Art. 1.520 do Código Civil: Derrogado pela Lei nº 11.

106/05

RICARDO RODRIGUES GAMA

Professor Universitário
Mestre em Direito
Advogado

1. Intróito

Os pontos de contato entre o direito penal e o direito civil não são abundantes
e, por vezes, exigem estudos forçados de seus estudiosos locais para além das
contenções de cada um deles.
A teoria geral do direito tem por obrigação estudar os contatos entre as
diversas áreas do direito e fomentar algumas mudanças nas suas relações, isolando-as
nos institutos singulares ou as tornando mais promiscua nos temas compartilhados. A
falta de detalhamento torna a missão mais agradável e menos exigente, didaticamente
isso é desastroso, uma vez que o doutrinador passa a ser um referencial e deve tratar dos
temas como desbravador impassível de equívocos primários. Verifica-se que o
doutrinador que trata seletivamente dos temas, por conseqüência, deixa de lado questões
importantes para aclarar todo o sistema jurídico. Quiçá seja mais difícil estudar os
institutos que servem aos dois ramos de forma mais específica, como os elementos
característicos do ilícito civil e do ilícito penal, as excludentes de ilicitude ou mesmo o
bem jurídico protegido.
Ao serem exigidos no cruzamento de informações decorrentes de legislação
com reflexos duplos, civilistas e penalistas deixam a desejar aprofundamento no tema
com carências primárias, bem aquém das propostas declinadas no prefácio de suas
obras. Por vezes, com o objetivo de evitar equívoco ou de estreitar o estudo na
ramificação pesquisada, os especialistas limitam-se a excluir o assunto da pauta. Sem
versar sobre o tema, será que cabe ao leitor a missão de refletir em torno de possíveis
situações teóricas e práticas que possam emergir no novo contexto? Com certeza, isso
não é possível por conta da pouca experiência do operador do direito, seja ele iniciante
ou praxista. O mérito aqui fica com os tratadistas específicos do tema, cuja função é
imaginar e articular em torno das situações possíveis, com o detalhamento dos
desdobramentos factíveis.
A política do enfrentamento exige disposição que muitos não têm e os
inexperientes acabam promovendo um despautério e isso pode ser atestado com os
posicionamentos imprecisos. No direito civil, em especial aqui o direito familial, tal
prática apresenta-se como corriqueira e merece ser denunciada com intrepidez.
O foco aqui não é melindrar a doutrina nacional, mas chamar a atenção para a
causa eternamente pendente em prol da doutrina, qual seja a de esclarecer os
dispositivos legais que se propõe a comentar.

2. Capacidade Matrimonial

A capacidade matrimonial advém com os dezesseis anos de idade do nubente,

já que antes disso a mulher e o homem são incapazes para contrair o matrimônio. A
capacitação dos nubentes para o casamento seguiu critérios flutuantes ligados à
habilitação e a formação deles. Há estados que reduzem a idade de quatorze anos para o
homem e doze para a mulher, como se dá na Espanha, na Grécia, Colômbia, Uruguai e
Chile.1 Assim, a puberdade representa a adequação reprodutiva, a idoneidade moral traz
a autonomia dos nubentes para manter a própria relação e conduzir a formação dos
filhos, a condição psíquica estabelece nível aceitável de entendimento, a estabilidade
econômica direciona a manutenção e os gastos da família.
Por vezes, há necessidade de reduzir ainda mais a idade dos nubentes e
permitir o casamento com a finalidade de perpetuar a espécie humana e celebrar o amor
conjugal. Parece impossível permitir que os nubentes contem com menos de dezesseis
anos de idade, mas, no caso de gravidez desejada ou indesejada, a família está se
formando e o estado não pode criar empecilhos para afastar a consistência do
casamento.
O matrimônio apresenta-se como o ato mais formal de todo o direito e aí é
priorizada a expressão da vontade livre dos nubentes. Com relação aos mais jovens, a
preocupação é com o completo entendimento da natureza do ato matrimonial. Além de
exaltar o amor conjugal entre os nubentes, a aceitação do casamento manifesta a
intenção de constituir família, unir-se ao outro cônjuge para presidir as questões
familiares, estabelecer relações conjugais e paterno-filiais, instituir parentesco etc.

