de ent rega da nota de culpa. Impossibilidade de flagrante: a) no se prende em flagrante quem se apresenta espontaneamente (art. 317, CPP, a contrario sensu); b) no se p rende em flagrante o agente que socorre a vtima de acidente de trnsito (art. 301, Lei 9503/97); c) no se prende em flagrante o autor de infrao de menor potencial ofe nsivo que assumir o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal, quan do intimado (art. 69, pargrafo nico). Auto de priso em flagrante (art. 304, CPP): o documento que formaliza a priso em flagrante. Como tal modalidade de priso dispen sa o mandado, a materializao do ato deve observar todas as formalidades impostas p ela lei, sob pena de invalidao. Etapas para a elaborao do auto: 1) Antes da lavratur a, a autoridade deve comunicar a famlia do preso ou quem ele indicar (art. 5 , LXII I, CF); 2) Oitiva do condutor, colheita de sua assinatura e entrega do recibo de entrega de preso; 3) Oitiva da vtima, se for possvel; - 65 -
4) Oitiva de pelo menos 2 testemunhas que tenham acompanhado o condutor e colhei ta de suas assinaturas. Se no houver, devem assinar o auto 2 testemunhas que tenh am presenciado a apresentao do preso autoridade. 5) Oitiva do preso, alertando-o d e seu direito ao silncio e observando-se, no que couber, os dispositivos do inter rogatrio judicial. Se o preso no souber, no puder ou se recusar a assinar, 2 testem unhas assinaro aps a leitura, em sua presena. 6) Encerrada a lavratura, cpia do auto ser encaminhada ao juiz no prazo de 24 horas, a contar da priso. No mesmo prazo d eve ser enviada cpia Defensoria Pblica, se o preso no tiver declinado possuir advog ado. Nota de culpa No prazo de at 24 horas aps a priso, dever ser entregue a nota de culpa ao preso (art. 306, 2 , CPP), que indicar o motivo da priso, o nome do condut or e das testemunhas. A falta de entrega no prazo estipulado, pode trazer o rela xamento da priso. 2.2 Priso preventiva (arts. 311 a 316) a priso decretada pelo jui z durante o inqurito policial ou a ao penal, sempre que estiverem presentes os requ isitos legais. Pode ser decretada pelo juiz de ofcio, ou mediante requerimento do Ministrio Pblico ou representao do Delegado de Polcia. O despacho que a decreta deve ser devidamente fundamentado (art. 315, CPP). Pressupostos: a) prova da existnci a do crime (materialidade); b) indcios de autoria. Motivos autorizadores (requisi tos): 1. Garantia da ordem pblica: a priso tem a finalidade de impedir que o agent e solto continue a delinqir; de acautelar a sociedade nos casos em que se verifiq ue a periculosidade do agente. Deve-se anotar que o Superior Tribunal de Justia t em mantido o entendimento de que a gravidade da infrao, por si s, no autoriza a decr etao da priso preventiva; 2. Convenincia da instruo criminal: visa impedir que o agen e perturbe ou impea a produo de provas, apagando vestgios, ameaando testemunhas etc.; 3. Garantia da aplicao da lei penal: diz respeito fundada suspeita de iminente fu ga do agente do distrito da culpa; 4. Garantia da ordem econmica: uma repetio do qu esito garantia da ordem pblica, que foi acrescentado pela Lei 8884/94 Lei Antitru ste. Deve ser verificado em casos que tragam grave perturbao da ordem econmica, fin anceira etc. Condies de admissibilidade (art. 313, CPP): a) Crimes dolosos apenado s com recluso, podendo ser decretada em crimes apenados com deteno se o ru for vadio ou tiver identidade duvidosa ou se tiver condenao por outro crime doloso; b) Crim es que envolverem violncia domstica e familiar contra a mulher, para garantir a ex ecuo das medidas protetivas de urgncia. - 66 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Decretao da priso preventiva: Todos os pressupostos + Um dos motivos autorizadores (ao menos) + Uma das condies de admissibilidade (ao menos)
A priso preventiva poder ser revogada se desaparecerem os motivos que autorizaram sua decretao (art. 316, CPP). 2.3 Priso temporria (Lei n 7.960/89) a priso cautelar posta por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial. S pode ser decretada pelo juiz median te representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico, ou seja, no pode o magistrado decret-la de ofcio. O juiz tem prazo de 24 horas para decidir. Requisitos: 1) Imprescindibilidade da medida para as investigaes no Inqurito Polic ial; 2) No ter o indiciado residncia fixa ou no fornecer dados esclarecedores de su a identidade; 3) Fundadas razes de autoria ou participao nos seguintes crimes: - ho micdio doloso; - seqestro ou crcere privado; - roubo; - extorso; - extorso mediante s eqestro; - estupro; - atentado violento ao pudor; - rapto violento (revogado - ag ora seqestro qualificado); - epidemia com resultado morte; - envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal com resultado morte; - quadrilha ou ban do; - genocdio; - trfico de drogas; - crimes contra o sistema financeiro. Discutese se os requisitos so cumulativos ou alternativos. A posio que prevalece a de que deve somar-se ao terceiro requisito um dos dois primeiros, ou seja, a priso tempo rria s em cabvel em relao aos crimes elencados, quando conjugados com um dos outros d ois requisitos. Decretao da priso temporria: requisito 1 + requisito 3 - 67 -
ou requisito 2 + requisito 3 Os prazos, para a durao da priso temporria so de 5 dias, para crimes no hediondos, e 30 dias, para crimes hediondos, podendo ser prorroga dos uma nica vez, em caso de extrema e comprovada necessidade. Decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado em liberdade, salvo se tiver sido decretada a s ua priso preventiva. Alm disso, o preso temporrio deve ficar separado dos demais de tentos. 2.4 Priso decorrente da sentena condenatria recorrvel (art. 594, CPP) A sent ena condenatria, ainda que recorrvel, traz como conseqncia a imposio de priso ao ac , por j haver se formado um juzo de valorao a respeito de sua conduta. O juiz deixar de impor a priso, porm, se o ru for primrio e ostentar bons antecedentes. 2.5 Priso d ecorrente da deciso de pronncia (art. 408, CPP) Ao final da primeira fase no rito escalonado do jri, se sobrevier deciso de pronncia, deve o juiz determinar a priso d o acusado at o julgamento em plenrio. Da mesma forma que na modalidade anterior, p oder o juiz abster-se de decret-la se o acusado for primrio e tiver bons antecedent es. 3. Liberdade Provisria (art. 321 e seguintes, CPP) o instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar o curso do processo em liberdade. No ad mitida a liberdade provisria nos crimes de lavagem de dinheiro, de trfico de droga s e assemelhados e nos ligados a organizaes criminosas. Anote-se que a proibio que e xistia em relao aos crimes hediondos no mais persiste, em razo da alterao da Lei n 8 2/90, promovida pela Lei n 11.464/07. Da mesma forma, a proibio de liberdade provisr ia aos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, comrcio ilegal de arma de fogo e trfico internacional de arma de fogo, foi afastada por deciso do Su premo Tribunal Federal, no julgamento da Adin 3.112-1. 3.1 Hipteses em que o acus ado livra-se solto (art. 321, CPP) Ocorrem, desde que o acusado no seja vadio ou reincidente em crime doloso, nos casos de: a) a infrao no ser punida com pena priva tiva de liberdade (art. 20, LCP); b) infrao punida com pena privativa de liberdade que no exceda a 3 meses (art. 150, caput, CP). Deve-se ressaltar que, com o adve nto do Juizado Especial Criminal tais hipteses hoje so bastante raras, uma vez que no se impe priso em flagrante aos autores de infrao de menor potencial ofensivo que se comprometem a comparecer ao Juizado quando intimados. - 68 -
