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CARLOS I.

MASSINI CORREAS

Constructivismo
ético y justicia
procedimental
en John Rawls

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA
PROCEDIMENTAL EN JOHN RAWLS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 56
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición: Martha Patraca
Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas
CARLOS I. MASSINI CORREAS

CONSTRUCTIVISMO
ÉTICO Y JUSTICIA
PROCEDIMENTAL
EN JOHN RAWLS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2004
Primera edición: 2004

DR  2004. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n.


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-1520-3
CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

PRIMERA PARTE
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO
EN JOHN RAWLS

Capítulo primero. Sobre la situación actual de la filosofía


del derecho y el constructivismo ético . . . . . . . . . . 7
Capítulo segundo. El constructivismo ético de John
Rawls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Capítulo tercero. Valoración del constructivismo rawlsiano . 37
Capítulo cuarto. Bases para la superación del constructi-
vismo ético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Capítulo quinto. Conclusiones: el constructivismo y sus
problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

SEGUNDA PARTE
LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL
EN JOHN RAWLS

Capítulo sexto. El oscurecimiento de la problemática de


la justicia y su recuperación por John Rawls . . . . . . 65

IX
CONTENIDO X

Capítulo séptimo. El esquema básico de la Teoría de la jus-


ticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Capítulo octavo. Valoración metaética de la Teoría de la
justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Capítulo noveno. Valoración ético-normativa de la Teoría
de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Capítulo décimo. Balance crítico-valorativo de la Teoría
de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
A Justina, mi nieta recién llegada,
y a la memoria de Octavio N. Derisi,
maestro de sabiduría filosófica.
Constructivismo ético y justicia pro-
cedimental en John Rawls, editado
por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir el 12 de abril 2004 en
los talleres de Formación Gráfica,
S. A. de C. V. En esta edición se
empleó papel cultural 57 x 87 de 37
kg. para las páginas interiores y car-
tulina couché de 162 kg. para los
forros; consta de 1000 ejemplares.
INTRODUCCIÓN

El presente ensayo es el fruto de una investigación acerca de la


teoría rawlsiana de la justicia y sus supuestos metaéticos que se
llevó a cabo entre los años 1993 y 1999, y que se enmarca a su
vez en una investigación más vasta acerca de la filosofía de la
justicia desde Aristóteles a Rawls. Esta última investigación tuvo
como resultado una tesis doctoral en filosofía presentada en la
Universidad Nacional de Cuyo con el título de Tradición, ilustra-
ción, revolución. Dialéctica de las filosofías de la justicia. Por
otra parte, las ideas centrales de este ensayo fueron publicadas
parcialmente en dos artículos de la revista española Persona y
Derecho, el primero de ellos en el núm. 36 (1997), con el título
de “ Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir de
las ideas de John Rawls” ; el segundo apareció en el núm. 42
(2000), con el título de “ Del positivismo analítico a la justicia
procedimental: la propuesta aporética de John Rawls” .
Para la investigación acerca de la concepción rawlsiana de la
justicia recibí la colaboración de numerosas instituciones, entre
las que es de justicia mencionar al Servicio Alemán de Intercam-
bio Académico (DAAD), que me financió una estadía en el Phi-
losophisches Semminar de la Universidad de Münster, en donde
tuve la oportunidad de intercambiar ideas acerca del constructi-
vismo ético con dos notables filósofos recientemente desapareci-
dos, Josef Pieper y Fernando Inciarte. También corresponde
agradecer a la Universidad de La Coruña, que me ha designado
tres veces como profesor visitante, dándome la posibilidad de
utilizar la nueva pero creciente Biblioteca del Área de Filosofía
del Derecho de esa universidad, así como de dialogar acerca de
las ideas de John Rawls con varios de sus profesores, en especial
1
2 INTRODUCCIÓN

con Pedro Serna y José A. Seoane. Asimismo, es necesario de-


jar constancia de gratitud con la Universidad de Navarra, que
me invitó varias veces a exponer en sus aulas, haciéndome posi-
ble el uso de su Biblioteca de Humanidades, que es uno de los
lugares que más se parecen a un paraíso en la Tierra, al menos
para los intelectuales.
El agradecimiento debe hacerse extensivo al Consejo Nacio-
nal de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de Argentina,
que me honró designándome como investigador principal, ha-
ciendo así posible en gran medida el desarrollo de estas investi-
gaciones. También financiaron parcialmente los estudios que cul-
minan en este libro las universidades Nacional de Cuyo, a través
del CIUNC, de Mendoza por intermedio del CIS, y Católica de
Santa Fe, por medio de un generoso subsidio. Y es necesario de-
jar constancia del apoyo de estas instituciones, ya que sin su au-
xilio no hubiera sido posible adquirir y acceder a la bibliografía
necesaria, ni disponer del tiempo de estudio que requieren inves-
tigaciones como la presente.
Además, resulta conveniente dejar en claro que, si bien hace
muy poco ha aparecido un nuevo libro de John Rawls, La justicia
como equidad. Una reformulación,1 el filósofo norteamericano
reconoce allí que las ideas en él expuestas no modifican sustan-
cialmente las contenidas en sus libros centrales: Teoría de la jus-
ticia y Liberalismo político; refiriéndose al primero de estos li-
bros, Rawls escribe que “ puesto que todavía tengo confianza en
aquellas ideas y pienso que se pueden superar las dificultades
más importantes, he acometido esta reformulación” .2 Además, la
lectura detenida de La justicia como equidad conduce a la con-
vicción de que el esquema central de la teoría rawlsiana de la jus-

1 Rawls, J., La justicia como equidad. Una reformulación, ed. a cargo de Erin
Kelly, trad. de A. de Francisco, Buenos Aires, Paidós, 2002.
2 Ibidem, p. 17. En el año 2000, John Rawls publicó Lectures on the History of Mo-
ral Philosophy (Cambridge-Mass., Harvard U. P., 2000), en el que se recogen, por su dis-
cípula Barbara Herman, sus lecciones de clase sobre sobre la filosofía moral de Hume,
Leibniz, Kant y Hegel, pero en ninguna parte de este libro realiza afirmaciones que signi-
fiquen una modificación sustancial de la doctrina sustentada en los libros citados.
INTRODUCCIÓN 3

ticia ha permanecido incólume, estando dedicadas esas páginas a


efectuar una serie de aclaraciones, extensiones y correcciones
parciales, que en ningún caso neutralizan las críticas y observa-
ciones que se le hacen a la teoría en el presente libro. Ello es así,
toda vez que el objeto de los análisis presentes y de las refutacio-
nes correspondientes, es fundamentalmente la estructura central y
los supuestos filosóficos de la teoría, más que sus detalles de for-
mulación o sus afirmaciones accesorias.
En realidad, lo que se pone en cuestión en estas páginas son
las dos afirmaciones centrales de la filosofía práctica rawlsiana:
(i) que es posible construir una teoría ética que alcance la objeti-
vidad suficiente como para generar adhesión y acatamiento, y (ii)
que esa construcción puede llevarse a cabo con éxito sólo proce-
dimentalmente, es decir, sin referencia alguna a determinado ma-
terial cognoscitivo, en especial, a los contenidos del bien huma-
no. Estas dos afirmaciones centrales, así como las que siguen
inmediatamente de ellas, no han sido abandonadas ni tampoco
modificadas por Rawls a lo largo de su trayectoria intelectual, ra-
zón por la cual los cuestionamientos que se debaten en este libro
conservan toda su actualidad e interés. Por otra parte, las doctri-
nas de John Rawls siguen siendo las de mayor difusión y presen-
cia en el debate de las ideas políticas contemporáneas, de modo
que el debate de las estructuras centrales de su pensamiento no ha
dejado de resultar actual y convocante.
Por todo ello, en el presente ensayo se ha reformulado un
cuestionamiento en toda la línea de las principales tesis del filó-
sofo norteamericano, con el convencimiento de que la controver-
sia acerca de sus ideas puede generar una renovación y enriqueci-
miento de la filosofía práctica contemporánea. En general, los
libros sobre Rawls han seguido una estrategia diferente: aceptan-
do acríticamente sus ideas centrales, se han enfrascado en debates
mínimos acerca de los detalles y vericuetos de su construcción
intelectual. Esto conduce a un estancamiento y a la esterilidad de
las discusiones referidas a un cuerpo de ideas jurídicas y políticas
de especial relevancia en nuestros días, como lo son indudable-
4 INTRODUCCIÓN

mente las de John Rawls.3 Por ello, pareciera que la estrategia se-
guida en este libro resulta más adecuada para provocar una autén-
tica dialéctica en las ideas contemporáneas acerca de la justicia y,
en general, de la eticidad social vigente en nuestros días. Es de
esperar que ellas sean lo suficientemente consistentes y agudas
como para cumplir efectivamente este imprescindible cometido.

Mendoza y La Coruña, noviembre de 2002

3 Los principales ensayos y artículos de John Rawls han sido reunidos por Freeman,
Samuel (ed.), Collected Papers, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1999, 656 pp.
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

I. LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍA


DEL DERECHO

Uno de los caracteres más sobresalientes de la filosofía jurídica


de nuestros días radica en la cada vez más generalizada repulsa
del positivismo jurídico por parte de los iusfilósofos, sobre todo
por parte de aquéllos que dan el tono a la filosofía del derecho
contemporáneo. Es por ello que uno de los más fervientes iuspo-
sitivistas contemporáneos —Norbert Hoerster— debe reconocer,
al comienzo de su encendida defensa del positivismo jurídico,
que “ desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía jurí-
dica alemana es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el
positivismo jurídico” .4 Otro tanto ocurre, y en mayor medida
aún, en el ámbito de la filosofía jurídica anglosajona; en este sen-
tido, Ronald Dworkin sostiene explícitamente que “ el punto de
vista del positivismo legalista es equivocado y, finalmente, pro-
fundamente corruptor de la idea y del imperio del derecho” .5
Pero esto no supone que la corriente central de la filosofía
jurídica haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clási-
co, ni siquiera que se considere a sí misma como decisivamente
4 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. M. Seña, Barcelona,
Gedisa, 1992, p. 9.
5 Dworkin, R., A Matter of Principle, Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P.,
1985, pp. 115 y 116. Véase también del mismo autor “ Positivism and the Separation of
Law and Morals” , en Dworkin, R. (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, Oxford U. P.,
pp. 17 y ss. y Taking Rights Seriously, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1982, passim.

7
8 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

iusnaturalista. Antes bien, parece que una buena cantidad de es-


tos autores se encuentran en la afanosa búsqueda de una vía me-
dia entre iuspositivismo y iusnaturalismo, fundamentalmente de
una posición que provea al derecho de los siguientes elementos
centrales: una justificación racional, más allá del mero factum del
poder coactivo, sea éste estatal o social, y una instancia de apela-
ción ética, a la luz de la cual sea posible juzgar críticamente los
contenidos del derecho positivo; pero al mismo tiempo, esa posi-
ción trata por todos los medios de no ser considerada iusnatura-
lista, sobre todo en el sentido clásico, que supone una remisión a
la naturaleza de las cosas humanas como criterio de verdad ética.
En este sentido, Neil MacCormick, luego de valorar positivamen-
te en general la obra de John Finnis, sostiene que “ la explicación
de Finnis de los bienes (humanos) básicos, parte de lo que toda-
vía me parece una inaceptable versión del cognitivismo meta-éti-
co... Yo permanezco en la búsqueda de una explicación del bien
diferente y más constructivista...” .6
En la última parte de la frase del profesor de Edimburgo pa-
rece encontrarse la clave de la preocupación preponderante en la
iusfilosofía contemporánea: la búsqueda de una cierta instancia
de objetividad ético-jurídica, pero sin que sea necesario recurrir a
una concepción cognitivista, y por lo tanto veritativa, de la etici-
dad. Dicho de otro modo, de lo que se trata para estos autores es
de alcanzar las ventajas innegables del iusnaturalismo clásico: su
presentación de un fundamento fuerte de la normatividad jurídica
y su aporte de un criterio objetivo de estimación ética, sin com-
prometerse con la existencia de normas de carácter inexcepciona-
ble, ni con la necesidad de descubrir en la realidad los contenidos
de los bienes humanos básicos, con la consiguiente adopción de
una postura cognitivista respecto de las realidades éticas y en es-
pecial de las jurídicas.7

6 MacCormick, N., “ Natural Law and the Separation of Law and Morals” , en Geor-
ge, R. P. (ed.), Natural Law Theory, Oxford, Oxford U. P., 1994, pp. 128 y 129.
7 Véase en este punto, Rescher, N., Moral Absolutes. An Essay on the Nature and
Rationale of Morality, Nueva York, Peter Lang Publishing, 1989.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 9

La gran mayoría de las corrientes enrroladas en esta tercera


alternativa entre iusnaturalismo y iuspositivismo, adoptan, explí-
cita o implícitamente, una concepción constructivista de la nor-
matividad ética, es decir, una visión según la cual los principios
ético-jurídicos son de algún modo construidos o inventados o
elaborados por los hombres a través de algún procedimiento es-
tablecido de la racionalidad práctica. Dicho en otras palabras, la
razón práctica, desprovista de todo supuesto contenutístico dado
objetivamente, establece sus puntos de partida y las reglas de su
procedimiento inferencial, arribando a principios éticos que no
son la derivación práctica de un conocimiento de la realidad, sino
el resultado de una mera construcción mental-social.8
Por lo tanto, si tomamos en cuenta esto último, la división
central de las corrientes iusfilosóficas contemporáneas no pasará
ya por la dicotomía iusnaturalismo-iuspositivismo, sino más bien
por una división tripartita entre iusnaturalismo, iuspositivismo y
constructivismo ético-jurídico. En efecto, la división central de
las teorías iusfilosóficas pasaba, hasta hace no muchos años, por
la escisión existente entre aquellas doctrinas que aceptaban la exis-
tencia de, al menos, un principio jurídico no positivo (iusnatura-
lismo) y aquéllas otras que no aceptaban la existencia de ningún
principio jurídico que no fuera positivo (iuspositivismo).9
Hoy en día, por el contrario, es necesario efectuar una nueva
división dentro de las teorías conceptualizadas en sentido amplio
como iusnaturalistas: la que existe entre aquéllas a las que se
puede denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la me-
dida en que suponen alguna remisión al conocimiento de la natu-
raleza de las cosas humanas como fuente de objetividad ética, y
aquéllas otras que aceptan la existencia de principios ético-jurídi-
cos objetivos y suprapositivos, pero cuya fuente no radica en el

8 Sobre la noción de constructivismo ético véase Rubio Carracedo, J., Ética cons-
tructiva y autonomía personal, Madrid, Tecnos, 1992, p. 185.
9 Véase en este punto Soaje Ramos, Guido, “ Diferentes concepciones de derecho
natural” , Massini Coreas, C. I. (comp.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1996, pp. 321 y ss.
10 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

conocimiento sino en la construcción de la razón práctica. Por


otra parte, cabe remarcar que los defensores y divulgadores de
estas últimas teorías no aceptan en general que se les denomine
iusnaturalistas; algunos prefieren denominarse positivistas con
algún adjetivo,10 otros intentan escapar lisa y llanamente a cual-
quier clasificación. Por ello, en lo que sigue denominaremos
transpositivistas a todas las teorías que aceptan la existencia de al
menos un principio jurídico no-positivo, efectuando dentro de
esta categoría una subdivisión entre: aquéllas que efectúan algún
tipo de remisión al conocimiento de las cosas humanas, a las que
denominaremos iusnaturalistas en sentido estricto, y aquéllas
otras que no efectúan esta remisión y se limitan a proponer algún
modo de construcción racional de los principios prácticos, a las
que denominaremos genéricamente constructivistas.
La clasificación que antecede puede ser esquematizada sinté-
ticamente de la siguiente manera:

Positivistas S. E.

Teorías jurídicas Constructivistas


Transpositivistas

Iusnaturalistas S. E.

II. LA SAGA DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

A continuación se efectuará un sintético estudio de algunas


de las más difundidas formas del constructivismo ético-jurídico,
con la intención de penetrar en su índole propia y evaluar crítica-
mente sus supuestos, su coherencia interna y sus consecuencias
prácticas. Dado que la ética constructiva es la de mayor predica-
10 Entre estos autores puede mencionarse a C. S. Nino, quien llama a su teoría positi-
vismo conceptual; véase Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 11

mento, o al menos de mayor notoriedad en nuestros días, esta in-


dagación resultará de una contemporaneidad indudable y, por
consiguiente, estará revestida de un especial carácter polémico.
Pero no obstante este carácter hodierno de la investigación, será
de enorme utilidad efectuar, en primer lugar, una revisión aunque
sea somera de los orígenes intelectuales del constructivismo ético
contemporáneo; ello permitirá no sólo conocer su génesis y su
desarrollo, sino también comprender mejor su naturaleza y sus al-
cances. Este estudio no consistirá en una historia en el sentido
más propio del constructivismo ético, sino sólo en un rastreo de sus
raíces, en una genealogía, para utilizar la expresión de Nietzsche,
que haga posible descubrir sus ancestros intelectuales, en una es-
pecie de saga de la familia constructivista.
Para no incurrir en desmesuras y hundirse demasiado en el
pasado, se comenzará esta indagación en la Edad Moderna, remi-
tiendo, a quienes deseen escudriñar más atrás, a los eruditos tra-
bajos de Michel Villey y Michel Bastit sobre la génesis medieval
del pensamiento jurídico moderno.11 Instalándose de este modo
en los comienzos de la modernidad jurídica, será relativamente
fácil descubrir allí los orígenes espirituales del constructivismo
ético contemporáneo. En efecto, la razón constructiva, sistemati-
zadora y dominadora de la realidad propia del pensamiento mo-
derno, que tuvo sus orígenes en Descartes y su expresión paradig-
mática en Kant, y que había sustituido paulatinamente a la razón
abstractivo-cognoscitiva característica del pensamiento clásico-
medieval, pasó al ámbito jurídico-político como la sustitución
de la naturalidad de la sociedad política y del derecho por la arti-
ficialidad del Estado moderno y de los sistemas normativos.12
Knud Haakonsen escribe, “ Con la parcial excepción de Grocio
estos pensadores (Hobbes, Pufendorf, Locke, etcétera) sostenían

11 Véase Villey, M., La formation de la pensée juridique moderne, París, Montchres-


tien, 1968 y Bastit, M., Naissance de la loi moderne, París, PUF, 1990. Véase asimismo
Carpintero Benítez, F., Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fer-
nando Vázquez de Menchaca, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1977.
12 Véase Massini Correas, C., La desintegración del pensar jurídico en la Edad Mo-
derna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980.
12 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

que no hay ningún significado moral o político inherente en la


estructura de las cosas. Todo significado o valor es querido o
construido e impuesto sobre un mundo natural que en sí mismo
es amoral y apolítico” .13
Este nuevo modo de ver a la política y al derecho, considera-
dos como no debiéndole nada a la realidad que previamente ha
sido despojada de todo sentido finalista,14 se traducirá, ante todo,
en el Estado-Leviatán considerado como un puro artificio por
Thomas Hobbes: “ ...mediante el Arte se crea ese gran Leviatán,
que se llama república o Estado, y que no es sino un hombre artifi-
cial...” .15 Este Estado-artificio será construido a través de un pacto
por el que los ciudadanos transfieren al soberano todos sus dere-
chos-libertades a cambio de la seguridad de sus vidas y propieda-
des. Pero lo importante es destacar que para Hobbes, a pesar de
que la existencia misma del pacto se sigue de las leyes de la natura-
leza, sus cláusulas son el mero resultado de un acuerdo libremente
establecido por individuos liberados de todo supuesto en cuanto a
sus contenidos.
En el ámbito del derecho, David Hume defenderá que la jus-
ticia y el derecho son realidades meramente artificiales, que no
pueden calificarse de naturales o antinaturales, y que el hombre
las crea a través de sus praxis sociales para su exclusiva utilidad.
“ El interés público no está ligado por naturaleza a la observan-
cia de las reglas de justicia, sino que sólo está conectado con
ellas por una convención artificial en favor del establecimiento
de dichas reglas” ; más adelante escribe que “ ...deberemos con-
ceder que el sentido de la justicia y de la injusticia no se deriva
de la naturaleza, sino que surge, de un modo artificial aunque
necesario, de la educación y las convenciones humanas” ; y con-
cluye que “ es inútil que esperemos encontrar en la naturaleza in-

13 Haakonsen, K., Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish
Enlightement, Nueva York, Cambridge U. P., 1996, p. 102.
14 Véase Spaemann, R., “ Naturaleza” , en Krings, H. et al. (eds.), Conceptos funda-
mentales de filosofía, Barcelona, Herder, 1978, pp. 619-633.
15 Hobbes, T., Leviatán, trad. de A. Escohotado, Madrid, Editora Nacional, 1979,
p. 117.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 13

culta el remedio a este inconveniente [la parcialidad humana] o


que confiemos en algún principio no artificial de la mente huma-
na...; el remedio no se deriva, pues, de la naturaleza sino del arti-
ficio” (el agregado es nuestro).16
Este constructivismo jurídico propio de la modernidad toma-
rá dos formas principales. La primera es adoptada por la mayoría
de los pensadores continentales: Grocio, Pufendorf, Thomasius,
Leibniz, Wolf, Domat, Burlamaqui, etcétera, que consistirá en re-
conocer como único modelo metódico el de las matemáticas y
desarrollar, a partir de ciertos postulados, de modo deductivo y mo-
nológico —para tomar la expresión de Habermas— todo un siste-
ma completo, universal y coherente de normas jurídicas.17 Y la
segunda es propia de los pensadores anglosajones que, a partir
del modelo metódico de la física experimental propuesta por
Newton, construirán, mediante el artificio de ciertos pactos o
acuerdos y con una cierta remisión a la experiencia, una serie de
derechos subjetivos entendidos individualísticamente;18 los prin-
cipales representantes de esta corriente serán Hobbes, Locke,
Clarke y Hume. Este último no dejó dudas acerca de sus intencio-
nes metodológicas cuando colocó el siguiente subtítulo a su Tra-
tado acerca de la naturaleza humana: “ Un intento de introducir
el método experimental de razonar en los asuntos morales” .
Para lo que más nos interesa ahora, conviene que nos deten-
gamos brevemente en la segunda de las formas de constructivis-
mo, el experimental-convencional, ya que esta dirección es la que
ha influido de modo más decisivo en los principales pensadores
constructivistas contemporáneos. Esta dirección experimental-
convencional resulta paradigmáticamente representada por David
Hume, razón por la cual habrá que centrarse por un instante en su

16 Hume, D., A Treatise of Human Nature, Londres, Penguin, 1985, pp. 525-542 y
passim; véase Hume, D., An Enquiry Concerning the Principles of Morals, Indianápolis,
Hackett, 1983, pp. 93 y ss.
17 Sobre esta corriente véase Wieacker, F., Historia del derecho privado en la Edad
Moderna, trad. de F. Fernández Jardín, Madrid, Aguilar, 1957, pp. 197-321.
18 Acerca de la modernidad jurídica anglosajona véase Kelly, J.M., A Short History
of Western Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 203 y ss.
14 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

pensamiento filosófico-jurídico. Para el filósofo de Edimburgo,


el primer paso de un auténtico pensamiento moral radica en su
desvinculación de toda referencia a la realidad de las cosas y, en
especial, de cualquier referencia a la naturaleza. Según Hume,
para esta última palabra “no existe término más ambiguo y equívo-
co”. En el Treatise escribe que puede tener tres acepciones: i) lo
opuesto a los milagros o a lo sobrenatural; ii) lo opuesto a lo raro y
poco habitual, es decir, lo frecuente o habitual; y iii) lo contrario a
artificial, es decir, lo dado o impuesto al hombre. Hume sostiene
que en ninguno de estos casos la virtud y el vicio, es decir, la moral,
tienen nada que ver con lo natural; antes bien, son estrictamente arti-
ficiales como lo es todo el obrar humano:

lo cierto es que tanto la virtud como el vicio son igual de artificia-


les y están fuera de la naturaleza...; es evidente que las acciones
mismas son artificiales, realizadas con un cierto designio o inten-
ción, pues de otro modo no podrían comprenderse bajo una de estas
denominaciones [virtud o vicio]. Por tanto, es imposible que el ca-
rácter de natural o no natural pueda delimitar en ningún caso el
vicio y la virtud19 (el agregado es nuestro).

Ahora bien, si las virtudes y en especial la justicia —y el dere-


cho que es su resultado— son meros productos artificiales, es nece-
sario recurrir también a un artificio, dispositivo o mecanismo, por
medio del cual se pueda arribar a los contenidos de la justicia y a las
reglas del derecho. Este dispositivo es, para Hume, el acuerdo o
convención establecido entre los individuos para regular las pose-
siones y así limitar el excesivo parcialismo al que el hombre tiende
espontáneamente, “una vez implantada esta convención concernien-
te a la abstención de las posesiones ajenas, y cuando ya todo el
mundo ha adquirido la estabilidad de sus posesiones, surgen inme-
diatamente las ideas de justicia e injusticia, como así también las
de propiedad, derecho (right) y obligación” .20
19 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, pp. 525-527. Véase Massini Correas, C. I.,
La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, Idearium, 1995.
20 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 542.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 15

Pero esta convención, y esto necesita ser destacado, no con-


siste en un pacto expreso, en una mutua promesa, similar a la de-
fendida por otros pactistas o contractualistas de la Edad Moderna.
Hume ataca con dureza a estos pactistas, y sostiene que la con-
vención que él propone consiste en “ un sentimiento general de
interés común: todos los miembros de la sociedad se comunican
mutuamente este sentimiento, que les induce a regular su conduc-
ta mediante ciertas reglas” .21 Dicho de otro modo, la práctica
misma de la interacción humana, sumada al hábito y a la educa-
ción, crean el sentimiento general de un cierto acuerdo, sin que
sea necesaria la realización de una promesa o de un pacto expreso
entre los miembros de la sociedad.

Hume rechazaba el punto de vista de que existían significados fi-


jos y esenciales para las instituciones sociales como la propiedad
y el contrato. Estas instituciones no eran más que prácticas, un
hecho que él señalaba llamándolas... artificiales. Ellas son artifi-
ciales porque son creaciones humanas.22

Si resuminos ahora en unas pocas afirmaciones el constructi-


vismo jurídico humeano, éste quedará estructurado como sigue:
I. No existe ningún sentido o índole intrínseca en la realidad
de las cosas que pueda servir de guía moral o jurídica a la
conducta humana.
II. Por consiguiente, esta guía debe tener un carácter artificial,
es decir, construido por el hombre.
III. El mecanismo apropiado para esta construcción de los prin-
cipios morales y jurídicos es la convención entre todos los
miembros de la sociedad de respetar mutuamente las pose-
siones.
IV. Esta convención no se basa en promesas o pactos explícitos,
sino en la práctica de las acciones humanas sociales, y se
consolida por el hábito y la educación.
21 Ibidem, p. 541.
22 Haakonsen, K., op. cit., nota 13, p.106.
16 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

V. En todo este proceso, la razón cumple un papel sólo media-


dor o instrumental: “ la razón es, y debe ser, sólo la esclava
de las pasiones” ,23 sostiene Hume, ya que los fines y valo-
res del obrar son proporcionados exclusivamente por las pa-
siones, fundamentalmente por el autointerés.