3. Crimes contra os Costumes

Os crimes contra os costumes passaram por reestruturação em 2005 e a

finalidade foi a atualização dos dispositivos com a realidade social. Em constante
mutação, os valores têm suas escalas alteradas para mais ou para menos. Com o passar
do tempo, a legislação precisa sofrer mudanças para ser adequada às condições
vivenciadas pela maioria dos brasileiros.
A oscilação de valores atingiu o bem jurídico focado pelos crimes contra os
costumes e a releitura dos tipos penais passou a ser obrigatória. Deveres, impunha-se a
mudança de atitude dos juristas diante desses crimes tão nocivos às vítimas,
precipuamente na perpetuação de seus dramas psicológicos insuperáveis.
O Código Penal está superado em parte de seus dispositivos, basta trazer a
lembrança de que ele é do ano de 1940 e que retratava outra realidade social. Entre os
costumes a que se referem os crimes sexuais, como a liberdade sexual e o ultraje ao
pudor, verifica-se verdadeira metamorfose que ainda não teve espaço para todas as suas
transformações. No passado não tão distante, priorizava-se a procriação com a prática
sexual, enquanto é cediço que a atualidade conta com a elevação do prazer em
patamares jamais vistos.
A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, veio a luz para promover
transformações verificadas no meio social e ignoradas até pelos mentores do Código
Civil de 2002. Justificável até certo ponto pelo trâmite legislativo tenso do projeto de lei
convertido em Código Civil em 2002. Com o objetivo de evitar debates calorosos e
demorados em torno de questões de baixa relevância, priorizou-se a aprovação do
projeto com muitas linhas ideológicas traçadas pelo Código Civil de 1916. Sem dúvida
alguma reinante, o art. 1.520 do Código Civil de 2002 foi reproduzido a partir do art.
214 do Código Civil de 1916.
Os crimes sexuais deixaram para traz o apelo da desonra, não se constatando
mais a penalização da vítima no meio social com o afastamento da oportunidade de se
casar com outrem. A identificação do desvirginamento já era motivo para invalidar o

1
Arnaldo Rizzardo, Direito de Família. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 32.
casamento2 e daí decorria a injustiça contra a própria vítima; mas, isso ficou para traz e
o homem não se importa mais com o fato de a nubente já ter sido deflorada

4. Extinção de Punibilidade

Havia um envolvimento bem difundido no meio jurídico entre a capacidade

matrimonial e a extinção de punibilidade, de um lado o direito civil e de outro o direito
penal, respectivamente.
O art. 107, em seus incisos VII e VIII, contemplava a extinção da punibilidade
pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes ou pelo
casamento da vítima com terceiro, cumpridas algumas formalidades. Em caso de o autor
do delito e a vítima serem capazes, bastaria a habilitação e a celebração do casamento
seria a conseqüência normal da pretensão de ambos. Agora, com a vítima menor de
dezesseis, por força do art. 214 do Código Civil de 1916, permitia-se o suprimento de
idade para o casamento entre o autor e a vítima, isso com o objetivo de evitar a
imposição ou o cumprimento de pena criminal. Assegurado o casamento da vítima,
determinava o parágrafo único do referido art. 214 que, em tal caso o juiz poderá
ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal. É sofrível
a situação da vítima e não deixava de ser punição o casamento com o seu algoz.
Diante de tantas inovações morais, psicológicas, sociais, políticas,
econômicas..., a mulher assumiu outra condição no meio social e o direito acabou
assimilando tudo isso. É certo dizer que isso demorou muito a ocorrer, já que a família
era constituída somente pelo casamento e tal regra só foi abatida com a Constituição
Federal de 1988 ao admitir a união estável. Não cabe aqui declinar todos os avanços que
colocaram a mulher em igualdade com o homem, mas vale destacar a sua participação
no mercado de trabalho e a revolução sexual.
Apesar dessas as ocorrências, o Código Civil de 2002 insistiu com a regra do
art. 1.520, dispondo que, excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda
não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal... Além da valorização excessiva do casamento, admitiu o legislador a
possibilidade de reparar o sofrimento da vítima com o casamento, isso sem atentar para
a tentativa de levantar a humilhação da mulher vítima do crime por outros meios.3

5. Lei nº 11.106/05

A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, alterou profundamente o Código

Penal e isso acabou refletindo no Código Civil de 2002. Indubitavelmente, o maior feito
da referida Lei foi revogar os incisos VII e VIII, do art. 107, do Código Penal.
Desvinculou-se o casamento das conseqüências punitivas do direito penal e isso
impediu a abertura de exceção para autorizar o casamento entre o agressor e a ofendida.
É certo que eles podem estabelecer união estável enquanto perdurar a incapacidade para
o casamento e tentar neutralizar os efeitos da condenação por outros meios extintivos da
punibilidade, como a renúncia ao direito de queixa-crime, o perdão aceito pelo autor do
delito, a perempção...