3.2 Liberdade provisria sem fiana (art. 310, CPP) O juiz deve conceder a liberdade provisria independente do pagamento de fiana quando: a) verificar que o acusado a giu amparado por causa excludente de ilicitude (art. 310, caput); b) verificar q ue no se encontram presentes os motivos autorizadores da priso preventiva (art. 31 0, pargrafo nico, CPP). Aqui pouco importa se a infrao afianvel ou inafianvel, o orta a verificao dos requisitos legais. A liberdade provisria sem fiana, como adiant ado, s pode ser concedida pelo juiz, aps oitiva do Ministrio Pblico. Caso concedida, o acusado ficar vinculado ao juzo atravs da assinatura de termo de comparecimento aos atos processuais, sob pena de revogao. 3.3 Liberdade provisria com fiana (art. 3 23 e segs., CPP) Fiana uma cauo destinada a garantir o cumprimento das obrigaes proc ssuais pelo ru. Seu mecanismo consiste em depositar determinada quantia como gara ntia da liberdade do acusado durante o processo. Seu valor ser definido de acordo com a pena cominada ao crime, conforme previsto no art. 325, CPP, e ser fixada e m salrios-mnimos de referncia, que foram substitudos pelo tambm j extinto Bnus do Te ro Nacional (BTN). Hoje, calcula-se a fiana tomando-se o ltimo BTN e atualizando-o atravs da TR (Taxa Referencial). Pode ser reduzida at 2/3 ou aumentada at o dcuplo pela avaliao da situao econmica do ru. O ru pobre ser dispensado da fiana (art. 35 . A fiana poder ser feita atravs de depsito (dinheiro, pedras preciosas, ttulos da dv da pblica) ou atravs de hipoteca (art. 330, CPP). O Cdigo de Processo Penal traz as hipteses em que no dever ser concedida fiana, ou seja, trata da inafianabilidade. Se a infrao no se encaixar nas hipteses relacionadas, ela afianvel. No se conceder ) em crimes punidos com recluso, cuja pena mnima seja superior a 2 anos; b) nas co ntravenes penais de vadiagem e mendicncia (arts. 59 e 60, Dec. Lei 3688/41); c) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido cond enado por outro crime doloso, com trnsito em julgado; d) se houver prova de ser o ru vadio; e) nos crimes punidos com recluso que provoquem clamor pblico ou que ten ham sido cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa; f) a quem tiver quebrado fi ana ou desrespeitado obrigao no mesmo processo; g) em caso de priso civil, disciplin ar, administrativa ou militar; h) a quem estiver no perodo de prova de sursis ou livramento condicional, salvo de o novo processo for por crime culposo ou contra veno penal; i) quando presentes os motivos que autorizem a decretao da priso preventi va. So tambm inafianveis os crimes de racismo, hediondos, trfico ilcito de entorpecen es, terrorismo, tortura, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, por disposio constitucional. A autoridade policial pode conceder fiana nos casos de cr imes apenado com deteno e priso simples (art. 322), lembrando o disposto na Lei n 9. 099/95. So obrigaes do acusado que presta fiana (arts. 327 e 328, CPP): a) comparece r aos atos do processo; - 69 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA b) comunicar ao juiz mudana de residncia ou ausncia da comarca por mais de 8 dias. Em caso de absolvio a fiana ser devolvida integralmente ao acusado (art. 337, CPP). Se condenado, o valor ser restitudo descontando-se o valor das custas, da reparao do dano e da multa, se for o caso. Na hiptese do ru no cumprir as obrigaes impostas, oc orrer a quebra da fiana, importando na perda da metade de seu valor e na necessida de de recolher-se priso (arts. 341 a 343, CPP). Caso o acusado for condenado e no se apresenta priso, ocorrer a perda da fiana, circunstncia em que ele perder todo o alor depositado (art. 344, CPP). - 70 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XIII SENTENA
o ato pelo qual o juiz extingue o processo, decidindo ou no o mrito da causa. Toma ndo-se esta definio, que de sentena stricto sensu, no Processo Penal podemos classi fic-las em: a) condenatrias: quando julgam procedente, total ou parcialmente, a pr etenso punitiva. So seus efeitos: a priso do ru, se for o caso; insero do nome do ru rol dos culpados, aps o trnsito em julgado; gerar reincidncia e repercutir em outr os institutos penais, como livramento condicional e sursis; obrigao de reparar o d ano; b) absolutrias: quando no acolhem o pedido da condenao. Tm como efeitos: coloca mediata do ru em liberdade, se preso; devoluo da fiana, se prestada; levantamento de medida assecuratria, se imposta. As sentenas absolutrias dividem-se em: - prprias: no acolhem a pretenso punitiva, no impondo qualquer sano ao acusado (art. 386, CPP); - imprprias: no acolhem a pretenso punitiva, mas impem ao ru medida de segurana. Ao p olatar deciso absolutria, o juiz est vinculado a uma das hipteses previstas no art. 386 do Cdigo de Processo Penal. So elas: 1) Estar provada a inexistncia do fato. Tr ata-se de prova de que o fato, materialmente, no existiu; 2) No estar provada a ex istncia do fato. Hiptese diferente da anterior, pois aqui, as provas no foram sufic ientes para afirmar a inexistncia do fato; 3) No constituir o fato infrao penal. Um fato existiu no mundo real, porm, no considerado crime. Hiptese de fato atpico; 4) N haver prova de ter o ru concorrido para a infrao penal. No se conseguiu provar, aqu i, a autoria delitiva; 5) Existir circunstncia que exclua o crime ou isente de pe na o ru. Hiptese de se verificar a existncia de causas excludentes de ilicitude e e xcludentes de culpabilidade; 6) No existir prova suficiente para a condenao. Neste caso, as provas no so seguras de modo a amparar deciso condenatria. c) terminativas de mrito: julgam o mrito, mas no condenam nem absolvem o ru, como por exemplo na que declara a extino da punibilidade. 1. Requisitos formais da sentena a) Relatrio (art . 381, I e II, CPP): um resumo de tudo o que foi praticado no processo. Deve con ter, resumidamente, as teses desenvolvidas pelas partes, sob pena de nulidade. L embre-se que nas infraes apuradas com base na Lei n 9.099/95, dispensado o relatrio. b) Motivao (art. 381, III): o requisito pelo qual o juiz est obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a deciso. Aqui deve o juiz an alisar aprofundadamente todas as alegaes das partes, sob pena de nulidade. No deve descrev-las demoradamente, mas analis-las a fundo. c) Concluso (art. 381, IV e V, C PP): a concluso do juiz, decidindo a causa. Aqui, deve mencionar a indicao dos arti gos de lei aplicados, sob pena de nulidade, caso no o faa. - 71 -
2. Princpio da correlao O Princpio da Correlao estabelece que deve haver adequao en fato narrado na denncia e aquele pelo qual o ru condenado; um princpio garantidor do direito de defesa do acusado. Para que exista a devida correlao, prev o Cdigo de Processo dois institutos que devem ser observados pelo magistrado, de acordo com o que o caso exigir. o que veremos a seguir. 2.1 Emendatio libelli (art. 383, C PP) O juiz pode dar aos fatos narrados na denncia ou queixa, classificao jurdica div ersa, daquela constante na pea inicial, mesmo que tenha de aplicar pena mais grav e. No se altera a acusao, mas apenas se corrige a capitulao legal que o autor da ao ibuiu ao fato. No h, tambm, que se falar em prejuzo para a defesa, pois, o ru se defe nde dos fatos e no da classificao legal. Pode, tambm, ser feita em 2 grau, salvo se o recurso for exclusivo da defesa, pois vedada a reformatio in pejus. Exemplo: a denncia narra que o sujeito, empregando violncia, empurrou e arrebatou a corrente do pescoo da vtima, tendo o promotor classificado o fato como furto. Nada impede q ue o juiz corrija a classificao jurdica para como roubo e condene o ru por tal delit o. 2.2 Mutatio libelli (art. 384, CPP) Aqui no ocorre apenas mudana na capitulao do delito, mas implica o surgimento de uma prova nova de circunstncia elementar no co ntida na inicial, que altera definio do fato. Nesse caso, podem surgir 2 hipteses: a) se forem fatos que importam em aplicao da mesma pena ou pena menos grave que a anteriormente prevista, o juiz dever abrir vista para a defesa, pelo prazo de 8 d ias, a qual poder arrolar at 3 testemunhas. Exemplo: acusado processado pelo crime de receptao, pois sabia estar na posse de carro objeto de roubo. Com a nova prova , verifica-se que ele no sabia exatamente, mas deveria saber. O fato passou de do loso para culposo, ensejando a medida em estudo; b) se forem fatos que indiquem a ocorrncia de crime mais grave, o juiz dever abrir vista ao Ministrio Pblico, pelo prazo de 3 dias, para aditar a denncia. Aps, ser aberta vista defesa, pelo mesmo pr azo, podendo arrolar at 3 testemunhas. Exemplo: o acusado processado pela prtica d o crime de receptao, pois estava na conduo de veculo objeto de roubo. Em audincia, a ima o reconhece como o autor da prpria subtrao. O fato passou a ser o roubo, que im plica pena bem mais grave. A mutatio libelli no pode ser aplicada em 2 Instncia, co nforme Smula 453 do STF. Em caso de recusa do promotor em aditar a denncia, dever s er aplicado o art. 28, por analogia. - 72 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XIV RITOS PROCESSUAIS