Es bien sabido que Hume fue quien despertó a Kant del sue-
ño dogmático en el que lo había sumido la metafísica racionalista
de Christian Wolf, y es seguro que el filósofo de Königsberg ha-
bía leído, o al menos conocía parcialmente, el largo y aburridísi-
mo Treatise. Esto queda comprobado por el hecho de que Kant,
en sus Lecciones de ética (Moralphilosophie Collins), compara la
doctrina humeana —contenida en el Treatise— del carácter arti-
ficial de la moralidad con la tesis roussoniana de la naturalidad
de la ética.24 Por otra parte, queda bien claro que si el solitario de
Königsberg puede ser clasificado entre los constructivistas éticos,
ello ha de serlo sólo parcialmente; cuando menos el ideal de la
justicia y las formas de toda eticidad no son construidas por el
sujeto, sino productos objetivos de la razón pura práctica.
Otfried Höffe escribe que:

Suele ovidarse al interpretar a Kant que... frente a un estricto posi-


tivismo del derecho y un decisionismo político, las relaciones de
derecho no pueden establecerse arbitrariamente. No están a mer-
ced del capricho de un soberano absoluto, según la frase de Hob-
bes auctoritas non veritas facit legem, sino que hacen referencia a
principios generales como base irrenunciable de legitimación.25

Por el contrario, los contenidos concretos de la eticidad —y


especialmente del derecho— deben ser buscados no en la razón
23 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 462. Véase Haakonsen, K., op. cit., nota
13, pp. 508 y 509 y passim. Véase asimismo, sobre la función de la razón en la ética según
Hume, MacIntyre, A., Whose Justice? Which Rationality?, Londres, Duckworth, 1988, pp.
300 y ss.
24 Véase Kant, I., Lecciones de ética, trad. de R. Rodríguez Aramayo, Barcelona,
Crítica, 1988, p. 42 (p. 249 del t. IV de la edición de Walter de Gruyter, Berlín).
25 Höffe, O., Immanuel Kant, trad. de Diorki, Barcelona, Herder, 1986, p. 198.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 17

pura, sino más bien en la normatividad positiva.26 De todos mo-


dos, de la lectura de la obra moral de Kant pareciera seguirse que
si alguien le hubiera dicho que el contenido de las normas mora-
les era una mera invención humana, cuando menos se le habría
caído la peluca. No obstante, su filosofía contiene ciertos elemen-
tos que serán tomados a préstamo por los constructivistas poste-
riores, fundamentalmente los siguientes: i) la noción kantiana de
autonomía moral, interpretada por los constructivistas de un
modo mucho más amplio; ii) el concepto de imperativo categóri-
co y, por consiguiente, de una ética deontológica opuesta a las
éticas consecuencialistas; iii) la idea de la dignidad de la persona
humana, exaltada por Kant en razón de su autonomía; y iv) la
representación de un contrato social, que si bien no es originaria
de Kant, se encuentra presente en su pensamiento.27
Luego de lo expuesto, aunque de modo sucinto y con algunas
omisiones, nos resulta posible extraer ciertas conclusiones acerca
de la génesis del constructivismo ético. La primera de ellas es
que a raíz de la negación, por parte del pensamiento de la moder-
nidad, del carácter télico o finalista de la realidad, desaparece de
ella cualquier noción de sentido o significación que pudiera ser-
vir de fundamento a la regulación y valoración del obrar huma-
no.28 Este fundamento habrá de buscarse entonces —el funda-
mento revelado ya debilitado y a veces duramente combatido—
en las elaboraciones de la razón humana, sea ésta concebida mo-
nológica o dialógicamente.
La segunda de estas conclusiones radica en que esa funda-
mentación o justificación racional habrá de ser, en clave moder-
na, estrictamente inmanente al entendimiento humano, toda vez
que cualquier basamento trascendente, sea éste la realidad extra-

26 Véase Villey, M., “ La doctrine du droit dans l’histoire de la science juridique” ,


prefacio de I. Kant, Métaphysique des moeurs-doctrine du droit, ed. Philonenko, París,
Vrin, 1979, pp. 10 y ss.
27 Sobre esta temática véase Höffe, O., “ Rawls, Kant et l’idée de la justice politi-
que” , L’etat et la justice, París, Vrin, 1988, p. 84.
28 Véase en este punto González, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio a partir
de Robert Spaemann, Pamplona, EUNSA, 1996.
18 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

mental o la realidad divina, ha quedado radicalmente destituido


como posible punto de apoyo del razonamiento ético-jurídico.29
El fenomenismo y el idealismo, por una parte, y el deísmo ilus-
trado, por la otra, cumplieron eficazmente esta tarea, dejando a la
inmanencia humana como el único reducto posible para la justifi-
cación jurídica y moral. De aquí que esta inmanencia humana, li-
berada o emancipada de toda vinculación firme con la realidad y
con la revelación, habrá de construir, con el solo recurso de su
razón y sin supuestos materiales dados, aquellos principios éticos
que exige necesariamente toda convivencia social.
La tercera de la conclusiones radica en que a raíz de una de
las características más acusadas del pensamiento moderno, su ob-
sesión metódica, la objetividad de los principios éticos vendrá
dada no por la solidez epistémica de sus contenidos, sino por el
procedimiento o método intelectual utilizado para arribar a ellos.
Al respecto Innerarity ha escrito que

si en la ciencia moderna, la significación de los objetos es esen-


cialmente subjetiva, no es extraño que lo obtenido por el sujeto en
términos de seguridad y certeza aparezca como el más elevado
criterio espistemológico. Por eso la modernidad es esencialmente,
y en sus orígenes, método. Se trata de garantizar metodológica-
mente la objetividad. La atención se desplaza hacia los procedi-
mientos del pensamiento, hacia las reglas y métodos de constitu-
ción del saber, con independencia del dominio particular dentro
del cual ellos están llamados a operar... Ahora bien dominar un
proceso desde el origen es lo mismo que crear. La modernidad
está abocada a un constructivismo epistemológico.30

Este constructivismo epistemológico se traslada también a los


saberes prácticos, la política, el derecho y la moral, y la objetivi-
dad de sus contenidos deviene entonces meramente procedimen-

29 Véase Massini Correas, C. I., “ Diritti umani deboli e diritti umani assoluti” , Qua-
derni di iustitia, Roma, núm. 40, 1993, pp. 137-157.
30 Innerarity, D., Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pp. 19 y 20.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 19

tal, sin referencia relevante a las estructuras de la realidad ni, es-


pecialmente, a los datos de la experiencia de las cosas humanas.
Son muy numerosos los autores contemporáneos que han ela-
borado versiones constructivistas de la ética:31 algunos de raíz
neomarxista como Jürgen Habermas; otros de fuente neokantiana
como Karl Otto Apel; algunos de raíz analítica como Carlos S.
Nino; otros más eclécticos como Chaim Perelman y los repre-
sentantes de la Escuela de Erlangen: Lorenzen, Schwemmer y
Kambartel, así como también una larga serie de pensadores me-
nos conocidos o difundidos. En lo que sigue nos referimos espe-
cíficamente a una de las versiones del constructivismo ético con-
temporáneo: la desarrollada por John Rawls en varias de sus
obras. El ensayo de Rawls es indudablemente el más difundido y
debatido en el mundo occidental; sus ideas han traspasado el ám-
bito académico para entrar en los debates del periodismo y de la
política agonal. Por estas razones, consideramos que la discusión
de esta particular versión del constructivismo puede resultar es-
pecialmente demostrativa de los aciertos y falencias del construc-
tivismo ético en general. Nos limitaremos, por lo tanto, al estudio
y valoración de esta teoría.

31 Véase Kukathas, Ch. y Pettit, Ph., A Theory of Justice and its Critics, Cambridge,
Polity Press, 1992, pp. 25-35.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS

I. LA PRIMERA VERSIÓN

John Rawls, un arquetípico profesor universitario de Nueva In-


glaterra, nació en Maryland en 1921, se doctoró en Princeton y
fue profesor ordinario y luego emérito en Harvard desde 1962
hasta su fallecimiento en 2002. Si bien a partir de la década de
los cincuenta ya había publicado varios artículos extensos y ori-
ginales, fue a partir de 1971, año de la publicación de su obra
principal A Theory of Justice, cuando alcanzó un extraordinario
renombre, sobre todo en los países de habla inglesa. Esta obra ha
generado una larga serie de libros, artículos, debates, congresos,
simposios, cursos, tesis doctorales, etcétera, en los que se discu-
ten, critican y ensalzan las principales tesis del libro.32 Posterior-
mente, publicó otra serie de artículos y un libro: Political Libera-
lism, que recoge, corregidos, varios de estos artículos anteriores.
Más adelante editó Collected Papers y otro libro, The Law of
Peoples, en el que ensaya una aplicación de su teoría de la justi-
cia a la comunidad de las naciones.33
En lo que respecta al tema que ahora nos interesa, el del
constructivismo como modelo metodológico de la teoría moral,
en especial de la teoría de la justicia política, las consideraciones
32 También el autor ha tomado parte en ese debate, sobre todo a través de dos artícu-
los: “ La teoría contemporánea de la justicia de Rawls a MacIntyre” , Rivista Internaziona-
le di Filosofia del Diritto, Milán, núm. 2-LXX, 1993, pp. 203-221 y “ De las estructuras
justas a la virtud de justicia”, Philosophica, Valparaíso, núm. 16, 1994, pp. 177-184.
33 Véase Rawls, J., Collected Papers y The Law of Peoples.

21
22 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

efectuadas por Rawls antes de 1980 adolecían de un excesivo


eclecticismo y de una escasa sistematización interna: aparecían
en ellas elementos de las teorías de la decisión y de los juegos, de
la filosofía analítica, del contractualismo, del trascendentalismo
kantiano, del intuicionismo moral;34 y todo ello, sin haberse lo-
grado una integración coordinadora. En 1980, aparece un extenso
artículo: “ Kantian Constructivism in Moral Theory” , en el que
Rawls intenta otorgar a todos aquellos elementos dispersos una
sistematicidad y una unidad definitivas. Con el propósito de evi-
tar las idas y venidas y la excesiva extensión de las argumenta-
ciones, tomaremos como punto de partida este trabajo, exponien-
do a partir de sus afirmaciones la primera versión rawlsiana del
constructivismo como método de la ética pública.
Antes de comenzar con la exposición de la metodología ética
de Rawls, resulta conveniente decir unas palabras acerca de las
motivaciones fundamentales con las que este autor encara la ela-
boración de su modelo o paradigma de sistema ético social. El
mismo Rawls ha sido explícito a este respecto, sosteniendo que
de las dos opciones más usuales para seleccionar los principios de
justicia política, el utilitarismo y el intuicionismo, la primera es
la más racional y sencilla, pero tiene el inconveniente de que pue-
de conducir, y de hecho conduce, a resultados tales como la justi-
ficación de la esclavitud, que resultarían chocantes para ciertas
convicciones intuitivas propias de los individuos que conviven en
una sociedad democrática avanzada. Por su parte, el intuicionis-
mo racional tiene el inconveniente de conducir de modo inevita-
ble a una concepción heterónoma de la eticidad, incompatible
también con las convicciones propias de personas que conviven
en una sociedad democrática moderna. Y como la finalidad pro-
pia de la filosofía política, afirma Rawls, “ cuando aparece en la

34 Véase Wolff, R. P., Para comprender a Rawls. Una reconstrucción y una crítica
de la Teoría de la justicia, trad. de M. Suárez, México, FCE, 1981; Martínez García, J. I.,
La teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1985; y Barry, B., La teoría liberal de la justicia. Examen crítico de las principales doc-
trinas de Teoría de la justicia de John Rawls, trad. de H. Rubio, México, FCE, 1993.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 23

cultura pública de una sociedad democrática, es articular y hacer


explícitas aquellas nociones y principios compartidos que se
piensa que están latentes en el sentido común” ,35 resulta necesa-
rio esbozar un tercer método de la ética que respete al mismo
tiempo la racionalidad y la autonomía moral; este método viene
dado por un constructivismo (y por lo tanto racional) de carácter
fundamentalmente kantiano (y por lo tanto autónomo).36 Y es ca-
sualmente al desarrollo de este tercer método de la ética a lo que
Rawls dedicará en adelante todas sus investigaciones.
Rawls comienza la exposición sistemática de su visión cons-
tructivista aclarando que “ la idea principal es establecer una co-
nexión adecuada entre una concepción particular de la persona y
los primeros principios de justicia, por medio de un procedimien-
to de construcción” . Esta visión es grosso modo kantiana, aun-
que no es la visión del mismo Kant, sino sólo similar a ella.

Ahora bien, una concepción kantiana de la justicia intenta disipar


el conflicto entre las distintas formas de entender la libertad y la
igualdad preguntando: ¿qué principios de libertad e igualdad de
los tradicionalmente reconocidos, o qué variaciones naturales de los
mismos, acordarían personas morales libres e iguales, si estuvie-
ran representadas equitativamente sólo como personas tales y se
viesen a sí mismas como ciudadanos que viven una vida completa
dentro de una sociedad en marcha? Conjeturamos que su acuerdo,
suponiendo que se llegara a alguno, seleccionaría los principios de
libertad e igualdad más apropiados y, por consiguiente, especifi-
caría los principios de la justicia.37

Rawls aclara que la corrección o justificación de estos princi-


pios de justicia no es el resultado de una adecuación entre ellos y
35 Rawls, J., “ Kantian Constructivism in Moral Theory” , The Journal of Philosophy,
Nueva York, núm. LXXVII, 1980. Se citará conforme a la traducción de M. A. Rodilla,
en Rawls, J., Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139.
36 Véase Rawls, J., “ Justicia distributiva” , Justicia como equidad, trad. de M. A.
Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 58 y ss. Véase asimismo, nota 31.
37 Rawls, J., op. cit., nota 35, pp. 138 y 139.
24 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

una cierta verdad ética existente con independencia de las opcio-


nes de los miembros de la colectividad, por el contrario:

la búsqueda de fundamentos razonables para llegar a un acuerdo


que hunda sus raíces en la concepción que tenemos de nosotros
mismos y de nuestra relación con la sociedad, reemplaza a la búsque-
da de la verdad moral entendida como fijada por un orden de obje-
tos y relaciones previo e independiente, sea natural o divino, un or-
den aparte o distinto de cómo nos concebimos a nosotros mismos.

Y un poco más adelante aclara todavía mejor la idea:

Lo que justifica una concepción de la justicia no es el que sea ver-


dadera en relación con un orden antecedente a nosotros o que nos
viene dado, sino su congruencia con nuestro más profundo enten-
dimiento de nosotros mismos y de nuestras aspiraciones, y el per-
catarnos de que, dada nuestra historia y las tradiciones que se en-
cuentran encastradas en nuestra vida pública, es la doctrina más
razonable para nosotros... El constructivismo kantiano sostiene
que la objetividad moral ha de entenderse en términos de un punto
de vista social adecuadamente construido y que todos puedan
aceptar. Fuera del procedimiento de construir los principios de
justicia, no hay hechos morales.38

Esto es lo que el profesor norteamericano denomina justicia


procedimental pura, es decir, que la justicia de los principios de
la organización social básica no provienen sino —y exclusiva-
mente— del procedimiento a través del cual se ha llegado a un
acuerdo acerca de ellos. El contenido material de estos principios
puede ser fundamentalmente cualquiera: basta con que se haya
seguido el procedimiento propuesto por Rawls para asegurar la
imparcialidad del resultado. “ El rasgo esencial de la justicia pro-
cedimental pura ...es que no existe criterio de justicia inde-
pendiente; lo justo viene definido por el resultado del procedi-
38 Ibidem, p. 140.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 25

miento mismo” . Los elementos y pasos del procedimiento ideado


y propuesto por Rawls son por demás conocidos: posición origi-
nal, velo de la ignorancia, acuerdo sobre los principios de justi-
cia, contenido de los principios y prioridad entre ellos, corrimien-
to del velo de la ignorancia, sociedad bien ordenada, etcétera; por
ello, no es oportuno detenernos en su consideración, otros autores
lo han hecho ya detenidamente. Ahora se centrará el análisis so-
lamente en el carácter, naturaleza y alcances de dicho procedi-
miento, en la convicción de que si el procedimiento constructivo
queda invalidado como tal, poco importan los detalles de su con-
tenido; si por el contrario, el procedimiento constructivo como tal
aparece como válido, entonces valdrá la pena detenerse en sus
detalles que, por otra parte, son numerosísimos y extremadamen-
te complejos.39
Antes de seguir adelante con el desarrollo de la concepción
rawlsiana del constructivismo ético procedimental, corresponde
efectuar una precisión, varias veces reiterada por el autor, acerca
del valor del bien humano en su sistemática constructiva. Este
valor es considerado por Rawls como absolutamente subordinado
al que corresponde a la noción de lo recto o justo, es decir, que
las consideraciones de la justicia procedimental tienen una priori-
dad radical y decisiva sobre los juicios acerca del bien o de la
perfección humana. Según Rawls:

los principios de justicia son, en su aplicación a una sociedad bien


ordenada, lexicográficamente previos a las pretensiones del bien. Esto
significa, entre otras cosas, que los principios de la justicia y los
derechos y libertades definidos por ellos no pueden, en tal socie-
dad, ser postergados por consideraciones de eficiencia y un mayor
saldo neto de utilidad social... Esta prioridad de lo recto sobre lo
bueno es característica del constructivismo kantiano.40

39 Cfr. Ricoeur, P., “ Le cercle de la démonstration” , Lectures-I-Autour du politique,


París, Seuil, 1991, pp. 222 y ss.
40 Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 152. Véase Massini Correas, C. I., “ Privatización y
comunidad del bien humano” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. XXVII-2, 1994, pp.
817-828.
26 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

Si bien este punto no es el objeto de la investigación actual, es


importante tenerlo en cuenta a los efectos de comprender en profun-
didad las elaboraciones de Rawls acerca del método de la ética.
Corresponde abordar ahora la concepción rawlsiana de la ob-
jetividad moral, ya que una de las finalidades de las concepciones
constructivas contemporáneas es la superación del subjetivismo
ético al que terminan conduciendo, inevitablemente, las propues-
tas tanto postestructuralistas como positivistas de fundamentación
—o desfundamentación— de la ética. Rawls se pregunta expresa-
mente cómo interpreta una doctrina kantiana como la suya, la no-
ción de objetividad moral, y sostiene que “esta interpretación de la
objetividad implica que, más que pensar en los principios de justicia
como verdaderos, mejor es decir que son los principios más razo-
nables para nosotros, dada nuestra concepción de las personas
como libres e iguales y como miembros plenamente cooperantes
de una sociedad democrática”.41
A continuación, Rawls critica la concepción de la objetividad
propia del intuicionismo racional, según la cual

los primeros principios de la moral (sean uno o muchos), si están


correctamente enunciados, son proposiciones evidentes por sí
mismas acerca de qué tipo de consideraciones constituyen buenas
razones para aplicar uno de los tres conceptos morales básicos
[bueno, recto y valioso]..., y cuáles sean esas razones, es algo que
viene fijado por un orden moral previo a, e independiente de, la con-
cepción que tenemos de la persona y del papel social de la morali-
dad. Ese orden está dado por la naturaleza de las cosas y lo conoce-
mos no a través de los sentidos sino por intuición racional42 (el
agregado es nuestro).

Esta concepción de la objetividad es, según Rawls, “ marca-


damente opuesta a una concepción constructivista de corte kan-
tiano” , toda vez que se opone a la idea de autonomía que le es
inherente.
41 Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 171.
42 Ibidem, pp. 172-174.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 27

En efecto,

la idea kantiana de autonomía requiere que no exista un orden tal


de objetos cuya naturaleza no está afectada o determinada por la
concepción de la persona. La idea kantiana de autonomía requiere
que no exista ningún orden tal de objetos dados que determinen
los principios de lo recto y de la justicia entre personas morales
libres e iguales.43

Para Rawls, todo esto desemboca en que “ un rasgo esencial


de una visión constructivista..., es que sus primeros principios es-
pecifican qué hechos han de considerar los ciudadanos de una so-
ciedad bien ordenada como razones de justicia. Fuera del procedi-
miento de construir esos principios, no hay razones de justicia” .
De este modo, concluye el pensador norteamericano:

hemos llegado a la idea de que la objetividad no viene dada por el


“ punto de vista del universo” , para emplear la expresión de Sidg-
wick. La objetividad ha de entenderse por referencia a un punto
de vista social adecuadamente construido... Así pues, el acuerdo
esencial en los juicios de justicia surge no del reconocimiento de
un orden moral previo e independiente, sino de la afirmación por
todos de la misma perspectiva social dotada de autoridad.44

Si se pretende resumir en pocas palabras la versión rawlsiana


del constructivismo ético, al menos tal como fue presentada en el
trabajo de 1980, es posible hacerlo a través de los siguientes puntos:

I. El principal oponente de Rawls en cuanto al método de la


ética es el intuicionismo racional, pero esta oposición puede
extenderse legítimamente a toda concepción cognitivista
fuerte de la ética, ya que para el profesor de Harvard resulta
intuicionista toda concepción que sostenga la posibilidad de
un conocimiento de objetos morales.
43 Ibidem, p. 175.
44 Ibidem, pp. 180-185.
28 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

II. Esta concepción cognitivista intuicionista de la eticidad, re-


sulta inaceptable en clave kantiana, en razón de que impone
principios morales heterónomos, no tiene como punto de
partida a la noción de persona como ente libre e individual
y no coincide con los contenidos de las tradiciones demo-
cráticas de las naciones avanzadas.
III. Frente a esto, la única alternativa válida resulta ser la de
elaborar un procedimiento por el cual los principios de la
ética sean creados por sus mismos destinatarios, resultando
de ese modo principios autónomos, que supongan la noción de
personas libres e iguales y que resulten conformes con la
tradición democrática.
IV. La objetividad moral se constituye por el mero seguimiento
de ese proceso de construcción, por el cual los miembros de
la comunidad dan su aceptación a los principios éticos, sin
referencia alguna a objetos morales cognoscibles; por su-
puesto que esta objetividad moral meramente construida re-
sulta —según Rawls— suficiente para la fundamentación
de los principios éticos.

II. LA SEGUNDA VERSIÓN

Pocos años después de expuesta la versión del constructivis-


mo ético que se ha reseñado en el punto precedente, Rawls ha
hecho pública una nueva explicación del método constructivo
que modifica parcialmente a la desarrollada en primer término.
Esta nueva interpretación del constructivismo ético se encuentra
en su segundo libro Political Liberalism, en el que el pensador
norteamericano reúne, corregidos y a veces aumentados, varios
de sus trabajos posteriores a A Theory of Justice.45 De estos tra-
bajos, el que interesa particularmente a nuestro tema es el que lle-
va el título de “ Political Constructivism” , a cuyo análisis dedica-
remos el presente apartado.
45 Rawls, J., Political Liberalism, Nueva York, Columbia U. P., 1993.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 29

También aquí, el adversario al que se opone Rawls es el in-


tuicionismo racional, que el autor caracteriza a través de cuatro
notas fundamentales; las más pertinentes al presente estudio son
la primera y la cuarta. La primera es, según Rawls, que “ los pri-
meros principios y juicios morales, cuando son correctos, son
proposiciones verdaderas acerca de un orden de valores morales
independiente; más aún, este orden no depende de, ni es explica-
do por, la actividad de una mente (humana) actual, incluida la ac-
tividad de la razón” .46 Por su parte, la cuarta de las notas estable-
ce que “ el intuicionismo racional concibe a la verdad de un modo
tradicional, considerando verdaderos a los juicios morales cuando
ellos son tanto acerca de, como ajustados a, un orden inde-
pendiente de valores morales. De otro modo, ellos son falsos” .47
A estos caracteres del intuicionismo racional, corresponden
otros tantos del constructivismo político; el primero de ellos sos-
tiene que:

los principios de la justicia política (contenido), pueden ser repre-


sentados como el resultado de un procedimiento de construcción
(estructura). En este procedimiento agentes racionales, como re-
presentantes de los ciudadanos y sujetos a condiciones razonables,
seleccionan los principios para regular la estructura básica de la
sociedad.48

A su vez, el cuarto de los caracteres radica en que “ el cons-


tructivismo político especifica una idea de lo razonable y aplica
esta idea a varios objetos: concepciones y principios, juicios y
fundamentos, personas e instituciones... Él no utiliza, no obstan-
te, el concepto de verdad, tal como lo hace el intuicionismo ra-
cional” .49
Hasta ahora, lo desarrollado por Rawls no difiere mucho de
lo ya expuesto en “ Kantian Constructivism” ; pero en este punto,
46 Ibidem, p. 91.
47 Ibidem, p. 92.
48 Ibidem, p. 93.
49 Ibidem, p. 94.
30 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

el profesor de Nueva Inglaterra introduce un principio de diver-


gencia con sus desarrollos anteriores: para Rawls el constructi-
vismo ya no es más una doctrina ética integral, sino sólo una teo-
ría política. Este cambio, que comenzó a esbozarse en un artículo
de 1985, “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” ,50
parte del supuesto de que un acuerdo acerca de una teoría ética
integral no es posible en una sociedad extremadamente pluralista
como la de las democracias avanzadas contemporáneas. Según
Catherine Audard, la hipótesis de la que parte Rawls:

es que es posible un acuerdo sobre los principios de la justicia si


nos limitamos al dominio de lo político. Esto significa precisa-
mente, ante todo, limitarse a una concepción política, en oposi-
ción a una metafísica o religiosa, de la persona... El proceso, por
lo tanto, consiste en no tratarse, a sí mismo y a los otros, y no
expresarse sino como una persona libre e igual a cualquier otra,
como ciudadano, y no hacer referencia a sus preferencias y con-
vicciones personales.51

Rawls afirma expresamente esta nueva posición en Political


Liberalism, cuando escribe que el constructivismo político:

proclama sólo que su procedimiento representa un orden de valo-


res políticos que procede desde los valores expresados por la ra-
zón práctica, en unión con ciertas concepciones de la sociedad y
de la persona, hacia los valores expresados por ciertos principios de
justicia política... este orden representado es el más apropiado
para una sociedad democrática marcada por el hecho de un plura-
lismo razonable.