2
No Código Civil de 1916, o art. 219, inc. IV, considerava erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge
o fato de já ter ocorrido o defloramento da mulher sem que ele soubesse. No art. 178 do Código Civil de
1916, § 1º, por disposição expressa, impunha a prescrição em dez dias da ação anulatória de matrimônio
contraído com mulher já deflorada, prazo este contados do casamento.
3
Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Código Penal Interpretado. 6ª ed., São Paulo: Atlas, p.
813.
 6. Equívoco dos Civilistas

Na opinião da maioria dos civilistas nacionais, partindo de seus escritos em

cursos bem aceitos nas faculdades de direito, o dispositivo penal não tem força para
atingir o permissivo da lei civil. Puro engano, uma vez que o casamento da vítima
deixou de ser considerado causa extintiva de punibilidade. Existem casos de civilistas
que apontaram o Estatuto da Criança e do Adolescente como embasamento legal para
dar seguimento ao entendimento de que persistiam as causas extintivas de punibilidade,
um absurdo desmedido ocultador da verdade jurídica.

7. Indiferença dos Civilistas

Os comentários de muitos civilistas seguiram sua trilha sem qualquer

modificação e isso atestou a indiferença diante de importante mudança na legislação
civil. Deixou de informar as conseqüências de tamanha modificação no suprimento de
idade. Por que agiram dessa forma? Apesar de cômoda, o fundamento dessa postura
pode ser a falta de percepção aguçada, a ausência de estímulo, a acomodação, o
descaso... De fato, não se conhece a motivação da inércia de muitos doutores em direito
de família. Ainda que equivocado, o melhor é a manifestação sobre o tema, já que isso
vai ser sempre computado para o acerto do melhor caminho a ser percorrido. A verdade
é que não podem ser cobertos pelo manto do ineditismo do posicionamento contrário à
legislação, já que tal posicionamento não galga simpatia em tema que segue a ordem
social vigente.

8. Descaso dos Penalistas

Em comentários criminais, os penalistas acusaram somente a supressão das

duas causas de extinção de punibilidade. Os mais teóricos limitaram-se a excluir o tema
da pauta, deixando até mesmo de mencionar a ocorrência das mudanças. Entre vários
autores pesquisados, somente um deles dedicou-se a ampliar a explicação sem
aprofundar na seara cível; manteve-se na explicação de como era a ligação entre o
direito penal e o direito civil.

9. Aturdida Jurisprudência

Os juízes e tribunais são logo convocados para a interpretação do conjunto de

regras aprimoradoras de todo o sistema jurídico e são embalados desde já pela doutrina
num ilogismo sem paradeiro definido.
A nova ordem social encarregou-se de trazer a lume a maturidade da mulher
em torno de temas sexuais e, com isso, vulgarizou-se a teoria e a prática em torno da
conjunção carnal. Visivelmente, a mulher maior de quatorze anos conhece toda a
atividade sexual com finalidade reprodutiva ou prazerosa e não pode mais ser
considerada inexperiente ou desconhecedora extremamente ingênua. Por conta disso,
revogou-se o art. 217 do Código Penal e a sedução deixou de ser crime no ordenamento
criminal. Por outro lado, antes de vigência da Lei 11.106/05, encontravam-se algumas
condenações por sedução com base em valores ultrapassados como a condenação ao
pagamento de dote por conta do desvirginamento da mulher na menoridade,4 a

4
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFLORAMENTO DE
MENOR VÍRGEM COM PROMESSA DE CASAMENTO. PRESUNÇÃO DE VIRGINDADE. DANO
MORAL. DOTE. CONDENAÇÃO. I - O art. 1.548 do velho Código Civil deve ser interpretado de forma
voluntariedade da vítima afastando a condenação5 etc. Modernamente, continua a
mulher a ter direito à indenização calcada na lesão sofrida, principalmente pelas marcas
deixadas nas esferas sentimentais, psicológicas, sociais...
Nesse diapasão, o crime de rapto deixou de existir em todas suas formas, bem
como o de adultério. Na área cível, seguindo os contornos da moralidade familiar, o
adultério segue como ato ilícito idôneo a justificar a separação judicial litigiosa proposta
pelo ofendido.
Nessa série de medidas inovadoras, o rompimento do contato entre o direito
penal e o direito civil foi o mais destacado acontecimento. Desligou-se o elo de ligação
entre a extinção de punibilidade e o suprimento judicial para o casamento de incapazes.
Por completa falta de bom senso, alguns órgãos do judiciário brasileiro seguiram
aplicando o dispositivo até mais de um ano após a sua revogação. Em um caso, discutia-
se a admissão da união estável como causa idônea a afastar o cumprimento da sanção
penal. Acentue-se que o art. 4º da Lei nº 11.106/05 impôs vigência de seus dispositivos
já na data de sua publicação.