Rito ou procedimento uma seqncia ordenada de atos dirigidos a um provimento final. No processo penal os ritos so definidos pela modalidade de pena cominvel ao delit o. Assim, temos: Rito ordinrio, para crimes apenados com recluso que no exijam rito especial; Rito sumrio, para crimes apenados com deteno, cuja pena mxima seja superi or a dois anos; Rito sumarssimo, para infraes penais, cuja pena mxima no ultrapasse d ois anos; Rito do jri, para os crimes dolosos contra a vida; Ritos especiais, pre vistos no CPP, como o rito dos crimes cometidos por funcionrios pblicos, e previst os em leis especiais, como o rito dos crimes de trfico de drogas e assemelhados. Vejamos os principais. 1. Rito Ordinrio (arts. 394-405 e 498-502, CPP) rito desti nado s infraes mais graves do ordenamento, ressalvadas aquelas que possuem rito esp ecial, como os crimes dolosos contra a vida. Possui as seguintes fases: - Oferec imento da denncia/queixa - Recebimento da denncia/queixa (ou rejeio) - Citao - Interr gatrio - Defesa prvia - Oitiva de testemunhas de acusao - Oitiva das testemunhas de defesa - Requerimento de diligncias - Alegaes finais - Sentena Como alguns de seus a tos j foram estudados em momentos anteriores (caso da denncia/queixa), analisaremo s os restantes. 1.1 Citao o chamamento do ru a juzo, cientificando-o da acusao, par ue se defenda. ato indispensvel. Sua falta acarreta nulidade absoluta, mas o comp arecimento do ru a juzo supre a sua falta ou ausncia (art. 570, CPP). Contudo, tem prevalecido o entendimento que para o comparecimento do ru suprir a falta de citao, isso deve acontecer com tempo hbil para tomar efetivamente cincia da imputao e entr evistar-se com advogado. A citao pode ser pessoal (ou real) ou ficta (ou presumida ). Pessoal ou real aquela feita diretamente ao acusado, atravs de oficial de just ia, que l o mandado e colhe sua assinatura, entregando-lhe cpia. Se o acusado estiv er no territrio nacional, em local certo e sabido, porm fora da comarca processant e, dever ser feita a citao atravs de carta precatria. Se estiver ele no estrangeiro, em local certo e sabido, ser citado por carta rogatria. Expedida a carta rogatria, suspende-se o prazo prescricional at seu cumprimento (art. 368, CPP). - 73 -
Ficta ou presumida citao realizada por edital. Trata-se de providncia excepcional, que s pode ser adotada depois de esgotados todos os meios para a localizao do acusa do. O Cdigo de Processo penal prev as seguintes hipteses de citao por edital, com seu s respectivos prazos: a) ru em local incerto e no sabido, prazo de 15 dias (art. 3 61); b) ru que se oculta para no ser citado, prazo de 5 dias (art. 362); c) ru que se encontra em local inacessvel, em virtude de guerra, epidemia ou motivo de fora maior, prazo de 15 a 90 dias (art. 363, I); d) ru com identidade incerta, prazo d e 30 dias (art. 363, II). Pelas hipteses listadas, pode-se perceber que no existe citao por hora certa no processo penal. Caso o oficial perceba que o acusado evita a citao, deve certificar o fato e ser promovida, ento, a citao por edital. importa destacar que o art. 366, CPP, estabelece que se o ru foi citado por edital e no c ompareceu, nem constituiu advogado, sero suspensos o processo e o prazo prescrici onal. Nesse caso, pode o juiz determinar a produo de provas consideradas urgentes, que sero produzidas na presena do Ministrio Pblico e de defensor dativo. Se houver necessidade, pode o juiz tambm decretar a priso preventiva do acusado. 1.2 Defesa prvia (art. 395, CPP) Pea destinada ao oferecimento da primeira defesa por escrito do ru no processo, onde ele poder discutir o mrito da imputao, argir as excees que ficar existirem, bem como requerer as diligncias que entender necessrias (art. 399 ) e ainda juntar documentos (art. 400). Consiste tambm no momento destinado apres entao do rol de testemunhas de defesa, que no rito ordinrio podem chegar a 8. Se no forem arroladas as testemunhas, opera-se a precluso do direito. pea facultativa, o u seja, fica a critrio do defensor apresent-la ou no, de acordo com a convenincia da defesa. Porm, a intimao para a sua apresentao obrigatria, sob pena de nulidade abs ta (art. 564, III, e). O prazo para apresentao de 3 dias, a contar do interrogatrio . 1.3 Oitiva das testemunhas O Cdigo estabelece duas audincias para a oitiva das t estemunhas, uma para as de acusao e outra para as da defesa. As primeiras sero ouvi das no prazo de 20 dias se o ru estiver preso e 40 dias se estiver solto (art. 40 1, CPP). O prazo para as de defesa ser o mesmo, diante do silncio da lei. Ouvi-las numa nica audincia no trar nulidade ao feito, desde que as testemunhas acusatrias se jam inquiridas em primeiro lugar. 1.4 Art. 499 o momento de se requerer diligncia s cuja necessidade tenha surgido na fase de instruo. Note-se que no se trata de ren ovao da instruo, mas sim do esclarecimento de fato que tenha surgido durante a mesma , como por exemplo, a necessidade de se ouvir uma testemunha referida, isto , tes temunha a quem outra testemunha se referiu em seu depoimento. - 74 -
O prazo de 24 horas, primeiro acusao, em seguida a defesa. 1.5 Alegaes finais (art. 500, CPP) Momento para exposio da acusao e da defesa, propriamente ditas, discutindo -se e analisando-se a prova produzida nos autos, tecendo as consideraes devidas. A qui devem ser alegadas todas as matrias preliminares e de mrito. A apresentao das al egaes finais obrigatria, tanto para a acusao, que no pode indispor da ao penal, q ara a defesa, em atendimento aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. O pr azo para a apresentao das alegaes finais de 3 dias, obedecendo-se a ordem da acusao primeiro lugar. 1.6 Prazo para encerramento da instruo Muito embora no exista disp ositivo expresso no Cdigo de Processo (h na Lei n 9.034/95), a jurisprudncia assento u que, estando o ru preso, a instruo processual deve se encerrar no prazo de 81 dia s, a contar de sua priso. Esse prazo corresponde soma dos prazos estabelecidos pe lo CPP e deve ser tomado de maneira global, isto , contado no todo e no por um ato isolado. O excesso de prazo configura constrangimento ilegal, sanvel por habeas corpus. A medida tem sido negada se houver justificativa para a demora, como cau sa muito complexa, nmero excessivo de rus, necessidade de expedio de cartas precatria s etc. J se pacificou o entendimento de que, atingida a fase do art. 499, no h mais que se falar em excesso de prazo - Smula 52, STJ. 1.7 Sentena (arts. 381 e 800, C PP) Conclusos os autos do processo ao magistrado, deve ele proferir sentena no pr azo de 10 dias, prorrogvel pelo mesmo perodo, em caso de motivo justo. 2. Rito Sumr io (arts. 539 e 538, CPP) aplicado aos crimes apenados com deteno, cujo mximo da pe na supere dois anos. Suas fases so: - Oferecimento da denncia/queixa - Recebimento da denncia/queixa (ou rejeio) - Citao - Interrogatrio - Defesa prvia - Oitiva das t emunhas de acusao - Despacho saneador - Audincia de instruo e julgamento O rito sumri tem incio idntico ao rito ordinrio, at a audincia de oitiva das testemunhas de acusa em nmero de at 5. Aps referida audincia, o juiz examinar os autos para sanar eventua is nulidades e ordenar eventuais diligncias. Aps, cumpridas, ou, no havendo, designa r audincia para um dos 8 dias seguintes. - 75 -
Nesta audincia sero ouvidas as testemunhas de defesa (at 5), passando-se, em seguid a, aos debates para expor as razes finais oralmente, onde a acusao ter a palavra por 20 minutos, prorrogveis por mais 10, em caso de necessidade. Aps, tem a palavra a defesa, por igual perodo. A despeito da falta de previso legal, possvel a substitu io dos debates orais pela apresentao de memoriais por escrito. Encerrados os debates , o juiz proferir sentena na prpria audincia, ou, se no se sentir habilitado, nos prx mos 5 dias. 3. Rito sumarssimo (Lei n 9.099/95) aplicvel s infraes de menor potenci ofensivo, que, nos termos do art. 61 da Lei, so todas as contravenes e crimes cuja pena mxima no seja superior a dois anos, cumulada ou no com multa. Possui as seguin tes fases: Fase Preliminar: - Termo Circunstanciado - Audincia preliminar: - Comp osio civil - Transao penal - Oferecimento da denncia/queixa Rito Sumarssimo: (Audinc de instruo e julgamento) - Defesa preliminar - Recebimento da denncia/queixa (ou re jeio) - Oitiva da vtima - Oitiva das testemunhas de acusao e de defesa - Interrogatri - Debates - Sentena Nos Juizados Especiais Criminais, antes que se inicie o rito sumarssimo propriamente dito, devem ser seguidas algumas providncias preliminares que podem at mesmo levar extino do feito, sem que exista ao penal. Vejamos, ento, ase Preliminar. Se uma infrao de menor potencial ofensivo for praticada, no h instau rao de Inqurito Policial, apenas lavrado pela autoridade policial um Termo Circunst anciado, contendo histrico do fato, as declaraes dos envolvidos e requisies de eventu ais percias. Trata-se de um Boletim de Ocorrncia mais elaborado (art. 69). Finalizad o o Termo, ele deve ser encaminhado ao Juizado, juntamente com as partes. Se no f or possvel o comparecimento imediato e se o autor do fato se compromete a compare cer quando intimado, no se impe priso em flagrante (art. 69, pargrafo nico). designa a, ento, pelo Juizado, Audincia Preliminar. Nela, busca-se primeiro a composio civil entre o autor do fato e a vtima. Havendo acordo, se a ao penal for condicionada re presentao ou privada, haver renncia ao direito de representao ou queixa, extinguindoe a punibilidade do agente. No havendo acordo, a vtima ter o direito de representar ou oferecer queixa dentro do prazo decadencial. Se for caso de ao penal pblica, ha vendo ou no acordo, ou no caso da condicionada, havendo representao, em seguida, o Ministrio Pblico avaliar a possibilidade de propor a transao penal, se no for caso de arquivamento. Esta consistir na imediata aplicao de uma pena no privativa de liberda de, presentes os seguintes requisitos: a) no ter sido o agente condenado em defin itivo pela prtica de crime pena privativa de liberdade (deve levar em conta prazo da reincidncia); - 76 -