Y más adelante aclara que “ esto es así porque, dado el hecho


de un pluralismo razonable, los ciudadanos no pueden aceptar
50 Rawls, J., “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” , Philosophy and Pu-
blic Affairs, núm. 14-1, 1985, pp. 223-251. Sobre este trabajo véase Rubio Carracedo, J.,
Paradigmas de la política. Del Estado justo al Estado legítimo, Barcelona, Anthropos,
1990, pp. 215 y ss.
51 Audard, C., “ Political Liberalism de John Rawls” , Archives de Philosophie du
Droit, París, Sirey, núm. 38, 1993, p. 302.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 31

ninguna autoridad moral, o texto sagrado, o institución. No pue-


den ponerse de acuerdo acerca del orden de los valores morales,
o de los dictados de algo que aparezca como ley natural” .52 Para
Rawls, los habitantes de una sociedad pluralista sólo pueden
acordar procedimentalmente los principios de justicia política,
respetando y conservando cada uno sus propios puntos de vista
éticos, religiosos, etcétera, así como los de los demás. Este proce-
dimiento producirá un consenso parcial o superpuesto sólo en
parte (overlapping consensus), que hará posible el surgimiento de
una sociedad bien ordenada en el ámbito político, respetando las
convicciones morales y religiosas de todos los ciudadanos, convic-
ciones que no interesan al constructivismo político, mientras no
hagan imposible la formación de principios adecuados de justicia
política.
En la última parte de su trabajo, Rawls encara la cuestión
central de la objetividad de los principios ético-políticos confor-
me a su nueva versión del constructivismo. Allí sostiene que toda
concepción de la objetividad debe reunir cinco elementos esen-
ciales: i) establecer un marco de pensamiento público suficiente
como para alcanzar conclusiones sobre la base de razones y evi-
dencias, y luego de cierta discusión y reflexión; ii) especificar
un criterio de juicio correcto y de sus normas; iii) especificar un
orden de razones, las que deben sobrepasar las opiniones que los
sujetos tengan desde su propio punto de vista; iv) distinguir el
punto de vista objetivo del punto de vista de cada agente parti-
cular, y v) que la concepción de la objetividad tenga una explica-
ción del acuerdo o consenso en los juicios prácticos entre agentes
razonables. Rawls concluye que “ una concepción moral y polí-
tica es objetiva sólo si establece un marco de pensamiento, razo-
namiento y juicio que dé respuesta a estos cinco elementos esen-
ciales” .53
Ahora bien, para el profesor de Harvard, tanto el intuicionis-
mo racional como el constructivismo político pueden llegar a

52 Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 95-97.


53 Ibidem, pp. 110-112.
32 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

ponerse de acuerdo acerca de la objetividad del contenido de


ciertos principios de justicia, aun cuando lo hagan por diferentes
razones:

la diferencia es que el intuicionismo racional agregaría que un jui-


cio razonable es verdadero, o probablemente verdadero..., respec-
to de un orden de valores independiente. El constructivismo polí-
tico no afirmaría ni negaría eso. Para sus propósitos, tal como lo
veremos más adelante, el concepto de razonable alcanza.54 El
constructivismo político no utiliza esta idea de verdad, agregando
que afirmar o negar una doctrina de ese tipo va más allá de los
límites de una concepción política de la justicia, conformada para
ser aceptable, tanto como ello es posible, para todas las doctrinas
comprehensivas razonables.55

De este modo, el pensador norteamericano concluye que el


liberalismo constructivista tiene una concepción de la objetividad
que es suficiente a los propósitos de una concepción política de la
justicia, que no necesita ir más allá y que deja el concepto de ver-
dad a las doctrinas morales de carácter integral.56
Más adelante, Rawls precisa aún más el carácter de la objeti-
vidad que considera suficiente para una concepción política de la
justicia.

¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justicia


descansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Las
convicciones políticas (que son también, por supuesto, conviccio-
nes morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden de

54 Ibidem, p. 113. Acerca de los conceptos de racional y de razonable en la sistemá-


tica de Rawls, véase ibidem, pp. 48-54. Allí escribe que “ las personas son razonables en
un aspecto básico cuando, entre personas iguales, están dispuestos a proponer principios y
criterios como términos imparciales de cooperación y a acatarlos de buena voluntad, siem-
pre que tengan la seguridad de que los otros harán lo mismo” , p. 49. “ Lo racional es, no
obstante, una idea distinta de lo razonable y se aplica a un agente singular y unificado (sea
una persona individual o corporativa) con poderes de juicio y deliberación para buscar
fines e intereses peculiarmente suyos” , p. 50.
55 Ibidem, p. 114.
56 Ibidem, p. 116.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 33

razones— si personas racionales y razonables, que son lo sufi-


cientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus pode-
res de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ninguno
de los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían even-
tualmente esas convicciones, o reducirían significativamente sus
diferencias acerca de ellas, dado por supuesto que esas personas
conocen los hechos relevantes y han analizado suficientemente los
fundamentos pertinentes bajo condiciones favorables de refle-
xión... Afirmar que una convicción política es objetiva es afirmar
que existen razones, especificadas por una concepción política ra-
zonable y mutuamente recognoscible (que satisface aquellos ele-
mentos esenciales), suficientes para convencer a todas las perso-
nas razonables que ella es asimismo razonable.57

Finalmente, resulta conveniente agregar una precisión y una


reafirmación efectuadas por Rawls acerca de su método de cons-
tructivismo político, que ayudan a esclarecer el alcance de toda su
propuesta. La precisión se refiere al papel que los hechos conoci-
dos por la experiencia juegan en el procedimiento constructivo:

un procedimiento constructivo está conformado para establecer


los principios y criterios que especifican qué hechos acerca de ac-
ciones, instituciones, personas y del mundo social en general, son
relevantes en la deliberación política... La idea de construir los he-
chos resulta incoherente; contrariamente, la idea de un procedi-
miento constructivo estableciendo los principios y preceptos que
identifiquen qué hechos han de contar como razones, resulta bas-
tante clara... Pero nosotros tenemos una concepción filosófico-po-
lítica completa sólo cuando esos hechos están coherentemente co-
nectados con conceptos y principios aceptables para nosotros con
la debida reflexión.58

La reafirmación se refiere al alcance que se le otorga a la


nueva versión del constructivismo, limitándolo al ámbito estricta-
57 Ibidem, p. 119 (el énfasis está añadido).
58 Ibidem, pp. 122-124.
34 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

mente político y abarcando sólo parcialmente aspectos de las di-


versas concepciones integrales de la moralidad. “ Desde el princi-
pio el alcance del constructivismo político ha estado limitado a
los valores políticos que caracterizan el dominio de lo político;
no ha sido propuesto como una explicación de los valores mora-
les en general” .59 Y más adelante agrega que

el constructivismo político también sostiene que si una concep-


ción de la justicia está correctamente fundada sobre principios es-
tablecidos correctamente por la razón práctica, luego esa concep-
ción de la justicia es razonable para un régimen constitucional.
Mas aún, si esa concepción puede ser el foco de un consenso par-
cialmente coincidente de doctrinas razonables, luego, para propó-
sitos estrictamente políticos, esto alcanza (o bien “ es suficiente” )
para establecer una base pública de justificación.60

Rawls finaliza su exposición en este punto sosteniendo que el


constructivismo político no critica ni aprueba las explicaciones
religiosas, metafísicas, filosóficas o de otro tipo, acerca de la ver-
dad o validez de los juicios morales, ya que su criterio de correc-
ción es la razonabilidad y no es necesario, para fines estrictamen-
te políticos, ir más allá de ese criterio.

La ventaja de permanecer en el ámbito de lo razonable es que pue-


de haber sólo una doctrina integral verdadera pero, tal como lo he-
mos visto, varias de ellas razonables. Una vez que se acepta el hecho
de que un pluralismo razonable es una condición permanente de
una cultura pública bajo instituciones libres, la idea de lo razonable
es más adecuada, como parte de la base de justificación pública de
un régimen constitucional, que la idea de verdad moral.61

Una vez realizada la exposición de las ideas centrales de la


nueva versión rawlsiana del constructivismo, corresponde efec-
59 Ibidem, p. 125.
60 Ibidem, p. 126.
61 Ibidem, p. 129.
EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS 35

tuar una síntesis sistematizadora de esas ideas, a fin de contar con


una base precisa al iniciar el segmento valorativo del presente en-
sayo. Es posible resumir esas ideas en los siguientes puntos cen-
trales:

I. La nueva versión del constructivismo declara desde sus co-


mienzos la intención explícita de reducirse al ámbito de lo
estrictamente político-público; ya no se trata, por lo tanto,
de proponer una visión integral de la ética, sino sólo las ba-
ses mínimas de un acuerdo de convivencia política entre
personas provistas de distintas y aun opuestas concepciones
morales.
II. Estos principios mínimos de convivencia política son el
producto de un procedimiento de construcción entre sujetos
razonables, que los acuerdan bajo condiciones similares a
las estudiadas en la primera versión de la justicia como im-
parcialidad, sólo que limitando los principios a los que se
arriba al ámbito político-coexistencial, dentro del marco del
hecho del pluralismo.
III. Los principios así acordados no están revestidos de una ob-
jetividad fuerte dada por su carácter de verdaderos, sino
sólo por una objetividad débil, provista sólo por su razona-
bilidad y aceptabilidad en el marco de un acuerdo público.
CAPÍTULO TERCERO
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO

I. CARACTERES GENERALES DEL CONSTRUCTIVISMO


RAWLSIANO

Luego de los desarrollos expositivo-descriptivos realizados hasta


ahora, resulta posible llevar a cabo una presentación sintética de
los caracteres generales del constructivismo ético-político, carac-
teres que abarcarán genéricamente tanto la primera como la se-
gunda de las versiones elaboradas por Rawls. El primero de estos
caracteres generales radica en la decidida afirmación de la auto-
nomía humana, entendida como capacidad absoluta de autonor-
mación del sujeto. Esta exigencia de autonomía o de normativi-
dad inmanente al entendimiento humano, se pone en evidencia
principalmente en el decidido rechazo por parte de Rawls del
cognitivismo ético objetivista, al que ejemplifica con el intuicio-
nismo racional entendido al modo anglosajón.62 Pero también re-
chaza expresamente cualquier referencia a la ley natural, tal
como ha quedado explicitado en un texto citado más arriba63 y
toda exigencia de verdad moral como supuesto de la objetividad
ética o política.
Esta posición rawlsiana está en un todo de acuerdo con el es-
píritu del constructivismo ético moderno, expuesto al comienzo
de estas líneas, en especial en su declarada intención de liberarse
o emanciparse de toda objetividad fuerte, tenga ésta su fuente en
62 Véase sobre la noción de intuicionismo ético en el ámbito anglosajón y sus diversas
formas: Canto-Sperber, M., La philosophie morale britannique, París, PUF, 1994, pp. 11-17.
63 Véase nota 48 supra.

37
38 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

la revelación o en un cierto conocimiento de la realidad natural.64


Esta actitud constructivista tuvo su expresión más acabada —como
se dijo— en el pensamiento ético de Kant y ha sido llevada hasta
sus extremos, extremos que el mismo Kant no compartió ni com-
partiría, por la propuesta rawlsiana según la cual tanto las formas
como los contenidos de la moralidad tienen su raíz exclusiva en
la razón humana constructiva.65
Pero una vez abandonado todo fundamento ético trascenden-
te a la razón humana, se plantea a la inteligencia una cuestión de
especial importancia: la búsqueda de algún tipo de objetividad
que, sin incurrir en el tan temido fundamento trascendente a la
conciencia, sea capaz de superar el relativismo subjetivista y to-
das las aporías a que su aceptación conduce. Este es casualmente
uno de los objetivos centrales de la propuesta de Rawls que, a
través de un procedimiento de la razón práctica que conduce a un
acuerdo público, intenta alcanzar ciertos principios básicos de la
organización social, dotados de una objetividad al menos sufi-
ciente como para cumplir adecuadamente la función de principios
normativos. Este es, por otra parte, el objetivo de una larga serie
de propuestas contemporáneas de fundamentación ética y jurídi-
ca, entre otras las de Dworkin, Nino, Habermas y Gauthier: todas
ellas pretenden superar el craso positivismo a que conduce nece-
sariamente el subjetivismo ético, sin incurrir en el pretendido
anacronismo de la fundamentación trascendente —noéticamente
trascendente— de la moral, la política y el derecho.66
Ahora bien, y este sería el cuarto de los caracteres de la me-
todología ética de Rawls, esa objetividad construida se realiza a
partir de toda una serie de supuestos, de hecho o de principio,
aceptados de modo prácticamente acrítico. En efecto, esta objeti-

64 Véase Masini Correas, C. I., “ La teoría del derecho natural en el tiempo posmo-
derno” , Doxa, Alicante, núm. 21-II, 1998, pp. 289-303.
65 Véase acerca del carácter inmanentista de la ética contemporánea Genghini, N.,
Verità & consenso. La controversia sui fondamenti morali dell’ordine político, Bolonia,
CSEO, 1989.
66 Véase sobre algunos de estos ensayos de fundamentación ética, Varios autores,
Éthique et philosophie politique, ed. F. Récanati, París, Odile Jacob, 1988.
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 39

vidad supone la validez de ciertas nociones: sujeto moral autóno-


mo, sociedad bien ordenada, libertad e igualdad como supremos
valores sociales, etcétera, así como también de ciertos hechos:
pluralismo social y cultural, bienes primarios, sociedad democrá-
tica avanzada, etcétera. El mismo Rawls reconoce, al menos táci-
tamente, el carácter acrítico de estos supuestos, ya que cuando se
refiere a ellos utiliza expresiones tales como: vamos a suponer,
probablemente, pareciera que, u otras por el estilo. “ Todas estas
estipulaciones y algunas otras —escribe refiriéndose a los carac-
teres del constructivismo— son necesarias para que surja la idea
de que los principios de justicia resultan de un apropiado procedi-
miento de construcción” ;67 pero son sólo eso: meras estipulacio-
nes y como tales han de ser consideradas al evaluar críticamente
el alcance de la propuesta rawlsiana.

II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA

Estas notas o caracteres de la metodología ética rawlsiana


conducen, desde la perspectiva de la filosofía práctica, a una serie
de aporías o dilemas de difícil superación. La primera radica en
lo que podemos llamar la falacia procedimentalista que consiste
en la inanidad de la pretensión de obtener objetividad para ciertos
principios prácticos basándose exclusivamente en el procedi-
miento racional seguido para alcanzarlos. Arthur Kaufmann es-
cribe:

De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser


puro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas,
que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una fascina-
ción en muchos pensadores. Hoy en día se denominan estos in-
tentos mayormente como teorías procesales de la verdad o de la
justicia.68

67 Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 93 y 94. El énfasis es nuestro.
68 Kaufmann, A., La filosofía del derecho en la posmodernidad, Bogotá, Temis,
1992, p. 43.
40 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

Y más adelante se pregunta “ cómo se pueden hacer enuncia-


dos de contenido normativo sin circularidad, sin basarse en su-
puestos indemostrables, es algo que debería evidenciarse” , lla-
mando a esa pretensión una “ misteriosa generación espontánea
de la materia desde la forma” .69
Esta llamada por el iusfilósofo alemán misteriosa generación
espontánea es una falacia en sentido estricto, toda vez que se pre-
tende afirmar en la conclusión del proceso argumentativo la legi-
timidad de toda una serie de contenidos materiales que no se en-
cuentran legítimamente justificados en las premisas. Dicho de
otro modo, se intenta que el mero procedimiento racional, mono-
lógico o dialógico, dé lugar a contenidos normativos sin tener
que recurrir a ninguna defensa de premisas contenutísticas a lo
largo del razonamiento. Ahora bien, es evidente que si no se in-
troducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmacio-
nes de contenido adecuadamente justificadas, el solo discurrir de
la razón, por más vericuetos y contramarchas que se improvisen,
no podrá conducir a conclusiones razonables de contenido mate-
rial, ni en el orden normativo, ni en ningún otro orden del saber.
Y esto está claramente ejemplificado en el pensamiento de
Rawls, quien pretende que el valor de ciertos principios de justi-
cia materiales,70 surge del mero seguimiento o respeto de un de-
terminado procedimiento racional; estamos frente a una justicia
procedimental pura o, mejor dicho, ante unos principios de justi-
cia surgidos en su contenido de la pura forma del razonamiento
estipulado en la obra de Rawls. Si esto fuera realmente así, se tra-
taría de un caso de imposibilidad lógica, vale la pena reiterarlo,
ya que de la suma o combinación de meras formas de actuación o

69 Ibidem, pp. 46 y 47. En otro lugar, Kaufmann escribe en un sentido similar: “ es


imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o procedimien-
to, o por lo menos contando únicamente con éste. Es evidente el carácter circular de la
demostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” ; Kauf-
mann, A., “ En torno al conocimiento científico del derecho” , Persona y Derecho, Pam-
plona, núm. 31, 1994, p. 19.
70 Véase el contenido de los principios de justicia en Rawls, J., A Theory of Justice,
Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P., 1971, pp. 302 y passim.
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 41

de razonamiento no puede llegarse —se entiende que con funda-


mento lógico— a proposiciones de contenido justificadas racional-
mente. Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominado
falacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, que con-
siste precisamente en la pretensión, completamente ilegítima, de
extraer normas concretas de contenido de meras normas formales
generales.71 De donde podemos concluir que, de atenernos estric-
tamente a lo alegado por Rawls en el sentido de que los conteni-
dos de los principios de justicia son el resultado de un puro pro-
cedimiento constructivo, estaríamos lisa y llanamente en presencia
de un paralogismo procedimentalista y los mencionados principios
serían afirmaciones gratuitas sin ningún fundamento noético
aceptable. Y en consecuencia, todo el edificio de la justicia pro-
cedimental pura caería por su propio peso y no consistiría sino en
un conjunto de paralogismos o falacias más o menos bien presen-
tadas.
En realidad, lo que sucede en el sistema rawlsiano no es que
los contenidos materiales aparezcan como por arte de magia, sino
que su autor los introduce al comienzo de todos sus desarrollos,
pero de modo acrítico o supuesto; como consecuencia, el conteni-
do material de los principios de justicia es tributario directo de
esas afirmaciones supuestas o admitidas al comienzo de los desa-
rrollos. Efectivamente, antes de iniciar el proceso constructivo,
Rawls da por aceptados, sin preocuparse de su fuerza argumenta-
tiva, toda una serie de afirmaciones, tanto de hecho como de prin-
cipio, que son las que determinan el resultado final cristalizado
en los principios de justicia política. Estas afirmaciones son de
diverso tipo y van desde el supuesto de la idealidad de la socie-
dad democrática avanzada, la concepción de las personas como
entes libres-autónomos e iguales capaces de proponerse y llevar a
cabo planes de vida de un modo razonable, que tienen ciertos
bienes compartidos o primarios, la existencia de ciertos derechos
naturales, hasta la aceptación del hecho del pluralismo y de toda
71 Véase, Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198, y también Estudios sobre la teoría del
derecho y la justicia, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Alfa, 1988, p. 127.
42 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

una serie de intuiciones anti-utilitaristas que Rawls ni siquiera se


toma el trabajo de intentar justificar.72
Sobre esta cuestión, Paul Ricoeur afirma que:

la definición procedural de la justicia no constituye una teoría in-


dependiente, sino que reposa en una pre-comprensión que es la
que nos permite interpretar los dos principios de la justicia, antes
de que se pueda probar —si es que se puede hacer alguna vez—
que ellos son los principios que serían elegidos en la situación
original...73

Esto significa, dicho en términos menos hermenéuticos pero


más directos, que toda la Teoría de la justicia reposa fundamen-
talmente en una serie de pre-conceptos introducidos por Rawls en
su doctrina, pre-conceptos que como tales no han sido justifica-
dos racionalmente; lo que es más, ni siquiera se ha pretendido ha-
cer. Y del mismo modo que de la picadora de carne no sale sino
la misma carne que introducimos en el recipiente con otra apa-
riencia, los contenidos materiales de la Teoría de la justicia no
son sino aquéllos que su autor introdujo en el comienzo del proceso
argumentativo, pero sin preocuparse casi nada en justificarlos.
Lo que es más aún, tal como lo han sostenido numerosos au-
tores, el mismo procedimiento propuesto por Rawls carece de
justificación o legitimación.
Vicenzo Vitale escribe que:

El sistema jurídico establece y preordena los procedimientos, pero


esto levanta el problema de su propia legitimación. Para Rawls
este problema es relativo, ya que, en la óptica de la justicia proce-
dural pura, es suficiente con el reclamo genérico a la estructura
fundamental, es decir, al conjunto de las condiciones que han con-
ducido a la aceptación de las reglas convenidas, porque el proce-

72 Sobre el tema de los supuestos de que parte Rawls véase Ricoeur, P., Le juste,
París, Esprit, 1995, pp. 71 y ss.
73 Ibidem, p. 90.
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 43

dimiento se justifica a sí mismo. Pero la pregunta es propiamente


esta: el procedimiento, ¿se autojustifica a sí mismo?74

Por su parte, Jürgen Habermas ha respondido categóricamen-


te a esa pregunta, sosteniendo que:

un procedimiento en cuanto tal no puede generar legitimación;


más aún, el mismo procedimiento de establecer las normas está
sujeto al deber de legitimación...; la forma técnico-jurídica sola, la
pura legalidad, a la larga no podrá asegurarse el reconocimiento si
el sistema de poder no es legitimable independientemente del ejer-
cicio del poder conforme al derecho.75

Esto significa que, en la sistemática constructivista de John


Rawls no sólo resultan ilegitimados los contenidos materiales,
sino que también el procedimiento mismo queda sin justificación
racional-práctica y, por lo tanto, sujeto a una pregunta decisiva:
¿por qué ese procedimiento y no cualquier otro? La respuesta ex-
plícita de Rawls es la siguiente: porque ese procedimiento es el
necesario para arribar a los principios de la justicia como equi-
dad.76 Dicho de otro modo, el procedimiento es correcto porque a
través de éste se arriba a aquellos principios que se consideran pre-
viamente como justos. Pero esto es, clara e indudablemente, una ar-
gumentación circular,77 en la cual el procedimiento se justifica por
el resultado al que arriba y ese resultado se justifica a su vez por el
procedimiento seguido para alcanzarlo. Y es evidente que un siste-
ma de principios práctico-políticos basado en una mera circularidad,
es incapaz de proveer la objetividad y la fuerza deóntica que esos
principios necesitan para fundamentar el orden básico de la socie-
dad, tal como es la explícita pretensión de Rawls.
74 Vitale, V., “ Purezza o imperfezione? Critica ad un’idea di giustizia procedurale
pura” , en D’Agostino, F. (ed.), Materiali sul Neocontrattualismo, Milán, Jaca Book,
1988, p. 152.
75 Habermas, J., La crisi della razionalità del capitalismo maturo (Legitimationspro-
bleme im Spätkapitalismus), Roma-Bari, 1982, pp. 108-111.
76 Véase nota 32.
77 Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 27, 181-915 y ss.
44 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

III. LA OBJETIVIDAD IMPERFECTA

Por otra parte, la objetividad sin verdad propuesta por el pen-


sador norteamericano tampoco cubre la necesidad de justifica-
ción racional requerida por los principios normativos básicos de
la organización social. En efecto, la objetividad de los principios
prácticos radica, para Rawls, en un acuerdo ficticio entre agentes
supuestamente razonables, logrado en un marco público y en
condiciones de imparcialidad de los juicios, siendo este acuerdo
capaz de superar el punto de vista de cada agente en particular.78
Pero sucede que el mero acuerdo público no puede arribar a una
objetividad capaz de superar los puntos de vista particulares; a lo
más, podrá alcanzarse un subjetivismo ampliado, es decir, oca-
sionalmente coincidente entre los diversos sujetos, pero nunca
podrá llegarse a ese distanciamiento radical de la mera opinión
subjetiva que es la característica de la objetividad.
A efecto de aclarar aunque sea sucintamente la noción de ob-
jetividad, consideremos que —según Evandro Agazzi— existen
dos sentidos fundamentales de lo que es la objetividad:

el primer sentido es el siguiente: objetivo es “ aquello que no de-


pende del sujeto” . Es un significado corriente, utilizado en el ni-
vel del discurso ordinario. Pero aun siendo el más corriente, se
trata de un significado traslaticio ya que, aun atendiendo a la sim-
ple etimología, debemos decir que objetivo significa principal-
mente “ aquello que es inherente al objeto” . Por otra parte, si se
reflexiona un instante, se puede además encontrar una relación de
dependencia lógica entre estos dos sentidos de objetividad. En
efecto, si asumimos la objetividad en “ sentido fuerte” , es decir,
en aquél que expresa la objetividad como inherencia al objeto, po-
demos derivar de ella la objetividad en “ sentido débil” observan-
do que, si una característica inhiere al objeto, luego ella debe valer
independientemente del sujeto.79

78 Véase Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 110-112.


79 Agazzi, E., “ Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’og-
getività delle scienze umane” , Varios autores, Epistemologia e scienze umane, ed. V. Pos-
senti, Milán, Massimo, 1979, pp. 69 y 70.
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 45

De este párrafo de Agazzi resulta interesante destacar la de-


pendencia del sentido corriente de superación de la opinión del
sujeto, de la noción primera, más profunda y más precisa de pro-
pio o inherente al objeto, ya que sólo esta última es capaz de fun-
dar suficientemente la objetividad de los principios éticos.
Pero Rawls se considera satisfecho con la objetividad débil
del primer sentido y la funda en un mero acuerdo, con indepen-
dencia del carácter de inherente al objeto que caracteriza a la ob-
jetividad fuerte. Más aún, Rawls rechaza expresamente este tipo
de objetividad, atribuyéndola a su eterno oponente: el intuicionis-
mo racional y considerándola propia de los saberes teóricos, pero
impropia en el ámbito de la razón práctica. Según el profesor de
Harvard, la concepción fuerte de la objetividad, a la que él llama
dependiente de una concepción causal del conocimiento, es la
que resulta apropiada para:

una concepción de la objetividad para los juicios de la razón teóri-


ca, o al menos en la mayor parte de las ciencias naturales, así
como para los juicios perceptuales. Pero ese requerimiento no es
esencial para todas las concepciones de la objetividad, menos aún
para una concepción ajustada al razonamiento político y moral.80