10. Correto Entendimento

O art. 1.520 do Código Civil traz que, excepcionalmente, será permitido o

casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar
imposição ou cumprimento de pena criminal... Sua redação teve por base o art. 214 do
Código Civil de 1916, o qual dispunha que podem, entretanto, casar-se os referidos
menores para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal. E o Código de
1916 foi composto a partir do Decreto nº 181 de 1890, com o art. 17 dispondo que a
menor de 14 anos e o menor de 16 só poderão casar-se para evitar a imposição ou o
cumprimento de pena criminal...6 Acaso avançássemos para o passado, outras regras
atestariam a vetustez da permissão para salvar a honra da mulher, alcançaríamos a
Antigüidade com toda certeza.
A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, em seu art. 5º, revogou os incisos
VII e VIII do art. 107 do Código Penal. Eles tratavam das causas de extinção da
punibilidade com base no casamento do autor com a vítima de crimes contra os
costumes ou no casamento da vítima com terceiro. Por conseqüência, o art. 1.520 do
Código Civil foi tacitamente derrogado no tocante à permissão do casamento de incapaz
para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. É certo que o legislador
poderia ter ido além e derrogado expressamente a parte do art. 1.520 que tratava do
permissivo matrimonial para incapazes vitimados por crimes sexuais.
Assim, não cabe mais suprimento de idade para o casamento entre a vítima e o
autor do delito, bem como está proibida a permissão etária para o casamento com
terceiro. Logo, como o casamento superveniente não extingue a punibilidade, não
sistemática para se entender que caberá indenização em forma de dote quando há prova de que a menor
foi ofendida em sua honra pela sedução que levou ao seu defloramento e pela promessa de casamento. II -
O fato merece ser valorado com atenção redobrada diante das circunstâncias regionais e dos aspectos
sociológicos que rodeiam o caso concreto. III - Considerando a idade da menor, na época com apenas 14
anos, existe forte presunção de que a mesma era virgem, inclusive pela circunstância de que não ficou
provada uma possível vida mundana e desregrada dela com outros rapazes. IV - Recurso provido.(TJRN -
AC 20040015569 - 1ª C. Cív. - Rel. p/ Ac. Des. Manoel Dos Santos - DJ 24.11.2005).
5
SEDUÇÃO E RAPTO CONSENSUAL. INEXISTÊNCIA DE CRIME. As ações e o comportamento da
vítima mostram que inexistiram os crimes de rapto consensual e sedução. Sua voluntariosa atuação de ir
ao encontro do apelado, jovem de vinte anos e pouco instruído, demonstra que agiu impulsivamente e por
paixão, e não por ação do agente. Absolvição mantida.(TJRS - ACrim 70004242988 - 7ª C.Crim. - Rel.
Des. Sylvio Baptista Neto - J. 01.08.2002).
6
Martinho Garcez, Do Direito de Família, Campinas: ed. LZN, 2003, p. 75.
subsiste a autorização para que se dê o casamento na fase compreendida como de
incapacidade matrimonial.

11. Conclusão

As seqüelas de notáveis desconsiderações às regras legisladas atingem muitos

infelizes que clamam por justiça e, ao revés, aqueles que deveriam instituí-la com toda
clareza, velam pela injustiça na sua forma mais odiável, qual seja aquela gerada pelo
subjetivismo de pessoas que deveriam indicar o sentido da legislação.
A perplexidade instala-se nas salas de aula e os professores de direito penal
limitam-se a afirmar que as duas causas extintivas foram extirpadas do ordenamento
jurídico criminal. No direito familial, a situação é mais complexa e conduz o professor a
buscar respostas para tantas questões que brotam do simples fato de o juiz não poder
mais suprir a idade do nubente vítima de crime contra os costumes e, como já se disse
alhures, exaltado seja o fato de sua pretensão de casar-se com o transgressor. Daí
emergem outras questões difíceis de serem oferecidas aos acadêmicos estreantes no
direito familial, como o enfrentamento de posicionamentos sustentados por autores
consagrados no ramo do direito que se promove o ensinamento. Na maioria das vezes,
sem emitir opinião, tais tratadistas convencem facilmente.
É comum, por inteira falta de compreensão, os professores acabarem sendo
rotulados de contestadores de idéias estabilizadas no meio doutrinário ou de
complicadores de temas fáceis de serem assimilados. Questionam até mesmo a
autoridade intelectual do professor para tecer críticas a respeito de temas que os
doutores ainda não se manifestaram.
A versatilidade do doutrinador expressa bem nessa hora e a didática do
professor deve vazar por meio de lições dóceis e transformadoras de assuntos difíceis
em fáceis. Com cautela, compreende-se a dificuldade do doutrinador em atualizar seu
trabalho frente a tantas espécies normativas produzidas diariamente pelo parlamento
brasileiro, mas, por outro lado, ao ser publicada a nova edição da obra, a presunção é a
de que ela esteja atualizada.