b) no ter sido o agente beneficiado com outra transao penal no prazo de 5 anos; c) indicarem a personalidade, a conduta social, os antecedentes do agente, bem como os motivos e as circunstncias da infrao, que a medida suficiente para a represso e preveno do delito. Aceita e homologada pelo juiz, extingue-se a punibilidade do ag ente. No sendo caso de transao ou se ela for rejeitada, dever ser oferecida a denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. aqui que se inicia o Rito Sumarssimo. Reduzida a termo, uma cpia ser entregue ao acusado, que ficar citad o e cientificado da data em que se realizar a audincia de instruo e julgamento. Anot e-se que se a causa for complexa, o feito poder ser remetido ao Juzo Criminal Comu m. Se o acusado no esteve presente na audincia preliminar, ser regularmente citado para comparece audincia acima referida, levando suas testemunhas ou apresentando requerimento at 5 dias antes da data designada, para intimao. Caso no seja localizad o, o feito seguir para o Juzo Criminal Comum, uma vez que no h no Juizado citao por e ital, apenas citao pessoal. Na audincia de instruo e julgamento, primeiramente ser te tada a conciliao, nos termos da audincia preliminar, mas apenas na hiptese de, por a lgum motivo, ela no puder ter sido tentada quando do momento oportuno. Se no for o caso, inicia-se a audincia de instruo conferindo-se a palavra ao defensor do acusa do para se manifestar sobre a inicial, tratando-se de verdadeira defesa prelimin ar. Aps, o juiz decide se recebe ou no a denncia ou queixa. Recebida, h a oitiva da vtima, das testemunhas de acusao e defesa, em nmero de at 3, cada parte, e, por fim, o interrogatrio. Em seguida, ocorrem os debates orais, pelo tempo de 20 minutos ( prorrogveis por mais 10), primeiro acusao e depois defesa. Aps, o juiz profere a sen tena. Da deciso de rejeio da denncia ou queixa, bem como da sentena, caber apelao, zo de 10 dias. 4. Rito do Jri O Jri previsto como garantia individual na Constituio da Repblica, em seu art. 5 , inciso XXXVIII. Tal dispositivo contm o que se denomina Princpios Constitucionais do Jri. So eles: a) plenitude de defesa. H quem entenda q ue plenitude de defesa significa defesa ainda mais ampla do que aquela prevista para os ritos em geral, isso porque no Jri os juzes de fato so leigos, logo o acusa do necessita contar com garantias ainda maiores, como por exemplo, defesa muito eficiente promovida pelo defensor, sob pena dele ser afastado pelo JuizPresident e; b) sigilo das votaes. Vigora no Jri o sistema da convico ntima do julgador, motivo pelo qual ele no precisa, nem deve, justificar as razes que o levaram deciso. Para garantir a liberdade de deciso, a votao necessita ser secreta, de modo que um no sai ba o que o outro decidiu; c) soberania dos veredictos. A deciso proferida pelo Co nselho de Sentena no pode ser modificada pelos Tribunais, como forma de se garanti r a validade da votao popular. No mximo pode o Tribunal sujeitar a causa a nova vot ao, mas no modific-la em recurso ordinrio; d) competncia para julgamento dos crimes d losos contra a vida. Trata-se de competncia mnima, isto , cuidou o Constituinte de definir o que no pode ser suprimido da apreciao - 77 -
do Jri. Demais crimes podem ser inseridos em sua competncia, dependendo da vontade do legislador ordinrio. Destaque-se que os crimes dolosos contra a vida so aquele s compreendidos entre os artigos 121 e 128 do Cdigo Penal. O rito do Jri bifsico ou escalonado. Divide-se em: 1) Fase do sumrio da culpa (judicium accusationis): Oferecimento da denncia/queixa - Recebimento da denncia/queixa (ou rejeio) - Citao nterrogatrio - Defesa prvia - Oitiva de testemunhas de acusao - Oitiva das testemunh as de defesa - Alegaes finais - Deciso/Sentena 2) Fase do juzo da causa (judicium cau sae): - Oferecimento do libelo-crime acusatrio - Oferecimento da Contrariedade ao libelo - Despacho designando data para a sesso plenria - Sesso plenria 4.1 Fase do sumrio da culpa O rito segue as fases do rito ordinrio, com uma exceo: no h, aqui, a ase do art. 499, CPP, passando-se da oitiva das testemunhas de defesa para a fas e das alegaes finais (art. 406, CPP), no prazo de 5 dias. Aps, o juiz dever proferir deciso adotando um dos seguintes caminhos: a) pronncia (art. 408, CPP): verifican do a presena de prova da materialidade do crime e indcios suficientes de autoria, o juiz submete o ru a julgamento pelo jri, indicando os dispositivos de lei em que se encontra incurso. Deve decretar a priso do acusado, salvo se for primrio e de bons antecedentes. O acusado deve ser intimado pessoalmente desta deciso, em caso de crime inafianvel. Se no o for, o processo no prosseguir, ocorrendo o que se denom ina crise de instncia. b) impronncia (art. 409, CPP): d-se quando o juiz no se conve nce da existncia do crime (materialidade) ou de que haja indcios suficientes de au toria. Esta deciso no faz coisa julgada material, ou seja, se surgirem novas prova s, o processo poder ser reaberto (art. 409, pargrafo nico). O termo despronncia vai aparecer quando, na hiptese de recurso em sentido estrito, o juiz voltar atrs de s ua deciso (juzo de retratao), ou quando o tribunal julgar procedente o recurso da de fesa contra a pronncia. c) desclassificao (art. 410, CPP): d-se quando o juiz entend e que no ocorreu crime doloso contra a vida, determinando a remessa dos autos ao juiz singular competente. No juzo competente ser aberta vista ao acusado, para que indique testemunhas, se quiser, prosseguindo-se nos termos do art. 499, CPP. d) absolvio sumria (art. 411, CPP): a deciso proferida pelo juiz em razo de estar comp ovada a existncia de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Enseja o reexame obrigatrio. - 78 -
4.2 Fase do juzo da causa Proferida a deciso de pronncia, o Ministrio Pblico deve ofe recer o libelo-crime acusatrio, no prazo de 5 dias, que a exposio articulada da denn cia que ser feita em plenrio, podendo juntar documentos, requerer diligncias e arro lar testemunhas, at o nmero de 5 (art. 417, CPP). O libelo deve espelhar com fidel idade a deciso de pronncia. Se estiver irregular, o juiz o devolver ao rgo do MP para que, em 48 horas, oferea outro (art. 418, CPP). Recebido o libelo, a defesa ser i ntimada para oferecer a contrariedade, podendo tambm, juntar documentos, requerer diligncias e arrolar testemunhas, at o nmero de 5. A apresentao da contrariedade, as sim como a defesa prvia, mera faculdade da defesa, que pode reservar-se para o pl enrio. 4.3 Desaforamento (art. 424, CPP) o deslocamento da competncia territorial do jri, para comarca prxima, em razo de: a) interesse da ordem pblica; b) dvida sobre a imparcialidade do jri; c) dvida sobre a segurana do ru; d) no realizao do julgame aps 1 ano do recebimento do libelo. Quem decide o desaforamento o Tribunal de Ju stia, por requerimento das partes ou representao do juiz, salvo no ltimo caso, que d epende apenas de requerimento das partes. O pedido de desaforamento no tem efeito suspensivo. Se o jri se realiza antes do julgamento do pedido, este restar prejud icado. 