Rawls afirma que para este último tipo de razonamiento es


bastante con que las razones ofrecidas sean lo suficientemente
aceptables, es decir, que descansen sobre razones que uno afirme
sinceramente y que sean aptas para convencer a personas razona-
bles, en el sentido rawlsiano de razonabilidad.81 Dicho en otras
palabras, en el razonamiento práctico sería suficiente la concep-
ción débil de la objetividad, basada en el mero acuerdo intersub-
jetivo entre personas razonables.
Ahora bien, por imperio de las ineluctables —y muchas ve-
ces molestas— leyes de la lógica, el carácter de las premisas se
transfiere a las conclusiones y, de ese modo, si se parte de una
80 Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 118.
81 Ibidem, pp. 118 y 119.
46 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

concepción débil de la objetividad práctica, esa misma debilidad


se trasladará a las conclusiones del razonamiento práctico. Y para
lo que nos interesa ahora, si el razonamiento de fundamentación
de las reglas básicas de la convivencia está anclado en premisas
dotadas de una objetividad débil, resulta evidente que los princi-
pios y normas así fundamentados estarán revestidos de una obli-
gatoriedad también débil y en mayor o menor medida subjetiva.
Y no puede ser de otro modo, toda vez que aquello que Rawls
llama objetividad en el campo de la praxis humana, no es sino
una subjetividad ampliada, un mero acuerdo de subjetividades sin
ninguna instancia ulterior de apelación noética o deóntica.82
Pero sucede que, en el campo de la praxis humana y de sus
normas y principios reguladores, la validez o fuerza obligatoria
de esas normas y principios ha de ser, necesariamente, al menos
en el sentido deóntico, de carácter absoluto, ya que de otro modo
no podrá hablarse propiamente de principios o normas obligato-
rias, estrictamente necesarios desde un punto de vista normativo.
Georges Kalinowski ha explicitado esto muy precisamente cuan-
do sostiene que:

la validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentro


de los límites que la determinan en cuanto al tiempo, el espacio y
el círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellos
siempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su apli-
cación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearlo
ni siquiera en el interior de los límites recién indicados.83

Y en otro párrafo concluye que:

ciertamente, nosotros podemos darnos reglas de comportamiento,


pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida en

82 Véase en este punto Massini Correas, C. I., “ El primer principio del conocimiento
práctico: objeciones y respuestas” , Varios autores, Razón y praxis, ed. J. García-Huidobro
y A. García Marqués, Valparaíso, EDEVAL, 1994, pp.305-317. Véase, asimismo, García
Huidobro, J., Objetividad ética, Valparaíso, EDEVAL, 1995.
83 Kalinowski, G., “Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement mé-
taphysique du droit”, Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26, 1981, p. 339.
VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO 47

que pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos ca-


paces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemos
hablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas para
nosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí ne-
gativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos ha-
blar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pre-
tendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a la
sociedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.84

Aquí se ve claramente que las normas o principios prácticos,


que determinan la organización básica de la sociedad humana, re-
quieren de una absolutidad que no puede darle el mero acuerdo
de los miembros del grupo social, se trate de todos ellos, de un
grupo o de un conjunto de representantes.85 Por todo ello, resulta
innegable que la propuesta rawlsiana de otorgar un valor norma-
tivo pretendidamente objetivo, o trans-subjetivo, a los principios
de la justicia política, sobre la sola base de un acuerdo ficticio
inter-subjetivo, carece definitivamente de justificación racional
consistente.
Todo esto no es sino la consecuencia de la voluntad de en-
contrar un fundamento o justificación objetivista, que en el cam-
po práctico-normativo significa lo mismo que absoluta, sin recu-
rrir a la noción de verdad y sin la consiguiente remisión a una
realidad independiente del mero querer o de la voluntad de los
sujetos humanos. Pero sucede que, sin esa remisión, se pierden
ineluctablemente al menos dos cosas: i) la obligatoriedad fuerte
—la única obligatoriedad estrictamente ética— de los principios
y normas de la organización básica de la sociedad; y ii) la posibili-

84 Ibidem, pp. 337 y 338.


85 Inclusive un autor claramente constructivista como Carlos S. Nino ha escrito que
“ la idea de un consentimiento que justifique arreglos sociales de los que surjan obligacio-
nes, presupone la existencia de principios válidos que toman a decisiones o acciones vo-
luntarias como antecedentes de consecuencias normativas, por lo que el consentimiento no
puede servir para justificar principios últimos. Por otro lado, como muchas veces se ha
dicho, un consentimiento hipotético no puede proveer una justificación categórica de
principios o instituciones” ; Nino, C. S., El constructivismo ético, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1989, p. 96.
48 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

dad de acceder a ciertos contenidos materiales acerca de aquello que


es debido en el ámbito de la vida social. Dicho en otras palabras,
se pierde tanto la forma, objetividad deóntica absoluta, como la
materia: contenidos materiales de la vida buena necesarios para
la regulación ética, jurídica y política de la vida humana.86

86 Véase sobre el tema de la materia y forma de la eticidad Millán Puelles, A., La


libre afirmación de nuestro ser. Una fundamentación de la ética realista, Madrid, Rialp,
1994, pp. 275 y ss. y del mismo autor, Ética y realismo, Madrid, Rialp, 1996, pp. 42-82.
CAPÍTULO CUARTO
BASES PARA LA SUPERACIÓN
DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

I. EL REDESCUBRIMIENTO DE LA EXPERIENCIA

Luego de lo expuesto hasta ahora, ha quedado en claro que el


constructivismo ético, en especial en la versión propuesta por
John Rawls, falla en dos de los puntos centrales de todo sistema
ético: ante todo, en el tema de la justificación de la fuerza deónti-
ca de los principios morales y jurídicos, ya que sólo alcanza a
constituir una ampliación sofisticada del subjetivismo, sin poder
evitar las aporías de este último y sin alcanzar, por lo tanto, el
objetivo declarado de superar el callejón sin salida del relativis-
mo ético y del positivismo jurídico. El acuerdo público sin objeti-
vidad fuerte que Rawls propone como fundamento de los princi-
pios de la justicia política no puede alcanzar, con la sola fuerza
que le otorgan los meros procedimientos de la razón constructiva,
la firmeza o solidez deóntica necesaria como para justificar racio-
nalmente principios y normas de carácter ético o jurídico.
En segundo lugar, falla también en su pretensión de otorgar
contenido justificado a esos principios, toda vez que el mero pro-
cedimiento de la razón discursiva práctica no puede hacer surgir
contenidos materiales sin incurrir en la que hemos llamado fala-
cia procedimentalista. Y por otra parte, la inclusión subrepticia y
acrítica de ciertos contenidos materiales al comienzo del proceso
argumentativo, no es suficiente casualmente por su mismo carác-
ter supuesto y acrítico, para justificar racionalmente los conteni-
dos materiales de los principios de la justicia política. Ahora
49
50 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

bien, resulta evidente que una teoría que no fundamenta de modo


satisfactorio ni la obligatoriedad de los principios ético-sociales,
ni sus contenidos materiales, no alcanza a cumplir con los reque-
rimientos propios de una teoría ética completa y consistente. Por
supuesto que tampoco cumple con el propósito explícito o implí-
cito de las doctrinas neoiluministas de superar tanto el escepticis-
mo ético, que aboca en el positivismo jurídico, como el nihilismo
posmoderno, que conduce a la anarquía y al descreimiento.87
Ahora bien, si la propuesta constructivista, y en especial la
elaborada por John Rawls, no es capaz de cumplir con las exigen-
cias de justificación propias de la racionalidad ética, queda por
considerar, aunque sea sucintamente, cuáles son las bases sobre
las que habrá de construirse una ética sistemática susceptible de
dar cumplimiento, aunque sea mínimamente, a esas exigencias.
La primera de esas bases parece ser un redescubrimiento del va-
lor epistémico de la experiencia dentro de la problemática ética.
Al respecto Kaufmann ha escrito que:

la teoría del discurso o del consenso muestra, si se utiliza la lupa,


que los contenidos vienen de la experiencia, en lo fundamental en
todo caso. Quien crea que los ha inferido sólo de la forma, del
procedimiento, sucumbe ante un autoengaño. Los contenidos pro-
vienen —cuando menos— de la experiencia, pero no tienen valor
absoluto.88

Esta necesidad de un recurso a la experiencia, es decir, a un


conocimiento directo o cuasi-intuitivo de la realidad singular,89
87 Véase Habermas, J., “ La modernidad, un proyecto incompleto” , Varios autores,
La posmodernidad, ed. H. Foster, Barcelona, Kairós, 1985, pp.19-36; asimismo véase
Ollero Tassara, A., ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996,
pp. 254 y ss.
88 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 48.
89 Véase acerca de la noción de experiencia Elizondo Aragón, F., “ Conocer por ex-
periencia” , Revista Española de Teología, Madrid, vol. 52, 1992, pp. 5-108, así como
Lotze, J. B., Transzendentale Erfahrung, Freiburg im Breisgau, 1978, y Livi, A., Crítica
del sentido común, Madrid, Rialp, 1995. Este último autor escribe que “ cuando no se lle-
van a cabo reducciones arbitrarias y apriorísticas —como la reducción a las ideas típica
del racionalismo, o la reducción a las percepciones, propia del empirismo— la voz expe-
BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 51

ha sido puesta de relieve por toda una tradición de pensamiento


ético que va desde Aristóteles hasta Spaemann, Millán Puelles y
MacIntyre. Para Aristóteles concretamente, la experiencia era el
lugar propio del nacimiento de la ciencia ética, ya que sólo a par-
tir de ella es posible alcanzar el conocimiento de contenidos ma-
teriales para las normas o valoraciones morales y políticas. Pero
la experiencia no sólo está al comienzo de la reflexión ética, en lo
que C. D. Reeve llama ética naciente,90 sino a todo lo largo de su
desarrollo, ya que la experiencia es el lugar propio de la verifica-
ción de los enunciados éticos. Y específicamente respecto al de-
recho, Félix Lamas sostiene que la experiencia “ está presente en
el momento inductivo y en los pasos sucesivos, puesto que el de-
recho [como ciencia] avanza no por mera deducción sino por
composición de verdades nuevas adquiridas por sucesivas expe-
riencias...” 91 (el agregado es nuestro).
Por supuesto que la experiencia de que ha de valerse el cono-
cimiento moral es múltiple, e incluye no sólo la experiencia ex-
terno-sensible, sino también la experiencia interna, en la que tienen
su lugar fenómenos éticos tales como la culpa o el arrepentimien-
to; y abarca no sólo la experiencia actual, sino también la habi-
tual, adquirida a través de la percepción de fenómenos pasados.
Todas estas formas de experiencia, así como su diverso valor en
el ámbito del conocimiento ético, han de ser objeto de un estudio
pormenorizado y crítico que no corresponde efectuar aquí, donde
el objetivo es sólo señalar la importancia e inevitabilidad del re-
curso a la experiencia para un conocimiento ético que incluya no
sólo formas argumentativas o procedimientos racionales, sino

riencia se refiere de forma no determinada a todo aquello que en la conciencia humana se


presenta como dado y que, por eso, precede y fundamenta cualquier reflexión” , p. 57.
90 Reeve, C. D., Practices of Reason. Aristotle’s Nichomachean Ethics, Oxford, Cla-
rendon Press, pp. 32 y passim; véase también Irwin, T., Aristotle’s First Principles, Ox-
ford, Clarendon Press, 1990, pp. 347 y ss.; Miller, F. D., Nature, Justice and Rights in
Aristotle’s Politics, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 12 y passim; y Vergnières, S., Ét-
hique et politique chez Aristote, París, PUF, 1995.
91 Lamas, F., La experiencia jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosófi-
cos, 1991, p. 501.
52 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

también contenidos materiales, sean éstos normas, consejos o va-


loraciones.92

II. LOS PRIMEROS PRINCIPIOS ÉTICOS

La segunda de las bases necesarias para edificar un sistema


ético integral y, por lo tanto, no reduccionista, radica en la acep-
tación de la posibilidad del conocimiento directo de los primeros
principios éticos, que son como la forma en la que se integran los
datos de la experiencia para conformar las normas o estimaciones
propias de los saberes prácticos. De lo contrario, el mero conoci-
miento experiencial, sin el marco de referencia de ciertos princi-
pios deónticos, conduce a la llamada falacia sociologista, que
consiste en “ una injustificada transformación de los datos socio-
lógicos en premisas intangibles del razonamiento ético-políti-
co” .93 Estos primeros principios éticos, en cuanto que son prime-
ros, no son deducidos, ni inducidos, ni inferidos de ningún modo.
Son autoevidentes, es decir, aprehendidos en cuanto principios
prácticos no bien se conoce la significación de sus términos. Y
son estos primeros principios los que otorgan practicidad, es de-
cir, carácter ético, a todo el discurso acerca del obrar humano que
tiene su raíz contenutística en los datos de la experiencia.94
La remisión a estos principios éticos universales responde a
la advertencia que formulara Kaufmann en el sentido de que los
contenidos de la experiencia no tienen valor absoluto. Efectiva-
mente, la mera experiencia, sin el marco conceptual y la estructu-
ra deóntica o axiótica que le proporcionan los primeros princi-
pios, es una simple acumulación de datos inconexos y sin sentido
unitario y, por supuesto, sin ningún sentido ético, tal como lo pu-
siera en evidencia Hume en un conocido pasaje.95 Por el contra-
92 Sobre la noción y alcance de la experiencia ética véase Privitera, S., Dall’espe-
rienza alla morale, Palermo, OFTES, 1985.
93 Chalmeta Olaso, G., Ética especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona,
EUNSA, 1996, p. 205.
94 Véase Massini Correas, C. I., op. cit., nota 19, pp. 81-97.
95 Hume, D., A Treatise... cit., nota 16, p. 521.
BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 53

rio, la mediación de esos principios es la que otorga sentido y ca-


rácter deóntico o axiótico a los contenidos provistos por la expe-
riencia, que sin esos principios quedarían mudos.
El primer principio práctico-ético que ha sido formulado por
Georges Kalinowski del siguiente modo: “ Todo hombre debe ha-
cer toda acción que, en una situación dada, es moralmente bue-
na” ,96 es como la estructura básica de toda proposición normati-
va, que habrá de consistir en una determinación o concretización
de sus términos: una acción y un sujeto de acción. Así por ejem-
plo, las normas morales “ Todo padre debe alimentar a su hijo” y
“ Juan debe alimentar a su hijo Pedro” , no son sino determinacio-
nes de aquel principio primero de la normatividad ética. Estas de-
terminaciones son realizadas con el concurso de la experiencia,
pero su forma o estructura la deben a la del primer principio éti-
co-normativo; otro tanto es lo que ocurre en el ámbito de las pro-
posiciones estimativas o valorativas.97
Si trasladamos estas consideracioneas al ámbito de la socie-
dad política y sus principios de justicia, podemos concretar pri-
meramente el primer principio ético-práctico, sosteniendo que
“Todo miembro de la sociedad política ha de hacer aquello que, en
cada situación, es bueno para la convivencia social” . Este princi-
pio habrá de concretarse, a su vez, según cuáles sean las situacio-
nes, los sujetos y las exigencias del bien social. Así por ejemplo,
podrá formularse la norma “ Todo ciudadano debe contribuir, a
través del pago de impuestos, al bienestar general” , la que a su
vez podrá ser determinada en mayor medida, estableciéndose
quiénes deben pagar impuestos, cómo deben hacerlo y en qué
consiste en cada situación el bienestar social, determinación en la
que jugarán siempre un papel relevante los datos de la experien-
cia social.

96 Kalinowski, G., “ Metateoría del sistema normativo” , Idearium, Mendoza, Uni-


versidad de Mendoza, núm. 10/12. 1986, p. 270. Véase Massini Correas, Carlos I., Dere-
cho y ley según Georges Kalinowski, Mendoza, EDIUM, 1987.
97 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad.
de E. Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, passim.
54 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

III. LA OBJETIVIDAD PRÁCTICA

Ahora bien, y entrando en la consideración de la tercera de


las bases indispensables para la estructuración de una teoría ética,
es preciso recalcar que tanto la necesaria remisión a la experien-
cia como el conocimiento directo y por evidencia de los primeros
principios prácticos, hacen posible el descubrimiento de una ob-
jetividad ética dotada de la suficiente fuerza deóntica como para
fundar adecuadamente una sistemática normativa o valorativa.
Esta objetualidad pura práctica, para utilizar la terminología de
Millán Puelles,98 supone una distancia e independencia del mero
querer subjetivo que vienen dadas, i) materialmente por el im-
prescindible recurso a la experiencia, experiencia que nos es en
alguna medida dada, y ii) formalmente por el conocimiento de
ciertos principios prácticos primeros que se nos imponen con evi-
dencia, independientemente de nuestro querer subjetivo.
De este modo, resulta justificada racionalmente esa distancia
entre lo subjetivamente deseado y lo éticamente debido o valioso,
que aparece con toda claridad en el análisis fenomenológico del
deber;99 efectivamente, si no existiera esa objetividad ética fuerte,
es decir, independiente del querer y del obrar del sujeto, la obli-
gación moral, jurídica o política resultarían ser meras ilusiones,
prejuicios o superestructuras ideológicas sin ningún fundamento
racional, ni auténtica fuerza deóntica. Sólo cuando la raíz o fun-
damento del deber y del valor se encuentran en una instancia más
allá del mero arbitrio subjetivo, es posible concebir una obliga-
ción ética que pueda realmente vincular a la voluntad humana de
un modo inexcusable e irrevocable. Y este más allá ha de ser ne-
cesariamente la realidad, que determina y funda, a partir de la ex-
periencia y con la mediación de los primeros principios prácticos,
el contenido y la forma de toda eticidad humana posible.100

98 Millán Puelles, A., Teoría del objeto puro, Madrid, Rialp, 1990, pp. 804-832.
99 Millán Puelles, A., La libre afirmación..., cit., nota 86, pp. 280 y ss.
100 Acerca de las nociones de objetivo y subjetivo, conviene transcribir lo sostenido
por Josef de Vries en el Diccionario de filosofía, dirigido por Walter Brugger: “ El signi-
BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 55

Pero esa referencia a la realidad, y aquí se trata de la cuarta


de las bases de la teoría ética, supone una superación de la visión
subjetivista del bien y del valor, que lleva a autores como Rawls
a centrar la objetividad ética en lo recto o lo justo, con inde-
pendencia de lo bueno, que resulta relegado a lo arbitrario de la
mera subjetividad.101 Este esquema es de raíz fundamentalmente
kantiana, porque según Umberto Galeazzi “Kant no puede recono-
cer como fin supremo del obrar al bien objetivo, porque lo reduce
a una dimensión meramente subjetiva. Para él el bien supremo es
la virtud como bondad de la voluntad, de la subjetividad huma-
na” .102 Por el contrario, el enraizamiento de la objetividad ética
en la realidad, dada con independencia del hacer y del pensar hu-
manos, hace posible el acceso a una noción también objetiva de
bien ético, a un conocimiento no meramente subjetivo-sensible
de las dimensiones fundamentales de la perfección humana.
Estas dimensiones son múltiples y variadas, por lo que puede
afirmarse que la perfección humana es plural, o compuesta de
una pluralidad de elementos. De allí que un autor como Robert P.
George hable a este respecto de un “ perfeccionismo pluralis-
ta” ,103 y John Finnis enumere entre los bienes humanos básicos, o
dimensiones principales de la perfección humana, a la vida, el co-
nocimiento, el juego, la experiencia estética, la socialidad (amis-
tad), la razonabilidad práctica y la religión.104 Estas líneas básicas
del perfeccionamiento humano son, en última instancia, las que
determinan el contenido general de los preceptos éticos, conteni-

ficado filosófico más importante del vocablo ‘objetivo’ es: determinado desde el objeto,
fundado en el objeto, acepción opuesta a ‘subjetivo’ = no fundado en el objeto, sino deter-
minado únicamente por sentimientos o afirmaciones arbitrarias del sujeto” ; Barcelona,
Herder, 1975, p. 375.
101 Véase Rawls, J., “ The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy and
Public Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276.
102 Galeazzi, U., L’etica filosofica in Tommaso D’Aquino, Roma, Città Nuova Ed.,
1990, p. 33.
103 George, R. P., Making Men Moral. Civil Liberties and Public Morality, Oxford,
Clarendon Press, 1995, pp. 229 y passim.
104 Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 50 y 51.
56 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

do que será concretizado máximamente con el aporte de la expe-


riencia de las cosas humanas, lo que hará posible alcanzar los
preceptos singulares de la vida ética.
Estos bienes humanos básicos, que el hombre descubre por in-
clinación a partir de la experiencia práctica,105 no sólo otorgan ob-
jetividad a la normatividad moral, sino que evitan la heteronomía
que significa inventar o acordar normas éticas sin referencia algu-
na a las dimensiones perfectivas de la existencia humana. En efecto,
una de las claves de la filosofía moderna del derecho y de la moral
fue la escisión entre los preceptos y valoraciones morales y la na-
turaleza humana y sus inclinaciones esenciales; de este modo, la
normatividad ética terminó siendo el resultado de la mera crea-
ción de la razón, en el caso de los racionalistas, o de la recepción
de la simple facticidad, en el caso de sus sucesores positivistas.
Pero en ambos casos, la raíz de la normatividad se encontraba fue-
ra de la realidad humana, en un total extrañamiento del bien o la
perfección de los sujetos, justificando con ello las reacciones
emancipatorias o genealógicas que denunciaron esta heterono-
mía o imposición extrínseca de las prescripciones éticas.106
Esta mentalidad moderna es la que prevalece en los ensayos
constructivistas de la ética, en particular el de John Rawls, que
pretenden la construcción de una normatividad al margen y su-
praordinada a las coordenadas de la perfección humana. Uno de
los enemigos declarados del constructivismo ético es, precisa-
mente, el perfeccionismo moral, para el cual el sentido y finali-
dad de la normatividad y de la valoración ética radica en el logro
de la perfección humana tal como viene prefigurada en las pro-
piedades fundamentales de la naturaleza del hombre:

La vida buena —escribe Thomas Hurka— desarrolla estas propie-


dades en un alto grado o realiza lo que es central en la naturaleza

105 Véase Rohnheimer, M., Ley natural y razón práctica, trad. de M. Y. Espiña Cam-
pos, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 107 y ss.
106 Véase García-Huidobro, J. et al., Reflexiones sobre el socialismo liberal, Santiago
de Chile, Universitaria, 1988, pp. 143 y ss.
BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 57

humana. Las diferentes versiones de la teoría [perfeccionista] pue-


den no estar de acuerdo acerca de esas propiedades relevantes o
acerca del contenido de la vida buena. Pero todas participan de la
idea fundacional acerca de que lo que es bueno, en última instan-
cia, es el desarrollo de la naturaleza humana107 (el agregado es
nuestro).

El perfeccionismo, o el ideal de la vida humana buena, es la


base imprescindible de una teoría ética completa y no reduccio-
nista, y tan es así, que aun los constructivistas más consecuentes
han de suponer una forma ideal de la vida buena del hombre para
poder otorgar algún sentido a sus desarrollos. Tal como lo ha de-
mostrado John Finnis, aun las doctrinas antiperfeccionistas han
de suponer algún ideal de vida, aunque sea el de un hombre autó-
nomo capaz de realizar su propio plan de vida y provisto de un
derecho a ser tratado con igual consideración y respeto,108 ya que,
de lo contrario, no podrían esgrimir razones para avanzar medi-
das consecuentes con sus convicciones éticas. El perfecionismo
resulta ser, por lo tanto, inevitable aun para los más recalcitrantes
antiperfeccionistas.

107 Hurka, T., Perfectionism, Nueva York, Oxford U. P., 1993, p. 3.


108 Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp.
221 y ss. Véase del mismo autor Moral Absolutes. Tradition, Revision and Truth, Was-
hington D. C., The Catholic University of America Press, 1991.
CAPÍTULO QUINTO
CONCLUSIONES: EL CONSTRUCTIVISMO
Y SUS PROBLEMAS

Luego de los largos desarrollos efectuados hasta ahora, corres-


ponde que concretemos en algunas conclusiones los resultados de
la indagación realizada en esta primera parte. La mayoría de éstas
han sido ya esbozadas a lo largo de las páginas precedentes, pero
su sistematización y síntesis precisiva puede aclarar su contenido
y sus alcances. Los principales resultados que se desprenden de
los desarrollos que anteceden son, de modo esquemático, los si-
guientes.
El ensayo constructivista de John Rawls tiene el gran mérito
de haber replanteado, luego de una preterición que duró siglos, la
problemática de la justicia y de sus principios como bases éticas
de la organización social. Luego de un siglo y medio de positivis-
mo y de varios años de desencanto posmoderno, la propuesta de
Rawls significó un viento renovador en el campo de la teoría éti-
ca, política y jurídica. El solo hecho de haber replanteado la pro-
blemática de la sociedad contemporánea en términos morales es
suficiente para hacerlo merecedor de un entusiasta elogio. Del
mismo modo, su crítica al teleologismo de corte utilitarista y su
reformulación de la problemática política dentro de las coordena-
das de lo recto y de lo justo han significado una revitalización del
pensamiento práctico que no puede dejar de ser valorada como de
innegable interés y llena de virtualidades.
Pero todos estos elementos positivos de su elaboración con-
ceptual se ven ensombrecidos fundamentalmente por la metodo-
logía y filosofía ética elegidas para emprenderla. En efecto, la
59
60 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

pretensión rawlsiana de elaborar una teoría ética —o en su segun-


da versión, solamente ético-política— sobre la única base del
proceso de la razón práctica establecido para procurarla, sin tomar
en consideración de modo crítico los elementos material-conte-
nutísticos de ese proceso, incurre en un innegable paralogismo,
que hemos denominado paralogismo o falacia procedimentalista,
y que invalida el núcleo central de su construcción. Este intento
de educir de las meras formas del proceso argumentativo conclu-
siones deónticas o valorativas de indudable contenido material,
es común a toda una serie de doctrinas contemporáneas y tiene su
raíz en la desconfianza —o hasta la repulsa— de buena parte del
pensamiento de nuestros días hacia el condicionamiento del pen-
sar y de la acción por los datos inmodificables de la realidad.
En una búsqueda por emanciparse de lo real, se termina cayendo en
una inconsecuencia que invalida la solidez lógica y noética de
toda la construcción.
Otro tanto ocurre con la noción rawlsiana de objetividad éti-
ca, que termina limitándose a una simple subjetividad ampliada,
a un mero acuerdo —ficticio, por otra parte— entre subjetivida-
des sin ningún arraigo en la realidad, la única capaz de otorgar
auténtica objetividad a las elaboraciones éticas. Esa noción débil
de objetividad propuesta por Rawls, y por muchos otros construc-
tivistas contemporáneos, resulta absolutamente insuficiente para
fundamentar o justificar racionalmente la obligación ética y, jun-
to con ella, la política y la jurídica. Esto en razón de que, por una
inexcusable exigencia lógica, el carácter —la fuerza deóntica o
noética— de las premisas se traslada a las conclusiones y, por lo
tanto, de premisas o principios débiles —subjetivos, opinativos o de
algún modo relativos— no pueden seguirse sino conclusiones
normativas o valorativas débiles incapaces de obligar, en su sen-
tido más propio, la conciencia de los ciudadanos. De este modo,
la explicación brindada por Rawls de los principios básicos de la
organización social resulta radicalmente insuficiente e incomple-
ta para fundamentar su fuerza deóntica y su obligatoriedad ética.
CONCLUSIONES: EL CONSTRUCTIVISMO Y SUS PROBLEMAS 61

Todas estas inconsecuencias y deficiencias tienen su raíz


principal en la declarada voluntad de dejar de lado o preterir toda
referencia a la realidad de las cosas y a sus correspondientes ín-
doles o modos de ser específicos. Esta voluntad se pone de mani-
fiesto en Rawls a través de su frontal oposición a lo que denomi-
na intuicionismo racional, en el que, si bien lo caracteriza de un
modo simplista e incompleto, descubre una raíz intolerable para
la moderna noción poskantiana de autonomía: la vinculación ob-
jetiva de las reglas del obrar humano con algo diverso y situado
más allá —en sentido valorativo— de la mera voluntad, subjetiva
o intersubjetiva, de los individuos humanos. Pero sucede que este
más allá, esta instancia de apelación y de justificación ética que
supera el nivel de los deseos y del arbitrio humano, es absoluta-
mente imprescindible si se quiere justificar racionalmente esa
vinculación deónticamente inexorable de la voluntad humana en
que el deber consiste. Todo lo demás, y principalmente el funda-
mento de la obligación en la mera voluntad de quienes deben
obedecerla, aboca necesariamente a dilemas insalvables. El pri-
mero de ellos radica en la desfundamentación real, tanto en sus
contenidos como en su formalidad de debidos, de los principios
éticos que se intentaba justificar.
Estas aporías a las que aboca el constructivismo ético hacen
necesario el establecimiento de las bases sobre las cuales sea posible
elaborar una sistematización ética, jurídica y política, superadora de
esas aporías y capaz de aportar una justificación racionalmente
completa e integral a los principios básicos de la organización so-
cial. En este estudio hemos establecido que esas nuevas bases
pueden reducirse a cuatro principales:

I. La inexcusable remisión a la experiencia de las cosas huma-


nas como fuente de contenidos éticos y como lugar adecua-
do para la verificación de las proposiciones prácticas.
II. La necesaria aceptación de ciertos principios prácticos co-
nocidos dierectamente por evidencia. Estos principios son
los que otorgan carácter ético a los datos aportados por la
62 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

experiencia y funcionan como la estructura intrínseca de to-


das las proposiciones de carácter práctico: moral, jurídico o
político.
III. Una noción de objetividad de carácter fuerte, es decir, vin-
culada a la realidad dada inexcusablemente al hombre y
que, en razón de su distancia e independencia del querer hu-
mano, sea capaz de justificar racionalmente y de modo inte-
gral los principios de la conducta humana social.
IV. Todo lo anterior desemboca en la necesidad de una cierta
idea del bien humano en comunidad, o lo que es lo mismo,
de las múltiples dimensiones del perfeccionamiento huma-
no, a los fines de que sea posible especificar el contenido de
los principios de justicia política y justificar racionalmente
su exigibilidad. Sobre estas cuatro bases es posible sistema-
tizar una teoría ética que dé cuenta de las exigencias que
este tipo de teorías plantean al espíritu humano.

Finalmente, podemos sintetizar todo lo dicho afirmando que


sin un ideal de la perfección humana no alcanza su sentido inte-
gral la existencia misma de una normatividad y de una valoración
ética y, con mayor razón, la elaboración de una teoría que las sis-
tematice, justifique e integre. Ahora bien, un ideal de la perfec-
ción humana no puede ser concebido sin una cierta vinculación
de fundamento con la realidad humana, lo acepten explícitamente
o no los moralistas, y esta vinculación de fundamento supone una
serie de elementos dados y determinados con independencia del
querer subjetivo, o colectivo, de los sujetos humanos. Y es casual-
mente el olvido o preterición de estos elementos determinados e
intangibles —en última instancia, de la referencia a la realidad—
lo que ha conducido a los ensayos constructivistas a la confusión,
la debilidad y la inconsecuencia.
CAPÍTULO SEXTO
EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN
POR JOHN RAWLS

I. EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
DE LA JUSTICIA EN EL POSITIVISMO

En una sugerente obra acerca de la justicia política, Otfried Höffe


sostiene que frente a la concepción clásica de la filosofía prácti-
ca, según la cual la tarea central del pensamiento jurídico y políti-
co es la búsqueda de las claves de una dominación justa o poder
racional, es decir, de una supremacía legitimada desde el punto
de vista racional-moral, el pensamiento contemporáneo opuso
una doble negación: la primera, la negación anarquista, según la
cual es necesario suprimir toda dominación, por resultar todas
ellas radicalmente injustas; la segunda, la negación positivista,
que descree de la posibilidad de establecer la justicia o injusticia
de una dominación, dicho de otro modo, en el positivismo se de-
fiende la exclusión completa de la cuestión de la justicia del mar-
co de las categorías jurídico-políticas.109 Esta negación positivista
de toda posibilidad de crítica ético-discursiva de las relaciones
autoritativo-jurídicas entre los hombres desde las categorías de la
justicia, se volvió preponderante en la filosofía jurídica y política
de la segunda mitad del siglo XIX y de la primera mitad del XX.
Y tal fue su preponderancia, que tuvo la posibilidad de multipli-
carse en una larga serie de positivismos: sociologista, judicialista,
109 Höffe, O., Justice politique, trad. de J. C. Merle, París, PUF, 1991, pp.11 y ss.
65
66 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

normativista-estatista, etcétera, que alcanzaron diversa importan-


cia en diferentes países durante más de una centuria.110
De todas las diferentes versiones en que se ha presentado el
paradigma positivista a lo largo de la centuria en que alcanzó pre-
ponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha
sido la que se denomina habitualmente positivismo analítico, o
más sencillamente concepción analítica del derecho. La impor-
tancia que adquirió esta versión del positivismo en los ambientes
académicos, especialmente en los anglosajones, así como la per-
durabilidad y extensión geográfica de su influencia, justifican
que intentemos una demarcación aunque sea somera de sus perfi-
les filosóficos, así como una breve crítica de sus principales afir-
maciones y propuestas. En esta tarea precisaremos ante todo qué
entendemos por positivismo jurídico, para luego delimitar, dentro
de su ámbito, a aquél que ha recibido el calificativo de analítico.
La delimitación del concepto de positivismo jurídico es rela-
tivamente sencilla, toda vez que sus mismos cultores se han en-
cargado, en muy numerosas oportunidades, de definir y caracteri-
zar qué entienden como concepción positivista del derecho. En
ese sentido, Eugenio Bulygin ha escrito, refiriéndose fundamen-
talmente a Kelsen, que:

los ingredientes más importantes del programa positivista... son la


tesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positi-
vo, es decir, creado y aniquilado por medio de actos humanos), la
concepción no cognoscitiva de normas y valores (escepticismo
ético) y la tajante separación entre descripción y valoración, entre
la creación y el conocimiento del derecho, entre ciencia del dere-
cho y política jurídica.111

110 Véase Carpintero, F., Los inicios del positivismo jurídico en centroeuropa, Ma-
drid, Actas, 1993; y Una introducción a la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1998, pp.
115 y ss.
111 Bulygin, E., “ Validez y positivismo”, Varios autores, Comunicaciones al Segundo
Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, La Plata, Asociación Argentina de Filoso-
fía del Derecho, 1987, t. I, p. 244. Bulygin reitera esta afrimación en su trabajo “¿Hay vincu-
lación necesaria entre derecho y moral?”, Varios autores, Derecho y moral. Ensayos sobre un
debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 221 y ss.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 67

Ahora bien, como la tercera afirmación se deriva directamente


de las anteriores, podemos reducir las tesis positivistas centrales
sólo a dos: i) toda norma o principio jurídico es de fuente positi-
va, y ii) no es posible conocer objetivamente la justicia o injusti-
cia de las normas o principios jurídicos.
Esta última tesis debe ser especialmente incluida en el con-
cepto de positivismo jurídico,112 toda vez que resulta difícil, si no
imposible, sostener consistentemente la tesis i) sin el apoyo o la
justificación que le proporciona la tesis ii). En efecto, la afirma-
ción a ultranza de que sólo es derecho el producido autoritativa-
mente por una fuente humana, así como que todo lo producido
autoritativamente por una fuente humana —conforme a ciertas
formalidades— es derecho, con absoluta independencia de la eti-
cidad mayor o menor de sus contenidos normativos, sólo resulta
sostenible si se mantiene, al mismo tiempo, que la justicia o in-
justicia de esos contenidos no puede ser establecida objetivamente
de un modo racional. Si por el contrario, se acepta la posibilidad
de un conocimiento veritativo y objetivo de principios y valores
éticos, en este caso, del conocimiento de las exigencias de la jus-
ticia en una situación o tipo de situaciones, resultará imposible
mantener por mucho tiempo la independencia absoluta de la nor-
matividad jurídica respecto de esas exigencias.
Dicho de otro modo, la afirmación simultánea: i) de la cog-
noscibilidad veritativa de las exigencias de la justicia, y ii) de la
total independencia del derecho respecto de esas exigencias, con-
duce inevitablemente a una especie de esquizofrenia intelectual,
según la cual existiría un deber estricto de obedecer un mandato
que se reconoce objetivamente —con pretensiones de verdad—
como grave y evidentemente inicuo. La realidad es que existe en
el intelecto humano una exigencia intrínseca de unidad, un reque-
rimiento de coherencia que transforma en irrealizable la preten-
sión de sostener dos afirmaciones que implican de un modo es-
tricto una insalvable contradicción. De aquí se sigue que la única
112 En contra de esta afirmación véase Shiner, R., Norm and Nature. The Movements
of Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 39 y ss.
68 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

posibilidad lógica para la aceptación de la independencia concep-


tual del derecho respecto de las exigencias de la justicia, radique
en la adopción de un radical escepticismo ético-jurídico.113
Respecto de este escepticismo, resulta conveniente destacar
que el principal objetivo de la crítica positivista es esencialmente
la ética de matriz cristiana. Efectivamente, si bien las dudas posi-
tivistas acerca de su cognoscibilidad se refieren teóricamente a
todas las propuestas morales, el objetivo central contra el que se
dirigen las impugnaciones resulta ser la moral cristiana y más es-
pecialmente la católica. Esto se puso en evidencia en la Confe-
rencia de Bellagio en donde se reunieron, entre otros, Herbert
Hart, Alf Ross, Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli para debatir
acerca de la naturaleza del positivismo jurídico. En esa ocasión al
menos siete veces, según los cronistas del encuentro, se hizo re-
ferencia a que el positivismo jurídico debía considerarse como un
valioso instrumento de lucha contra la moral católica.114 Por su
parte, la viuda de Herbert Hart no dudó en calificar a su marido
como muy anticristiano, en un encuentro mantenido hace unos
años con un investigador chileno.115
Si intentamos ahora precisar el calificativo de analítico, de-
bemos decir inevitablemente algunas palabras acerca de la con-
cepción analítica del pensamiento filosófico.116 De un modo muy
general, puede decirse que la concepción analítica de la filosofía
se caracteriza: i) por la primacía otorgada al estudio del lenguaje

113 Acerca de la noción de escepticismo y sus clases véase Hossenfelder, M., “ Escep-
ticismo” , en Krings, H. et al., Conceptos fundamentales de filosofía, Barcelona, Herder,
1977, t. I, pp. 639-649.
114 Véase Falk, R. A. y Schuman, S. I., “ The Bellagio Conference on Legal Positi-
vism” , Journal of Legal Education, núm. 14, 1961, pp. 213-228.
115 Véase Orrego Sánchez, C., H. L. A. Hart, abogado del positivismo jurídico, Pam-
plona, EUNSA, 1997, p. 404.
116 Sobre la concepción analítica de la filosofía véase Rossi, J-G., La philosophie
analytique, París, PUF, 1989; Tugendhat, E., Introduzione alla filosofia analitica, Geno-
va, Marietti, 1989; Copleston, F., “ Reflections on Analytic Philosophy” , On the History
of Philosophy and Other Essays, Londres, Search Press, 1979, pp. 100 y ss. Sobre sus
renovaciones actuales véase Nubiola, J., La renovación pragmatista de la filosofía analíti-
ca, Pamplona, EUNSA, 1994. Acerca de la ética analítica véase Santos Camacho, M.,
Ética y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 69

como lugar filosófico, ii) por el uso de métodos de carácter analí-


tico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje, y iii) por su
concentración en las problemáticas lógicas, éticas y de la acción
humana, con la consiguiente preterición del resto de los ámbitos
de la filosofía.117 En general, también puede decirse que dentro de
esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos gran-
des corrientes: la primera se identifica principalmente con el positi-
vismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las cien-
cias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo para
sus análisis lingüísticos;118 y la segunda procede de G. E. Moore,
quien considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido co-
mún como el punto de partida de la filosofía. Cabe destacar, por otra
parte, que estas dos grandes corrientes se encuentran presentes, a
veces, en las diferentes etapas del pensamiento de algunos filósofos
como en L. Wittgenstein y G. H. von Wright.
En el campo de la ética, la filosofía analítica produjo diversos
resultados según las diversas tradiciones que la dividieron. Así, v.
gr. la modalidad cientificista-empirista desembocó en un decidi-
do no cognitivismo ético con la afirmación reiteradamente cansa-
dora de la ley de Hume y la reducción de todo estudio racional
posible en ese ámbito al de la metaética, es decir, al del análisis
lógico de lenguaje moral llevado a cabo en clave radicalmente
empirista. Los modelos más acabados de esta orientación del
pensamiento fueron el emotivismo de Ayer y Stevenson, y el
prescriptivismo de Hare.119 Por su parte, la orientación oxfordia-
na, volcada hacia el análisis del lenguaje ordinario y al estudio de
sus juegos, produjo resultados de diverso tipo, pero en general
más abiertos a la consideración de cuestiones de contenido y me-
117 Esta última afirmación debe ser matizada especialmente, ya que es posible encon-
trar en la tradición analítica pensadores abiertos a otro tipo de problemáticas como Alvin
Plantinga, Elizabeth Anscombe, Peter Geach, Saul Kripke, Michael Dummett, Hilary Put-
nam y varios otros. Véase Buersmeyer, K. A., “ Filosofía analítica” , Gran enciclopedia
Rialp, Madrid, Rialp, 1981, t. 25, pp. 762 y ss.
118 Véase Varios autores, Manifeste du Cercle de Vienne et autres écrits, ed. A. Sou-
lez, París, PUF, 1985.
119 Véase Nino, C., “ [La]Ética analítica en la actualidad” , Varios autores, Concep-
ciones de la ética, ed. V. Camps et al., Madrid, Trotta, 1992, pp. 131 y ss.
70 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

nos dogmáticos en cuanto a los supuestos filosóficos del análisis.


Un modelo paradigmático de este tipo de estudios lo constituyen,
entre otras obras, The Varieties of Goodness de Georg Henrik
von Wright120 y The Virtues121 de Peter Geach.
Por su parte, la concepción analítica del derecho o positivis-
mo analítico, se enmarca a sí misma en la tradición de la semán-
tica empirista desarrollada por Bentham122 y Austin, y puede ser
caracterizada principalmente por las siguientes notas: i) distin-
ción tajante entre el derecho y la moral; ii) reducción del conoci-
miento, en especial de la ciencia jurídica, al análisis del lenguaje
jurídico-positivo; y iii) empirismo noético y semántico con sus
consecuencias de radical escepticismo moral. En esta orientación
corresponde mencionar a Uberto Scarpelli, John Mackie y Euge-
nio Bulygin. Por otra parte, pero centrándose en el estudio del
lenguaje corriente y siguiendo el legado del segundo Wittgen-
stein, debe enumerarse a Herbert Hart, Genaro Carrió y el primer
Carlos Nino.
Pero lo importante y verdaderamente decisivo en esta co-
rriente radica en la decidida exclusión de la problemática de la
justicia de las consideraciones que se proponen como jurídi-
cas. “ Para que el positivismo jurídico y político no sean sólo
un simple mito —escribe Höffe— es necesario que estos teóri-
cos del derecho desarrollen un concepto del derecho y del Es-
tado que no deje ningún lugar a la justicia. Sólo esta teoría del
derecho es propiamente positivista” .123 En un reciente volu-
men colectivo, un grupo de pensadores enmarcados en el posi-
tivismo analítico desarrolla con acribia y entusiasmo la doctrina
de la separación conceptual del derecho con respecto a cualquier

120 Von Wright, G. H., The Varieties of Goodness, Londres, Routledge & Kegan
Paul, 1972.
121 Geach, P., The Virtues, Cambridge, Cambridge U. P., 1979.
122 Véase El Shakankiri, M., “ Analyse du langage et droit chez quelques juristes an-
glo-américaines, de Bentham à Hart” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey,
núm. XV, 1970, pp. 118 y ss.
123 Höffe, O., op.cit., nota 109, p. 85.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 71

consideración ética objetiva, en especial en materia de justicia.


Ulises Schmill escribe:

el orden jurídico y el orden moral son distintos, con características


estructurales diversas. Pueden ser considerados como dos órdenes
entre los cuales hay, formalmente hablando, solución de continui-
dad, i.e., un abismo infranqueable. El jurista no emite juicios de
carácter moral qua jurista, como el moralista no lo hace [con los
de carácter jurídico] en tanto permanezca dentro de los límites de
su disciplina...: este es uno de los postulados centrales del positi-
vismo jurídico.124

Ahora bien, esta separación tajante entre el orden jurídico y las


exigencias éticas de justicia, aceptada por una buena mayoría de los
académicos a principios de este siglo, comenzó a deteriorarse en la
segunda posguerra, para finalmente colapsar en la década de los se-
tenta. Este colapso del positivismo es aceptado aún por sus mismos
defensores, uno de los cuales, Norbert Hoerster, llega a afirmar que
“desde hace por lo menos cincuenta años es casi de buen tono, en la
filosofía jurídica alemana, rechazar y hasta condenar el positivismo
jurídico”;125 y en el ámbito intelectual anglosajón, Dworkin sostuvo
que “el punto de vista del positivismo legalista es equivocado y, en
definitiva, profundamente corruptor de la idea y del imperio del de-
recho”.126 Las causas de ese colapso son múltiples y de muy diverso
orden, en especial de carácter ético-político, jurídico-institucional y
epistémico-filosófico. Haremos a continuación algunas breves refer-
encias a cada una de ellas.
En lo que respecta a las causas de carácter ético-político, es
necesario hacer referencia a la reacción moral que provocaron los
totalitarismos comunista y nacionalsocialista con sus campos de
exterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusión
sistemática de categorías enteras de personas de la condición de
124 Schmill, U., “ Derecho y moral: una relación externa” , Varios autores, Derecho y
moral, op. cit., nota 111, pp. 285 y 286.
125 Hoerster, N., op. cit., nota 4, p. 9.
126 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., nota 5, p. 115.
72 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

sujetos de derecho. A mediados del siglo, a una buena mayoría de


personas se les hizo difícil considerar como derecho, al menos en
su significación central, a sistemas de normas intrínsecamente
opresivos, excluyentes y aun criminales. Esta convicción genera-
lizada alcanzó carácter institucional cuando los tribunales alema-
nes negaron condición jurídica a normas y resoluciones adopta-
das por los organismos nazis de gobierno que implicaban graves
violaciones de principios éticos en materia de justicia. En estos
casos, la solución jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzó
recurriendo a la normatividad de principios transpositivos, consi-
derados intrínsecamente justos con independencia de su estable-
cimiento o reconocimiento por la legislación positiva.127 Es claro
que en este contexto intelectual resultaba difícil sostener la inde-
pendencia a ultranza de la legislación positiva respecto de pautas
o criterios éticos, esa especie de esquizofrenia moral a la que hi-
cimos referencia un poco más arriba.
Por otra parte, en el ámbito estrictamente jurídico-institucio-
nal, numerosos juristas pusieron en evidencia que, en los hechos
y más allá de los casos a que hicimos referencia en el párrafo pre-
cedente, los tribunales de justicia tomaban en consideración pau-
tas o estándares éticos en el momento de decidir las controversias
que se llevaban ante los jueces. En este punto merecen ser desta-
cados los trabajos de Ronald Dworkin, quien estudió el uso que
se hacía en los tribunales norteamericanos de principios de carác-
ter ético, en especial en los que denominó “ casos difíciles” .128
Además, la universalización del discurso acerca de los derechos
humanos y su paulatina incorporación como fuentes de solucio-
nes jurídicas en el marco de los diferentes derechos nacionales,
hizo necesario concebir a esas facultades como estricto derecho,
a pesar de su positividad menguada o inexistente y de su carácter

127 Véase Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, trad. de J. M. Seña, Barce-
lona, Gedisa, 1997. Asimismo, véase Radbruch, G. et al., Derecho injusto y derecho nulo,
trad. de J-M. Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.
128 Véase Dworkin, R., “ Is Law a System of Rules?” , Varios autores, The Philosophy
of Law, ed. R. Dworkin, Oxford, Oxford U. P., 1977, pp. 38-65.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 73

inexcusablemente ético. Finalmente, el modelo kelseniano del


derecho como coexistencia de sistemas jurídico-normativos esta-
tales independientes y completos se derrumbó como consecuen-
cia de la internacionalización o globalización de las relaciones ju-
rídicas, fenómeno del que el reciente caso Pinochet no es sino
una muestra especialmente publicitada. Todas estas nuevas reali-
dades han resultado un experimentum crucis para el positivismo
normativista-estatista, que si bien ha intentado a veces recursos
ingeniosos para explicarlas en el marco de un paradigma pensado
para otros contextos, no ha alcanzado su objetivo y ha debido li-
mitarse al tratamiento de alambicadas cuestiones lógico-semánti-
cas sin relevancia social ni repercusión intelectual.
En tercer lugar, en el ámbito de lo estrictamente intelectual y,
más precisamente, de la teoría del conocimiento y de la ciencia,
resultó que el paradigma positivista, según el cual el conocimiento
sólo podía ser denominado científico cuando reunía los caracteres
de: i) meramente experimental-exacto, ii) puramente descriptivo
y, por consiguiente, libre de cualquier tipo de valoraciones, con-
forme al dictum de Max Weber, y iii) reducido a objetos materia-
les cuantificables, con el consiguiente estrechamiento del ámbito
de la experiencia,129 no pudo ser defendido más seriamente en
sede científica. En especial, fue cuestionada la exclusividad de
ese modelo epistémico tanto por los filósofos de la ciencia y epis-
temólogos (Kuhn, Feyerabend, Popper, etcétera), como por filó-
sofos generales, que impugnaron la adopción del modelo de las
ciencias positivas como paradigma universal de todo conocimien-
to riguroso y propusieron alternativamente patrones cognoscitivos
de carácter fenomenológico, hermenéutico, tópico-dialéctico, lin-
güístico-estructural o filosófico-práctico.130 Todo este conjunto
de ideas se concretó de un modo ejemplar en en el llamado movi-

129 Sobre la noción positivista de ciencia y su crítica véase Meyer, H., La tecnifica-
ción del mundo, trad. de R. de la Vega, Madrid, Gredos, 1966; Sanguineti, J. J., Augusto
Comte: curso de filosofía positiva, Madrid, EMESA, 1977 y, del mismo autor, Ciencia y
modernidad, Buenos Aires, Carlos Lohlé, 1988.
130 Véase Berti, E., Le vie della ragione, Bolonia, Il Mulino, 1987.
74 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

miento de rehabilitación de la filosofía práctica,131 que puso en


marcha toda una orientación destinada a superar las estrechas li-
mitaciones del positivismo y de sus correlatos éticos: el emotivis-
mo, el imperativismo, el sociologismo, etcétera. En especial, la
epistemología contemporánea de las ciencias humanas y de las
ciencias sociales se ha pronunciado por una ampliación del ámbi-
to de la experiencia en el campo de las realidades humanas, así
como por una diversificación de los métodos cognoscitivos, ade-
cuándolos a las características del objeto estudiado, así como a
las diversas perspectivas de abordaje de un mismo objeto.
Por otra parte, y también en el ámbito de los desarrollos inte-
lectuales, se hizo evidente que la misma aplicación del método de
análisis del lenguaje ordinario a las realidades prácticas, al derecho
y a la política, conducía a conclusiones diametralmente opuestas
a las defendidas por los positivistas analíticos. En efecto, de un
examen completo y desprejuiciado del habla corriente acerca del
derecho y, en general, de la normatividad de la conducta humana,
surge con toda evidencia el recurso continuo e inevitable a ins-
tancias valorativo-normativas transpositivas. En este sentido, Ro-
bert Spaemann ha escrito que:

la constante disputa en torno a la cuestión de si es razonable hablar


o no de algo así como el derecho natural, no ha podido cambiar
hasta ahora nada del hecho que sirve de base a la idea misma del
derecho natural: los hombres distinguen acciones justas e injustas.
Y el criterio último de esta distinción no es la adecuación de las
acciones a las leyes positivas existentes, pues estos mismos hom-
bres distinguen también leyes justas e injustas, sentencias justas e
injustas... Si no hubiera nada justo por naturaleza, la discusión mis-
ma sobre temas relacionados con la justicia carecería de sentido.132

131 Véase Varios autores, Rehabilitierung der praktischen Philosophie, ed. M. Riedel,
Freiburg i. B., Rombach, 1972-1974, ts. I-II; asimismo Varios autores, Filosofia pratica e
scienza politica, ed. C. Pacchiani, Albano, Francisci, 1980.
132 Spaemann, R., “ La actualidad del derecho natural” , Crítica de las utopías políti-
cas, Pamplona, EUNSA, 1980, pp. 315 y 316.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 75

Una prueba indirecta pero contundente de lo que estamos


afirmando, es que un filósofo del derecho como Herbert Hart,
que pasa por haber sido un defensor acérrimo del positivismo ju-
rídico133 en razón de su recurso programático al lenguaje corrien-
te como base del análisis filosófico,134 debió aceptar la existencia
de un “ contenido mínimo de derecho natural” , o de “ una versión
muy atenuada del derecho natural” ,135 así como la necesidad del
reconocimiento de, al menos, un derecho subjetivo natural, el “ de-
recho igual de todos los hombres a ser libres” .136 Aquí se pone de
manifiesto cómo un pensador que hizo toda su vida profesión de po-
sitivismo jurídico, se vio obligado a receptar afirmaciones contra-
dictorias con las tesis positivistas, a raíz de que su recurso meto-
dológico al lenguaje ordinario lo puso en contacto con un dato
evidente de ese lenguaje: los hombres hablan acerca del derecho
dando por supuesta la existencia de una instancia de valoración
suprapositiva; o dicho de otro modo, que la concepción corriente
del derecho, al menos en su significación central, no remite sólo
a las normas sancionadas por los Estados, sino que incluye con-
ceptualmente elementos principiales de carácter ético.137