4.4 Organizao do jri. O tribunal do Jri composto de um juiz de direito (juizpresidente) e 21 jurados, dos quais 7 sero sorteados para compor o Conselho de Se ntena. Anualmente deve ser organizada a lista geral de jurados, que varia em quan tidade, de acordo com o nmero de habitantes da Comarca, desta que sero tirados os 21 acima mencionados. Pode ser jurado qualquer brasileiro nato ou naturalizado m aior de 18 anos, alfabetizado e no gozo dos direitos polticos. So dispensados os m aiores de 60 anos. O servio obrigatrio e no h escusa de conscincia, como por exemplo alegar motivos religiosos. 4.5 Plenrio Para instalao da sesso deve haver a presena de pelo menos 15 jurados, dos 21 convocados. Se o rgo do Ministrio Pblico no comparecer , o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido. A falta injustificada do defensor, far com que o juiz nomeie defensor dativo ao acusado. A falta do ass istente do Ministrio Pblico no impedir a realizao da sesso. Os atos seguintes devem decer a seguinte ordem: a) Prego feito pelo oficial de justia; b) Sorteio do Conse lho de Sentena, que ser composto por 7 jurados. As partes podem recusar at 3 jurado s injustificadamente. Se houver motivo justificvel, como suspeio, a recusa no se ins ere naquele nmero; - 79 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA c) Tomada de Compromisso dos jurados. feito tambm pelo juiz o alerta a respeito d a incomunicabilidade; d) Interrogatrio do acusado; e) Relatrio do processo, feito pelo Juiz-presidente, sem manifestar sua opinio; f) Leitura de peas do processo, s e requerida pelas partes; g) Oitiva das testemunhas, com perguntas feitas direta mente pelas partes; h) Debates: - Acusao: 2 horas (3 horas para mais de um ru) - De fesa: 2 horas (3 horas para mais de um ru) - Rplica da acusao: 30 min (1 hora para m ais de um ru) - Trplica da defesa: 30 min (1 hora para mais de um ru) i) Indagao aos jurados, a respeito de restar algum esclarecimento a ser feito antes da votao; j) Leitura dos quesitos em plenrio; k) Sala secreta, onde haver a explicao dos quesitos e a votao, depositando-se os votos de SIM e NO nas urnas respectivas. A deciso se d por maioria; l) Sentena, que ser proferida pelo juiz-presidente; m) Encerramento d a sesso, abrindo oportunidade para as partes fazerem eventual requerimento; n) La vratura da ata, constando tudo o quanto se passou na sesso de julgamento. 5. Rito dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblico (arts. 513 a 518, CPP) Trat a-se do rito para processar os crimes comuns praticados por funcionrios pblico con tra a administrao pblica (arts. 312 a 327 do CP) e no o que se denomina crimes de re sponsabilidade, que so infraes polticas. A nomenclatura empregada pelo Cdigo no est reta. A particularidade desse rito encontra-se estampada no art. 514, CPP, estab elecendo que, oferecida a denncia ou queixa nos crimes afianveis, o juiz, antes de receb-la, notifica o acusado para apresentar defesa preliminar, no prazo de 15 di as. Essa providncia se justifica por que, em tais crimes, basta que a pea inicial venha acompanhada de documentos ou justificao que faam presumir a existncia de delit o, dispensando-se, assim, o inqurito policial. Ocorre que, nos casos em que a denn cia ou queixa se fundam em elementos colhidos por inqurito, a jurisprudncia tem di spensado a necessidade de defesa preliminar, conforme estampado na Smula 330 do S uperior Tribunal de Justia. Aps a defesa preliminar que o juiz decide se recebe ou no a denncia ou queixa. Recebida a inicial, prossegue-se nos termos do rito ordinr io. 6. Rito dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523, CPP) Aplica-se tambm ao c rime de difamao, a despeito de no constar no art. 519. A explicao reside no fato de q ue poca da promulgao do CPP, tal delito no existia. A particularidade deste procedim ento est no art. 520, que dispe que o juiz deve, antes de receber a queixa, design ar audincia de tentativa de reconciliao, onde as partes sero ouvidas separadamente, sem advogados. Se o juiz perceber que vivel a reconciliao, promover o entendimento d e ambas, na presena dos patronos. - 80 -
Havendo conciliao, encerra-se o processo. No havendo, o juiz decidir se recebe a que ixa. Se ela for recebida, segue-se nos termos do rito ordinrio. Dispe ainda o Cdigo de Processo que, se for oferecida exceo da verdade ou da notoriedade do fato impu tado, o querelante poder contest-la no prazo de 2 dias, podendo ouvir testemunhas. Quanto ao pedido de explicaes, que medida preliminar e facultativa ao ofereciment o da queixa, deve-se anotar que ele segue o rito das notificaes em geral. O juiz no julga-o. Mesmo que no haja resposta, no est o juiz obrigado a condenar na ao penal, pois, se o fizesse, estaria-se ferindo a ampla defesa no processo. O pedido de e xplicaes, assim como o inqurito policial, no interrompe o prazo decadencial. 7. Rito dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I, CPP) O presente r ito apresenta duas formas: uma aplicvel s hipteses em que se procede mediante queix a e outra em que se procede mediante ao penal pblica. A diferena entre uma e outra v ai existir apenas do que tange s providncias preliminares. A fase processual propr iamente dita, vai seguir o rito ordinrio. Vale para ambas, contudo, a regra de qu e, nos crimes que deixam vestgios, a denncia e a queixa no sero recebidas se desacom panhadas do exame de corpo de delito (art. 525, CPP). 7.1 Providncias nos crimes de ao penal privada. Aqui, o interessado quem deve requerer a providncia de busca e apreenso, que ser realizada por dois peritos, responsveis pela elaborao do laudo, de ntro de 3 dias. Apresentado o laudo, ser homologado pelo juiz e ficar em cartrio ag uardando a queixa, que deve ser oferecida dentro em 30 dias. A partir da segue-se no rito ordinrio. 7.2. Providncias nos crimes de ao penal pblica. Aqui dispensada a interveno da vtima. Tomando conhecimento da ocorrncia de delito, a autoridade promov e a preenso dos objetos, lavrando-se termo assinado por duas testemunhas. Ser real izada percia Aps a realizao da percia, os bens sero entregues ao titular do direito a toral, que ser depositrio, que poder requerer ao juiz a destruio, se o ru no impugna apreenso. Aps as providncias preliminares, segue-se o rito ordinrio. - 81 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XV NULIDADES Nulidade um vcio processual decorrente da inobservncia de exigncias legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte. Podemos classificar os vcios processua is da seguinte forma: a) Atos inexistentes: ausncia de elemento essencial do ato. No rene elementos sequer para existir como ato jurdico. Exemplo: sentena proferida por quem no juiz; b) Nulidade absoluta: infringncia a normas ou princpios constituc ionais ou infraconstitucionais garantidores de interesse pblico. Justamente por q ue diz respeito a normas de interesse pblico, deve ser reconhecida de ofcio e no co mporta convalidao. O prejuzo, aqui, no precisa ser demonstrado, presumido. Exemplo: ausncia de defesa tcnica no processo; c) Nulidade relativa: violao de normas infraco nstitucionais no interesse das partes. Ela pode ser convalidada se no argida no mo mento oportuno e o prejuzo deve ser demonstrado. Exemplo: ausncia de intimao da defe sa a respeito da expedio de carta precatria para oitiva de testemunhas; d) Irregula ridade: a inobservncia de forma que no traz qualquer prejuzo. Exemplo: falta de lei tura do libelo pelo promotor em plenrio. Para melhor entender o tema nulidade, se faz necessrio o estudo dos princpios a elas relativos. Eles explicam sua regras e seu funcionamento. So eles: 1) Princpio do prejuzo (art. 563. CPP): nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no houver resultado prejuzo para uma das partes (pa s de nullit sans grief). Deve-se lembrar que este princpio no se aplica nulidade ab soluta, uma vez que nesta, o prejuzo presumido. 2) Princpio da instrumentalidade d as formas (art. 566, CPP): no ser declarada a nulidade de ato processual que no hou ver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. No tem sentido de clarar invlido um ato incuo, que no serviu para a apurao da verdade, somente pela ino bservncia da forma. O processo penal mais, do que a forma pela forma. 3) Princpio da causalidade (art. 573, , CPP): estabelece que a nulidade de um ato torna nulo o s que dele dependam ou sejam conseqncia. O prprio juiz dever declarar quais sero atin gidos. 4. Princpio do interesse (art. 565, CPP): estabelece que s pode invocar a n ulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo dentro do processo. Da mesma forma, no pode alegar nulidade a parte que a ela deu causa. 5. Princpio da c onvalidao (art. 572, I, CPP): estabelece que as nulidades estaro sanadas se no forem alegadas no momento oportuno. Como dito, s se aplica s nulidades relativas. A pro psito, o art. 571, CPP, estabelece o momento em que as nulidades relativas devem ser alegadas, sob pena de convalidao do ato viciado: a) as da instruo criminal nos r itos ordinrio, do jri e especiais, na fase das alegaes finais; b) as do rito sumrio, na defesa prvia ou logo depois de aberta a audincia e apregoadas as partes; c) as posteriores pronncia, logo depois de anunciado o julgamento em plenrio e apregoada s as partes; d) as ocorridas aps a sentena, nas razes de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; - 83 -
e) as do julgamento em plenrio, audincia ou sesso do tribunal, logo depois que ocor rerem. 1. Nulidades em espcie (art. 564, CPP) Ocorrer nulidade nos seguintes casos : 1.1 Por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz. A incompetncia territorial traz nulidade relativa, anulando-se apenas os atos decisrios. Nos demais casos de inco mpetncia, bem como nos de suspeio ou suborno, tem-se a nulidade absoluta. 1.2 Por i legitimidade de parte. A ilegitimidade ad causam nulidade absoluta. J a chamada a d processum relativa e poder ser sanada mediante ratificao dos atos processuais, de ntro do prazo decadencial (art. 568, CPP). 1.3 Por falta das frmulas ou dos termo s seguintes: a) Denncia ou queixa e representao. No h processo sem denncia ou queixa, bem como se faltar a condio da representao. Se faltar requisito essencial a uma dela s, tambm haver nulidade. b) Exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crim es que deixam vestgios, se essa falta no for suprida pela prova testemunhal. Como j visto, nos crimes no-transeuntes, o exame pericial indispensvel, podendo ser supr ido, em caso de desaparecimento de vestgios, pela prova testemunhal. No realizado o exame, tem-se nulidade. c) Nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou a o ausente. Devido regra da ampla defesa, constitui nulidade absoluta a no nomeao de defensor ao acusado. Lembre-se que, primeiramente, deve-se abrir oportunidade p ara que o acusado escolha seu defensor. No o fazendo, dever o juiz nomear-lhe um. O Cdigo de Processo estipulava tambm a necessidade de nomeao de curador ao menor de 21 anos, mas entendimento quase unnime de que o dispositivo foi derrogado. d) Int erveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao penal pblica ou privada subsidi a pblica. Decorre da indisponibilidade da ao pelo Ministrio Pblico. A no interveno rivada subsidiria da pblica se estende, na verdade, a todas modalidades de ao privad a, pois em todas ele exerce a funo de custos legis. Nestas, a no interveno nulidade elativa, justamente por no ser o rgo ministerial parte. e) Citao do ru para ver-se pr cessar, seu interrogatrio, quando presente, e prazos concedidos s partes. A falta de citao constitui nulidade absoluta, mas ela poder ser suprida pelo comparecimento espontneo do ru no processo (art. 570, CPP), conforme estudado anteriormente. Os demais atos, da mesma forma, consistem em nulidade absoluta. f) Sentena de pronnci a, libelo e respectiva cpia, com o rol de testemunhas, nos processos do jri. - 84 -
Todos os atos dizem respeito nulidade absoluta, com exceo da entrega de cpia do lib elo ao acusado, em que h divergncia doutrinria. g) Intimao do ru para a sesso de jul ento no jri, quando a lei no permitir o julgamento revelia. Se o crime for inafianve l, a presena do ru em plenrio do jri obrigatria. Se afianvel, s no haver nulida or devidamente intimado. h) Intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contr ariedade, nos termos estabelecidos pela lei. Tal ausncia de intimao constitui nulid ade relativa, ou seja, a parte deve demonstrar o prejuzo dela decorrente. i) Pres ena de pelo menos 15 jurados para a constituio do jri. Tal regra existe para que se possa garantir o nmero de 7 compnentes do conselho de sentena, levando-se em conta as recusas imotivadas e motivadas, se houver. j) Sorteio dos jurados do Conselh o de Sentena em nmero legal e sua incomunicabilidade. So causas de nulidade absolut a. k) Quesitos e respectivas respostas. So causas de nulidade absoluta. l) Acusao e defesa, na sesso de julgamento. Aqui no se trata apenas do jri, mas de qualquer au dincia, em deva haver debates. m) Sentena. A ausncia de sentena, bem como de qualque r requisito que nela seja essencial traduz nulidade absoluta. n) Recurso de ofcio , nos casos em que a lei o tenha estabelecido. A ausncia do reexame obrigatrio no s anula o processo, como tambm impede o trnsito em julgado da deciso. o) Intimao, nas d ecises estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e despachos de que caiba rec urso. A nulidade, nesses casos, se dar em relao aos atos que decorrem da deciso e no dela propriamente. Trata-se de nulidade absoluta. p) Nos tribunais, o quorum leg al para o julgamento. Os rgos colegiados devem atender ao nmero mnimo para sua compo sio. Sem ele, haver nulidade absoluta. 1.4 Por omisso de formalidade que constitua e lemento essencial do ato. Se o ato reveste-se de alguns requisitos para a sua va lidade, a inobservncia ou ausncia de um desses requisitos vai fulmin-lo com nulidad e. 1.5 Por deficincia dos quesitos ou das suas respostas, e contradio entre estas ( art. 564, pargrafo nico). Nulidade absoluta, pois est viciada a deciso popular. - 85 -
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XVI RECURSOS
1. Teoria geral dos recursos Recurso o meio de impugnao de uma deciso, visando a su a anulao ou reforma. H anulao de uma deciso, quando ocorre error in procedendo por pa te do juiz, ou seja, o juiz no observou normas de direito processual. Exemplo: se ntena sem fundamentao. H reforma quando ocorre o error in judicando, ou seja, muito embora o juiz tenha observado as normas processuais, se equivocou quanto s normas de direito material, equivocou-se ao apreciar o mrito da causa. Exemplo: sentena que condena o ru, sem provas. Decorrem os recursos do princpio do Duplo Grau de Ju risdio. 2. Pressupostos recursais A doutrina costuma apontar os seguintes pressupo stos recursais, que dizem respeito ao seu recebimento, ou seja, anlise de sua adm issibilidade. Podem ser divididos em: I. Objetivos: a) cabimento: o recurso deve ter previso legal. Exemplo: o agravo de petio no existe no processo penal; b) adequ ao: o recurso deve ser adequado deciso que se quer atacar. Via de regra a lei proce ssual penal prev um recurso adequado para cada deciso - unirrecorribilidade. Devese atentar, contudo, para o princpio da fungibilidade dos recursos, consagrado no art. 579, CPP, que estabelece que o recurso pode ser recebido em lugar de outro , desde que no tenha havido m-f ou erro grosseiro; c) tempestividade: a interposio de ve ser feita dentro do prazo previsto em lei; d) regularidade formal: o recurso deve preencher as formalidades legais para ser recebido. Alguns recursos, como a apelao e o recurso em sentido estrito, podem ser interpostos pelo prprio acusado, no termo respectivo. Outros dependem de petio assinada por advogado. II. Subjetivo s: a) legitimidade: o recurso deve ser interposto por quem parte ou por quem a l ei autorize, mesmo no sendo parte, como na apelao supletiva, por exemplo, que ser ad iante estudada; b) interesse: o interesse decorre da sucumbncia, isto , pode recor rer a parte que no foi atendida pelo provimento judicial ao menos em parte do seu pedido; c) inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos: Impeditivos so aqueles que surgem antes da interposio, impedindo-a. Pode ocorrer pela renncia ao direito de recorrer ou pelo no recolhimento do ru priso, nas hipteses legais. Extintivos so s que surgem depois da interposio e impedem o conhecimento do recurso. Ocorrem na desistncia, com a manifestao do desejo de no prosseguir com o recurso, e na desero, q e consiste no ato de abandonar o recurso, como no caso da apelao, quando o acusado foge da priso, aps haver apelado. - 87 -