II. EL RETORNO DE LA FILOSOFÍA PRÁCTICA


EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS

En el marco de este proceso de superación del positivismo


jurídico, en especial del positivismo analítico, ha adquirido una
especial relevancia la propuesta de John Rawls, quien ha intenta-
do, especialmente en su libro Teoría de la justicia, volver la mi-
rada de la filosofía práctico-moral hacia las cuestiones que tradi-
133 Véase Orrego Sánchez, C., op. cit., nota 115, passim.
134 Véase Rodríguez Paniagua, J. M., Historia del pensamiento jurídico, Madrid, Uni-
versidad Complutense, 1997, t. II, pp. 649 y ss.
135 Véase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de G. Carrió, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1977, pp. 236 y passim.
136 Hart, H. L. A., “ ¿Existen derechos naturales?, Varios autores, Filosofía política,
trad. de E. L. Suárez, ed. A. Quinton, México, FCE, 1974, pp. 84 y ss.
137 Véase Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, cit., nota 108, pp. 276 y 277.
76 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

cionalmente eran su objeto propio: las concernientes a los princi-


pios éticos básicos de toda la organización social, a los derechos
de los ciudadanos, a la fundamentación de los regímenes de go-
bierno, a la distribución de los bienes humanos en el marco so-
cial, etcétera.138 En este sentido, algunos discípulos de Rawls han
escrito que:

es hoy un lugar común atribuir a la obra de Rawls la revitalización


de la filosofía moral que comenzó en los tempranos setenta. Para
el final de los sesenta, la filosofía moral estaba en peligo de deve-
nir estéril y trivial. El énfasis prevalente en el análisis de los con-
ceptos éticos y en los problemas “ metaéticos” , había desviado la
atención de los filósofos de las cuestiones prácticas. En efecto, los
límites que el análisis lingüístico imponía al método filosófico,
combinado con la tendencia en contra del pensamiento normativo
y sistemático que surgió de la filosofía del lenguaje ordinario, ale-
jaba a los filósofos del tratamiento de las cuestiones sustantivas...
Frente al trasfondo de agitación social y política de los sesenta, así
como a las urgentes cuestiones morales planteadas por la guerra de
Vietnam, el interés meramente metaético de los filósofos analíti-
cos aparecía como crecientemente académico e insatisfactorio.139

En un sentido similar, Rodríguez Paniagua afirma que en el


éxito del libro de Rawls:

han podido ser decisivos el cansancio y la decepción, que se po-


dían apreciar ya claramente en Inglaterra, y sobre todo en los Es-
tados Unidos, antes de la aparición del libro de Rawls, con res-
pecto a la filosofía analítica; esto no podía menos que favorever
el éxito de un libro que desde el principio se presenta, en oposi-
ción con las preocupaciones primordialmente metodológicas,
como un intento de elaborar una “ teoría sustantiva” de la justicia
y manifiesta la persuasión de que cuestiones tales como las del

138 Véase Daniels, N., “ Introduction” , Varios autores, Reading Rawls. Critical Stu-
dies on Rawls’ Theory of Justice, ed. N. Daniels, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. xi.
139 Reath, A. et al., “ Introduction” , Varios autores, Reclaiming the History of Ethics.
Essays for John Rawls, Cambridge, Cambridge U. P., 1997, pp. 1 y 2.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 77

“ análisis y significado no desempeñan ningún papel esencial en la


teoría moral” .140

Dicho de otro modo, la esterilidad y el academicismo en que


había desembocado la filosofía analítica a raíz de su exclusiva
concentración en las cuestiones lógicas y semánticas y de su ne-
gativa a tratar las cuestiones materiales o de contenido de la éti-
ca, relegándolas a “ periodistas, predicadores, novelistas y legisla-
dores” ,141 creó una situación de malestar y de mala conciencia en
los filósofos éticos y de menosprecio generalizado hacia ellos en-
tre el público culto e interesado en los problemas morales. En ese
marco, una obra publicada por un profesor de Harvard en la que
se abordaban las cuestiones centrales de la filosofía práctica, no
podía sino alcanzar una repercusión superlativa. Por otra parte, es
necesario reconocer que la obra de Rawls cumple puntualmente
con los requisitos exigidos por el público contemporáneo para re-
sultar aceptable y exitosa; es, podríamos decir, una especie de an-
tología de lo políticamente correcto. Volveremos sobre este tema
en el capítulo X.
Además, corresponde destacar que también es un mérito es-
pecial de Rawls el haber centrado una vez más, luego de muchos
años, la problemática jurídico-política en el tema de la justicia.
Esta cuestión había sido el núcleo del debate ético-público en las
grandes obras del Medioevo y de la temprana Edad Moderna,
fundamentalmente con la aparición de las obras de los pensado-
res españoles de la Segunda Escolástica, entre las que se destaca
la monumental De iustitia et de iure de Domingo de Soto.142 Pero
luego de este auge de la cuestión de la justicia, las principales
obras de filosofía práctica —en especial las de corte racionalis-
ta— comenzaron a centrar su perspectiva en la cuestión de las

140 Rodríguez Paniagua, J. M., op.cit., nota 134, pp. 683 y 684.
141 Stevenson, Ch. L., Ética y lenguaje, trad. de E. Rabossi, Barcelona, Paidós,
1984, p. 15.
142 Soto, Domingo de, De iustitia et de iure, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1967, 5 vols.
78 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

normas; de este modo, ya la obra de Francisco Suárez se denomi-


nó De legibus ac Deo legislatore y la del jurista-filósofo francés
Jean Domat, Les lois. Y entrando en el siglo XVIII, la centralidad
de la temática pasó a los derechos subjetivos con obras como las de
John Locke y Thomas Paine.143 Finalmente, y tal como lo hemos
puntualizado en las páginas anteriores, el positivismo del siglo
XIX y la primera mitad del siglo XX focalizó sus estudios en la
normatividad positiva y, en especial, en los sistemas jurídico-es-
tatales, dejando de lado programáticamente la cuestión de la jus-
ticia.
Por ello, la aparición en 1971 de A Theory of Justice,144 así
como los numerosísimos debates y réplicas a los que dio lugar,
significaron una auténtica originalidad y una mutación relevante
en la problemática preponderante en el campo de la filosofía
práctica. Si bien es cierto que ya antes habían aparecido en este
siglo obras sobre el tema de la justicia, como los sugerentes li-
bros de Giorgio Del Vecchio, La giustizia,145 y de Chaim Perel-
man, Justice et raison,146 ha sido indudablemente el voluminoso
libro del profesor de Harvard el que inició los recientes debates
sobre la noción, determinaciones y principios de la justicia, colo-
cándola en el centro de los más intensos debates iusfilosóficos y
filosófico-políticos.
Habida cuenta de esta espectación e interés suscitados por la
obra de Rawls y de la centralidad adquirida por los temas y pro-
blemas por ella planteados, es posible considerar a la Teoría de la
justicia como el modelo o paradigma contemporáneo de especu-
lación sobre la justicia; esto justifica encarar la doble tarea de es-
tablecer el esquema central de la Teoría de Rawls, con sus notas
o caracteres primordiales, y de evaluar su propuesta de renova-
ción de la filosofía práctica. Dicho en otras palabras, se tratará de

143 Véase en este punto Massini Correas, C. I., op. cit., nota 12.
144 Rawls, J., op. cit., nota 70.
145 Del Vecchio, G., La guistizia, Roma, 1959.
146 Perelman, Ch., Justice et raison, Bruselas, Universidad de Bruselas, 1972 (la pri-
mera edición es de 1945); véase del mismo autor “ Cinq leçons sur la justice” , Droit, mo-
rale et philosophie, París, LGDJ, 1976, pp. 15-66.
LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN 79

precisar los rasgos fundamentales de la propuesta rawlsiana, con-


siderándola como paradigmática en el contexto del pensamiento
actual, para luego abordar la tarea de cuestionar su capacidad
para dar respuesta adecuada a los problemas focales de la filoso-
fía práctica.
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA
DE LA JUSTICIA

Hemos dicho en el apartado anterior que intentaremos establecer


sólo el esquema central de la propuesta rawlsiana, ya que su ex-
posición detallada insumiría un espacio desmesurado en este con-
texto sin resultar por ello de demasiada utilidad.147 Esto en razón
de que la obra principal de Rawls es especialmente extensa,
alambicada, reiterativa y compleja. Contrariamente a lo ocurrido
con una buena cantidad de sistemas modernos y contemporáneos
de filosofía política que se condensaron en obras breves y relati-
vamente esquemáticas —se puede recordar el Ensayo sobre el
gobierno civil de Locke, el Contrato social de Rousseau o el Ma-
nifiesto comunista de Karl Marx— la Teoría de Rawls se ex-
tiende a lo largo de cientos de páginas repletas de reiteraciones,
distinciones, correcciones y contradicciones parciales. Esto ha
hecho las delicias de sus seguidores que han dedicado libros ente-
ros y montañas de artículos a establecer cuál es el auténtico pen-
samiento del filósofo de Harvard, a distinguir etapas en su pensa-
miento y a ensayar interpretaciones diversas y dispares.148 Por
nuestra parte, dejaremos de lado toda esta escolástica rawlsiana
para limitarmos a precisar el núcleo de su pensamiento, que es,
147 Un primer esbozo esquemático de la Teoría de Rawls fue efectuado por nosotros
en un artículo de 1993: “ La teoría contemporánea de la justicia, de Rawls a MacIntyre” ,
Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, cit., nota 32.
148 Un ejemplo de este tipo de obras es la de Wolff, R. P., op. cit., nota 34.

81
82 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

en última instancia, lo que realmente interesa en el presente con-


texto.
En esta tarea es posible establecer, ante todo, una primera
nota sobresaliente de la propuesta de Rawls: el limitadísimo ám-
bito temporal y espacial que el mismo autor propone para su teo-
ría.149 Efectivamente, de numerosos textos inequívocos del pen-
sador norteamericano surge con toda claridad que su teoría de la
justicia ha sido pensada sólo como aplicable a las sociedades de-
mocráticas contemporáneas económicamente desarrolladas y más
concretamente a la sociedad norteamericana.

No estamos intentando —escribe Rawls— encontrar una concep-


ción de la justicia adecuada para todas las sociedades, haciendo
caso omiso de sus circunstancias sociales o históricas particulares.
Queremos zanjar un desacuerdo fundamental acerca de la forma
justa de las instituciones básicas dentro de una sociedad democrá-
tica que se desenvuelve en condiciones modernas. Nos miramos a
nosotros mismos y reflexionamos sobre nuestras disputas desde,
digamos, la Declaración de la Independencia [de los Estados Uni-
dos de América].150

De este párrafo, así como de otros varios concordantes con


él,151 se sigue claramente que la visión que tiene Rawls de la filo-
sofía política difiere claramente del más habitual en el pensa-
miento de occidente. En efecto, para las principales corrientes
que lo integran, la filosofía es un intento de comprensión de la
realidad que se caracteriza por su pretensión de universalidad y
que, en el ámbito de la filosofía política, lo que intenta es expli-
car la realidad política desde una perspectiva objetivante y en el
máximo nivel de generalización; dicho de otro modo, de lo que
149 Véase Berman, H., “ Individualistic and Comunitarian Theories of Justice: An
Historical Approach” , Varios autores, Justice, ed. Th. Morawetz, Aldershot, Datmouth,
1991, pp. 114 y ss.
150 Rawls, J., “ El constructivismo kantiano en la teoría moral” , Justicia como equi-
dad, trad. de M. A. Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139.
151 Véase v. gr., Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 71 y 89.
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 83

se trata en la filosofía política es de pasar de las diferentes opi-


niones acerca de lo político, por naturaleza concretas, circunstan-
ciadas y casi inevitablemente partidistas, hacia un saber completo,
objetivo y cierto acerca de la naturaleza y fines de lo político.152
La visión de Rawls, numerosas veces reiterada, es precisa-
mente la contraria: se trata sólo de dar una solución adecuada a
un conflicto muy preciso de una sociedad concreta; en especial,
a la pugna entre la libertad y la igualdad tal como se plantea en la
sociedad norteamericana contemporánea. Y si se intenta ser más
concreto, se verá que, en rigor, se trata de un pensamiento centra-
do en el antagonismo existente entre liberales y conservadores, o
entre demócratas y republicanos, en las contiendas electorales y
partidistas de la que Raymond Aron llamó la república imperial.
Nada más contrario, por lo tanto, a la pretensión de universalidad
y objetividad que ha caracterizado a la tradición central de la filo-
sofía política.
La segunda de las características del pensamiento ético de
Rawls radica en su elaboración y constitución como contrapartida
de buena parte de la tradición de la filosofía moral y, en especial, de
la visión utilitarista de la convivencia humana. Según Rawls:

a primera vista, se diría que la concepción de la justicia más racio-


nal es la utilitarista [ya que] la más sencilla y directa concepción
de lo recto, y con ello de la justicia, es la de maximizar el bien...; de
acuerdo con ella una sociedad está rectamente ordenada, y es por
ello justa, cuando sus instituciones están articuladas de modo que
realicen la mayor suma de satisfacciones.153

Resultando indiferente la forma en que se distribuye esa suma


de satisfacciones entre los diferentes individuos de la sociedad.

152 Véase sobre la naturaleza de la filosofía política Strauss, L., ¿Qué es la filosofía
política?, trad. de A. de la Cruz, Madrid, Guadarrama, 1970; Possenti, V., La buona so-
cietà. Sulla ricostruzione della filosofia politica, Milán, Vita e Pensiero, 1983; y Freund,
J., Politique et impolitique, París, Sirey, 1987.
153 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 58.
84 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

Pero sucede que, según el profesor de Harvard, la solución


utilitarista choca con una idea intuitiva presente en todo habitante
de una sociedad contemporánea desarrollada: aquella según la
cual todo miembro de esas sociedades tiene unos derechos invio-
lables que no están sujetos al cálculo de la utilidad social, es de-
cir, que existen ciertas libertades básicas que no pueden ser sacri-
ficadas con el argumento de la mayor satisfacción para el mayor
número.154

Entonces si creemos que como cuestión de principio cada miem-


bro de la sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la justicia,
y sobre la que ni siquiera el bienestar de todos puede prevalecer, y
que una pérdida de la libertad por parte de algunos no queda recti-
ficada por una mayor suma de satisfacciones disfrutadas por mu-
chos, hemos de buscar otra forma de dar cuenta de los principios
de la justicia.155

Pero como por otra parte Rawls rechaza también el perfec-


cionismo moral —no cree que se puedan establecer de modo uni-
versal los lineamientos básicos de la perfección humana—156 y el
intuicionismo —lo considera irracional—,157 no le queda otra al-
ternativa que la de intentar una recreación de la teoría del contra-
to social, tarea a la que se aboca con la construcción de su teoría
de la justicia.158
Finalmente, es necesario considerar una nota central de la
versión rawlsiana del contractualismo: la de su carácter estricta-

154 Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 171 y ss. Sobre esta idea véase Dworkin, R.,
“ Rights as Trumps” , en Varios autores, Theories of Rights, ed. J. Waldron, Oxford, Ox-
ford U. P., 1984, pp. 153-167.
155 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 59.
156 Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 414 y ss., 477, 527 y passim. Asimismo, op.
cit., nota 45, pp. 292 y ss.
157 Véase Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 173 y ss.
158 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 11 y ss. Rawls opone expresamente su modelo
constructivista-kantiano del contractualismo a las “ otras concepciones morales tradiciona-
les que nos son familiares, tales como el utilitarismo, el perfeccionismo y el intuicionis-
mo” ; op. cit., nota 150, p. 137.
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 85

mente estructural, es decir, referida a la justicia como una mera


forma de estructuración social, sin referencia alguna a las cuali-
dades personales de los individuos que deben convivir en ellas.159
Dicho de otro modo, la justicia en la que Rawls centra sus inda-
gaciones, no supone la presencia de virtud alguna —ni siquiera
de la virtud de justicia— en los miembros de la sociedad justa,
sino que se refiere exclusivamente a la justicia como la cualidad
de una determinada forma de organización social, como un cierto
modo de disponer las prácticas sociales. Más aún, la sociedad
justa o bien ordenada que Rawls propone, se construye sobre la
base de agentes “mutuamente autointeresados”,160 sin que se exija
de ellos ningún especial hábito virtuoso; “para nosotros el objeto
primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o más
exactamente, el modo en el cual las principales instituciones socia-
les distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan
la división de los beneficios de la cooperación social”.161 Por otra
parte, hay que tener en cuenta que cuando Rawls habla de la justicia
como de la “primera virtud de las instituciones sociales”,162 está to-
mando la palabra virtud en el sentido de cualidad o característica de
las estructuras jurídico-políticas y no en el tradicional de hábito ope-
rativo bueno de los individuos humanos.163
Pero además de ser estructural, la justicia que propone Rawls
es meramente procedimental, es decir, consiste en la puesta en
práctica de determinados procedimientos en la conducta humana
social, de modo tal que ellos aseguren que el resultado de ese or-
den en las conductas sea necesariamente justo:

el rasgo esencial de este esquema es que contiene un elemento de


justicia procedimental pura. Esto es, en ningún caso se intenta es-
pecificar la distribución justa de bienes y servicios concretos entre

159 Véase Massini Correas, C. I., “ De las estructuras justas a la virtud de justicia” ,
cit., nota 32, pp. 177-183.
160 Rawls, J., “ Justicia como equidad” , Justicia como equidad, cit., nota 35, p. 32.
161 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 13.
162 Ibidem, p. 3.
163 Véase Porter, J., The Recovery of Virtue, Louisville-Kentucky, SPCK, 1990.
86 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

personas concretas... Más bien, la idea es diseñar un esquema tal


que la distribución resultante, cualquiera que fuere, producida por
los esfuerzos de quienes se han embarcado en la cooperación y
obtenida por sus expectativas legítimas, sea justa... La situación es
una situación de justicia procedimental pura, ya que no hay un cri-
terio independiente con arreglo al cual pueda juzgarse el resulta-
do...; hay una multitud indefinida de resultados y lo que hace que
uno de ellos sea justo es el hecho de que se haya llegado a él si-
guiendo de forma efectiva un esquema de cooperación justo tal
como se lo entiende públicamente.164

Esto significa que resultará suficiente la implementación de


una serie de procedimientos de acción social considerados impar-
ciales o equitativos para que el resultado deba tenerse por justo,
cualquiera que éste sea y sin que exista ningún baremo, inde-
pendiente del mismo procedimiento, conforme al cual se pueda
medir la corrección o incorrección de esos resultados. Nino ha
escrito en este punto que “ los principios de justicia válidos son
los que se elegirían a través de un procedimiento equitativo. Es-
pecíficamente, Rawls sostiene que tales principios son los que
elegirían seres libres y puramente racionales si estuvieran en una
posición de igualdad” .165

II

Esbozados rápidamente los supuestos metaéticos de la teoría


de Rawls en sus líneas fundamentales, corresponde pasar ahora a
la exposición del esquema central de su propuesta filosófica. Ella
radica esencialmente en la construcción ideal de una situación
ficticia en la cual los sujetos autointeresados o egoístas racionales
se encuentren de tal manera condicionados que habrán de elegir
de modo ecuánime los principios básicos de la organización so-
cial. Se trata, en realidad, de una reformulación de la idea de
164 Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 85 y 86.
165 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 134.
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 87

Adam Smith según la cual la determinación del valor moral de


sentimientos y acciones morales debe hacerse desde la perspecti-
va ideal de un observador imparcial.166 De este modo, según el
ilustrado escocés, siempre se logrará superar la parcialidad y la
tendencia subjetiva a priorizar los propios intereses sobre los de
los demás, alcanzándose de ese modo una cierta objetividad en los
juicios morales. “Una práctica aparecerá como ecuánime a las par-
tes —escribe Rawls en el mismo sentido— si ninguno siente que,
por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ven-
taja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no consi-
dera legítimas” ; por lo tanto, una práctica es ecuánime cuando
ninguno saca una ventaja que no otorgaría a otro en la misma si-
tuación, ni causa un perjuicio que no estaría dispuesto a causarse
a sí mismo.
Para la construcción de esa situación ideal destinada a alcan-
zar la ecuanimidad o imparcialidad (fairness), Rawls propone
que los representantes de los miembros de la comunidad deberían
considerarse como reunidos en el marco de una posición origina-
ria u original, que se caracteriza por los siguientes rasgos princi-
pales:
A) Ante todo, quienes se reúnen son agentes racionales capa-
ces de idear y proponerse planes de vida coherentes, mutuamente
autointeresados, pero no envidiosos, libres para decidir y básica-
mente iguales:

he asumido desde el principio que las personas en la posición ori-


ginal son racionales. Al elegir entre principios, cada uno trata, tan-
to como le es posible, de hacer prevalecer sus intereses... La supo-
sición especial que yo hago es que un individuo racional no sufre
de envidia... [Y] se presume que las partes son capaces de un sen-
tido de la justicia y esto es de conocimiento público entre ellos.167

166 Véase Smith, A., La teoría de los sentimientos morales, trad. de C. Rodríguez
Braun, Madrid, Alianza, 1997, pp. 180 y ss. Sobre la doctrina moral de A. Smith, véase
Haakonssen, K., op. cit., nota 13, pp. 129 y ss.
167 Rawls, op. cit., nota 70, pp. 142-145.
88 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

B) En segundo lugar, el entendimiento de las partes se en-


cuentra cubierto por un velo de ignorancia que les impide cono-
cer las circuntancias particulares acerca de sí mismos: sus capaci-
dades, posición social, riquezas, gustos particulares, etcétera.

Ante todo ninguno conoce su lugar en la sociedad, su estatus so-


cial o su posición de clase; tampoco conoce su fortuna en la distri-
bución de los activos naturales y habilidades, su inteligencia, su
fuerza y cosas por el estilo... Se supone, no obstante, que ellos cono-
cen las situaciones generales acerca de la sociedad humana... Este
tipo de información general es admisible en la posición original.168

Este punto es particularmente importante, ya que Rawls de-


fiende que es precisamente esta ignorancia total de las situacio-
nes particulares de los acordantes, así como de la situación que
habrá de corresponderles en la organización futura de la socie-
dad, lo que garantiza que la elección de los principios de justicia
sea completamente imparcial.
C) Pero además, los participantes en el acuerdo habrán de en-
contrarse en las circunstancias de la justicia, a las que ya hemos
hecho mención detallada en un trabajo anterior:169 no debe existir
gran abundancia de bienes, ni tampoco una escasez extrema, los
participantes deben tener poderes físicos y mentales aproximada-
mente iguales y ser vulnerables frente a los otros, es necesario
que convivan simultáneamente en el mismo territorio, deben te-
ner planes de vida diversos y competitivos, etcétera.170
D) Por otra parte, quienes toman parte en el acuerdo, si bien
tienen planes de vida diversos y en cierta medida competitivos,
se supone que todos pretenden obtener del acuerdo el máximo
posible de ciertos bienes que Rawls designa como bienes prima-
rios: derechos y libertades, ingresos y riquezas, autorrespeto,
168 Ibidem, p. 137.
169 Véase Massini Correas, C. I., “ La cuestión de la justicia” , Sapientia, Buenos Ai-
res, núm. LII-202, 1997, pp. 347-362.
170 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 126 y ss.
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 89

oportunidades y poderes.171 En la Teoría de la justicia se asume


que cualquiera que sea el plan de vida que cada uno se proponga,
contendrá necesariamente elementos de todos estos bienes, por lo
que pueden ser considerados como buscados por todos los parti-
cipantes.
E) Además, el acuerdo al que se arribe en la posición original
debe respetar ciertas restricciones de carácter formal:

hay ciertas condiciones formales que parece razonable imponer a


las concepciones de la justicia habilitadas para ser presentadas
a las partes... Si los principios de justicia han de cumplir su pa-
pel, el de asignar derechos básicos y deberes y determinar la di-
visión de las ventajas, estos requisitos son lo suficientemente na-
turales.172

Estos requerimientos son: generalidad, universalidad en su


aplicación, publicidad, completitud y definitividad de su carácter
justificatorio; “ las partes han de considerar al sistema de princi-
pios como la corte de apelación definitiva de su razonamiento
práctico” .173
F) Finalmente, Rawls considera que el acuerdo al que se arri-
be debe ser aceptado por unanimidad, adoptado conforme al prin-
cipio o regla maximin174 y con el compromiso de atenerse a él
una vez que se levante el velo de la ignorancia. Respecto al prin-
cipio maximin, el profesor de Harvard escribe que “ la regla maxi-
min nos indica jerarquizar las alternativas por sus peores resulta-
dos posibles: hemos de adoptar aquella alternativa cuyo peor
resultado sea superior a los peores resultados de las otras” .175 A
este respecto, Otfried Höffe ha escrito que:
171 Ibidem, pp. 62-92 y ss.
172 Ibidem, pp. 130 y 131.
173 Ibidem, p. 135.
174 Sobre la interpretación de la regla maximin véase Boyer, A., “ La théorie de la
justice de John Rawls” , Lectures philosophiques-1-ethique et philosophie politique, París,
ed. Odile Jacob, 1988, pp. 34 y ss.
175 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 152 y 153.
90 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

como si jugara contra una naturaleza diabólica, uno debe decidirse


por un orden social en el que pueda lograr las mayores ventajas,
aun cuando fuera condenado por un enemigo a vivir en lo más
bajo de la escala social y económica. Uno se decide, por lo tanto,
por aquellos principios que garanticen, aun al menos favorecido,
el mínimo de bienes primarios lo más elevado posible.176

Rawls considera que dadas las condiciones enumeradas, los


participantes en el acuerdo para elegir los principios básicos de
justicia de una sociedad habrán de escoger necesariamente los
dos principios siguientes:

primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al más


extenso sistema total de iguales libertades básicas compatible con
un sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las
desigualdades sociales y económicas han de ser dispuestas de
modo que sean al mismo tiempo: a) para el mayor beneficio de los
menos aventajados, compatible con el justo principio de ahorro, y
b) vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos bajo condi-
ciones de una ecuánime igualdad de oportunidades.177

Estos principios han sido llamados respectivamente principio


de libertad y principio de diferencia, y son —según Rawls— los
criterios básicos supremos de una “ sociedad bien ordenada” .178
Además, estos dos principios no son sólo los supremos, sino
que están ordenados según una prelacía que el profesor de Har-
vard denomina lexicográfica y según la cual el segundo principio
no entra en vigencia hasta tanto no se haya dado cumplimiento al
primero; según este esquema, sólo cuando se vive en una socie-
dad que respeta las libertades fundamentales es posible hacer va-
176 Höffe, O., op. cit., nota 27, p. 75.
177 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 302. Véase asimismo del mismo autor Sobre las
libertades, trad. de J. Vigil Rubio, Barcelona, Paidós, 1990, pp. 33 y ss. Sobre las diversas
formulaciones de los principios de la justicia en Rawls véase Rodilla, M. A., “ Presenta-
ción” , Justicia como equidad, cit., nota 35, pp. XXXIX y ss.
178 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 453 y ss.
EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 91

ler los principios tendientes a la reducción de las desigualdades


sociales. Al respecto Van Parijs ha escrito que:

la teoría de Rawls es presentada a menudo como aportando su le-


gitimación a un tipo de sociedad social-demócrata, es decir, a un
tipo de sociedad que asocia a una economía de mercado la protec-
ción estricta de las libertades individuales y una legislación social
y fiscal que redistribuye los ingresos en beneficio de los más des-
favorecidos.179

Ahora bien, una vez establecidos los principios básicos de


una sociedad bien ordenada, corresponde que se levante el velo
de la ignorancia y los participantes en el acuerdo asuman las
consecuencias de los principios acordados. Rawls prevé varias
etapas durante las cuales el velo se va levantando progresivamen-
te y, a medida que las partes van adquieriendo mayor conoci-
miento de las circunstancias de la sociedad, van formulando,
siempre sobre la base de los principios acordados, los preceptos
constitucionales, las leyes y las decisiones judiciales y adminis-
trativas particulares.180 Por otra parte, cabe consignar qué sucede
una vez levantado el velo respecto a la estabilidad de lo acordado
en la posición original. Según Rawls, el acuerdo parece estar des-
tinado a perdurar, toda vez que los miembros de las clases más
desfavorecidas por lo acordado saben que deben su nivel de vida
—por bajo que éste sea— al esfuerzo de los más favorecidos y
éstos, a su vez, aceptan gustosos una ganancia un poco inferior
pero que aparece como garantizada y aceptada por todos; ade-
más, los menos favorecidos son conscientes de que si no respetan
el pacto les irá todavía peor que en la situación acordada.
Rawls recurre finalmente, para garantizar la estabilidad del
pacto, a la natural moralidad de los hombres, afirmando que eli-
179 Van Parijs, P., “ La double originalité de Rawls” , en Varios autores, Fondements
d’une théorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed.
L. Ladrière y P. Van Parijs, Louvain-la-Neuve, Institut Supérieur de Philosophie, 1984,
pp. 25 y 26.
180 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 195 y ss.
92 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

minado por el contrato el motivo de la envidia, los participantes


apoyarán naturalmente la estabilidad de las instituciones justas.
Al respecto escribe que:

la propensión del hombre a la injusticia no es un aspecto perma-


nente de la vida comunitaria; ella es mayor o menor en depen-
dencia, en gran parte, de las instituciones sociales, en particular de
si estas son justas o injustas. Una sociedad bien ordenada tiende a
eliminar o al menos controlar las inclinaciones del hombre hacia
la injusticia.181

Es decir que, para Rawls, la envidia no es algo propio de la


naturaleza humana sino sólo una consecuencia de la mala estruc-
turación de la vida social.
En resumen: sea por autointerés, sea por una natural inclina-
ción del hombre hacia la justicia, los principios acordados a cie-
gas por los participantes de la posición original serán respetados
luego del levantamiento del velo de la ignorancia, aun por aque-
llos a quienes les haya correspondido la peor situación en el orde-
namiento de la sociedad.
Martínez García afirma que

La solución es sencilla: dado que los principios de justicia han na-


cido de una situación de autointerés, no hay razón para que nadie
piense que tiene que violarlos para proteger sus intereses... Por lo
tanto la sociedad bien ordenada tendría espontáneamente una gran
estabilidad y apenas necesitaría recurrir a la coerción para mante-
nerse satisfactoriamente.182

El resultado del acuerdo sería, entonces, una sociedad estable


con un mínimo nivel de coacción, desprovista de envidia y con
cuya ordenación todos estarían conformes; se trata, claramente,
del desideratum de toda organización social.
181 Ibidem, p. 245.
182 Martínez García, J. I., La Teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1985, pp. 188 y 189.
CAPÍTULO OCTAVO
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

I. EL ANTIFUNDACIONALISMO DE RAWLS
Una vez expuesta, aunque sea de modo sucinto y esquemático, la
propuesta de Rawls acerca de la justicia de las instituciones bási-
cas de la sociedad, corresponde efectuar una valoración de sus
ideas centrales, a efecto de establecer su capacidad para dar res-
puesta a las cuestiones que plantea al pensamiento la problemáti-
ca de la justicia. Por lo tanto, dividiremos los puntos a considerar
en dos grandes grupos: el referido a las cuestiones metaéticas y el
concerniente a los problemas ético-normativos. En cada uno de
estos grupos nos limitaremos a tratar sólo los puntos que conside-
ramos fundamentales, pero con la conciencia de que la extensión,
complejidad y carácter enmarañado de la construcción rawlsiana
darían lugar para otras muchas consideraciones, críticas y confu-
taciones.
Comenzaremos entonces nuestra labor valorativa con un aná-
lisis de la metaética de la Teoría de la justicia, es decir, con el
tratamiento de sus premisas metodológicas y de sus supuestos
epistémicos. El primer punto destacable en la metaética de Rawls
radica en su declarado carácter anti-fundacionalista, es decir, en su
pretensión de presentar una teoría cuyos principios no requieren
una fundamentación fuerte y definitiva de carácter racional, sino
que les resulta suficiente una objetividad débil, basada sólo en la
aceptación por sus destinatarios y en la coherencia interna de
esos principios.183 Esto significa que, a pesar de su carácter pre-
183 Acerca de los orígenes y naturaleza del constructivismo ético véase Massini Co-
rreas, C. I., “ Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir de las ideas de John
93
94 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

tendidamente cognoscitivo, la teoría de Rawls abandona la no-


ción de verdad como correspondencia con las estructuras de la
realidad, y se refugia en un cognitivismo de carácter meramente
coherentista-consensualista, es decir, que sostiene la objetividad
de los conocimientos en razón de la armonía interna de un con-
junto de proposiciones aceptadas por las personas relevantes.

¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justicia


descansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Las
convicciones políticas (que son también, por supuesto, conviccio-
nes morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden de
razones— si personas racionales y razonables, que son lo sufi-
cientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus po-
deres de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ningu-
no de los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían en
definitiva esas convicciones... Afirmar que una convicción políti-
ca es objetiva es afirmar que existen razones, especificadas por
una concepción política razonable y mutuamente recognoscible
(que satisface aquellos elementos esenciales), suficientes para
convencer a todas las personas razonables que ella es asimismo
razonable.184

Dicho de otro modo, en clave rawlsiana la necesaria objetividad


de las proposiciones morales —Rawls rechaza decididamente el es-
cepticismo—185 se alcanza cuando un conjunto de proposiciones co-
herentes entre sí, que han alcanzado lo que llama equilibrio reflexi-
vo,186 son aceptadas por los participantes en la posición original.
Dicho más brevemente aún: la objetividad es el resultado de la
suma de la coherencia de los principios más su aceptación.

Rawls” , Persona y Derecho, Pamplona, núm. 36, 1997, pp. 168 y ss. Sobre el argumento
de coherencia en Rawls véase Lyons, D., “ Nature and Soundness of the Contract and
Coherence Arguments”, Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota 138, pp. 145 y ss.
184 Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 119.
185 Ibidem, pp. 51 y ss.
186 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 19-21 y 45-47.
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 95

En este punto, el estudioso francés Bertrand Guillarme ha es-


crito que:

un tipo diferente de justificación ética ha sido propuesto por John


Rawls desde sus primeros artículos, y se encuentra contenido en el
método que él denomina la búsqueda del equilibrio reflexivo. Esta
aproximación no es sino un caso particular de una estrategia de
justificación que se aplica en otros dominios de la ética y que se
conoce con el nombre de coherentismo... Una creencia c queda
justificada, según el coherentismo, si ella forma parte de un sistema
coherente de creencias y la coherencia de c con el resto del siste-
ma explica al menos en parte por qué un individuo cree en c.187

Ahora bien, el mismo Guillarme, a pesar de su explícita ad-


miración por las ideas de Rawls, debe aceptar que “ es necesario
sostener el hecho, pareciera que evidente en este estado, que la
coherencia (o la existencia de relaciones explicativas entre los di-
ferentes niveles de creencias) no tiene en ella misma ninguna po-
tencia justificativa” .188
Aquí está el cuello de botella de la estrategia seguida por el
filósofo de Harvard para pretender una justificación de la objeti-
vidad de sus principios de justicia. Efectivamente, una objetivi-
dad que sólo se fundamenta en la relación coherente de proposi-
ciones en sí mismas no justificadas, no puede dar lugar sino a una
objetividad débil y, en última instancia, sin fundamento suficien-
te, en razón de que, según el conocido trilema de Münchhau-
sen,189 no es posible alcanzar una justificación propiamente dicha
sin una remisión a una proposición o conjunto de proposiciones
que se encuentren en sí mismas fundamentadas.190 Esto es así de-
187 Guillarme, B., Rawls et l’égalité démocratique, París, PUF, 1999, p. 15.
188 Ibidem, p. 17. Cfr. Habermas, J., La crisi della razionalià del capitalismo maturo,
Roma-Bari, 1982, pp. 108 y ss.
189 Véase Boudon, R., “ Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et
des valeurs” , Le sens des valeurs, París, PUF, 1999, pp. 19-79. Véase asimismo Vigo, A.,
“ La noción de principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones sistemáti-
cas” , Pro manuscripto, Buenos Aires, 1999.
190 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad.
E. de Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979.
96 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

bido a que que, por imperio de las más aceptadas reglas de la ló-
gica, el carácter de las premisas se transfiere al de las conclusiones
y, de ese modo, si se parte de una serie de premisas no justifica-
das o justificadas sólo débilmente en cuanto opiniones, ficciones
o intuiciones subjetivas, las conclusiones no podrán tener sino ca-
rácter opinativo, ficticio o sólo subjetivo, por más que se alegue
la máxima coherencia entre esas proposiciones débiles.
Ahora bien, en lo que concierne a los principios de la justicia,
sucede que, como en todo el campo de la praxis humana y su nor-
matividad, la validez o fuerza obligatoria de las normas y princi-
pios ha de ser necesariamente, al menos en sentido deóntico, de
carácter absoluto, ya que de lo contrario no podría hablarse pro-
piamente de principios o normas obligatorios.
Según Kalinowski:

La validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentro


de los límites que la determinan en cuanto al tiempo, al espacio y
el círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellos
siempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su apli-
cación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearlo
ni siquiera en el interior de los límites recién indicados.191

Y más adelante concluye que:

ciertamente nosotros podemos darnos reglas de comportamiento,


pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida en
que pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos ca-
paces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemos
hablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas para
nosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí ne-
gativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos ha-
blar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pre-

191 Kalinowski, G., “ Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement


métaphysique du droit” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26,
1981, p. 339.
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 97

tendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a la so-


ciedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.192

De aquí se sigue que las normas o principios prácticos, en


especial los referidos a las relaciones de justicia, que determinan
la organización básica de la actividad social humana, requieren
una absolutidad que no pueden proveerle ni el mero acuerdo de
los miembros del grupo, ni la mera coherencia interna de esas
afirmaciones aceptadas. Por todo ello, resulta innegable que la
pretensión rawlsiana de otorgar un valor normativo objetivo a
los principios de justicia política, sólo sobre la base de un acuer-
do intersubjetivo acerca de afirmaciones coherentes entre sí, ca-
rece de modo definitivo de justificación racional suficiente. Y
esto resulta aún más decisivo si tenemos en cuenta que el acuer-
do al que Rawls remite es un acuerdo meramente hipotético o
ficticio; “ un consentimiento sólo hipotético —sostiene Nino—
sólo puede proveer una justificación hipotética de un curso de
acción, y no una categórica como la que necesitamos antes de de-
cidirnos a actuar” .193

II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA

Ahora bien, si pasamos al segundo de los supuestos metaéti-


cos de la doctrina rawlsiana de la justicia, es decir, su carácter
meramente constructivo-procedimental, resulta bien claro que
esta metodología es insanablemente falaciosa, incurriendo en lo
que en otro lugar hemos llamado la falacia constructivista o fala-
cia procedimentalista.194 Ello es así en razón de que la pretensión
del profesor de Harvard de extraer principios de justicia, dotados
de un contenido normativo concreto, del mero procedimiento se-
guido para llegar a ellos, incurre en un paralogismo innegable.
192 Ibidem, pp. 337 y 338.
193 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 136.
194 Massini Correas, C. I., op. cit., nota 183, pp. 195 y ss.
98 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

Arthur Kaufmann ha escrito en este punto que:

de hecho, este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro,


podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que ale-
jen el engaño de la percepción, ha ejercido una gran fascinación en
muchos pensadores. Hoy en día se denominan estos intentos ma-
yormente como teorías procesales de la verdad o de la justicia.195

Pero sucede, concluye el filósofo alemán, que “ es imposible


llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma
o del procedimiento, o por lo menos contando únicamente con
éste. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea di-
cho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” .196
Es evidente que la llamada por Kaufmann “ misteriosa gene-
ración espontánea de la materia desde la forma” ,197 es una falacia
en sentido estricto, toda vez que se suponen en la conclusión del
proceso argumentativo toda una serie de contenidos materiales
que no se encuentran legítimamente en las premisas. Dicho de
otro modo, se acepta que el mero procedimiento racional puede
dar lugar a contenidos normativos sin que resulte necesario recu-
rrir a la defensa de las premisas contenutísticas que están en la
base del razonamiento. Ahora bien, es indudable que si no se in-
troducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmacio-
nes de contenido, el solo discurrir de la razón, por más vericue-
tos, marchas y contramarchas que se le haga dar, no podrá
conducir a afirmaciones de contenido material, y no sólo en el
orden normativo, sino en cualquier otro orden del saber.
Esto está claramente ejemplificado en el pensamiento de
Rawls, quien pretende que el valor normativo de ciertos principios
de justicia materiales surja del mero seguimiento o respeto de de-
terminados procedimientos racionales. Esto es lo que el pensador
de Nueva Inglaterra llama justicia procedimental pura, que no es
sino una justicia puramente procedimental que pretende extraer
195 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 43.
196 Kaufmann, A., op. cit., nota 69, p. 19.
197 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 47.
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 99

principios éticos cuyo contenido depende exclusivamente de la


forma de razonamiento estipulado en la Teoría de la justicia.
Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominado fa-
lacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, y que
consiste en la pretensión, completamente ilegítima, de extraer
normas concretas de contenido, sólo de normas formales genera-
les.198 Dicho brevemente: el contenido y valor normativo de los
principios de la justicia no pueden surgir sólo del procedimiento
racional seguido para llegar a ellos; por el contrario, como en todo
razonamiento correcto, la aceptabilidad —en este caso normati-
va— de las conclusiones debe seguirse de la aceptabilidad de las
premisas, la que debe ser demostrada adecuadamente y no sólo
supuesta a fin de alcanzar un resultado aceptado de antemano.

III. LA ETICIDAD DE LOS PRINCIPIOS

La tercera de las observaciones que es necesario efectuar a la


metaética de John Rawls es la que se refiere al cuestionable ca-
rácter ético de sus principios de justicia. Esta dudosa eticidad de
los principios propuestos por Rawls se deriva de la naturaleza es-
trictamente estratégica del procedimiento seguido para alcanzar-
los, ya que se trata —en el recurso a la posición original— de un
artificio según el cual un conjunto de personas autointeresadas,
guiadas por puro autointerés, establecen ciertos principios éticos
de convivencia. Ahora bien, resulta sumamente cuestionable que
unos principios establecidos por mero autointerés, es decir, por
razones de carácter solamente estratégico, puedan revestir carác-
ter deóntico-normativo. Estamos frente a dos órdenes distintos
del pensamiento: el técnico-instrumental y el ético-normativo, y
no es posible pasar de uno al otro sin el correspondiente puente o
principio normativo que transforme en éticamente exigible lo téc-
nicamente conveniente. Como en Rawls este puente no existe —ni
198 Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198 y, también, Estudios sobre la teoría del derecho
y la justicia, cit., nota 71, p. 127.
100 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

siquiera se pretende establecerlo—, la eticidad de los principios


de justicia queda estrictamente sin fundamento. Carlos Nino es-
cribe a este respecto que “ las razones morales no pueden estar
fundadas en deseos o intereses del agente, ya que acudimos a
ellas precisamente cuando tales deseos e intereses determinan un
curso de acción insatisfactorio y deben ser neutralizados” ;199 y
más adelante concluye, refiriéndose a Rawls, que “ el recurso al
auto-interés para justificar principios éticos es desconcertante,
puesto que una mínima comprensión de las funciones del discur-
so moral indica que están asociadas con la necesidad de neutrali-
zar el auto-interés...” .200
Un razonamiento similar es el que realiza Otfried Höffe en
clave kantiana cuando sostiene que contra el carácter categórico
—es decir, ético, según el modelo de Kant— de los principios
rawlsianos:

Se puede afirmar que Rawls pretende deducir los principios de jus-


ticia de una elección racional de prudencia [en el sentido kantiano
de “ prudencia” ]. Ahora bien, las prescripciones de la prudencia
son imperativos hipotéticos y no categóricos; son heterónomos, de-
rivan del propio bienestar, y son por lo tanto tributarios de aquello
que se opone más netamente al principio moral kantiano.201

Es evidente que, en este punto, Rawls se aparta de su recono-


cido kantismo para caer en la estructura técnico-instrumental de
razonamiento propia del utilitarismo y, en última intancia, en la
saga de la impostación hobbesiana del pensamiento moral.202

IV. EL PRINCIPIALISMO DE RAWLS


Finalmente, la cuarta de las observaciones que es preciso
efectuar a la metaética rawlsiana es la que concierne a que su
199 Nino, C., op. cit., nota 119, p. 133.
200 Ibidem, p. 137.
201 Höffe, O., op. cit., nota 27, p. 85.
202 Véase Abbà, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1995,
pp. 104 y ss.
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 101

propuesta se refiere a una ética meramente principial o de estruc-


turas institucionales, sin tomar en consideración la dimensión
tanto final como motivacional del obrar humano ético, es decir,
sin tener en cuenta para nada la perspectiva del sujeto agente.
Ahora bien, este esquema rawlsiano según el cual un conjunto de
sujetos sin motivaciones morales y que no conocen cuál es su
bien propio203 establecen ciertos principios según los cuales regu-
larán éticamente en el futuro su vida pública, deja de lado expre-
samente estas dos dimensiones centrales de la ética. Se trata por
lo tanto de una ética que desconoce las motivaciones morales de
los hombres, es decir toda la teoría de la virtud, y está incapacita-
da por ello para comprender las razones por las que los sujetos
actúan conforme a los principios morales; dicho brevemente, se
trata de una ética establecida para un sujeto que no se sabe quién
es, ni cuál es el sentido de su obrar. Por ello, la afirmación de
Rawls acerca de que los participantes respetarán el acuerdo con-
certado a ciegas una vez que se levante el velo original, a pesar
de su declarada ausencia de virtud personal, suena muy poco
creíble.
También es muy poco creíble que un conjunto de sujetos se
sienta obligado a respetar un acuerdo al que se llegó en la más
absoluta ignorancia de las condiciones reales de contratación;
todo acuerdo lleva implícita la cláusula rebus sit stantibus, es de-
cir, que las cláusulas acordadas valen siempre y cuando no se
modifiquen las condiciones bajo las cuales se pactó. En el acuer-
do propuesto por Rawls ocurre precisamente eso: se pretende que
las partes respeten irrevocablemente un acuerdo aun cuando cam-
bien radicalmente las condiciones bajo las cuales ese acuerdo se
llevó a cabo.

Es evidentemente un deber estricto —escribe Jules Vuillemin— el


de aplicar las convenciones concluidas y la máxima pacta sunt
servanda vale tanto para los individuos como para las naciones.

203 Acerca de la noción rawlsiana del sujeto véase Sandel, M., Liberalism and the
Limits of Justice, Cambridge, Cambridge U. P., 1992, passim.
102 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

Pero el respeto de las convenciones supone que las partes se han


comprometido con conocimiento de causa. Ahora bien, un indivi-
duo ignorante de sus gustos, sus preferencias y sus actitudes y,
como consecuencia, de todo lo que constituyen las condiciones
psicológicas de la decisión, ¿actúa con conocimiento de causa?...
Desde que me devuelven mi Yo, ¿por qué, en ausencia de toda
determinación moral, estaré obligado a respetar lo que una máqui-
na indeterminada en mí ha decidido por mí sin consultarme para
nada?204

Dicho de otro modo, si excluimos a la virtud de la vida moral


no nos quedan motivos para que los miembros de la sociedad res-
peten principios de justicia, se trate de los propuestos por Rawls
o de otros diferentes.205
En realidad, el artificio inventado por Rawls para lograr que
un conjunto de personas carentes de virtud y meramente autointe-
resadas pasen a comportarse inexorablemente de modo justo, no
es sino el mismo ya esbozado por los contractualistas ilustrados o
pre-ilustrados: Hobbes, Locke y Rousseau. Según esta fórmula,
un conjunto de individuos perversos (Hobbes), autointeresados
(Locke) o anárquicos (Rousseau), pasan a comportarse según
principios de justicia sólo en virtud de las cláusulas del acuerdo
que los lleva a la sociedad. Tampoco en estos casos es necesaria
la existencia de virtudes personales en los contratantes: basta con la
fórmula del pacto, con el tenor de sus cláusulas, para que la so-
ciedad resultante devenga justa, segura y libre.206 Se trata en defi-
nitiva de una fórmula peculiar que une un pesimismo antropoló-
gico con un optimismo social, y conforme a la cual el mero modo
o forma de ordenar la vida pública de hombres injustos, o al me-
nos no necesariamente justos, hace que el resultado de esa orde-

204 Vuillemin, J., “ Remarques sur la convention de justice selon J. Rawls” , Varios
autores, Lectures philosophiques..., op. cit., nota 174, pp. 67 y 68.
205 Véase en este punto Abbà, G., Felicità, vita buona e virtù, Roma, LAS, 1989.
206 Véase Höffe, O., “ Acerca de la fundamentación contractualista de la justicia polí-
tica: una comparación entre Hobbes, Kant y Rawls” , Estudios sobre teoría del derecho...
op. cit., nota 71, pp. 27-39.
VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 103

nación sea una sociedad justa; para decirlo con palabras de Ber-
tand de Jouvenel, se trata de la insólita pretensión de alcanzar una
sociedad justa sin que nadie tenga que serlo.207 O como afirma
Vicenzo Vitale, la cuestión que se plantea es la de saber cómo la
pura forma puede servir para enmascarar el más negativo de los
arbitrios, aquél que en sí mismo no puede ser justificado.208

207 De Jouvenel, B., La soberanía, trad. de L. Benavídez, Madrid, Rialp, 1957, p. 296.
208 Vitale, V., op. cit., nota 74, p. 152.
CAPÍTULO NOVENO
VALORACIÓN ÉTICO-NORMATIVA DE LA TEORÍA
DE LA JUSTICIA

I. LA JUSTICIA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

Ya analizados algunos de los puntos cuestionables de la metaéti-


ca de Rawls, pasaremos a estudiar, también muy brevemente, al-
gunos de los problemas que plantean las propuestas de contenido
de la teoría rawlsiana, tratando de cotejarlas tanto con las opinio-
nes más difundidas acerca de la justicia, como con una considera-
ción inclusiva de la experiencia moral.209 En este ámbito, la pri-
mera de las cuestiones que se presenta al estudioso es la que
puede formularse en los siguientes términos: ¿es justa la sociedad
bien ordenada que Rawls propone?, ¿se puede dejar de lado com-
pletamente en una doctrina de la justicia al mérito,210 la reciproci-
dad y el carácter de los bienes a distribuir?
En rigor, pareciera que la sociedad justa elucubrada por
Rawls no satisface medianamente las convicciones generalizadas
acerca de la distribución justa de bienes y servicios, ya que, ante
todo, no es posible dejar completamente de lado la noción de mé-
rito al repartir por lo menos cierto tipo de bienes, v. gr., los bie-
nes económicos o los honores sociales. ¿Es posible retribuir a
quien realizó una excavación de diez metros de zanja con 100
unidades monetarias y con 200 a quien cavó sólo cinco metros
209 Acerca de las críticas a Rawls véase Gargarella, R., Las teorías de la justicia des-
pués de Rawls, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 45 y ss.
210 Véase Nagel, T., “ Rawls on Justice” , Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota
138, p. 3.
105
106 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

con el argumento de que el segundo está menos favorecido física-


mente que el primero, aplicando así el principio de diferencia?
¿No resulta chocante que se premie más al soldado que avanzó
menos en la batalla alegando que su físico es poco desarrollado o
que por su educación es más cobarde y está por lo tanto menos
favorecido? Es evidente, en primer lugar, que estas soluciones
chocan contra el sentido común de la justicia, claramente expre-
sado en el lenguaje corriente, y no pueden ser aceptadas por lo
tanto sin una justificación racional muy fuerte, justificación que
Rawls no alcanza a aportar.
Pero además, es preciso tener en cuenta que el filósofo de
Harvard niega todo valor ético al mérito moral en la distribución
justa de bienes y servicios, fundamentalemente porque considera
que el mérito depende completamente —o casi completamente—
de los atributos naturales (inteligencia, belleza, fuerza física, et-
cétera), o bien de la situación en la sociedad (familia bien consti-
tuida, mayores oportunidades de educación, pertenencia a un país
más rico, etcétera). Para Rawls nada de lo que se entiende habi-
tualmente por mérito es debido a la libre acción o decisión del
individuo, sino que es meramente arbitrario y, por lo tanto, nada
le es debido en tal concepto.211 “ Tal como hemos visto es inco-
rrecto decir que las distribuciones justas recompensan a los indi-
viduos de acuerdo con su valor o mérito moral” .212 Está claro que
esta posición conduce a un inaceptable determinismo biológico y
sociológico que hace desaparecer la libertad de arbitrio y conse-
cuentemente todo mérito moral. En efecto, si todos los logros de
los individuos son debidos exclusivamente a su dotación biológi-
ca o social y nunca a su libre esfuerzo y a su también libre recti-
tud moral, desaparece prácticamente toda la dimensión ética de la
vida humana, que supone la capacidad de elección y de confor-
mación de su vida por parte de los sujetos. Esto no es sino una
consecuencia más de la incorrecta visión que tiene Rawls de la

211 Véase Rawls, J. op. cit., nota 70, pp. 101 y ss. Véase defendiendo la posición de
Rawls: Knowles, D., Political Philosophy, Londres, Routledge, 2001, pp. 232 y ss.
212 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 313.
VALORACIÓN DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 107

moralidad, considerándola el mero resultado del autointerés: por


ello, los individuos tendrán título a prestaciones de justicia cada
vez que cumplan con las acciones prescritas por los principios de
justicia, pero estas actividades resultarán carentes completamente
de todo valor moral.
Este criterio rawlsiano de la justicia, en especial en lo que se
refiere al principio de diferencia, deja muchas dudas en cuanto a
las exigencias de su aplicación; así, v. gr., ¿cómo saber a ciencia
cierta quiénes son los más desfavorecidos?
Escribe Rodríguez Paniagua:

Sin que podamos dar por identificado de antemano el grupo o gru-


pos de los menos favorecidos, cuyos intereses han de ser en todo
caso tenidos en cuenta, ¿no corremos el riesgo de que el principio
de diferencia se quede en una mera orientación general, una sim-
ple declaración de principios, sin que podamos precisar sus conse-
cuencias prácticas?213