3. Efeitos dos recursos a) Devolutivo: presente em todos os recursos, a possibil idade da Instncia Superior conhecer, reexaminar a matria atacada; b) Suspensivo: c onsiste em impedir a eficcia da deciso at o julgamento do recurso. Ocorre dependend o do caso concreto. Exemplo: a apelao de sentena absolutria no tem efeito suspensivo (o ru solto, se estiver preso); c) Extensivo: no caso de crime praticado em concu rso de agentes, a deciso do recurso interposto por um dos rus se estende aos demai s, se no se amparar em motivos de carter pessoal (art. 580, CPP); d) Regressivo ou iterativo: possibilita ao prprio juzo recorrido voltar atrs em sua deciso. o chamad o juzo de retratao. 4. Reformatio in pejus Consiste na possibilidade do tribunal prej udicar a situao processual do ru, em virtude de recurso exclusivo da defesa. vedada em nosso processo penal. Adota-se, portanto, o princpio da ne reformatio em peju s (art. 617, CPP). Costuma-se apontar um desdobramento do princpio em questo: a re formatio in pejus indireta, isto , anulada a sentena condenatria em virtude de recu rso exclusivo da defesa, no pode ser prolatada deciso mais grave que a anulada. A respeito, a Smula 160, do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao oposto, ou seja, a reformatio in mellius, ou melhora da situao do ru, em recurso exclusivo da acusao, te m a jurisprudncia admitido-a, sob o fundamento de que a liberdade do acusado no po de ser sobreposta por uma regra processual. 5. Recurso de ofcio o nome dado hiptes e em que o juiz est obrigado a submeter sua deciso a reexame pelo tribunal. Melhor , portanto, a nomenclatura reexame necessrio, j que soa no mnimo estranho o juiz reco rrer de sua prpria deciso. Hipteses: a) concesso de habeas corpus em 1 Instncia; b) a solvio sumria no rito do jri; c) concesso de reabilitao criminal; d) rejeio da den absolvio em crimes contra a economia popular. 6. Recursos em espcie 6.1 Recurso em Sentido Estrito (art. 581, CPP) o que se destina a possibilitar o reexame das ma trias previstas no art. 581 do Cdigo de Processo Penal. A posio majoritria da doutrin a aponta para a taxatividade do rol, apesar de respeitveis opinies em contrrio. De qualquer forma, estabelece referido artigo que caber recurso em sentido estrito: a) da deciso que rejeitar a denncia ou a queixa. H excees na legislao processual, qu o a essa deciso nos crimes de imprensa e nas infraes de menor potencial ofensivo, e m que desafiada por apelao. - 88 -
b) da deciso que concluir pela incompetncia do juzo. Trata-se da deciso que reconhec e a incompetncia de ofcio e no atravs de exceo oferecida pelas partes. c) da deciso julgar procedente exceo, salvo a de suspeio. Como visto anteriormente, no caso da e xceo de suspeio no cabe o recurso porque ela julgada pela segunda instncia. d) da d so que pronunciar ou impronunciar o ru. Hiptese em que podem recorrer o Ministrio Pbl ico, o assistente de acusao e o acusado. Inclusive, pode o acusado recorrer da imp ronncia, para sustentar que deva ser absolvido sumariamente, por exemplo (situao ma is favorvel a ele). e) da deciso que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar i nidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder lib erdade provisria ou relaxar a priso em flagrante. f) da sentena que absolver sumari amente o ru. Trata-se de deciso definitiva que no atacada por apelao. Lembre-se que lm da possibilidade da parte recorrer, haver, nesta hiptese, o reexame necessrio. g) da deciso que julgar quebrada a fiana ou perdido seu valor. h) da deciso que decre tar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. A deciso, portant o, que declara extinta a punibilidade do acusado, apesar de ser definitiva, atac ada por recurso em sentido estrito e no por apelao. i) da deciso que indeferir o ped ido de reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade. A d iferena em relao previso anterior que aqui foi feito requerimento pela parte, para declarao de extino da punibilidade, enquanto no outro a deciso era de ofcio. j) da d ciso que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. Refere-se deciso proferida po r juiz, em primeira instncia. Esta deciso tambm se sujeita, como visto, ao reexame necessrio. k) da deciso que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em par te. l) da deciso que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir. Cuida a hi ptese da lista anual que contm o nome dos jurados selecionados para trabalharem na s sesses do Jri. Esta lista pode ser impugnada no prazo de 20 dias, dirigindo-se o recurso diretamente ao Presidente do Tribunal de Justia. m) da deciso que denegar a apelao ou julg-la deserta. Trata-se de juzo de admissibilidade do recurso de apel ao. n) da deciso que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo prejudicial . o) da deciso que decidir o incidente de falsidade. Trata-se do incidente de fal sidade documental. As demais hipteses contidas no art. 581 perderam a aplicao em ra zo de tratar de matria de execuo penal, que passou a ser disciplinada pela Lei n 7.21 0/84 Lei de Execuo Penal. So eles: incisos XI, XII, XVII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XX IV. O recurso em sentido estrito possibilita ao prprio juiz recorrido uma nova ap reciao da questo, antes da remessa dos autos Segunda Instncia o que se denomina ju de retratao. O prazo para sua interposio de 5 dias. As razes devem ser apresentadas m 2 dias (art. 588, CPP). Lembre-se da hiptese que impugna lista geral de jurados , onde o prazo de 20 dias e recurso endereado ao Presidente do Tribunal de Justia. - 89 -
6.2 Apelao (art. 593, CPP) o recurso interposto das sentenas definitivas de condenao ou absolvio e das sentenas com fora de definitiva, quando no caiba recurso em sentido estrito. No rito do jri, em razo da garantia de soberania dos veredictos, o cabim ento da apelao no completamente amplo, ditado pelo mero inconformismo do apelante, mas sim est ele restrito s hipteses previstas no Cdigo. Nos termos do art. 593, III, caber apelao das decises proferidas pelo Tribunal do Jri quando: a) ocorrer nulidade posterior pronncia. O julgamento anulado e o ru submetido a outro; b) a sentena do juiz presidente for contrria lei expressa ou deciso dos jurados. O tribunal refor ma e retifica a sentena, j que no se trata da deciso do conselho de sentena, no haven o, portanto, novo julgamento; c) houver erro ou injustia na aplicao da pena. O trib unal retifica a dosagem da pena, no havendo necessidade de novo julgamento; d) de ciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos. Realiza-se novo julg amento. A apelao por este fundamento s cabvel uma nica vez. Na apelao, no se pode ar novo pedido, at ento inexistente nos autos. S se procede ao reexame de matria j di scutida em primeira instncia. Assim, de acordo com a matria que ser discutida, pode ser ampla ou limitada, ou seja, pode-se apelar da deciso por inteiro ou de parte dela. Desta forma, o Tribunal estar preso aos limites do apelo, adotandose o pri ncpio tantum devolutum quantum apellatum. O limite do apelo fixado na interposio do mesmo e no quando da apresentao das razes. Quanto legitimidade, pode apelar o ru, m smo que a sentena seja absolutria, desde que seja visando alterar o fundamento da absolvio, para fundamento que melhor lhe aproveite. O Ministrio Pblico no pode apelar de sentena absolutria na ao penal privada. Em caso de sentena condenatria, pode ele pelar em favor do ru, seja ao pblica ou privada, na funo de custos legis. O assistent de acusao tem legitimidade supletiva, ou seja, poder apelar se o Ministrio Pblico no o fizer. Quanto possibilidade de apelar para aumentar a pena, a posio no admite tal hiptese, pois se coloca ao lado do entendimento de que seu interesse a condenao pa ra a formao do ttulo executivo judicial, apenas.. Poder o assistente, contudo, arraz oar o recurso interposto pelo Ministrio Pblico. O prazo para interposio da apelao d dias e para a apresentao das razes 8 dias. No caso da apelao supletiva, ter o assist nte de acusao os mesmo 5 dias para interpor a apelao, se j estiver habilitado nos aut os, e 15 dias se no estiver. O art. 600, 4 , CPP, faculta ao apelante apresentar as razes em Segunda Instncia, desde que declare na interposio do recurso. Na Lei n 9.09 9/95 o prazo de 10 dias, com razes j inclusas. 6.3. Protesto por novo jri (art. 607 , CPP) recurso exclusivo da defesa, interposto perante o prprio Tribunal do Jri, n o caso de condenao pena de 20 anos de recluso ou mais, em razo de um nico crime dolo o contra a vida. Afasta-se, portanto, a possibilidade de cabimento do recurso no caso da pena igual ou superior a 20 anos resultar da soma operada pelo concurso material de crimes (art. 69, CP). J na hiptese de haver concurso formal ou reconh ecimento do crime continuado (arts. 70 e 71, CP), como atravs de fico jurdica cria-s e um nico crime, a medida tem sido admitida. - 90 -