En conclusión: no sólo es muy difícil saber a ciencia cierta


quiénes son los más desfavorecidos,214 sino que, en el caso de sa-
berlo, otorgarles siempre e inexorablemente una ventaja adicional
no resulta justo, al menos en el sentido de lo que se entiende por
justicia en los términos del lenguaje corriente.215
Por otra parte, y tal como lo ha señalado con agudeza Mi-
chael Walzer,216 no es posible dejar de lado la naturaleza de los
bienes a repartir en el momento de establecer el criterio o crite-
rios de la distribución; es evidente que el bien de la salubridad
pública debe distribuirse con criterios principalmente de necesi-
dad y no con el de la productividad, que es el preponderante en el
ámbito económico, ni menos aún con el de la santidad personal,
213 Rodríguez Paniagua, J. M., op. cit., nota 134, p. 709.
214 Véase Scanlon, T. M., “ Rawls’ Theory of Justice” , en Varios autores, Reading
Rawls, op. cit., nota 138, p. 193.
215 Véase Polin, R., Éthique et politique, París, Sirey, 1968, pp. 179 y ss.
216 Walzer, M., Spheres of Justice. A Defense of Pluralism & Equality, Oxford,
Blackwell, 1996. Véase asimismo: Varios autores, Pluralismo, justicia e igualdad, ed. D.
Miller y M. Walzer, trad. de H. Pons, México, FCE, 1995,
108 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

que es el propio en los procesos de canonización de la Iglesia Ca-


tólica. Los principios propuestos por Rawls, al ser puramente
procedimental-formales, no tienen en cuenta de modo especial
los títulos-méritos de los sujetos del reparto, y menos aún, la na-
turaleza de los bienes en juego que determinan en gran medida la
diversidad de títulos.
Finalmente, el principio de diferencia puede conducir fácil-
mente a resultados injustos, toda vez que, además de su interpre-
tación igualitarista, ese principio es susceptible de una inteligen-
cia según la cual es justo tolerar las más amplias desigualdades
sociales, siempre que se pueda alegar que “ son también en bene-
ficio de los más desaventajados” . En este caso nos encontraría-
mos con lo que algunos autores han denominado una obra maes-
tra del conformismo liberal, es decir, con la exigencia planteada
a los más desfavorecidos de aceptar el orden existente, bajo la
amenaza de que, en cualquier otro caso, se encontrarían en una
situación peor.217 Se trataría, según las palabras de Alain Boyer,
de “ una maquinaria ideológica compleja ordenada a legitimar las
desigualdades sociales en el marco de la sociedad capitalista con-
temporánea” .218

II. LA PRIVATIZACIÓN DEL BIEN

También corresponde decir unas palabras acerca de la priva-


tización del bien operada por Rawls en su Teoría, y según la cual
resultaría irrelevante cualquier noción general de un bien humano
y menos aún de un bien humano común. Según Alasdair Mac-
Intyre, el divorcio tajante entre las reglas que definen la acción
recta, por un lado, y las concepciones del bien humano, por el
otro, es uno de los aspectos centrales en virtud de los cuales las
doctrinas son llamadas liberales, agregando que:
217 Véase Molnar, T., L’hégémonie libérale, Lausanne, L’Age d’Homme, 1992, pp.
119 y ss.
218 Boyer, A., op. cit., nota 174, p. 52.
VALORACIÓN DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 109

los compromisos acerca de la elaboración, defensa y vivencia de


las particulares concepciones del bien humano son, desde este pun-
to de vista liberal, asignadas y restringidas a la esfera de la vida
privada de los individuos, mientras que lo concerniente a la obe-
diencia a lo que se considera las reglas morales requeridas por toda
persona moral, sólo pueden ser legítimamente buscadas en el terre-
no público...; el bien ha sido privatizado.219

El de John Rawls no es sino un caso emblemático de esta pri-


vatización del bien denunciada por MacIntyre, y que caracteriza
esencialmente a las doctrinas liberales. En efecto, para el pensa-
dor de Massachusetts, cualquier bien humano que pueda conce-
birse ha de ser necesariamente el bien privado de un individuo
particular y su determinación sólo puede hacerse de un modo me-
ramente subjetivo. En rigor, para Rawls, esos bienes no son sino
el ocasional objeto de un deseo y de la correspondiente elección
individual; tal como lo afirma certeramente Michael Sandel, para
el profesor de Harvard “ el hombre es por naturaleza un ente que
elige sus bienes, más bien que un ente que, como lo concebían
los antiguos, descubre sus bienes” .220 La consecuencia de esto es
que el bien no puede ser sino privado y exclusivo de cada indivi-
duo221 y, por lo tanto, la propuesta de un bien para toda una co-
munidad de seres humanos no puede sino significar la imposición
heterónoma del bien privado de un sujeto al resto de los sujetos
autónomos, imposición externa que, en cuanto tal, no puede re-
sultar sino injusta.222
Debido a esta preterición de las nociones de bien en general y
de bien común, para Rawls, la moralidad se reduce a los princi-
pios de la justicia, es decir, a las normas generalísimas que regu-
219 MacIntyre, A., “ The Privatization of Good. An Inaugural Lecture” , The Review of
Politics, Notre Dame-Indiana, núm. 52-53, 1990, p. 346.
220 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 22.
221 Según Brian Barry, esta afirmación es de la esencia de todo liberalismo, op. cit.,
nota 34, p. 172.
222 Véase Massini Correas, C. I., “ Privatización y comunidad del bien humano. El
liberalismo deontológico y la respuesta realista” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. 27,
1994, pp. 817 y ss.
110 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

lan la conducta pública de los sujetos que se hallan en las cir-


cunstancias de la justicia. Y estos principios de moralidad pública
son axiótica y deónticamente superiores a cualquier idea de bien;
más todavía: ninguna idea de bien resulta aceptable para el libe-
ralismo deontológico rawlsiano si no aparece como adecuada y
subordinada a los principios de justicia.223

La sociedad está bien ordenada [según Rawls] cuando está go-


bernada por principios que no presuponen ninguna concepción
del bien, ya que cualquier otra ordenación fallaría en cuanto a
respetar a las personas en cuanto entes capaces de elección; se
los trataría como objetos más que como sujetos, como medios
antes que como fines.224

Alguna de las numerosas aporías que plantea esta versión


deontológica del liberalismo radica en su imposibilidad de fundar
de modo riguroso y convincente los principios de la moralidad
pública. Efectivamente, MacIntyre ha escrito que “ una precondi-
ción necesaria para la posesión, por la comunidad política, de una
racionalidad adecuadamente participada, que funde conveniente-
mente las reglas morales, es la posesión compartida de una con-
cepción racionalmente justificable del bien humano” .225 Esto es
así porque la ausencia de la consideración del sentido y finalidad
del obrar humano torna muy difícil, sino imposible, la justifica-
ción racional de la ordenación normativa del obrar. La pregunta
por el sentido, por el para qué, integra necesariamente esa justifi-
cación racional: sin ella, es necesario, tal como lo hace efectiva-
mente Rawls, recurrir a un mero acuerdo ficticio cuya fuerza jus-
tificatoria resulta, ya lo hemos visto, de una debilidad y una
insuficiencia evidentes.
Por otra parte, la concepción liberal rawlsiana de un bien pri-
vatizado se encuentra frente a problemas insolubles cuando se
223 Cfr. Rawls, J., “ The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy & Pu-
blic Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276.
224 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 9.
225 MacIntyre, A., op. cit., nota 219, p. 351.
VALORACIÓN DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 111

trata de explicar y fundamentar la cohesión social; por supuesto,


de fundamentarla en cuanto exigida deónticamente y no en cuan-
to mero hecho social. Esto es así, toda vez que la unión de los
hombres en sociedad, salvo que se la considere como completa-
mente gratuita, requiere la existencia de un objetivo compartido,
que en cuanto tal objetivo ha de consistir en un bien que dé razón
de la unidad relacional de las conductas humanas sociales.226 La
solución contraria, que es la adoptada por Rawls, es la de un
acuerdo voluntario, en definitiva ficticio, acerca de la unión en la
sociedad, pero tiene el inconveniente insalvable de que ese acuer-
do ha de suponer la existencia de un deber moral que obligue, por
una parte, a acordar el pacto, y por la otra, a cumplir lo acordado,
aun en las peores condiciones posibles para los sujetos; ahora
bien, este deber resulta inexistente en clave rawlsiana. Pero suce-
de que el primero de los problemas políticos es el de la constitu-
ción misma de la sociedad, y si la solución que se propone para él
no resulta adecuada o suficiente, todo el resto de las cuestiones
relacionadas con la vida social quedará sin sustento racional ade-
cuado.227
Por último, conviene consignar que la concepción meramente
pluralista del bien propugnada por Rawls, termina cayendo ine-
vitablemente en una incoherencia que la invalida. Efectivamente,
tal como lo ha mostrado con agudeza John Finnis,228 no es conce-
bible una sociedad pura y simplemente pluralista, ya que ello
abocaría directamente primero a la anarquía y, finalmente, a la
disolución. Es por ello que, en definitiva, todas las concepciones
liberales, incluida la de Rawls, acaban pasando de contrabando
alguna o algunas nociones del bien humano, de modo de otorgar
sentido a la organización social.
Escribe Martin Rohnheimer:

226 Véase Millán Puelles, A., Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, pp.
107 y ss.
227 Ferry, L. y Renaut, A., Des droits de l’homme a l’idée républicaine, París, PUF,
1985, pp. 9-13.
228 Finnis, J., Natural Law..., cit., nota 108, pp. 198-230.
112 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

La “ neutralidad” y el respeto del pluralismo y de la libertad han de


fundarse siempre sobre alguna verdad sobre el hombre; en el caso
contrario, no serían definibles de ningún modo... Un equal concern
and respect no es posible sin una concepción contenutística de base,
y por lo demás comúnmente participada, acerca de qué cosas mere-
cen concern y respect y por qué razón lo merecen.229

Una prueba de lo afirmado es que el mismo Rawls termina


aceptando, por una parte, la existencia de unos bienes primarios
válidos para todos y, en segundo lugar, suponiendo —aunque sin
aceptarla explícitamente— toda una concepción de la vida buena
o perfección humana social: una vida presidida por la autonomía
de los sujetos y la tolerancia de y hacia los demás, de vigencia de
los derechos humanos, de participación política en democracia y
así sucesivamente.230 Es evidente que Rawls considera a ese tipo
de vida como mejor, es decir, más bueno, que una convivencia de
carácter perfeccionista, con una moral que contenga normas ab-
solutas, un gobierno de corte autoritario y un talante social intole-
rante. Esto significa que, a pesar de sus afirmaciones al contrario,
el profesor de Harvard termina aceptando implícitamente una
concepción del bien humano social que condiciona el sentido de
todas sus construcciones ético-sociales.

229 Rohnheimer, M., “ Perchè una filosofia politica? Elementi storici per una rispos-
ta” , Acta Philosophica, Roma, núms. 1-2, 1992, p. 257.
230 MacIntyre, A., op. cit., nota 23, pp. 345 y ss.
CAPÍTULO DÉCIMO
BALANCE CRÍTICO-VALORATIVO
DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

De lo expuesto hasta ahora es posible extraer algunas conclusio-


nes valorativas acerca de la propuesta rawlsiana de una teoría de
la justicia, conclusiones que deben fomularse con acribia y cau-
tela, habida cuenta de la enorme difusión y aceptación de las
ideas de Rawls. De estas conclusiones, la primera de ellas se re-
fiere al valor de la metaética aceptada por el profesor de Harvard,
que aparece como afectada por una decisiva debilidad e insufi-
ciencia, debido principalmente a lo que puede denominarse su re-
chazo ontológico. Éste radica en la exclusión de cualquier refe-
rencia a la realidad transubjetiva como instancia de apelación
veritativo-justificatoria de las afirmaciones acerca de la justicia y
de la ética en general. En este sentido Rawls, a pesar de su preocu-
pación por superar el escepticismo y el emotivismo de la mayoría
de la metaética analítica y recuperar alguna objetividad para la éti-
ca social y la teoría de la justicia, se contenta luego con una remi-
sión a la coherencia interna de las ideas alcanzadas —siempre se-
gún Rawls— por procedimientos racionales de argumentación. Al
respecto Bertrand Guillarme ha escrito que:

en la visión constructivista, la objetividad de los principios éticos


no depende de la hipótesis de alguna realidad metafísica, inde-
pendiente de nosotros, que habría que describir. Su objetividad
procede del hecho de que se pueden pensar las realidades éticas (o
al menos alguna de ellas) de un modo apropiado. Este pensamien-
to puede ser formalizado por un procedimiento, y los principios
113
114 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

que pueden ser representados como el resultado de este procedi-


miento, serán objetivos.231

Pero sucede que la sola coherencia o la sujeción a un proce-


dimiento racional, sin referencia alguna a datos fuertemente obje-
tivos, es decir, al testimonio de la realidad trascendente a nues-
tros pensamientos, no alcanza la objetividad fuerte, absoluta o sin
excepción que exigen las proposiciones éticas, en especial las de
la ética social, destinadas por naturaleza a obligar inexcusable-
mente aun a quienes no han participado en su elaboración.232 En
este punto, Rawls no hace sino seguir disciplinadamente la co-
rriente central de la ética contemporánea, para la cual la objetivi-
dad requerida por la ética ha de ser sólo inmanente, y debe ser
rechazada liminarmente cualquier pretensión de anclar la objeti-
vidad moral en las estructuras de la realidad alcanzadas por el co-
nocimiento.
Pero esta pretensión resulta racionalmente insostenible, ya
que acaba necesariamente en la más radical gratuidad y la consi-
guiente ausencia de justificación racional. En efecto, al estar ve-
dado a priori el recurso a la realidad de las cosas humanas —es
innegable aquí la presencia de Hume— no existe un baremo inde-
pendiente para valorar la corrección de los principios de la justi-
cia; esta corrección termina juzgándose por la corrección del pro-
cedimiento seguido para llegar a ellos, y la corrección de este
procedimiento, a su vez, se juzga a partir de su capacidad para lle-
gar a unos principios que se consideran correctos conforme a
nuestras intuiciones más sólidas.233 Pero como no se alega ningún
procedimiento para la validación de estas intuiciones, la validez
racional de los principios termina dependiendo de unas intuiciones
gratuitas, que se suponen participadas por los habitantes de las so-

231 Guillarme, B., op. cit., nota 187, p. 41.


232 Acerca de las formas posibles de la objetividad, véase Agazzi, E., op. cit., nota 79,
pp. 57 y ss.
233 Véase Raz, J., “ Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence” , Philosophy
& Public Affairs, núm. 19, 1990, pp. 3-46.
BALANCE DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 115

ciedades democráticas desarrolladas, pero que carecen de refe-


rente objetivo medianamente riguroso. Y el intento que realiza
Rawls de apoyar mutuamente entre sí las diversas intuiciones —el
llamado coherentismo— no puede ser considerado rigurosamente
como un fundamento, ya que si apoyamos una intuición en otra y
a su vez ésta en la primera, se incurre en circularidad, y si alarga-
mos indefinidamente la cadena de intuiciones fundamentadoras
se cae inexorablemente en una regresión al infinito que nada jus-
tifica. Por lo tanto, la pretendida objetividad basada en la fórmu-
la: procedimientos racionales-principios-intuiciones compartidas,
no pasa de ser un artificio ingenioso pero en rigor inconducente.
La segunda de las conclusiones se refiere a los problemas de
carácter ético-normativo que se plantean a raíz de la pretensión
rawlsiana de centrar la justicia en la autonomía y el autointerés,
dejando de lado expresamente cualquier referencia a los bienes
humanos, en especial a los bienes humanos comunes o participados
por la comunidad. En este punto, Rawls debe afrontar nuevamen-
te las aporías de la fómula según la cual de la suma organizada de
autointereses habrá de surgir, por la sola virtud del procedimien-
to, una sociedad justa y bien ordenada. En especial aparece como
discutible la pretensión de alcanzar la igualdad, aunque sea par-
cial, entre los hombres sobre la única base del autointerés: es bien
sabido que el autointerés se ordena siempre a la desigualdad y a
la acumulación de bienes, antes que a su reparto igualitario. Y
existen pocas posibilidades de que una ficción como la de la po-
sición original pueda cambiar radicalmente uno de los rasgos
fundamentales de la condición humana.
Por otra parte, la pretensión del profesor de Nueva Inglaterra
de regular moralmente toda la vida social a partir solamente de
los principios de la justicia, aparece con claridad como insanable-
mente vana. Es bien sabido que una convivencia presidida sólo
por las reglas de lo justo resultaría humanamente intolerable, algo
así como una especie de cárcel, en las que rige exclusivamente la
justicia, y que una convivencia que respete la integralidad de lo
humano y todas las dimensiones de su vida en común, ha de or-
116 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

denarse también con otros principios que vayan más allá de los
límites de la justicia. El pensamiento clásico integraba a estos
principios dentro de las denominadas virtudes sociales, que se
desplegaban desde la amistad a la caridad, pasando por la magna-
nimidad, la afabilidad, la piedad y la observancia o respeto.234
Por su parte, el pensamiento posilustrado, habiendo dejado de
lado las dimensiones personales y perfectivas de la ética y con
ellas las virtudes que se ordenan más directamente a la excelencia
humana, redujo la moral a una mera garantía de la convivencia,
lograda por medio de la regulación de las acciones humanas sin-
gulares a través de principios normativos; de este modo, se operó
un claro reduccionismo de todo el ámbito de la ética al de la jus-
ticia estricta, es decir, al de las relaciones exteriores de sujetos
interactuantes en el marco de la comunidad jurídico-política.
Es en este marco donde debe ubicarse la pretensión de Rawls
de extraer los contenidos de la ética de los principios de la justi-
cia y de reducir a ellos el ámbito de la moral estrictamente exigible.
Y también, por otra parte, su propuesta de encargar a la justicia
una serie de tareas que clásicamente no le estaban encomendadas,
principalmente, la de igualar a las personas otorgándoles una
cuota de bienes más allá de sus méritos o títulos. Esta tarea es
claramente excesiva para la justicia, además de resultar difícil-
mente concebible en el marco de una convivencia que ha exclui-
do la noción de bien común y, con ella, la posibilidad de que algo
sea debido más allá de los débitos y acreencias propios de los in-
tercambios de prestaciones.235
Finalmente, es posible imputar a la Teoría de la justicia un
innegable carácter ideológico, es decir, la pretensión de justificar
o al menos hacer aceptable para las conciencias de nuestros con-
temporáneos, las ideas centrales del liberalismo socializante de la

234 Véase Aquino, Tomás de, Summa Theologiae, II-II, q.101-122. Véase asimismo,
Sertilanges, A. D., La philosophie morale de St. Thomas d’Aquin, París, Aubier, 1961, pp.
191 y ss.
235 Véase Massini Correas, C. I., “ De las estructuras justas a la virtud de justicia” ,
Philosophica, Valparaíso-Chile, núm. 16, 1993, pp. 177 y ss.
BALANCE DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 117

izquierda norteamericana. El mismo Rawls ha aceptado este ca-


rácter236 al limitar el ámbito de validez de su teoría a las demo-
cracias liberales desarrolladas y al proponerse como objetivo zan-
jar, en beneficio de la izquierda democrática, los llamados
liberals por los norteamericanos, las controversias centrales de
ese tipo de sociedades. Es por ello que Chaim Perelman ha escri-
to que “ es posible considerar a la teoría de la justicia de John
Rawls en tanto que elaboración filosófica de la ideología del libe-
ralismo progresista de la sociedad [norte]americana de nuestros
días” .237 Y en un sentido similar, Norman Daniels afirma que:

la mayoría de las obras mayores de la tradición en la que escribe


Rawls, han tenido una gran importancia ideológica... El objetivo
de Rawls en A Theory of Justice tiene una importancia ideológica
similar... Él pretende revelar los pricipios de la justicia que subyacen
a las perspectivas morales y políticas dominantes en nuestro pe-
riodo... Pero la ideología moral y política dominante en nuestro
tiempo, reflejada en estos principios es, por supuesto, una forma
de liberalismo... El objetivo de Rawls es, por lo tanto, producir un
marco persuasivo y coherente para este liberalismo.238

Ahora bien, ese ideologismo y la consiguiente sectorializa-


ción del pensamiento no contribuyen a otorgar a las propuestas
de Rawls la objetividad y universalidad que requieren las propo-
siciones de la filosofía, inclusive —y en este caso especialmen-
te— de la filosofía práctica. Pero sin esa pretensión de objetivi-
dad y universalidad, la teoría de Rawls resultará aceptable sólo
para aquellos que compartan su particular concepción ideológica
y por el único hecho de compartirla.239 El intento de otorgar valor
236 Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 139 y passim.
237 Perelman, Ch., “ Les conceptions concrète et abstraite de la raison et de la justice.
A propos de la theorie de la justice de John Rawls” , en Varios autores, Fondements d’une
théorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed. J.
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phie, 1984, p. 211.
238 Daniels, N., op. cit., nota 138, pp. xiii-xiv.
239 Véase Massini Correas, C. I., El renacer de las ideologías, Mendoza-Argentina,
EDIUM, 1983.
118 EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL

objetivo y, por ello, intersubjetivo, a las propuestas y modelos de


la convivencia política, queda en este caso frustrado y reducida
toda la alambicada construcción rawlsiana a una pretensión justi-
ficatoria sectorial e inevitablemente parcialista.
CONCLUSIONES
Corresponde finalmente y a modo de conclusión acerca de la teo-
ría rawlsiana de la justicia, recordar y reformular las cuatro obje-
ciones principales planteadas a su pretensión de justificar racio-
nalmente una ética de la sociedad. La primera de ellas consiste en
la insuficiencia radical del mero coherentismo propuesto por
Rawls para otorgar objetividad a las proposiciones de su teoría de
la justicia. El pensador de Nueva Inglaterra propone como justifi-
cación objetiva de su teoría un procedimiento que denomina
equilibrio reflexivo, conforme al cual los principios de justicia a
elegir deben coincidir en lo fundamental con las convicciones
bien consideradas de los sujetos. Pero sucede que, a su vez, esas
convicciones intuitivas se modifican a raíz de su cotejo con los
principios y, por su parte, estos principios pueden ser reformula-
dos tras un nuevo cotejo con las intuiciones personales y así su-
cesivamente en un proceso sin final establecido. Ahora bien, por
más que se califique a este proceso de coherentismo, está claro
que se trata de lo que, desde Aristóteles de Estagira, se ha venido
denominando argumentación circular, es decir, la pretensión de
justificar la proposición a por medio de la proposición b, la que a
su vez se justifica por la proposición a y así sucesivamente.240
Este tipo de razonamiento no justifica en realidad nada, como
también lo ha puesto en evidencia contemporáneamente Hans Al-
bert a través del ya citado Trilema de Münchhausen: se trata nada
más y nada menos que de un sofisma conocido por más que se lo
presente como una modalidad débil de justificación racional.
La segunda de las objeciones de las que resulta pasible la for-
mulación rawlsiana de la justicia, es la que radica en el carácter re-
240 Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 167 a 20 y ss.
119
120 CONCLUSIONES

conocidamente hipotético o ficticio que revisten los supuestos


que sirven de base a la fundamentación de los principios de la
justicia: posición original, velo de la ignorancia, etcétera. “ Es
claro por lo tanto que la posición original es una situación pura-
mente hipotética” .241 Pero resulta que, por una bien conocida y
aceptada regla lógica, las conclusiones de un razonamiento no pue-
den ser más fuertes de que lo son las premisas, razón por la cual, a
partir de premisas hipotéticas, sólo puede arribarse a conclusiones
también hipotéticas. Ahora bien, es claro que los seres humanos,
para decidirse a actuar en un sentido deónticamente determinado,
requieren de una justificación categórica, y una meramente hipotéti-
ca resulta completamente insuficiente para motivar racionalmente
una conducta que contraríe los ocasionales caprichos, intereses o
simples deseos de los sujetos. De aquí se sigue la fragilidad, por no
denominarla incapacidad, del modelo de argumentación rawlsiana
para justificar racional y suficientemente principios de justicia.
La tercera objeción radica en lo que en el capítulo correspon-
diente hemos denominado falacia procedimentalista y que con-
siste en la pretensión de justificar el contenido de las conclusio-
nes de una línea de argumentación, recurriendo exclusivamente
al procedimiento seguido en la argumentación misma. Pero suce-
de que es imposible llegar a contenidos materiales racionalmente
justificados, sin hacer referencia al contenido de las premisas, el
que requiere a su vez ser racionalmente justificado. Si el conteni-
do de las premisas antecedentes no ha sido objeto de ningún tipo
de fundamentación, resultará imposible tener por verdadero al
contenido de las conclusiones. De este modo, la pretensión rawl-
siana de justificar el contenido de los principios de justicia sólo
por el procedimiento seguido para formularlos, no pasa de ser
una inconsecuencia, es decir, un simple error lógico.
Finalmente, cabe recordar la cuarta de las impugnaciones que
pueden hacerse a la metaética rawlsiana, y que consiste en su discu-
tible propuesta de generación de la moralidad, más concretamente,
de los principios de justicia, a partir del autointerés de los partici-
241 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 120.
CONCLUSIONES 121

pantes en el acuerdo, es decir, en el paso del orden de las razones


prudenciales —en sentido kantiano— o técnico-instrumentales, al
orden de las razones morales, es decir, de la superación del autointe-
rés y la búsqueda de la perfección humana completa. Este paso re-
sulta completemente injustificado, ya que no hay en las argumenta-
ciones de Rawls nada que lo justifique suficientemente. Expresado
en terminología kantiana, en la Teoría de la justicia se pasa del ám-
bito de los imperativos hipotético-instrumentales, al de los categóri-
cos —válidos en sí mismos— sin que alguna nueva categoría o rea-
lidad permita dar razón de esta transformación. También por ello la
propuesta rawlsiana de una doctrina de la justicia resulta invalidada
desde sus mismos fundamentos.
Todo esto pone en evidencia que son varias y relevantes las
debilidades estructurales que afectan a la más difundida y hasta
venerada filosofía de la justicia de nuestros días. Y también pone
en evidencia la necesidad de reiniciar la búsqueda de una concep-
ción de los pricipios de justicia que no adolezca de las decisivas
debilidades que se han detectado en la propuesta de John Rawls.
En esta búsqueda parece pertinente iniciar una tarea genealógica
o bien arqueológica en la búsqueda de los orígenes filosóficos de
las inconsecuencias y de la debilidad estructural de la Teoría de
la justicia. En algunos pasajes del presente libro esta tarea se ha
intentado, v. gr. respecto a la saga del constructivismo ético, pero
queda pendiente la búsqueda de la génesis intelectual de la pre-
tensión contemporánea —compartida por Rawls— de reducir
toda justificación racional a un mero procedimiento, negando in
limine cualquier recurso sistemático a la experiencia material de
las cosas humanas, como gustaba llamar el viejo Aristóteles a las
realidades sociales en las que el hombre convive. Pero una labor
de esa envergadura ha de ser el objeto de una investigación más
vasta y más sistemática que la intentada en el presente ensayo;
éste pretende ser sólo un punto de partida y un acicate intelectual
para el acometimiento de esa ardua pero desafiante empresa.
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