O protesto no precisa ser fundamentado, basta demonstrar a presena dos requisitos legais, isto , no h argumentao em torno da matria, pois os requisitos so de ordem ob iva. Tal recurso s poder ser utilizado uma vez. Do novo julgamento no poder fazer pa rte jurado que tenham servido no primeiro. Se houver crime conexo ao crime dolos o contra a vida, em relao a ele dever ser interposta apelao, que ficar suspensa at a va deciso proferida em virtude do protesto. O prazo para sua interposio de 5 dias 6 .4 Embargos infringentes e de nulidade (art. 609, pargrafo nico, CPP) So recursos e xclusivos da defesa, cabveis quando no for unnime a deciso de Segunda Instncia - prej udicial ao acusado -, no julgamento de recurso em sentido estrito e apelao (e agra vo em execuo, para alguns). Diferenciam-se os recursos apenas pela matria neles vei culadas. Os infringentes versam sobre matria de mrito e os de nulidade, sobre ques to processual, ou, como o prprio nome diz, nulidades. S pode ser objeto de discusso nos embargos a matria divergente, desfavorvel ao acusado. Assim, as razes do recurs o esto adstritas a tecer argumentao sobre o voto vencido. O prazo para oposio de 10 ias. 6.5 Embargos de declarao (arts. 382 e 619, CPP) o recurso endereado ao prprio p rolator da deciso, seja juiz ou tribunal, a fim de declarar, isto , esclarecer, co mpletar a deciso que contenha obscuridade, ambigidade, contradio ou omisso. No Cdigo e Processo Penal, o prazo para interposio de 2 dias, tendo como efeito a interrupo d o prazo dos demais recursos. J na Lei 9.099/95, o prazo de 5 dias, tendo como efe ito a suspenso do prazo dos demais recursos. 6.7 Carta Testemunhvel (art. 639, CPP ) Recurso cabvel da deciso que no recebe ou nega seguimento ao recurso em sentido e strito (e, para alguns, do agravo em execuo e do protesto por novo jri). Deve ser r equerida no prazo de 48 horas ao Escrivo Diretor do Cartrio Judicial. Tambm conta c om o juzo de retratao por parte do magistrado. 6.8 Agravo em Execuo (art. 197, Lei n .210/84) o recurso cabvel de todas as decises proferidas pelo Juzo das Execues Crimi ais, tais como: unificao de penas, progresso de regime, sada temporria, livramento co ndicional, entre outras. Por falta de previso legal, segue o mesmo procedimento d o RESE, incluindo o prazo de 5 dias para interposio e 2 dias para apresentao de razes , admitindo-se, tambm, o juzo de retratao. - 91 -
6.8. Recurso Ordinrio Constitucional (arts. 102, II, e 105, II, a, CF e arts. 30 a 35, Lei n 8.038/90) Trata-se de recurso previsto na Constituio da Repblica e ser ca bvel, em matria criminal, da: a) deciso denegatria de habeas corpus e mandado de seg urana em Tribunais. Se a deciso for proferida por Tribunal Superior, ser julgado pe lo STF, se proferida por Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal, ser julg ado pelo STJ; b) deciso que julga crimes polticos. A competncia para julgamento do STF. O prazo para interposio de 5 dias no caso de habeas corpus e 15 dias, no caso de mandado de segurana, ambos com as razes j inclusas. 6.9 Recurso especial (art. 105, III e arts. 26 a 29, Lei n 8.038/90) O recurso especial, tambm de previso cons titucional, dirigido a discusso de matria de direito, no se admitindo reexame dos f atos. A competncia para julgamento exclusiva do STJ e caber da deciso proferida pel os Tribunais Estaduais ou Tribunais Regionais Federais quando: a) contrariar tra tado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local c ontestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da q ue lhe haja atribudo outro tribunal. O recurso especial deve ser interposto peran te o tribunal recorrido e estar sujeito a rigoroso exame de admissibilidade. Alm d a verificao de seu cabimento, s ser admitido se houver esgotamento das vias recursai s e houver tambm prequestionamento da matria. O prazo para interposio de 15 dias, co m as razes inclusas. Caso seja negado seguimento pelo tribunal recorrido, caber ag ravo de instrumento (ou agravo de despacho denegatrio de recurso especial) no pra zo de 5 dias. 6.10 Recurso extraordinrio (art. 102, III, CF e arts. 26 a 29, Lei n 8.038/90) Recurso constitucional de competncia exclusiva do STF, destinado a dis cutir matria de direito e jamais reexame da matria ftica, cabvel das decises que: a) contrariar dispositivo da Constituio da Repblica; b) declarar a inconstitucionalida de de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contest ado em face da Constituio da Repblica; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Valem para o recurso extraordinrio as mesmas regras j expostas par a o recurso especial, ou seja, deve ele deve ser interposto perante o tribunal r ecorrido, ficando a sujeito ao exame de admissibilidade. Alm da verificao de seu cab imento, s ser admitido se houver esgotamento das vias recursais e houver tambm preq uestionamento da matria Exige-se ainda, para admisso do recurso extraordinrio a dem onstrao de repercusso geral, isto , deve o recorrente demonstrar que a matria releva te, do interesse geral. O prazo para interposio de 15 dias, com as razes inclusas. Caso seja negado seguimento pelo tribunal recorrido, caber agravo de instrumento (ou agravo de despacho denegatrio de recurso especial) no prazo de 5 dias. - 92 -
6.11 Reviso Criminal (art. 621, CPP) Ao penal de carter rescisrio, dirigida contra se ntena condenatria transitada em julgado. Muito embora esteja elencada no Cdigo de P rocesso Penal entre os recursos, vigora o entendimento de que se trata realmente de ao. admitida nas seguintes hipteses: a) sentena contra texto expresso de lei ou contra a evidncia dos autos; b) sentena fundada em provas falsas; c) quando surgir em novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que autorize a reduo da pena. A reviso criminal, como dito, s pode ser proposta para rescindir sentena cond enatria, nunca contra sentena absolutria, ou seja, no ela admitida pro societate. Tm legitimidade para figurar no plo ativo o prprio sentenciado ou procurador habilita do. Se for ele falecido, podero ingressar o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CADI). Nota-se, ento, que no h prazo para propositura da reviso criminal, podendo ocorrer o ingresso at mesmo aps a morte do sentenciado. Acolhido o pedido revision al, o Tribunal poder absolver o sentenciado, reduzir sua pena ou declarar a nulid ade do processo. 6.12 Habeas Corpus (art. 5 , LXVIII, CF e art. 647, CPP) Da mesma forma que a reviso criminal, a despeito de haver recebido tratamento de recurso pelo Cdigo de Processo Penal, no o habeas corpus recurso. ao de impugnao, destina fazer cessar coao ou ameaa de coao a direito de locomoo da pessoa, por ilegalidade o buso de poder (ou seja, constrangimento ilegal). Da derivam duas espcies de habeas corpus: a) liberatrio: destinado a fazer cessar constrangimento ilegal j existent e; b) preventivo: destinado a impedir que constrangimento ilegal se efetive. O Cd igo traz enumerao do que se entende por constrangimento ilegal: a) quando houver f alta de justa causa (para a ao, piso ou inqurito policial); b) quando algum estiver p reso por mais tempo do que determina a lei; c) quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; d) houver cessado o motivo que autorizou a coao; e) quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei autoriza; f) quando o processo for manifestamente nulo; g) quando estiver extinta a punibilidade. Qual quer pessoa poder impetrar ordem de habeas corpus em seu favor ou em favor de out rem, podendo at mesmo ser analfabeto, sendo denominado impetrante. Aquele em favo r de quem se impetra a ordem, ou seja, quem sofre a coao ilegal, denominado pacien te, que deve ser sempre pessoa fsica. Quem pratica o constrangimento ilegal chama do de autoridade coatora, ou at mesmo coator. posio majoritria a que admite possa fi gurar como coator um particular. No h prazo estabelecido para impetrao de habeas cor pus. - 93 -
Direito Processual Penal FLVIO CARDOSO DE OLIVEIRA Bibliografia consultada e recomendada: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. - So Paulo: Saraiva, 2006. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. REIS, Alexandre Cebrian Arajo e GONALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal Parte gera l. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006 (Coleo Sinopses Jurdicas, v. 14). - 94 -

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani SUMRIO CAPTULO I NOES GERAIS ....................................................... ..........................

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO VIII JURISDIO E COMPETNCIA

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO IX QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPTULO XI SUJEITOS PROCESSUAIS

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